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广告法与广告伦理讲义

第一章广告法概述

第一节广告和广告法

一、广告含义和法律特征

(一)广告含义

广告是指商品经营者或服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销商品或所提供服务的商业广告。

(二)广告法律特征

1.有明确主体

2.广告主承担费用

3.有传播媒介和形式

4.有特定宣传目的

二、广告法定义和调整对象

(一)广告法定义

广告法是广告活动和广告监督管理的基本法律依据,包括《中华人民共和国广告法》和有关广告管理和广告审查的广告行政法规、地方性法规和规章等规范性法律文件。

(二)广告法调整对象

1.广告管理关系

2.广告审查关系

3.民事法律关系

三、广告法基本原则和作用

(一)广告法基本原则

1.真实合法

2.维护消费者合法权益

3.公平诚信

4.遵守法律和行政法规

(二)广告法作用

1.规范广告活动,促进广告业发展

2.维护消费者合法权益

3.促进社会主义市场经济和精神文明建设发展

四、广告法渊源

1.广告法律

《广告法》是建国以来第一部系统全面的广告法律,1995年2月1日施行。在广告法律体系中,《广告法》有最高的法律效力。广告法律除《广告法》外,还包括其他有关广告管理、审查和广告经营活动的规范性法律文件,如《民法通则》、《合同法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律中涉及广告活动及广告监督管理的内容。

2.广告行政法规

1987年国务院制定《广告管理条例》是广告法实施前最重要的广告行政法规。广告法出台后,广告管理条例与广告法不抵触部分继续有效。

1988年国家工商行政管理局发布《广告管理条例施行细则》,2004年修正,自2005年1月1日施行,共28条。

1982年国务院颁布并于同年5月1日正式施行《广告管理暂行条例》,是我国第一个全国性广告管理法规。

目前为止,国家工商行政管理局单独或会同相关部门制定的广告行政法规有16个。

县级以上政府工商行政管理部门是广告监督管理机关。国家工商行政管理局是国务院

直属局,也是我国监督管理广告业的最高行政机关。

3.地方性广告法规和规章

地方性广告法规:《辽宁省广告监督管理条例》(辽宁省人大常委会1998年制定,2004年修正)。

地方性广告规章:《大连市城市户外广告、牌匾设施管理办法》(大连市政府2002年制定)。

第二节我国广告法历史

一、我国广告法历史

(一)起步阶段(1949-1956年)

(二)增强阶段(1956-1966年)

(三)停滞阶段(1966-1976年)

(四)实质进展阶段(1976-1994年)

(五)形成体系阶段——1995年到广告法颁布到2000年

(六)与国际接轨阶段——2000年至今

二、现行广告法优缺点

(一)优点

1.对广告活动主体的社会职能做出明确界定,为形成广告秩序打下基础。

2.进一步明确广告必须履行的社会责任。

3.充分体现保护消费者合法权益的原则。

4.对广告市场准入与广告经营作出明确规范。

5.加大对广告违法行为的处罚力度。

6.广告法同其他法律法规构成完整的广告法律体系。

(二)缺点

1.从法律性质和地位看,广告法应当是广告业部门法,但从实际功能和定位看,基本是一部广告行政管理法,缺少国家对广告业发展基本方针、政策的表述,缺少对广告活动主体权利的规定等内容。

2.广告法调整范围仅限于商业广告,回避对公益广告等社会广告的管理,而社会广告在社会发展和广告业自身发展方面的重要性正日益凸显。

3.对广告活动规范、广告发布标准规范需进一步丰富,并向国际通行标准靠拢。

4.对虚假广告认定和法律责任承担问题需进一步完善,原有法律责任规定的处罚力度和可操作性尚有欠缺。

5.未能对网络广告、移动电视广告、手机广告等新媒体广告活动作出具体法律规定,使得执法机关对上述媒体中的违法转播行为在处罚时无法可依。

第三节国际广告法律制度

一、国际广告管理和国际广告组织

(一)国际广告管理

(二)国际广告组织

1.国际广告协会

2.亚洲广告协会联盟

3.世界广告营销公司

二、国际广告法律制度

(一)国际广告从业准则

1.保护消费者利益之广告道德准则

2.广告活动的公平原则

3.广告商及广告媒体商守则

(二)国际电视广告准则

1.基本原则(内容真实并具有高尚的风格)

2.特殊广告方式准则

3.特殊产品与医药广告准则

三、各国广告管理及法规

(一)美国广告管理及法规

1.美国广告管理法规

(1)《印刷物广告法案》

(2)《联邦贸易委员会法案》

(3)医药广告的有关规定

(4)烟草制品广告有关规定

2.美国广告管理机构

(二)英国广告业及监督管理

1.英国广告管理法规

2.英国广告管理机构

(1)广告标准局

(2)独立电视委员会

(3)独立广播局

(三)日本广告业及监督管理

复习题

名词:广告、广告法

简答:我国现行广告法的优劣。

第二章广告活动

第一节广告活动主体

一、广告主

(一)广告主定义

广告主是指为推销商品或者提供服务,自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。

(二)广告主法律特征

(1)广告主是广告活动意向发出者,广告活动目的在于推销广告主的商品或服务。

(2)广告主可以是企业、事业单位和社会团体等法人组织,也可以是非法人组织或自然人。

(3)广告主行为范围是自行或委托他人设计、制作和发布广告。

(三)广告主权利

(1)广告决定权。

(2)对广告代理公司和广告媒介的选择权。

(3)拒绝行政机关乱收费、乱摊派的权利。

(4)要求进行不正当竞争企业停止侵害、恢复名誉、赔偿损失的请求权。

(5)要求广告管理机关依法保护其合法权益的权利。

(6)申请广告行政复议和提起广告行政诉讼的权利。

(四)广告主义务

(1)广告主的广告宣传内容须在其经营范围或国家许可范围内。

(2)广告主须委托经工商行政管理机关核准登记,具有广告经营业务权的广告经营者

承办广告宣传业务。

(3)广告主委托广告经营者承办或代理广告业务,应当与广告经营者签订书面合同,明确各方责任。

(4)广告主应当对其发布的广告内容提供证明文件、资料加以证实,务必保证广告内容真实、客观和合法。

(5)广告主应当遵守诚实、信用、公平竞争等市场经营基本原则从事广告宣传活动。不得用广告宣传贬低或损害竞争对手,不得用广告宣传损害用户或消费者合法权益。

二、广告经营者

(一)广告经营者定义

广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。

(二)广告经营者类型

1.综合型广告公司

2.广告设计制作公司

3.兼营广告的公司

4.兼营广告的媒介单位

5.个体广告经营户

(三)广告经营者义务

(1)办理广告经营登记的义务。

(2)订立书面合同的义务。

(3)查验广告证明,核实广告内容的义务。

(4)建立健全广告业务承接登记、审核和档案管理制度的义务。

(5)广告收费合理公开,向物价、工商行政管理部门备案的义务。广告经营者应当公布其广告收费标准和收费办法。

(6)不得在广告活动中进行任何形式不正当竞争的义务。

(7)不得在广告活动中产生对他人的侵权行为。

三、广告发布者

(一)广告发布者定义

广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

(二)广告发布者义务

(1)广告应当有明显标志。

(2)不得以新闻报道形式发布广告。

(3)严禁新闻记者借采访名义招揽广告。

(4)广告发布者提供的媒介统计资料应当真实。

(5)广告发布者应当公开广告收费标准和收费办法。

第二节广告合同

一、广告合同

(一)广告合同定义

广告合同是广告主、广告经营者和广告发布者,为实现一定经济目的,明确相互权利义务关系,确立、变更、终止广告代理、发布关系的协议。

(二)广告合同特征

1.广告合同是要式合同

2.广告合同是双务合同

3.广告合同是有偿合同

4.广告合同是无名合同

(三)广告合同的种类

广告合同分为广告设计合同、广告制作合同、广告发布合同、广告代理合同四类。

二、广告合同订立

(一)要约

(二)承诺

三、广告合同生效时间和地点

(一)广告合同生效时间

(二)广告合同生效地点

四、广告合同效力

(一)广告合同生效条件

(二)无效广告合同

(三)可变更、可撤销广告合同

(四)效力待定广告合同

五、广告合同履行

(一)广告合同履行原则

(二)广告合同履行抗辩权

六、广告合同变更、转让和终止

(一)广告合同变更

(二)广告合同转让

(三)广告合同终止

七、违反广告合同法律责任

(一)违约责任概念

(二)违约形态

(三)违约责任免除

(四)承担违约责任形式

第三节广告活动中不正当竞争

一、广告活动不正当竞争概念

不正当竞争是广告活动主体违法法律法规规定,损害竞争对手合法权益,扰乱广告市场秩序的行为。

二、广告活动中不正当竞争特征

1.实施不正当竞争行为的主体是有从事广告活动资格的广告主、广告经营者和广告发布者。

2.不正当竞争行为发生在广告活动中。

3.广告活动主体在主观上有进行不正当竞争的故意。

4.不正当竞争行为有损害结果。

三、广告活动中不正当竞争表现

(一)假冒行为

(二)发布虚假广告,作虚假宣传

(三)侵犯商业秘密

(四)损害竞争对手商业信誉、商品声誉

(五)不正当有奖销售

(六)不正当降价

(七)商业贿赂

(八)串通招标投标

复习思考题

名词:

广告合同、不正当竞争

简答:

1.广告经营者的义务。

2.广告活动中不正当竞争的表现。

第三章广告准则

第一节广告准则概述

一、广告准则定义

广告准则是广告法律法规对广告内容和形式的最基本要求,主要表现为对广告内容和形式的限制和禁止,包括对广告内容的基本要求、广告内容的禁止性规定、特殊商品广告的特殊要求等。

二、广告准则分类

(一)一般准则和特殊准则

(二)内容准则和形式准则

(三)法定准则和非法定准则

三、广告准则作用

(一)体现广告法基本原则,是广告业健康发展保障

(二)有利于维护消费者合法权益,维护国家利益和社会公共利益

(三)为广告设计制作提供标准,彻底杜绝违法广告产生

(四)是广告审查、监督依据,是判断广告是否违法根据

第二节广告一般准则

一、广告内容基本要求

(一)广告应当有利于人民身心健康

(二)广告应当促进商品和服务质量提高

(三)广告应当保护消费者合法权益

(四)广告应当遵守社会公德和职业道德

(五)广告应当维护国家尊严和利益

二、广告禁止性规定

(一)广告不得使用中华人民共和国国旗、国徽、国歌

(二)广告不得使用国家机关和国家机关工作人员名义

(三)广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语

(四)广告不得妨碍社会安定,危害人身财产安全,损害社会公共利益

(五)广告不得妨碍社会公共秩序,违背社会良好风尚

(六)广告不得含有淫秽、迷信、恐怖、暴力、丑恶内容

(七)广告不得含有民族、种族、宗教、性别歧视内容

(八)广告不得妨碍环境和自然资源保护

(九)法律、行政法规规定禁止的其他情形

三、广告活动应遵守的一般规则

(一)广告表述内容和附带赠品要求

广告对商品性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或对服务内容、形式、质量、价格、允诺有表示的,应当清楚、明白。广告表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的,应当标明赠送品种和数量。

(二)广告引用有关材料要求

1.广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语应当真实准确

2.广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语应当表明出处

(三)广告比较方法要求

1.广告中正确比较

比较广告内容,应当是相同产品或可类比产品,比较之处应当有可比性。比较内容应当以具体事实为基础,而且是可以证明的。一些特殊商品不得在广告中进行比较。药品、医疗器械广告不得有与其他药品、医疗器械功效和安全性比较的内容。

2.广告中不正当比较

广告不得贬低其他商品生产经营者的商品或服务。

下列儿童广告不得发布:

(1)有损儿童身心健康或道德品质。

(2)利用儿童给家长施加购买压力。

(3)影响儿童对长辈和他人尊重或友善。

(4)影响父母、长辈对儿童进行正确教育。

(5)以是否拥有某种商品使儿童产生优越感或自卑感。

(6)儿童模特对宣传商品演示超出一般儿童行为能力。

(7)表现不应由儿童单独从事某种活动的。

(8)可能引发儿童任何不良事故或行为。

(9)利用超出儿童判断力描述,使儿童误解或变相欺骗儿童。

(10)使用教师或儿童教育家、儿童文艺作家、儿童表演艺术家等名义、身份或形象。

(四)广告可识别性要求

广告应当有可识别性,能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布广告应当有广告标记,与其他非广告信息相区别,不得使消费者产生误解。

(五)广告社会责任要求

1.广告对未成年人和残疾人的保护

广告不得损害未成年人和残疾人身心健康。

2.广告涉及专利的要求

广告涉及专利产品或专利方法的,应当标明专利号和专利种类。未取得专利权,不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告。

第三节广告特殊准则

一、药品、医疗器械、农药、兽药广告

(一)药品、医疗器械、农药、兽药广告共同标准

(1)不得含有不科学地表示功效的断言和保证。

(2)不得含有治愈率、有效率的内容。

(3)不得与其他药品、医疗器械、农药、兽药进行功效和安全性比较。

(4)不得利用科研单位、学术机构、医疗机构或专家、医生、患者名义、形象作证明。

(5)不得含有绝对化语言和表示。

(6)不得含有无效退款、保险公司保险、获奖等内容。

(7)药品、医疗器械、兽药广告不得含有直接显示疾病症状和病理的画面。

(8)法律、行政法规禁止的其他内容。

(二)药品广告特殊标准

1.药品广告主体禁止性规定

(1)麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品。

(2)医疗机构配制制剂。

(3)军队特需药品。

(4)国家食品药品监督管理局依法明令停止或禁止生产、销售和使用的药品。

(5)批准试生产的药品。

2.药品广告必须标明内容

(1)药品广告内容必须以相关部门批准的说明书为准。

(2)应当在医生指导下使用的治疗性药品广告,必须注明按医生处方购买和使用。

(3)药品广告必须标明药品通用名称、忠告语、药品广告批准文号、药品生产批准文号、药品生产企业或药品经营企业名称。

(4)处方药广告的忠告语是本广告仅供医学药学专业人士阅读。非处方药广告的忠告语是请按药品说明书或在药师指导下购买和使用。

(三)医疗器械广告特殊标准

1.医疗器械广告禁止性规定

(1)未经国家医药管理局或省、自治区、直辖市医药管理局批准进入市场的医疗器械。

(2)未经生产者所在国政府批准进入市场的境外生产的医疗器械。

(3)应当取得生产许可证而未取得生产许可证的生产者生产的医疗器械。

(4)扩大临床试用、试生产阶段的医疗器械。

(5)治疗艾滋病,改善和治疗性功能障碍的医疗器械。

2.医疗器械广告必须标明内容

第一,推荐给个人使用的医疗器械,应当标明请在医生指导下使用。

第二,医疗器械广告的批准文号应当列为广告内容同时发布。

(四)农药广告特殊标准

(1)未经国家批准登记的农药不得发布广告。

(2)农药广告内容应当与《农药登记证》和《农药登记公告》内容相符。

(3)农药广告不得使用直接或暗示方法,使人在产品安全性、适用性等方面产生错觉。

(4)农药广告不得滥用未经国家认可的研究成果或不科学的词句、术语。

(5)农药广告不得出现违反农药安全使用规定的用语、画面。

(6)农药广告批准文号应当列为广告内容同时发布。

(五)兽药广告特殊标准

(1)兽用麻醉药品、精神药品及兽医医疗单位配制的兽药制剂。

(2)所含成分的种类、含量、名称与国家标准或地方标准不符的兽药。

(3)临床应用发现超出规定毒副作用的兽药。

(4)兽药广告不得贬低同类产品,不得与其他兽药进行功效和安全性对比。

(5)国务院农牧行政管理部门明令禁止使用的,未取得兽药产品批准文号或未取得《进口兽药登记许可证》的兽药。

二、医疗广告

1.医疗广告禁止性规定

(1)涉及医疗技术、诊疗方法、疾病名称、药物。

(2)保证治愈或隐含保证治愈。

(3)宣传治愈率、有效率等诊疗效果。

(4)有淫秽、迷信、荒诞语言、文字、画面。

(5)贬低他人。

(6)利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员及其他社会社团、组织的名义、形象作证明。

(7)使用解放军和武警部队名义。

(8)以新闻报道形式发布医疗广告。

(9)法律、行政法规规定禁止的其他情形。

2.医疗广告限制规定

(1)未取得《医疗机构执业许可证》不得发布医疗广告。

(2)不得以医疗机构内部科室名义发布医疗广告。

(3)取得省级卫生行政部门出具的《医疗广告证明》,才有资格发布医疗广告。

(4)医疗广告证明文号应与广告内容同时发布。

三、食品广告

1.食品广告必须符合卫生许可

2.食品广告禁止性规定

(1)禁止生产经营的食品不能做广告。

(2)母乳代用品不得发布广告

(3)宣传食品疗效的广告禁止发布。

3.推荐食品者需承担连带责任

社会团体或其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。

四、化妆品广告

1.化妆品广告必须符合卫生许可

2.化妆品广告不得使用医疗用语或易与药品混淆的用语

3.化妆品广告禁止内容

(1)化妆品名称、制法、成份、效用或性能有虚假夸大的。

(2)使用他人名义保证或以暗示方法使人误解其效用的。

(3)宣传医疗作用或使用医疗术语的。

(4)有贬低同类产品内容的。

(5)使用最新创造、最新发明、纯天然制品、无副作用等绝对化语言的。

(6)有涉及化妆品性能或功能、销量等方面数据的。

(7)违反其他法律、法规规定的。

4.停止发布化妆品广告的具体情形

(1)化妆品引起严重皮肤过敏反应或给消费者造成严重人身伤害等事故的。

(2)化妆品质量下降而未达到规定标准的。

(3)营业执照、《化妆品生产企业卫生许可证》或《化妆品生产许可证》被吊销的。

五、烟草广告

1.烟草广告媒介限制

(1)禁止利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告。

(2)禁止在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告。

(3)烟草广告中必须标明“吸烟有害健康”忠告语。忠告语须清晰、易于辨认、所占面积不得少于全部广告面积的10%。

2.烟草广告内容限制

(1)吸烟形象。

(2)未成年人形象。

(3)鼓励、怂恿吸烟的语言、文字、画面。

(4)表示吸烟有利于人体健康、解除疲劳、缓解精神紧张的。

(5)其他违反国家广告管理规定的。

六、酒类广告

1.酒类广告必须符合卫生许可

2.酒类广告禁止性规定

(1)鼓励、倡导、引诱饮酒或宣传无节制饮酒。

(2)饮酒动作。

(3)未成年人形象。

(4)表现驾驶车、船、飞机等具有潜在危险的活动。

(5)不科学明示或暗示,如增加体力,消除紧张和焦虑等。

(6)把个人、商业、社会、体育、性生活或其他方面成功归因于饮酒的明示或暗示。

(7)关于酒类商品各种评优、评奖、评名牌、推荐等评比结果。

(8)不符合社会主义精神文明建设要求,违背社会良好风尚的不科学、不真实的其他内容。

另外,在各类临时性广告活动中,及含有附带赠送礼品的广告中,不得将酒类商品作为奖品或礼品出现。

3.酒类广告限制规定

(1)电视每套节目每日发布酒类广告,特殊时段不超过二条,普通时段不超过十条。

(2)广播每套节目每小时发布酒类广告不超过二条。

(3)报纸、期刊每期发布酒类广告,不超过二条,且不得在报纸第一版、期刊封面发布。

复习题

简答:

1.哪些儿童广告不得发布?

2.药品、医疗器械广告不得含有哪些内容?

3.哪些药品不得发布广告?

4.化妆品广告中禁止出现哪些内容?

5.酒类广告禁止性规定。

第四章广告法律责任

第一节广告法律责任概述

一、广告法律责任

(一)广告法律责任定义

广告法律责任是广告活动主体违反广告法律法规规定,实施广告违法行为造成损害,应当承担的法律后果。

(二)广告法律责任特征

1.承担法律责任是广告活动主体不履行法定义务的必然结果

2.承担广告法律责任的依据是法律法规的具体规定

3.广告法律责任的履行有国家强制力作保证

(三)广告法律责任构成要件

(1)存在广告违法行为。

(2)存在因广告违法行为造成的损害事实。

(3)广告违法行为与损害事实之间有因果关系。

(4)广告违法行为人在主观上有过错。

二、广告违法行为

广告违法行为是广告主、广告经营者和广告发布者在设计、制作和发布广告过程中,以及广告监督管理机关和广告审查机关工作人员在监督审查广告过程中,违反广告法律法规规定,应当受到法律制裁的行为。

(二)广告违法行为特征

1.广告违法行为有社会危害性

2.广告违法行为行为人主观有过错

3.广告违法行为违反广告法律法规

4.广告违法行为应当受到处罚

(三)广告违法行为构成要件

1.广告违法行为主体是广告活动参与者

2.广告违法行为人主观有过错

3.广告违法行为侵害客体是广告法律法规保护的广告秩序

4.广告违法行为在客观方面表现为实施了广告违法行为

(四)广告违法行为种类

1.按照性质不同分为行政违法行为、民事违法行为和刑事违法行为

2.按照违法表现和特点不同分为实体违法和程序违法

3.按照违法程度和社会危害不同分为轻微违法、一般违法和严重违法

(五)广告违法行为表现形式

(1)发布虚假广告,欺骗和误导消费者;

(2)在广告活动中,进行不正当竞争;

(3)广告内容违反广告法律法规禁止的情形;

(4)广告表述内容不清楚,使用资料不真实、不准确;

(5)广告有贬低他人生产经营的商品或提供服务的内容;

(6)以新闻报道形式发布广告;

(7)广告侵犯他人专利权和注册商标专用权;

(8)利用广播、电影、电视、报纸、期刊发布烟草广告,及在各类等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆等公共场所设置烟草广告;

(9)广告主提供虚假证明;

(10)伪造、变造或转让广告审查决定文件;

(11)广告法律、法规规定应当在广告发布前由广告审查机关审查而未经审查的广告;

(12)未经工商行政管理机关批准或者登记,擅自经营广告业务;

(13)超越经营范围经营广告业务;

(14)非法设置户外广告;

(15)广告审查机关对违法广告作出审查批准决定;

(16)广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊。

第二节广告行政责任

一、广告行政责任定义

广告的行政责任是广告主、广告经营者和广告发布者,或广告监督管理机关和广告审查机关工作人员,不履行广告法律法规规定的义务或实施广告法律法规禁止的行为,应当承担的行政法律后果。

二、广告行政责任种类

广告法规定的广告行政责任主要是行政处罚。

三、广告行政处罚

广告行政处罚是国家行政机关对违反广告法律法规的广告活动主体的行政处罚。广告法规定,对违反广告法律法规的广告活动主体,主要由工商行政管理机关依法追究其行政责任。

(二)广告行政处罚原则

1.处罚与教育相结合

2.处罚法定原则

3.公正公开原则

(三)广告行政处罚主要形式

1.责令停止发布广告

2.责令公开更正

3.罚款

4.没收广告费用

5.没收违法所得

6.停止广告业务

(四)违法广告行政处罚

1.虚假广告

广告法规定,对虚假广告,应由广告监督管理机关责令广告主停止发布,并以等额广告费用在相应范围内公开更正,消除影响,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者和广告发布者没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

2.违禁广告

凡广告中有违禁内容的,根据广告法的规定,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者和广告发布者停止发布、公开更正,没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。

3.广告表述内容违法

广告中商品的性能、产地、质量,使用数据、统计资料,涉及专利等表述内容违法的,根据广告法规定,由广告监督管理机关责令有责任的广告主、广告经营者和广告发布者停止发布、公开更正、没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

4.含有贬低内容的广告

对含有贬低内容的广告,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者和广告发布者停止发布、公开更正、没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

5.新闻广告

新闻广告混淆了新闻报道和广告的界限,欺骗受众,破坏广告宣传和经营的正常秩序。广告法规定,对新闻广告由广告监督管理机关责令广告发布者改正,处以1000元以上1万元以下的罚款。

6.药品广告、医疗器械广告、农药广告、食品广告和化妆品广告违法

药品、医疗器械、农药、食品和化妆品广告违法的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者和广告发布者改正或者停止发布、没收广告费用,可以并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。

7.医疗广告违法

医疗广告违法的,根据广告法规定,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主停止发布,并以等额广告费用在相应范围内公开更正,消除影响,视其情节处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者和广告发布者没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。

8.烟草广告违法

烟草广告违法的,根据广告法规定,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者和广告发布者停止发布、没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款。

9.酒类广告违法

酒类广告违法的,根据广告法规定,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主停止发布,并以等额广告费用在相应范围内公开更正,消除影响,视其情节处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;对负有责任的广告经营者和广告发布者没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。

10.广告证明违法

根据广告法规定,广告主提供虚假证明文件的,由广告管理机关处以1万元以上10万元以下罚款。伪造、变造或者转让广告审查决定文件的,由广告监督管理机关没收其违法所得,处以1万元以上10万元以下罚款。

第三节广告民事责任与广告刑事责任

一、广告民事责任

(一)广告民事责任定义

广告的民事责任是广告主、广告经营者和广告发布者因实施广告违法行为,欺骗或误导消费者,使购买商品或接受服务消费者的合法权益受到损害,或有其他侵权行为,应承担的民事法律后果。

(二)广告民事责任特征

1.广告的民事责任以财产责任为主

2.广告的民事责任是向特定权利人或受害人承担责任

3.广告的民事责任以等价补偿为主

(三)承担广告民事责任法定情形

(1)违反广告法规定,欺骗和误导消费者,使购买商品或接受服务消费者的合法权益受到损害的,由广告主依法承担民事责任;

(2)广告经营者和广告发布者明知或应知广告虚假仍设计、制作和发布的,应当依法承担连带责任;

(3)广告经营者和广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址,应当承担全部民事责任;

(4)社会团体或其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当承担连带责任;

《食品安全法》规定,社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品,使消费者的合法权益受到损害的,与食品生产经营者承担连带责任。

《广告法(修订稿)》把参与广告代言、证明、推荐的名人、明星等公众人物也列为需要规制的广告主体(广告其他参与者),把连带责任的主体扩展到个人,约束代言行为。如果该送审稿获得通过,名人、明星代言虚假违法广告除承担相应的行政责任和民事责任,构成犯罪的,还将追究刑事责任。

(5)广告主、广告经营者和广告发布者违反广告法规定,在广告中损害未成年人或残疾人的身心健康的,依法承担民事责任;

(6)广告主、广告经营者和广告发布者违反广告法规定,假冒他人专利的,依法承担民事责任;

(7)广告主、广告经营者和广告发布者违反广告法规定,贬低其他生产经营者的商品或者服务的,依法承担民事责任;

(8)广告主、广告经营者和广告发布者违反广告法规定,广告中未经同意使用他人名

义、形象的,依法承担民事责任;

(9)广告主、广告经营者和广告发布者违反广告法规定,有其他侵犯他人合法民事权益行为的,依法承担民事责任。

(四)承担广告民事责任形式

1.停止侵害、排除妨碍和消除危险

2.返还财产和恢复原状

3.修理、重作和更换

4.支付违约金

5.赔偿损失

6.消除影响、恢复名誉和赔礼道歉

二、广告刑事责任

(一)广告刑事责任定义

广告刑事责任是广告主、广告经营者和广告发布者在广告活动中,或广告监督管理机关和广告审查机关的工作人员在执行职务中,实施违法行为,情节严重,不但违反广告法律法规,且构成犯罪,依照刑法规定应当承担的刑事法律后果。

(二)广告刑事责任类型

1.虚假广告罪

刑法规定,犯虚假广告罪,处2年以下有期徒刑或拘役,并处或单处罚金。

2.诽谤罪

3.诈骗罪

4.假冒商标罪

5.伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪

6.渎职罪

第四节广告行政复议与广告行政诉讼

一、广告行政复议

(一)广告行政复议定义

广告行政复议是不服广告监督管理机关作出的行政处罚决定的公民、法人或其他经济组织,依法向上级广告监督管理机关提出重新处理的申请,由上级广告监督管理机关对行政处罚决定进行审查,重新裁决维持、变更或撤销行政处罚决定的活动。

(二)申请广告行政复议范围

(1)对广告监督管理机关作出罚款、没收广告费用和停止广告业务等行政处罚不服;

(2)对广告监督管理机关作出有关广告经营许可证变更、中止或撤销决定不服;

(3)认为广告监督管理机关侵犯其合法广告经营自主权;

(4)认为广告监督管理机关违法要求履行义务;

(5)认为符合经营广告业务法定条件申请广告监督管理机关颁发广告经营许可证,广告监督管理机关拒绝颁发或不予答复;

(6)认为广告监督管理机关侵犯人身权和财产权;

(7)法律法规规定可以提出申请行政复议的其他行为。

(三)申请广告行政复议条件

(1)申请人是认为广告监督管理机关的行政处罚决定侵犯其合法权益的广告主、广告经营者或广告发布者。

(2)有明确被申请人。被申请人是作出广告行政处罚的广告监督管理机关。

(3)有具体复议请求和事实根据。

(4)属于申请复议范围。超出申请复议范围,复议机关不予受理。

(5)属于受理复议机关管辖。

(6)复议申请必须在法定期限内提出。当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起六十日内向作出处罚决定的机关的上一级机关申请复议。

(四)复议申请受理、审理和裁决

1.复议申请受理

复议机关收到行政复议申请后,应当在五日内进行审查,对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人;对符合本法规定,但不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。

2.复议申请审理

复议机关受理复议申请后,应当对被申请复议的行政处罚进行审查,审查内容包括:行政处罚在援用法律、法规方面是否适当,事实认定是否清楚,是否符合法定权限,是否符合法定程序等。

3.复议申请裁决

复议机关经过复议申请的审理,应当在收到复议申请之日起六十日内作出复议决定。复议决定有四种:

第一,行政处罚认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当的,决定维持。

第二,被申请人不履行法定职责的,决定其在一定期限内履行。

第三,行政处罚有下列情形之一的,决定撤销、变更或确认该行政处罚违法;决定撤销或者确认该行政处罚违法的,可以责令被申请人在一定期限内重新作出行政处罚:(1)主要事实不清、证据不足;

(2)适用依据错误;

(3)违反法定程序;

(4)超越或者滥用职权;

(5)行政处罚明显不当。

第四,被申请人不按照《行政复议法》规定提出书面答复、提交当初作出行政处罚的证据、依据和其他有关材料的,视为该行政处罚没有证据、依据,决定撤销该行政处罚。行政复议机关责令被申请人重新作出行政处罚的,被申请人不得以同一事实和理由作出与原行政处罚相同或基本相同的行政处罚。

复议机关作出复议决定,应当制作复议决定书,并加盖印章。复议决定书一经送达,即发生法律效力。

二、广告行政诉讼

(一)广告行政诉讼定义

广告行政诉讼是广告主、广告经营者和广告发布者认为广告监督管理机关作出的广告行政行为侵犯其合法权益,向法院提起诉讼,由法院在行政争议当事人、诉讼参与人参加下,按照法定程序,对行政案件进行审理,作出裁决,解决行政争议的活动。

(二)广告行政诉讼特征

(1)广告行政诉讼一方必须是广告监督管理机关,且只能是被告;

(2)广告行政诉讼原告是自身权益受到侵犯的广告主、广告经营者或广告发布者;

(3)广告行政诉讼原告和被告法律地位平等,诉讼中享有平等权利和义务;

(4)广告行政诉讼客体只能是广告监督管理机关作出的具体广告行政行为。

(三)广告行政诉讼范围

(1)对广告监督管理机关作出罚款、没收广告费用和停止广告业务等行政处罚不服;

(2)认为广告监督管理机关侵犯其合法的广告经营自主权;

(3)认为广告监督管理机关违法要求履行义务;

(4)认为符合经营广告业务法定条件申请广告监督管理机关颁发广告经营许可证,广告监督管理机关拒绝颁发或不予答复;

(5)认为广告监督管理机关侵犯人身权和财产权;

(6)法律法规规定可以提起行政诉讼的其他行为。

(四)提起广告行政诉讼条件

1.原告适格

2.有明确被告

3.有具体诉讼请求和事实根据

4.属于法院受案范围和受诉法院管辖

(五)广告行政诉讼案件审理和判决

1.广告行政诉讼案件审理

行政诉讼法规定,法院应当在立案之日起五日内,将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状。法院应当在收到答辩状之日起五日内,将答辩状副本发送原告。法院审理行政案件,由审判员组成合议庭,或由审判员、陪审员组成合议庭。合议庭的成员,应当是三人以上的单数。经法院两次合法传唤,原告无正当理由拒不到庭的,视为申请撤诉;被告无正当理由拒不到庭的,可以缺席判决。法院审理行政案件,不适用调解。

2.广告行政诉讼案件判决

法院经过审理,根据不同情况,分别作出以下判决:

(1)广告行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,判决维持原处罚决定。

(2)对原广告行政行为的主要证据不足,或适用法律、法规错误,或违反法定程序,或滥用职权、超越职权的,判决撤销或部分撤销原广告行政行为,并可以判决被告重新作出具体行政行为。

(3)被告不履行或拖延履行法定职责的,可以判决其在一定期限内履行。

(4)广告行政处罚显失公正的,可以判决变更原处罚决定。

行政诉讼法规定,法院判决被告重新作出具体行政行为的,被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为,当事人不服法院一审判决的,有权在判决书送达之日起十五日内向上一级法院提起上诉。当事人不服法院一审裁定的,有权在裁定书送达之日起十日内向上一级法院提起上诉。逾期不提起上诉的,法院的一审判决或裁定发生法律效力。法院审理上诉案件,应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。”

三、广告行政复议与广告行政诉讼关系

(一)广告行政复议与广告行政诉讼联系

广告行政复议与广告行政诉讼是加强广告行政执法监督,保护公民、法人和其他组织合法权益的重要法律制度,是解决广告行政纠纷的重要途径。当事人对行政处罚决定不服,可以向作出行政处罚决定的机关的上级机关申请复议,也可以直接向法院起诉。申请广告行政复议,还是直接进行广告行政诉讼可由当事人自由选择。广告行政复议不是广告行政诉讼必经程序,当事人对广告行政复议决定不服,还可向法院提起广告行政诉讼。

(二)广告行政复议与广告行政诉讼区别

1.受理机关不同

广告行政复议机关只能是上级广告监督管理机关,广告行政诉讼受理机关是法院。

2.适用程序不同

广告行政复议程序是司法化行政程序,兼有行政与司法两重性,简便快捷。广告行政诉

讼程序适用行政诉讼法规定的司法程序,严格全面公正又相对复杂繁琐。

3.受理范围不同

广告行政诉讼范围比广告行政复议范围要广。

复习题:

名词:

广告行政责任、广告民事责任、广告刑事责任

简答:

1.承担广告民事责任的形式。

2.广告行政复议与广告行政诉讼的关系。

第五章广告行政管理

第一节广告行政管理概述

一、广告行政管理概念

广告行政管理是国家通过一定行政干预手段,对广告行业和广告活动进行监督、检查、控制和指导活动的总称。

二、广告行政管理特征

(一)指导性

(二)强制性

(三)规范性

三、广告行政管理意义

(一)充分发挥广告积极作用,促进市场经济发展

(二)保护合法广告宣传,维护社会主义经济秩序

(三)维护群众利益,促进社会安定

四、广告行政管理机关和职责

(一)广告行政管理机关

工商行政管理机关代表国家行使广告监督管理职能,是我国主要广告行政管理机关。

(二)广告行政管理机关职能

1.制定广告管理规章

2.进行广告经营登记

3.监督管理广告活动

4.受理投诉,查处和复议广告违法案件

5.指导广告业健康发展

五、广告行政管理内容

(一)对各类广告发布标准进行管理

(二)制定广告行业规划

(三)对广告内容进行审查验证

(四)对广告组织和广告行为进行管理

(五)对户外广告进行管理

第二节广告语言文字管理

一、广告语言文字管理概述

国家工商行政管理局1998年发布《广告语言文字管理暂行规定》,是我国规范广告语言文字的主要法律依据。

二、广告语言文字规定

(一)广告语言文字一般规定

1.广告用语和用字应规范准确

2. 广告用语和用字应符合社会主义精神文明建设要求

3. 广告用语用字应使用普通话和规范汉字

4. 广告中数字、标点符号用法和计量单位等应符合国家规定

(二)广告语言文字禁止规定

1.广告中不得单独使用汉语拼音

2.广告中不得单独使用外国语言文字

3.广告用语用字不得出现的情形

(1)使用错别字。

(2)违反国家法律法规规定使用繁体字。

(3)使用国家已废止的异体字和简化字。

(4)使用国家已废止的印刷字形。

(5)使用其他不规范使用的语言文字。

第三节特殊类别广告管理

一、房地产广告管理

(一)不得发布广告的房地产

1.在未依法取得国有土地使用权土地上开发建设的

2.在未经国家征用的集体所有土地上建设的

3.司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或以其他形式限制房地产权利的

4.预售房地产,但未取得该项目预售许可证的

5.权属有争议的

6.违反国家有关规定建设的

7.不符合工程质量标准,经验收不合格的

8.法律、行政法规规定禁止的其他情形

(二)房地产预售、销售广告须载明事项

1.开发企业名称

2.中介服务机构代理销售的,载明该机构名称

3.预售或销售许可证号

广告中仅介绍房地产项目名称的,可以不载明上述事项。

(三)房地产广告禁止性规定

1.房地产广告不得含有风水、占卜等封建迷信内容,对项目情况进行的说明、渲染,不得有悖社会良好风尚

2.房地产广告中不得利用其他项目的形象、环境作为本项目的效果

3.房地产广告中不得出现融资或变相融资的内容,不得含有升值或投资回报的承诺4.房地产广告中不得含有广告主能够为入住者办理户口、就业和升学等事项的承诺

二、户外广告管理

(一)户外广告管理概述

1.户外广告概念

《户外广告登记管理规定》第二条规定,户外广告是利用户外场所、空间、设施等发布的广告。

户外广告是利用公共或自有场地的建筑物、空间,利用广告牌、公用设施、交通工具等设施,设置、悬挂、张贴以牌、匾、灯箱、霓虹灯、电子显示屏等形式,直接或者间接性介绍商品、服务的广告。

2.户外广告管理

国家工商行政管理总局公布《户外广告登记管理规定》,自2006年7月1日起施行,共

26条。

《户外广告登记管理规定》调整了户外广告工商登记的范围,利用户外场所、交通工具等形式发布的4类户外广告须进行发布前登记,4类广告之外的其他户外广告,不再要求进行发布前工商登记。《户外广告登记管理规定》加大户外广告监管力度,进一步明确户外广告管理相对人的义务。

3.户外广告管理范围

(1)利用户外场所、空间、设施发布的,以展示牌、电子显示装置、灯箱、霓虹灯为载体的广告。

(2)利用交通工具、水上漂浮物、升空器具、充气物、模型表面绘制、张贴、悬挂的广告。

(3)在地下铁道设施、城市轨道交通设施、地下通道,以及车站、码头、机场候机楼内外设置的广告。

(4)法律、法规和国家工商行政管理总局规定应当登记的其他形式的户外广告。

(二)户外广告审批登记

1.户外广告登记

2.户外广告发布单位申请户外广告发布登记

3.审查发证

4.户外广告发布要求

三、印刷品广告管理

(一)印刷品广告管理概述

1.印刷品广告管理范围

(1)一般形式印刷品广告

(2)固定形式印刷品广告

(3)特殊形式印刷品广告

2.印刷品广告管理基本准则

(1)印刷品广告须真实、合法。

(2)印刷品广告应具有可识别性

(3)发布印刷品广告不得妨碍公共秩序、社会生产及人民生活

(二)印刷品广告申请和审批

1.印刷品广告申请

2.印刷品广告审批

(三)印刷品广告发布要求

1.印刷品广告发布对广告主的要求

2.印刷品广告发布对广告经营者的要求

四、网络广告管理

(一)网络广告管理概述

1.网络广告概念

网络广告是互联网信息服务提供者通过互联网在网站上以旗帜、按钮、文字连接、电子邮件等形式发布的广告。

2.网络广告市场准入制度

(二)禁止发布的网络广告

1.烟草

2.性生活用品

3.法律、法规禁止生产销售的商品

复习题:

名词:

户外广告

第六章广告审查

第一节广告审查概述

一、广告审查概念

广告审查,是广告审查机关在广告交付设计、制作、代理和发布前,对广告主体资格、广告内容和表现形式及相关证明材料进行审查,并依据审查结果出具证明文件的广告管理制度。

二、广告审查的内容

(一)审查广告主体资格

审查广告主体资格,就是要求广告主提交“营业执照及生产、经营资格证明文件”。

(二)审查广告内容和表现形式

1.审查广告内容真实性

审查广告内容主要审查广告内容与客观事实是否相符,有无隐瞒事实真相和随意虚构、夸大成分,对一些涉及质量标准和一时难以证明广告内容真实性的商品广告,要求广告主出示由“质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件”和“确认广告内容真实性的其他证明文件”。

2.审查广告表现形式的真实性

广告审查机关要对表现广告内容的语言文字、画面、声音等广告表现形式的真实性进行审查,使广告表现形式与广告内容一样真实、可信、与事实相符。

三、广告审查的方法

(一)广告审查机关事前审查

《广告法》第34条规定:“利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品;医疗器械;农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告,必须在发布前依照相关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查,未经审查;不得发布。”

(二)广告经营者、广告发布者事前审查

《广告法》第27条规定:“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核实广告内容。要按照国家有关规定建立、健全广告业务的审查制度,要有熟悉广告法的管理人员和编审人员。对内容不实或证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。”

(三)广告监督管理机关在广告发布后监测和检查

四、广告审查的程序

(一)承接登记

(二)初审

(三)复审

(四)建立广告业务档案

第二节广告行政审查

一、广告行政审查概念

广告行政审查是在广告发布前,由行政主管机关对广告内容的真实性和合法性进行审查的措施。

二、广告行政审查特点

(一)强制性

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