京都律师 2007·3
对律师办理合同纠纷案件的
一点认识
作者简介：孟银芳，北京市京都 律师事务所房地产部专职律师， 北京市律师协会合同法专业委员 会委员，具有独立董事资格。具 有哲学、法学双学士学位。承办 的典型案例有：某军队机关的房 地产开发、建设、销售非诉案； 北京某著名投资公司的项目非诉 案；上海市某医学股份公司（已 上市）职工侵占公司财产刑事诉 讼案；北京某公司进口货物合同 纠纷仲裁案等；北京某高科技公 司合作纠纷诉讼案等。 业务专长： 合同、公司、房地产、国际贸易 领域的诉讼和非诉讼法律业务。 ▲上图为 2007 年 6 月 11 日本文 作者孟银芳律师（右一）在参加 所内学习时情景。
作者：孟银芳（京都律所·北京）
合同是交易的工具， 所以交易纠纷往往表现为合同 纠纷。因此，笔者对近年来北京市部分律师事务所办理
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2．交易一方的经营状况或市场环境有变，无力履约 交易一方在经营过程中，由于企业本身、政策或市 场的变化，引起企业财务、人员、或其产品或服务的上 游发生变化，因此产生纠纷。笔者抽查的其中一件买卖 合同纠纷就是如此。作为汽车销售商的上游公司汽车生 产厂家决定把某类型越野车撤出市场，从而该类车的零 孟 银 芳 ： 对 律 师 办 理 3．合同存在缺陷，引起纠纷 同 纠 纷 合同是交易参与者商定的 “游戏规则” 在制定这一 。 案 件 的 一 点 认 识 “游戏规则”时，合同双方或一方未对合同条款进行认 真审查，造成该约定的没有约定，或合同用语及上下语 意等易引起歧义，致使在出现问题时各说各的理，不能 协商解决。这是一类因为合同本身未能充分发挥规则的 职能而导致纠纷的情形。 4．意外情况导致合同一方诉诸法律 如在合同履行中出现犯罪情形，致使一方当事人的 合同目的无法达到。如一件委托中介机构售房纠纷，中 介机构在履行合同中，其一工作人员为尽快促成交易， 私刻其他单位的公章被追究刑事责任，售房事宜因此受 到影响而停滞。委托方无奈诉至法院要求解除合同。 合 配件也要停止生产， 影响了该类车的零配件供应及维修。 新购车主知道此情况后， 纷纷找到汽车销售商要求退车。 而汽车销售商则以“受害者”的身份向新购车主诉苦， 不同意退货。车主无奈诉至法院要求解决。 律 师 实 务
的典型的合同纠纷案件进行了调查了解，共随机抽查了 31 件合同纠纷案件， 其中， 买卖合同纠纷案件 10 件 （其 中，房屋买卖合同纠纷案件 5 件） ，约占总数的 32.3％。 代理合同纠纷案件 5 件，占 16.1％。租赁合同纠纷案件 4 件，占 12.9％。服务合同纠纷案件 2 件，借款合同纠 纷 2 件，股权转让合同纠纷 2 件，承揽合同纠纷 2 件， 各约占总件数的 6.5％。此外，劳动合同纠纷、出版合 同纠纷、 及合作纠纷各 1 件。 在这 31 件合同纠纷案件中， 外省市法院管辖的案件仅有 4 件，占总数的 12.9％。再 次审视这些合同纠纷案件，相信对我们加深理解合同纠 纷案件及进一步思考律师作用有所裨益。笔者在此基础 上得出了一些粗浅的认识，供大家参考，请方家指正。 一、合同纠纷案件发生的原因 1．一方不恪守诚信，不履约 交易一方只顾个人利益，不信守合同，信誉低下， 合同到履行期限后，有履行能力却拒不履行。如抽查的 一件买卖合同纠纷案件中，合同卖方在合同生效后还未 到履行期限时就又与另外一家企业接洽，欲高价出售合 同所涉货物。因货物紧俏，卖方“一女二嫁”的不良做法 得逞。 之后， 卖方致电原合同买方以经考查买方无履约能 力为由要求解除合同，双方因此发生争议。还有一些企 业、单位则因法定代表人的人事变更， “新官”不理“旧 账” ，致使守约方不能达到合同目的，只好诉诸于法律。
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二、合同纠纷案件的特点 1．证据较充足 市场主体进行经济往来，从事商事交易，一般都要 对重要事项进行约定，明确交易双方的权利义务从而签 订合同。正是这一纸合同，是解读交易双方意思表示最 为可靠及有力的材料。 此外， 交易过程中出现的对帐单、 传真、邮件等也经常成为探究交易方真实意思的凭证。 2．纠纷主体较易确定 合同案件中，纠纷主体通常需要根据合同确定。因 而，合同当事人一般就成为了诉讼当事人。当然，合同 外的第三方也有可能作为纠纷主体，不过这种情况较少 出现。此时，第三方往往与交易方有另外一种合同关系 或其他权利义务关系。此外，程序法律的需要也是合同 外第三方成为诉讼当事人的原因。 3．涉及领域广泛 律 师 实 务 孟 银 芳 ： 对 律 师 办 理 合 同 纠 纷 案 件 的 一 点 认 识 5． 采取诉讼或仲裁措施时大多当事人要求解除合同 当交易方只能采取诉讼或仲裁手段解决争议后，大 多当事人首先选择解除合同关系。因为此时，对于未履 行完毕的合同来说，一方的违约行为使守约方没有信心 使该合同顺利终结。对于已经履行完毕的合同来说，要 求返还及赔偿损失的前提是合同关系的解除。而对于将 来生效的合同来说，交易对方的不良信息动摇了守约方 的信念， 使其没有时间及精力等待合同履行期限的到来。 所以，解除交易主体之间业已存在的合同关系成为了当 事人的首选主张。 正是由于有了合同及其他能证明双方关系的证据， 特别是合同本身， 使得当事人能较理性地分析利弊得失， 从而为律师通过非诉讼手段解决争议提供了可能。 4．协商解决的可能性较大 正因为各行各业都需要交易，所以，合同纠纷涉及 领域非常广泛。从借款、租赁、货运等有名合同导引的 行业或领域，到由无名合同规制的服务、合作、培训等 部门，从传统的买卖、建设工程到新兴的明星经纪、人 事外包等等， 几乎生活的各个方面都有合同案件的身影。
三、律师办理合同纠纷案件的经验 笔者通过阅卷发现,大凡有律师代理的合同纠纷案 件，其处理结果对于委托律师一方的利益保护还是较为 到位的。代理原告（仲裁申请人，上诉人）的 22 件案件 中，胜诉（诉讼请求全部或大部分得到法院支持）的 18 件，胜诉率为 81.8％。代理被告的 3 件，其中有 2 件调 解结案，败诉的仅 1 件。笔者尝试对办案律师的经验归 纳如下： 1．指导委托人签订合同，或指导委托人及时收集、 固定好相关证据 “防患于未然”不仅是市场经济效率和节约的必然 要求，同时也是律师作用的终极目标。律师精心指导委 托人仔细审查合同，签订好合同，就是为了“防患于未 然” 。另外，在纠纷有所显现时，律师指导委托人收集、
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固定好相关证据也为未来诉讼奠定了胜诉的基础。笔者 调查中的一起出版合同纠纷中，委托人就是在律师的指 导下与合同对方联系沟通，收集了案件的重要证据，为 诉讼并胜诉确立了良好的开端。 2．当判决对委托方不利时律师要及时谋求和解 当合同对当事人之间的权利义务约定明确时,诉讼 的成败还是容易显见的。 因此,当律师代理地位不利一方 时，发现有和解的可能时要努力谋求和解，以争取委托 人合法利益最大化。 如在一起委托售房合同纠纷案件中, 代理律师发现正是由于委托公司的职工原因致使业主的 房屋不能及时与买受人办理过户,由此判断委托人存在 违约情形。 于是， 代理律师在争得业主的谅解后,促使委 托人与业主达成了调解协议,业主从而撤诉， 减少了委托 人的损失。 3．及时保全财产 对争议财产或对方当事人财产及时采取诉讼保全措 施,可给对方造成心理压力,有利于案件的顺利解决和执 行。如一起房屋买卖合同纠纷中,委托人想退房得钱,而 开发商又面对众多的诉讼,因此， 办案律师及时申请了诉 前财产保全，不仅降低了委托人的诉讼风险，而且还使 案件顺利执行完毕。 ╣ ４８╠ King & Capital Lawyer 3/2007(75)
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4．跳出常规思维定势,寻求突破 律师在依照常规思维方式办案过程中,可能会遇到 瓶颈。此时,有意识地跳出思维定势的影响,出奇制胜， 会取得意想不到的效果，这是此次调查给笔者最为深刻 的启示。 如在一起股权纠纷案件中,股权转让的当事人约 定：股权对价分三期给付。当第二期对价款付清后转让 人应协助受让人办理工商部门的股权变更手续。同时， 双方在违约条款里约定：如转让人不协助办理股东变更 手续受让人可不付其余转让金。转让协议生效后，在协 议履行过程中,受让人如约给付了股权对价,而转让人并 未及时协助受让人办理工商变更手续，受让人无奈诉至 法院后才凭胜诉判决书由工商部门强制 办理了股东的变更。 但此后,转让人却诉 至法院要求受让人支付其余股权对价款 并获得了法院支持，受让人于是委托律 师上诉。 律师在代理中发现,虽然一审中 的代理观点及依据已经论述的非常透
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四、对律师办理合同纠纷案件的几点建议 1．签订好委托代理协议 委托代理协议是表明委托人的委托意思及律师工作 范围的法律文件，是律师工作的依据。因此，签订好委 托代理协议对于明确双方的权利义务、预防及有效解决 投诉非常有益，特别是在风险代理协议中，明确、周详 的协议更是不可或缺。这样，律师工作的报酬会如数兑 现，委托人应当支出的费用也会分文不少，其合法权益 也会及时维护。相反，约定不明确或该约定没有约定的 委托代理协议会使履行缺少指南， 易引起不必要的麻烦。 2．认真收 集、审查合同 及其他相关证 据材料 （1）合同 是律师工作的 核心 既然合同 纠纷案件通常 孟 银 芳 ： 对 律 师 办 理 合 同 纠 纷 案 件 的 一 点 认 识 都有合同，而 合同是确定案 件当事人、实 体权利及相关 诉讼请求的关 键证据，所以, 合同理应成为 律师工作的重 心所在。如在 书写诉讼请求 时，其大部分 具体内容就是 依据合同等相 关证据而来， 如果没有仔细 审核，可能会 造成诉求遗 漏，给委托人 造成不必要的 麻烦和损失， 同时也影响律 师的职业形象 和工作效益。 ╣ ４９ ╠ King & Capital Lawyer 3/2007(75) 律 师 实 务
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彻，但好像依此也难以取得二审法官的 支持，似乎还是打动不了法官。这时, 承办律师没有仅仅依靠一审时的说辞， 而是跳出了法条之外,拿出了一个似乎 是 “老百姓”的观点,即 “法律应惩罚违 约而不是纵容违约”，从而较容易地取 得了法官的支持,二审判决上诉人胜诉。 ●在京都所的团队化、综合化架构基本成型的时候，京都所的律师 “法律应惩罚违约而不是纵容违约”是 团队也越来越成熟和强大。京都所的学习文化、探讨氛围、钻研精 法律的价值理念， 而法律的价值理念通 常会表现为普通民众心中的那“一杆 秤” 。虽然它不是法条本身，但它与法 条共同组成了法律。所以，当法律人依 法论法陷入僵局时,跳出僵局寻找其他 的突破口就成为了案件的关键。 这与北 京市京都律师事务所田文昌律师的 “私 生子也是孩子”的形象比喻如出一辙。 田老师说此话时， 正与其他众多法律高 手在座开庭， 为一个法律问题已经辩论 好长时间而仍未说服对方。 在情势紧迫 之际田老师跳出常规不再依法论法， 而 是用了一个形象的真理性的比喻， 令控 辩审三方及旁听人员恍然大悟（见《中 国名律师辩护词代理词精选——田文 昌专辑》 ，法律出版社，1998 年版） 。 当然，这也是律师思维成习，多年积累 的结果，非一日之功可成。
神已成风气。律师之间学习、讨论、交流越来越多，形式也越来越 丰富，在这个过程中激发思考，我们的团队化优势越发显现。 （摘自 田文昌： 《团队化、综合化的律所需要不断学习的律师》 ，载《京都 律师》2006 年上半年合订本前言，2006 年 6 月 20 日） ▲上图为京都律师在就一起企业改制中的涉嫌经济犯罪案件进行集 体研究。 （图中左二为孟银芳律师） ▼下图为 2007 年 4 月 16 日京都律师在就温艳秋律师承办的一起案 件进行讨论。 （图中右一为孟银芳律师）
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（2）仔细分析其他案件材料 虽然说合同是合同纠纷案件中的重中之重,但其他 关乎案件的诉讼主体、管辖、案件次要事实等证据材料 也应囊括在律师的审查视野内。 如当企业名称为××× 中心,而非×××有限责任公司时,承办律师就应注意 到该经营单位的性质,或进行工商登记信息查询，或要 求委托人提供营业执照。 根据最高人民法院 《关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第 46 条的规定： 在诉讼中， 个体工商户以营业执照上登记的 业主为当事人。 如果误把×××中心作为原告起诉， 依 目前的司法实践来看， 法官要求委托人撤诉后重新起诉 的可能性很大。因此，为避免细节问题造成的时间、财 力、 精力的浪费， 律师对合同外相关案件材料也应仔细 分析判断。 3． 及时保留律师及委托人在参与诉讼过程中的相关 材料 作为律师,通常对案件本身高度关注,而对律师及委 托人参与诉讼活动的证据则易忽视。实践中，这些原因 律 师 实 务 孟 银 芳 ： 对 律 师 办 理 合 同 纠 纷 案 件 的 一 点 认 识 造成对委托人不利结果的情形也偶有出现。如一起承揽 合同案件中,被告为一外地当事人,在其从外地赶往北京 准备出庭过程中,高速公路上突然出现大面积塌陷导致 交通瘫痪，汽车前不能走后不能退。虽经相关公路管理 部门及时进行了抢修,但该路段的交通还是在四天后才 恢复。 当事人及时把这种情况告之了承办法官,并以 “不 可抗力”为由 要求改日开庭 审理。但法官 还是缺席判决 该当事人败 诉，该当事人 无奈上诉，后 案件调解结 案。是否应缺 席判决不是本 文讨论的问 题，笔者只是 想说明，案件 过程中的任何 可能影响委托 人合法权益的 细节都需要律 师谨慎关注。
4．彰显律师工作的严谨性 律师之所以成为一种职业，是社会的需求使然。对 于普通民众来说，法律的丝丝入扣使他们望而却步。因 此， 律师的严谨性就成为了彰显律师专业性的特点之一。 如普通民众通常说 “终止合同” 而 。 “终止” 的情形依 《合 同法》第 91 条有七种情形,“合同解除”仅为其中之一。 因此,如果诉求中写 “终止合同” 可能会被法官认为不甚 “具体”而不予立案或驳回诉求。再如“原告人”“被 、 告人”的称谓。 “原告人”“被告人”的称谓仅是出现在 、 刑事诉讼中，与民事诉讼中的“原告”“被告”的叫法 、 差别很大。当然，在与委托人谈案时故意运用通俗的语 言以便于沟通则是另外一回事。上述法言法语的运用是 律师严谨性的表现，司法文书的逻辑性也是体现律师严 谨风格的一方面。 如在起诉状中,律师在陈述事实与理由 时，通常按合同签订、生效、履行的情况来写,而非“合 同的效力、违约构成及履行情况” 。律师严谨性的突出， 不仅会为律师赢得各方面的尊重，还会为案件的顺利进
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行起促进作用。 5．重视案卷材料 案卷材料是一个律师工作情况的书面反映,虽然可 能并非全貌， 但还是体现了主要方面。 所以,整理保存好 案件材料不仅是对律师工作的总结和梳理,而且还给日 后的进一步总结及借鉴提供了可能。如承办律师在对一 起买卖合同纠纷 案件作总结时 写，在外地办案 一定要与承办法 官充分沟通。这 一总结不仅提炼 了承办人的经验, 也给阅卷人指示 了一个办案技 巧，使阅卷人受 益匪浅。所以， 建议承办律师尽 量保留案卷材 料，特别是与律
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●从我国目前状况来看，主要矛盾在于市场主体对律师事务所综合服务实力的需求更为突出， 而适应这种需求的律师事务所数量却实在太少。同时，松散式的管理机制也不利于律师自身业 务的专门化发展。因此，努力探索律师事务所管理机制，迅速发展具备团队机制的综合化大所， 加快律师自身业务的专门化发展，应当成为整合专业法律服务资源的主要方向。 （摘自田文昌： 《市场经济需要综合化、团队化的专业法律服务》 ，载《京都律师》2006 年第 6 期） 。▲上图为 孟银芳律师（左一）参加所内一次案例研讨会时情景。 （摄影：陈枝辉）
师工作有关的委 托书、办案总结 等尽可能补齐。
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