生命是永恒不断的创造，因为在它内部蕴含着过剩的精力，它不断流溢，越出时间和空间的界限，它不停地追求，以形形色色的自我表现的形式表现出来。
－－泰戈尔
目录
博论刑法 (3)
第一部分：名师核心笔记........................... 错误！未定义书签。第一编本体论...................................... 错误！未定义书签。第一讲刑法概述............................................. 错误！未定义书签。第二讲刑法的基本原则....................................... 错误！未定义书签。第三讲刑法的适用范围....................................... 错误！未定义书签。第二编犯罪论...................................... 错误！未定义书签。第一讲犯罪构成理论......................................... 错误！未定义书签。第二讲犯罪客体............................................. 错误！未定义书签。第三讲犯罪客观方面......................................... 错误！未定义书签。第四讲犯罪主体............................................. 错误！未定义书签。第五讲犯罪主观方面......................................... 错误！未定义书签。第六讲正当化事由 (1)
第七讲未完成罪............................................. 错误！未定义书签。第八讲共同犯罪............................................. 错误！未定义书签。第九讲罪数................................................. 错误！未定义书签。第三编刑罚论...................................... 错误！未定义书签。第一讲刑罚概述............................................. 错误！未定义书签。
第二讲刑罚的体系........................................... 错误！未定义书签。第三讲刑罚的裁量........................................... 错误！未定义书签。第四讲刑罚的执行........................................... 错误！未定义书签。第四编刑法分论.................................... 错误！未定义书签。第一讲危害国家安全罪....................................... 错误！未定义书签。第二讲危害公共安全罪....................................... 错误！未定义书签。第三讲破坏社会主义市场经济秩序罪........................... 错误！未定义书签。第四讲侵犯公民人身权利、民主权利罪......................... 错误！未定义书签。第五讲侵犯财产罪........................................... 错误！未定义书签。第六讲妨害社会管理秩序罪................................... 错误！未定义书签。第七讲贪污贿赂罪........................................... 错误！未定义书签。第八讲渎职罪............................................... 错误！未定义书签。第九讲刑法修正案（七）..................................... 错误！未定义书签。第二部分：名师权威金题........................... 错误！未定义书签。
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博论刑法
一、《刑法宝典》的思路
2010年中国政法大学研究生初试命题改革，虽然改革内容仅仅涉及到法学综合一，与刑法学没有什么关系。然而就实质而言，2010年中国政法大学研究生初试命题改革实际上提高了刑法学的身价，刑法学和民法学并驾齐驱，属于指定教材中最重要、分值比例最高的两个学科。需要所有考生重点学习刑法学的知识内容，更加需要在理解相关知识点的基础上掌握和运用。很多考生提出质疑，《刑法修正案》（七）的内容是否会体现在2011年初试试题中？笔者认为考生大可不必担心，因为最近四年考试刑法经历了《刑法修正案》（五）、《刑法修正案》（六），但是在当年的考试中都没有得到很好的体现，同时建议考生也不能掉以轻心，笔者在本文中专列了《刑法修正案》（七）专题讲解重点内容，相信会给考生提供帮助。
2011年研究生初试指定教材确定两本必读刑法学教材，其一是“薄”的《刑法学》，撰写人包括曲新久、陈兴良、张明楷等，在《刑法宝典》中笔者称之为《刑法学》；其二是“厚”的《刑法学》由曲新久主编，在《刑法宝典》中笔者称之为《刑法学》（厚），那么应试者应该如何使用指定教材呢？笔者认为（即笔者创作的总体思路），对于刑法总论，笔者严格按照《刑法学》的知识体系和知识内容进行讲解，因为《刑法学》的内容言简意赅，通俗易懂，足够应付研究生初试命题的考点，《刑法学》（厚）中的重要内容被笔者直接引入到讲解过程中；对于刑法分论，笔者严格按照《刑法学》（厚）的知识体系和知识内容进行讲解，《刑法学》中的内容通常都被《刑法学》（厚）所包括，《刑法学》（厚）的内容更加详细具体。
很多考生提出质疑，为了应付刑法学的考试应该学习哪本教材或者说以哪本教材为主呢？笔者认为可以包括以下几种情况：（1）现在刚刚开始看书准备考研或者自学能力比较差的学生，可以直接学习《刑法宝典》即可，没有必要学习指定教材，《刑法宝典》已经足够应付研究生初试的刑法学试题；（2）已经学习了指定教材，但是没有廓清思路和掌握学习重点的考生，可以参照《刑法宝典》整理学习思路并且掌握重点内容；（3）在有限的时间内，为了提高学习效率，对于那些只相信指定教材的考生，笔者建议学习《刑法学》（薄）的即可，没有必要浪费时间学习《刑法学》（厚）。
笔者在《刑法宝典》上倾注极大的心血和努力，只能说，我不能辜负大家，可以说，我没有辜负大家，但是结果怎么样，我仍然不能断定，这需要所有使用者的评判，希望是好的结果。希望《刑法宝典》能够给广大应试者提供帮助……这也是其价值所在。
二、如何使用《刑法宝典》
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（一）刑法总论
刑法总论的组成部分，主要包括本体论、犯罪论和刑罚论三个重要部分，本体论介绍刑法的基本理论知识，主要包括刑法概述、刑法的基本原则和刑法的适用范围。犯罪论介绍犯罪以及与犯罪有关的理论知识，主要包括犯罪与犯罪构成、正当化事由、未完成罪、共同犯罪和罪数问题。刑罚论介绍刑罚以及与刑罚执行相关的问题，主要包括刑罚概述、刑罚的体系、刑罚的裁量、刑罚的执行和刑罚的消灭。 1.如何使用【画龙点睛】
【画龙点睛】主要的作用是帮助所有应试者进行轻松方便的学习和掌握知识内容，通过
知识点“通俗易懂”的归纳总结，便利应试者一目了然的进行比较和记忆，防止出现前后内容的反复重复翻阅，导致知识点混淆和模糊的问题出现。下面举例说明：
【画龙点睛】死刑缓期执行制度（2011年必考指数★★★★★，客观题）
具体内容
适用对象 应当判处死刑，但是不是必须立即执行的罪犯
基本性质 不是独立的刑种，只是死刑适用制度
处理结局
（死缓期
间） 故意犯罪的 查证属实，报请最高人民法院核准，执行死刑 没有故意犯罪的 2年期满后减为无期徒刑 没有故意犯罪并且重大
立功的 2年期满后减为15年—20年有期徒刑，3年—10年剥夺政治权利
考验期限 判决确定之日，从判决或者裁定核准死刑缓期执行的法律文书宣告或者送达
之日起计算
刑期折抵 判决前先行羁押的日期，不能折抵考验期
同时，【画龙点睛】还可能将指定教材中的知识点或者指定教材以外与上述知识点相关的
信息进行归纳总结，方便所有知识者进行全方位、立体式知识脉络的掌握，不会遇到“断壁残垣”，这也恰恰是笔者付出极大心血之处，希望所有应试者能够理解笔者一番苦心，下面举例说明：
【画龙点睛】相对有刑事责任年龄人负刑事责任的剖析
1.刑法第17条规定的八种犯罪，是八种犯罪行为，而不是八种具体罪名，只要行为人实
施上述8种犯罪行为就应当按照上述8种行为确定的罪名定罪处罚；例如，已满14周岁未满16周岁的人抢劫枪支、弹药、爆炸物罪的行为，应当按照抢劫罪定罪处罚，而不能按照抢劫枪支、弹药、爆炸物罪定罪。
2.已满14周岁不满16周岁的人对于绑架罪不负刑事责任，但是如果在绑架中杀害人质的，应当负刑事责任，只能定故意杀人罪，不能定绑架罪。
3.已满14周岁不满16周岁的人对于故意伤害致人轻伤的行为，不负刑事责任，只能对故意伤害致人重伤或者死亡的行为负刑事责任。
4.已满14周岁不满16周岁的人与幼女发生性关系的行为，应当按照强奸罪定罪处罚；偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果（导致幼女精神恍惚、神志失常或者怀孕）的，不认为是犯罪。
5.已满14周岁不满16周岁的人对于抢劫罪应当负刑事责任，但是如果使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，并且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪；已满16周岁不满18周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。
已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚，不转化为抢劫罪。
已满14周岁不满16周岁的人携带凶器抢夺的，不负刑事责任，不能按照抢劫罪定罪处罚；携带凶器抢夺的以抢劫罪论处是拟制规定，不适用于已满14周岁不满16周岁的行为人。
6.已满14周岁不满16周岁的人只能对毒品犯罪中的贩卖毒品罪负刑事责任，对于其他毒品犯罪不承担刑事责任。
7.已满14周岁不满16周岁的人实施刑法第17条第2款规定8种犯罪行为以外的行为，如果同时触犯了刑法第17条第2款规定的，应当依照刑法第17条第2款的规定8种犯罪确定的罪名，定罪处罚；例如，已满14周岁不满16周岁的人拐卖妇女同时强奸妇女，只能按照强奸罪定罪处罚，对于拐卖妇女罪不负刑事责任；再如，已满14周岁不满16周岁的人非法拘禁他人，故意殴打被害人并且致使被害人重伤的，只能按照故意伤害罪定罪处罚，对于非法拘禁罪不负刑事责任。
2.如何使用【2011年试题预测】
【2011年试题预测】（包括客观题和简答题）主要将可能作为2011年命题考点的知识内容以模拟试题的方式提供给应试者，应试者通过学习知识后及时做题演练，不仅学习和掌握了知识内容，而且起到模拟测验的作用，【2011年试题预测】可以称为“一箭双雕”的经典。【2011年试题预测】将确实可能作为2011年命题点的重点知识内容经过笔者精心编排设计作为试题展现给所有应试者，有利于大家掌握答题要点，真正起到预测2011年命题考点的作用。下面举例说明：
【2011年客观题预测】下列哪些犯罪情形构成累犯？
A．甲，因为抢劫罪被判处10年有期徒刑，在刑罚执行期间故意将他人打成重伤，其故
意伤害行为又被判处8年有期徒刑
B．乙，因为间谍罪被判处5年有期徒刑，在刑罚执行完毕后第3年因为侵占他人财产被判处3年有期徒刑
C．丙，因为盗窃罪被判处8年有期徒刑，在假释期满之日起第4年因为交通肇事罪被判处7年有期徒刑
D．丁，因为叛逃罪被判处4年有期徒刑，在刑罚被赦免后第6年因为为境外收买国家情报的行为被判处拘役5个月
【命题考点】累犯的构成条件
【状元解析】我们判断是否构成累犯主要有两个衡量标准：第一种情形是前罪和后罪中至少有一个罪名是“非危害国家安全罪”，在这种情况下，我们的判断标准是：①前罪和后罪是否都是故意犯罪；②前罪和后罪是否都被判处有期徒刑以上刑罚；③后罪发生的时间是否在前罪刑罚执行完毕，刑罚被赦免后或者假释期满之日起5年之内；如果三个条件都符合，那么属于累犯，如果其中任何一条不符合，则不属于累犯。第二种情形是前罪和后罪都是“危害国家安全罪”，在这种情况下，我们唯一的判断标准是：后罪发生在前罪刑罚执行完毕以后。根据上述判断方法，甲不构成累犯，因为前罪刑罚没有执行完毕；乙完全符合累犯的构成要件；丙不构成累犯，因为后罪是过失犯罪；丁构成累犯，前罪和后罪都属于危害国家安全犯罪。参考答案：BD。
还有一种被笔者称为“系列性【2011年试题预测】”，也就是说笔者首先讲解浅层次的考察方式，马上讲解深层次的考察方式，方便应试者深入细致的掌握知识点的内容，下面举例说明：
※法定量刑情节存在以下三种命题方式：
【2011年客观题预测】下列哪些不属于我国法定量刑情节？
A.假释
B.坦白
C.减刑
D.自首
【命题考点】法定量刑情节—注意区分法定量刑情节和酌定量刑情节，区别量刑情节与其他刑罚制度
【状元解析】缓刑、减刑以及假释属于我国的刑罚执行制度，法定量刑情节详见上表，坦白属于酌定量刑情节。参考答案：ABC。
【2011年客观题预测】下列有关量刑情节的表述，哪些是不正确的？
A.对于预备犯，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚
B.对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚
C.对于被胁迫参加犯罪的，应当减轻处罚或者免除处罚
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D.对于中止犯，应当减轻或者免除处罚
【命题考点】量刑情节
【状元解析】刑法第23条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。A项错误；刑法第27条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。B项错误；刑法第28条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。C项错误；刑法第24条规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。D项错误；参考答案：ABCD。
【2011年客观题预测】对于下列哪些犯罪情节，应当减轻或者免除处罚？
A.防卫过当
B.已满14周岁不满18周岁的人犯罪的
C.犯罪预备
D.犯罪后自首又有重大立功表现的
【命题考点】法定量刑情节—掌握相同处罚原则的不同适用情形
【状元解析】防卫过当、避险过当、犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚；犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。参考答案：AD。
3.如何使用｛名师权威金题｝
｛名师权威金题｝主要容纳了刑法学教研室部分命题老师提供的刑法学题库中的部分试题，然而｛名师权威金题｝中的试题已经经过“乔装改扮”了，但是考察的具体知识点没有改变，不影响所有考生对于知识点的学习和掌握。下面举例说明：
｛名师权威金题｝
1.下列有关自首和立功的处罚，那些说法是错误的？
A.对于一般立功表现的，可以从轻或减轻从罚
B.对于重大立功表现的，应当从轻或减轻从罚
C.对于自首后又有重大立功表现的应当减轻或者免除处罚
D.对于自首且情节较轻的，可以从轻或者减轻处罚
2.王某因为抢劫罪被判处5年有期徒刑，刑满释放后第二年因为盗窃罪被判处3年有期徒刑，对于王某应当如何处罚？
A.不得适用假释
B.不得适用缓刑
C.依法从重处罚
D.依法加重处罚
3.关于数罪并罚的表述，哪些是错误的？
A.组织、领导和积极参加邪教组织并且实施杀人、绑架等犯罪活动的，应当实行数罪并罚
B.以暴力、威胁方法抗拒缉私，造成缉私人员重伤结果的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚
C.拐卖妇女、儿童后，强行与其发生性关系的，应当按照拐卖妇女、儿童罪和强奸罪数罪并罚
D.组织他人偷越国（边）境，对被组织人有强奸行为的，应当实行数罪并罚
｛名师指定答案｝
1.BD。
2.ABC。
3.ABC。
（二）刑法分论
刑法分论严格按照刑法分则的十章内容进行排列，但是笔者只讲解八个内容：即危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，贪污贿赂罪以及渎职罪八讲，军人违反职责罪和危害国防利益罪的内容通常不会作为命题点进行考察，根据近四年真题总结，事实上也果真如此。
1.对于重点法条和罪名,笔者基本上按照犯罪构成、罪与非罪、此罪与彼罪、一罪与数罪的顺序进行讲解，特别重要的罪名可能包括上述的全部内容，但是仍然存在很多罪名不是解析得那么详细，说明此罪名不重要，只需要所有应试者掌握笔者讲解的内容即可。下面举例说明：
一、交通肇事罪（2011年必考指数★★★★★，客观题）
（一）犯罪构成
犯罪客体交通运输安全。
客观方面具体表现为下列条件：（1）行为人必须处于从事交通运输活动的过程中或者与正在进行的交通运输活动存在着直接关系；（2）行为人必须在交通运输活动中违反交通运输管理法规；（3）必须实际发生重大事故，造成他人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的严重后果；（4）造成的严重后果和行为人违反交通运输管理法规的行为之间必须存在因果关系。
犯罪主体自然人一般主体。
主观方面过失。
（二）此罪与彼罪
1.行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，依照故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。
2.交通肇事后为了逃逸连续撞死、撞伤多人的，按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。利用交通工具故意撞人致人死亡，如果针对特定人，按照故意杀人罪定罪处罚。如果针对不特定人，认定以危险方法危害公共安全罪。
（三）共同犯罪
交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致
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使被害人无法得到救助死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。
（四）特殊构成
单位主管人员、机动车辆所有人或者机动车辆承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事故，以交通肇事罪定罪处罚。
2.对于很多非重点罪名，但是其部分知识内容可能作为命题点，应试者按照笔者列举的知识进行掌握即可。对于笔者没有提到的罪名，应试者没有必要浪费时间进行学习和掌握。下列举例说明：
二、走私罪（2011年必考指数★★★，客观题）
走私罪的具体罪名主要包括：走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私珍稀植物、珍惜植物制品罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪，走私普通货物、物品罪（不包括走私毒品罪），都是自然人和单位一般主体。
走私罪所有罪名（不包括走私毒品罪），如果武装掩护走私的，从重处罚。以暴力、胁迫方法抗拒缉私的，按照具体走私犯罪和妨害公务罪实行数罪并罚，如果造成缉私人员重伤、死亡结果的，应当按照具体走私犯罪和故意伤害罪、故意杀人罪实行数罪并罚。
走私罪所有罪名（包括走私毒品罪），如果行为人事先没有通谋，事后为走私行为人提供贷款、资金、账号、发票、证明，帮助掩饰、隐瞒违法所得以及收益来源的，应当认定洗钱罪。如果事前有通谋的，应当认定本罪的共犯。
（一）单向走私和双向走私
“单向走私罪名”，包括走私文物罪，走私贵重金属罪，走私废物罪。（1）走私文物罪，走私贵重金属罪的客观方面只能针对出口行为，如果行为人走私文物或者贵重金属出境的，构成走私文物罪，走私贵重金属罪。如果行为人走私文物或者贵重金属入境的，构成走私普通货物、物品罪。（2）走私废物罪的客观方面只能针对进口行为，如果行为人走私废物入境的，构成走私废物罪。如果行为人废物出境的，构成走私普通货物、物品罪。
其他走私犯罪都属于“双向走私罪名”，不仅处罚进口行为，而且处罚出口行为，构成本罪。
（二）走私淫秽物品罪
走私淫秽物品罪主观上必须具有以牟利或者传播的目的为构成要件。
（三）走私普通货物、物品罪
行为对象其他走私犯罪的行为对象和毒品以外的货物、物品。
特殊走私形式（1）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利的。（2）未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售
牟利的。
罪与非罪偷逃应当缴纳税额５万元以上构成犯罪，否则不以犯罪论处。
三、答题技巧
（一）简答题
简答题就是简要陈述，具体要求就是要点清晰，字迹工整，按照“采分点”进行答题，让评卷老师一目了然，千万不要拖沓赘述，废话连篇，简答题不是论述题。简答题都是5分，那么问题的答案通常就是5点或者4点，下列举例说明：简述教唆犯的概念及处罚规则？
答：教唆犯是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。具体地说，教唆犯是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯意或者虽然有犯意但是不坚定的人，使其决意实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。（2分）
教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。（1分）教唆不满十八周
岁的人犯罪的，应当从重处罚。（1分）如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，
可以从轻或者减轻处罚。（1分）
（二）法条分析题
首先，弄清楚考查的法条属于刑法总则还是刑法分则（最近几年的法条分析题都考察的是刑法分则的重要罪名）；其次，弄清楚考查的法条属于刑法总则的什么知识或者刑法分则的哪个罪名；最后，如果属于刑法总则的知识，应当答出概念、基本特点、适用条件、处罚原则等，如果属于刑法分则具体罪名应当答出概念、犯罪构成的特点、处罚情况。下面举例说明：
刑法第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或镇使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者具有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的处七年以上有期徒刑。”分析法条。
答案和解析：上述法条讲解的是交通肇事罪。
（一）交通肇事罪的犯罪构成
1.犯罪客体：交通运输安全。
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2.客观方面具体表现为下列条件：（1）行为人必须处于从事交通运输活动的过程中或者与正在进行的交通运输活动存在着直接关系。（2）行为人必须在交通运输活动中违反交通运输管理法规。（3）必须实际发生重大事故，造成他人重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的严重后果。（4）造成的严重后果和行为人违反交通运输管理法规的行为必须具有因果关系。
3.犯罪主体：自然人一般主体。
4.主观方面：过失。
（二）交通肇事罪的加重情节
“交通运输肇事后逃逸的”属于情节加重犯，“因为逃逸致人死亡”属于本罪的结果加重犯。构成要件主要有：（１）被害人受伤当场没有死亡。（２）具有逃逸行为，即为了逃避法律追究而逃跑。（３）逃逸行为延误救治与死亡结果存在因果关系。（４）行为人主观上至少具有过失。
（三）案例分析题
刑法的基本问题就是罪刑问题—定罪和量刑问题，所以解决案例分析题的关键就是两个：第一，解决定罪问题。根据案例，分析行为人分别构成什么罪名，陈述理由为什么，最后总结是否存在数罪并罚的问题；第二，解决量刑问题。根据案例，行为人是否存在法定量刑情节或者酌定量刑情节，什么情节，如何宽大处罚的情况。下面举例说明：
孙某，男，1987年6月20日出生，经常在车站附近进行小偷小摸行为，2004年7月20 日下午，孙某在火车站附近看见一名军人走进候车室，孙某于是尾随军人进入候车室，趁其不备，将其携带的一个黑色皮包偷走。孙某走出候车室，打开发现皮包内有现金2000余元、一把五四式手枪、15发子弹和三份国家机密文件。孙某非常紧张，回家后立即把手枪、子弹和三份国家机密文件藏在衣柜里。数日后，孙某以800元的价格将手枪、子弹卖给顾某。案发后，孙某坦白全部罪行，三份国家机密文件被查获。请问：本案应当如何定性处理。（一）定罪问题
（1）盗窃罪。因为行为人主观上没有盗窃枪支、弹药和国家机密文件的故意，所以只能构成盗窃罪。（2）非法持有枪支、弹药罪。行为人本身没有持枪权，并且把偷来的枪支弹药藏在家中，所以构成非法持有枪支、弹药罪。（3）非法买卖枪支、弹药罪。行为人以800元的价格将手枪、子弹卖给顾某，所以构成非法买卖枪支、弹药罪。综上所述：对于行为人应当以盗窃罪、非法持有枪支、弹药罪、非法买卖枪支、弹药罪实行数罪并罚。
（二）量刑问题
（1）根据行为人的出生日期和犯罪日期计算得到，行为人犯罪时不满18周岁，所以应当从轻或者减轻处罚。（2）行为人经常在车站附近进行小偷小摸行为，属于行为人的一贯表
现，属于犯罪的酌定量刑情节，量刑时应当予以考虑。（3）案发后，行为人坦白全部罪行，坦白同样属于酌定量刑情节。
第六讲正当化事由
｛名师点拨考点｝
建议考生重点掌握正当防卫的条件，无过当防卫的规定，防卫过当和避险过当的处罚。｛名师考点精析｝
正当化事由，又称为排除犯罪性的事由或者排除社会危害性的行为，我国刑法明确规定的正当化事由只有正当防卫和紧急避险两种，理论上承认其他排除犯罪性的行为，例如执行
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命令的行为、履行职务的行为、受害人承诺同意的行为等。
一、正当防卫
（一）正当防卫的适用条件
【2011年练习题】简述正当防卫的构成要件？
【命题考点】正当防卫
【状元解析】正当防卫就是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的构成要件主要包括：（1）防卫意图，防卫人意识到正在进行的不法侵害，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而决意采取制止不法侵害的心理状态。（2）防卫起因，必须存在具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害。（3）防卫对象，正当防卫只能针对正在进行侵害的不法侵害者或者不法侵害者的财产（权利）。《刑法学》（厚）指出，防卫人可以针对正在实施不法侵害的精神病人和未成年人实施防卫措施。（4）防卫时间，不法侵害正在进行（已经发生并且尚未结束）。（5）防卫限度，正当防卫不能明显超过必要限度而造成重大损害（基本适应和客观需要统一说）。
【画龙点睛】不属于正当防卫的具体情形（2011年必考指数★★★，客观题）
主要内容处理方式
偶然防卫行为人主观上故意实施犯罪，但是客观
上发生防卫效果的情形
按照故意犯罪论处
（在特殊情况下，互相殴斗行为的
一方已经明确放弃侵害行为，另一
方仍然继续实施侵害，放弃侵害一
方可以构成正当防卫）
防卫挑拨故意挑逗对方进行不法侵害从而借机加害不法侵害人的行为
互相殴斗参与者在不法侵害故意的支配下实施连续的互相侵害行为
假想防卫实际上没有发生不法侵害，但是行为人
误认为发生了不法侵害，并且采取自己
认为是正当防卫行为的情形
假想防卫不构成故意犯罪，通常按
照过失犯罪处理；确实没有过失，
可以按照意外事件处理
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防卫人直接对没有实施侵害行为的人实
施防卫措施 可能构成紧急避险
属于故意侵害的行为，构成故意犯罪
属于事实认识错误，主观存在过失
的，构成过失犯罪
防卫不适时 事前防卫：在不法侵害尚未发生时实施
防卫行为 可能构成故意犯罪，可能构成过失犯罪或者属于意外事件
事后防卫：在不法侵害已经结束时实施防卫行为
防卫过当 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为 应当负刑事责任并且应当减轻或
者免除处罚
防卫装置 是否属于正当防卫的关键在于是否危害到公共安全 危害到公共安全→构成犯罪
未危害公共安全→正当防卫
【2011年客观题预测】下列哪些情形不属于正当防卫？
A ．甲持刀抢劫乙，乙慌乱逃窜，甲紧追不舍，由于道路不熟甲突然摔倒滚落山下导致右腿摔断，乙回头捡起石头猛击甲的头部致甲重伤
B ．警察甲持枪抓捕犯罪嫌疑人乙，乙为了逃避抓捕，掏出刺刀将甲刺倒在地，然后逃之
夭夭
C ．甲持刀试图杀死乙，乙被甲刺伤后拿起棍棒猛击甲的头部，甲倒地昏迷不醒，乙捡起
甲持有的刺刀将甲杀死
D ．甲看见自己的仇人乙正在抢劫他人财物，甲心想“这是杀他的好机会”，于是拿出随
身携带的刺刀向乙胸部猛刺，致使甲当场死亡
【命题考点】正当防卫
【状元解析】只有在甲持刀抢劫乙的过程中，乙实施反击行为才属于正当防卫，正当防
卫必须符合不法侵害已经发生并且尚未结束的时间条件，甲摔断腿后，显然已经丧失侵害能力，不法侵害已经终止，此时乙采取的防卫行为属于不法侵害而不是正当防卫，A 项不属于正当防卫；正当防卫必须针对非法行为，不能针对合法侵害行为进行防卫，例如警察依法执行强制措施和刑罚措施的行为，公民扭送行为以及其他正当防卫和紧急避险行为，B 项不属于正当防卫；乙将甲打晕，甲昏迷不醒的状态显然已经丧失侵害能力，此时乙杀死甲的行为属于故意侵害的行为而不是正当防卫，C 项不属于正当防卫；从甲的心理状态看“这是杀他的好机会”，很明显属于偶然防卫行为，行为人主观上故意实施犯罪，但是客观上发生防卫效
果的情形，D项不属于正当防卫；参考答案：ABCD。
（二）防卫过当
1.防卫过当及其处罚。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
2.防卫过当的理解。防卫过当本身不是罪名，只是量刑情节。对于防卫过当构成犯罪的，应当根据防卫人实施的具体行为确定罪名，通常按照过失犯罪论，不排除间接故意的可能性，绝对不属于直接故意。
【2011年练习题】防卫过当和避险过当的情形，应当负刑事责任，应当如何处罚？
A．应当从轻处罚 B．应当减轻或者免除处罚
C．可以从轻处罚 D．可以减轻或者免除处罚
【命题考点】防卫过当
【状元解析】上述试题直接考查的是立法规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；避险过当超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚；只有B项符合题意；参考答案：B。
（三）无过当防卫（2011年必考指数★★★★★，客观题）
1.《刑法学》中称为“无过当防卫”，《刑法学》（厚）中称为“特殊防卫”，但是二者的涵义相同。
2. 无过当防卫的涵义。对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
二、紧急避险
（一）紧急避险的概念
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的损害较小的合法利益的行为。紧急避险造成损害的，不负刑事责任。
（二）紧急避险的构成条件（2011年必考指数★★★，简答题）（1）避险意图，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正
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在发生的危险；行为人实行紧急避险，必须为了保护合法利益；为了保护非法利益，不能实行紧急避险。
（2）避险起因，必须存在正在发生的危险。
（3）避险客体，紧急避险损害的客体是第三者的合法权利。
（4）避险时间，正在发生的危险必须迫在眉睫，直接构成威胁。
（5）避险可行性，只有在不得已没有其他办法可以避免危险时，才允许实行紧急避险。
（6）避险限度，紧急避险不能明显超过必要限度而造成不应有的损害，判断标准：紧急
避险保护的利益必须大于保护的利益。
值得指出，利益权衡时，生命利益大于财产利益，财产之间的利益按照价值（价格）进
行衡量。
（三）避险过当 1.紧急避险超过必要限度造成不应有的损害，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除
处罚。关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
值得指出的是，并非执行特定义务的人绝对不能紧急避险，只是说执行特定义务的人不
能逃避自己应当履行的特定职务行为，而在具体执行职务过程中为了保护自身安全可以采取紧急避险措施。
2.避险过当本身不是罪名，只是量刑情节。对于避险过当构成犯罪的，应当根据紧急避
险人实施的具体行为确定罪名，通常按照过失犯罪论，但是不排除间接故意的可能性，绝对不属于直接故意。
【画龙点睛】比较正当防卫和紧急避险
正当防卫 紧急避险
相同点 为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利
确实造成某种利益的损害
属于有益于社会的行为
法定行为不承担刑事责任
过当行为都需要承担责任，同时应当减轻或者免除处罚
避险过当、避险不适时的处理与防卫过当和防卫不适时相同
不同点 损害不法侵害人的利益
损害第三者的合法利益 来源于不法侵害 来源于不法侵害、自然力的作用（洪水、
飓风、地震）以及动物的侵袭不存在防卫可行性问题必须是不得已而为的行为
不能明显超过必要限度而造成重大损害不能明显超过必要限度而造成不应有的损害