正当防卫若干问题浅析
作者：苏杭
作者单位：西南政法大学法学院重庆（400031）摘要：本文针对正当防卫中存在的几个特殊性问题和司法实践中的具体案件从正当防卫概念、构成要件和正当性根据出发，对这些问题作了深入浅出的分析，并将一些易于混淆的概念作了一定层次上的比较，同时试图对司法实践中的某类案件作出一个让从业人员易于分析解构的模式，以促进刑法司法水平的提升。
关键词：正当防卫，假想防卫，挑拨防卫，类似防卫，特殊防卫权，正当防卫司法实务
前言：作为违法性阻却事由之一的正当防卫，无论是对公民权利的保护，还是对公共秩序的维护，都有着重要的意义。也正如此，近年来围绕着正当防卫问题进行了相当多的争论。例如日本学者们把正当防卫的“防卫意思”和过当问题作为讨论的焦点，德国的法学家们则在正当防卫的正当化理由方面进行着激烈的争论。本文拟针对正当防卫中的一些特殊问题和易混淆问题做出学理分析，以求在实务中能够更好的把握。
正文：一、正当防卫的一般理论
（一）正当防卫的正当性根据
>正当防卫是违法性阻却事由之一。所谓“违法性阻却事由”是指
一种行为符合了犯罪构成要件，但该特殊事由的存在却排除了该行为的违法性，使得这种行为正当化。学术界对正当防卫的定义颇多，大陆有学者认为“我国刑法中的正当防卫，是指为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为”①；台湾学者认为“正当防卫，亦称紧急防卫，乃为防卫自己或他人之权利，对于现在不法之侵害，用自力加以排除之反击行为也”②；日本学者认为正当防卫是“紧急行为。当面临紧急的不法侵害，且没有足够的时间和方法寻求官方保护时，国家承认个人权利的防卫行为。③”从上述定义中我们可以看到，正当防卫的设立允许了公民在特定条件下行使公权力的权利，然而传统刑法理论却坚持认为公权力只能由国家行使，私人不能拥有对其他个体行使公权力且不受追究的能力。因此，正当防卫所外在的表象是与传统刑法理论背道而驰的。
为了使得“正当防卫”的理论基础更加完善和坚实，为了突破上述法理瓶径，各国学者都在正当防卫正当性根据这个问题上进行着孜孜不倦的努力。总的来看，德国学者在正当防卫的正当性和目的性的研究上研究颇多。19世纪以来，德国法学家主要在“个人的保全”与“法的确证”两个原理上寻找根据。“个人的保全”原理是在社会契约论的基础上提出的。该原理认为，个体把主权（包括出于自我保护本能的自我防卫权）让渡给政治国家，首要目的为公共机构能对个体权利的加以保护，在国家不能给予保护的紧急状态下，个体完全可以行使自
①赵秉志主编：《新刑法教程》[M]，中国人民大学出版社1997，第250页
②翁国梁著：《中国刑法总论》[M]，正中书局1970，第114—115页
③[日]木村鬼二主编：《刑法学词典》[M]，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991，第197页
我防卫权，因为社会契约论认为任何法和规则都不能剥夺人的基本的求得生存权。在一定的紧急情况下，个体的最基本权利受到了侵害，而国家无力或无法给予救济则倘若仍遵循“公权力只能由国家行使，私人不能拥有对其他个体行使公权力且不受追究的能力”的传统刑法原理，社会契约论者就认为这违背了公民最初将主权让渡于国家的目的，也违背了享有公民让渡的主权的国家制定的刑法的立法目的。认为公民不享有正当防卫权的传统观点是与人民主权说和社会契约论的实质相悖的。“法的确证”原理是基于黑格耳“否定的否定为肯定”学说提出。根据这一理论，不法行为是对法的否定，正当防卫是对不法行为的否定、对法秩序的确证，因而是正当的。日本学者对正当防卫的正当性根据也形成了两种观点。一被称为“社会的相当性”，它立于重视行为价值的立场，认为正当防卫是在社会伦理秩序的范围内，为维护一种法律秩序服务的行为，因此作为社会的相当行为被正当化。；另一种观点从法益出发立足结果价值的立场，主张通过法益衡量，不正当的攻击者的利益在一定限度内，其法益受到被害法益的防卫的否定。从各方面来看，德日学者的成果为正当防卫理论的发展起到了巨大的推动作用。我个人认为，德国学者的学说更精密和逻辑。在我看来正当防卫之所以正当，是因为它从程序上和目的上都是正当的。在程序上，正当防卫都是在由加害人先侵害它人法益的情况下，并且是在特定紧要情形下，才能实施的。它的实施是被动的自我保护，其程序正当。在目的上，我认同德国学者的“个人保全说”，正当防卫的目的是为了保护个人的基本权利不受非法的侵害，这也是个人让渡主权
成立国家的主旨。但是，德国的“个人的保全”学说却无法解释为何针对危害他人利益特别是国家利益的行为人，可以实施正当防卫。因为后两者的利益不能说是正当防卫人”让渡给国家主权为使其能保护自身基本利益“的利益。我认为在这点上，我们可以用日本学者的“社会的相当性”学说来弥补。
（二）正当防卫的要件
从各国关于正当防卫的规定来看关于成立要件的学说主要有：四要件说，该说认为正当防卫必须是针对不法行为的，必须是正在进行的不法行为，必须是针对实施不法侵害的行为人实行防卫，不能超过限度①；五条件说，该说提出正当防卫的起因条件是不法侵害，对象条件是不法侵害人，时间条件是侵害正在进行，主观条件是防卫意图，限度条件是必要限度②。我认为正当防卫的成立至少需具备三个要件：一是必须存在不法的侵害，二是必须有防卫的意思，三是防卫应是必要的和适当的。具体内容如下：
1．紧迫的非法侵害的存在。“不法”是指对方的行为是违法的，这里的违法一般认为不限于刑法上的违法，通说认为只要行为客观上违法，就可进行防卫，而不问侵害人是否有责。“侵害”是指对个体、集体或国家法益造成的实质损害或危险。所谓紧迫，理论界认为法益直接面临侵害或侵害的危险性就是紧迫。正当防卫行为作出时要求必须存在不法侵害，且侵害正在进行。
2．防卫的意思。对于正当防卫是否需要防卫意思，历来有很大的争
①杨春洗等著：《刑法总论》[M]，北京大学出版社1981，第171—174页
②王作富主编：《中国刑法适用》[M]，中国人民公安大学出版社1987，第131—135页
论。笔者认为，从传统刑法理论上追究，防卫的意思是必要的。防卫意思是防卫行为正当化的主观成立要素。如果没有防卫意思，而进行了损害对方使其不能继续侵害行为的行动，那么可以认定行为人有主观上侵害对方的故意，只是因为巧合导致行为外在表现为一种防卫行为。而刑法制裁的就是一些恶意侵害的行为，大多数学者也认同正当防卫应建立在“保护某种利益”的基础上，同时很多国家的立法条文也表述为正当防卫是“为了排除。。。”或“为了保护。。。”而进行的防卫。因此，主观上有防卫意思是正当防卫成立的要件，缺少该意思，行为人的行动就不具有正当性。
3．必要性与适当性。德日刑法都规定正当防卫应该是“必要的防卫”和“不得已所采取的行动”①。所谓必要，理论界通说认为它是指防卫行为是为了排除不法侵害所必须的，但并不要求防卫行为是唯一方法。适当性要求防卫人保护的法益和防卫行为打击的法益之间是适当的，不存在过分的不平衡。也就是说，行为人不能以牺牲巨大的代价去保护微不足道的利益。必要性和适当性的把握，关键是正确理解“防卫（defend）”的涵义。所谓的防卫，就是一种守卫和保卫，是指为维护某类事物不受攻击而采取措施避免损害，它从本质意义上来说是被动的。因此，防卫不能演变为一种攻击（defeat）,不能超出其必要范围。
各国的正当防卫制度有很多不同，但一般都将上述三条列为了正当防卫成立的要件。多数国家还将“防卫行为只能针对侵害人实施”也作为正当防卫成立的要件在刑法中加以规定。
①张明楷著：《外国刑法》[M]，清华大学出版社2000，第163页
二、正当防卫与其他概念的比较
对比上面提到的正当防卫的概念和构成基本要件，我们就能正确的区分几个易于正当防卫混淆的术语。
（一）正当防卫与假想防卫
假想防卫是指客观上不存在紧迫的不法侵害，但行为人却认为存在侵害，进而实施防卫行为。假想防卫不能使得行为正当化，因为在没有侵害的情况下，行为人基于主观的错误判断做出了损害他人的行为，因而是违法的，行为人应对他的主观过失承担责任。
（二）正当防卫与自救行为
权利受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复权利的情况下，依靠自己的力量救济权利的行为，就是自救行为。自救行为与正当防卫行为有一些共同点：首先它们都被视为阻却违法的行为，都是合法的行为，行为人对后果无须负责；其次它们都要求当事人有正当的主观意思；最后，它们都要求行为是针对不法行为实施的紧急适当行为。
但从上述的正当防卫的构成要件分析，两者还有很大差异。首先表现为正当防卫要求侵害正在进行（在这里实际上要求侵害在英语语法上表现为“现在进行时”①），而自救行为则只能在不法侵害终结之后才可发动，这是两者最大的不同。另外，两者保护的权利主体不同，正当防卫可因保护个人、集体和国家的利益而成立，然而自救行为仅限于保护本人的利益。
①英语语法中的现在进行时是英语的基本时态，它多用来表述正在发生或进行的活动。
三、正当防卫构成要件特殊问题研究
（一）防卫客体和对象特殊性的研究
1，将来客体存在之情形，能否适用正当防卫。该类情况，在日本法学界经常被称为“与正当防卫类似的状况”。它提出了一个防卫上的特殊客体即在现在尚未发生的将来的侵害是否可以进行预防防卫。学界多举到的例子是甲某偶然听到乙和丙商量过几天要将甲绑架，于是甲某提前下手将乙和丙打晕并捆绑起来，之后报警。由于正当防卫要求不法侵害正在进行，而在本案例中甲是在侵害发生前阻止了其发生，但同时有侵害了乙和丙的权利，因此学界就此情形能否构成正当防卫、是否合法展开了很长时间的争论。现在，学界基本达成了以下的共识。大部分学者都认为在这种情形下，行为人的行为仍然是为了保证自己的权利不受非法侵害，因此它是正当的。但是，它的正当性应该符合以下的条件：预防的防卫行为仅是为了预防不法侵害从而保护自己合法利益的；预防的防卫行为不能对其他人造成损害或是这种危险；预防的防卫行为也应是适当的，不能超出必要限度。我国学者研究的“类似正当防卫行为”多是指为防止侵害的发生（例如盗窃）而提前安装防卫器械的行为。在我看来，正当防卫与类似正当防卫的不同之处主要是：第一正当防卫要求侵害正在发生，而类似正当防卫的侵害是将来可能出现；第二正当防卫有明确的对象，防卫行为只能针对特定的人，而类似正当防卫的对象是不特定的，是以后可能出现的人①；第三
①不特定的人并不表示预防行为是可以针对社会公众的，它是指在无人以不法行为侵害权利人的利益时，防卫行为对人是根本无法起作用的，只有在有人以作为的方式违法侵害权利人利益时，它才对该侵害人有阻却作用。因此，这里的“不特定”是指以作为的方式侵害他人利益的人在起作出行为前是不具体的，而不是说预防防卫行为针对所有人。
提前进行防卫，预防损害的发生是一种消极的防卫行为，而正当防卫
则一般是一种积极的行为。我认为，除以上三点外，类似正当防卫与正当防卫的其他方面是相同的，因此，在判断和处理类似正当防卫行为时，只要符合我上述的要求的我们完全可以类推使用正当防卫的规则。应当注意的是，我只是说此时由于类似正当防卫具有了正当性，其可以适用有关正当防卫的刑法规定，并不能据此就认为类似正当防卫就是正当防卫，因为类似正当防卫毕竟在构成要件上与正当防卫不同。
2．对过失犯罪或不作为犯罪能否实行正当防卫。目前刑法界存在几下几种观点：第一种观点认为不管行为是故意的还是过失行为，也无论是作为还是不作为行为，只要有侵害，则就可以成为正当防卫的对象①。这部分学者者从正当防卫的构成要件出发，指出“不法侵害”是正当防卫成立的唯一客观条件，“而所谓不法之侵害，并不可以处罚为条件，其侵害是否出于故意或过失，加害人有无责任意思，均非所问。故对于无责任能力人或无责任意思人之不法侵害，均得为正当防卫行为。。。。。。惟所谓不法侵害，以人类之侵害行为为限。”②第二种观点认为，对过失犯罪和不作为犯罪不能实施正当防卫。因为，过失犯罪都是结果犯，它以行为造成一定的危害结果为必要条件。过失犯罪的这个特点决定了当过失犯罪成立时，不法侵害也随之结束了，不法侵害既然已经结束，就不在符合正当防卫的发起条件了。这类学者同时还认为，对不作为犯罪也不能实行正当防卫，因为不作为犯罪不具备危
①张明楷著：《外国刑法》[M]，清华大学出版社2000，第158页同时作者还特别指出在大陆法系国家的刑法理论和审判实践上对此没有任何争议。
②翁国梁著：《中国刑法总论》[M]，正中书局1970，第116页
害的紧急性同时正当防卫也不可能制止不作为的犯罪。①我认为，不能笼统的来判断对过失犯罪或不作为犯罪能否实行正当防卫，不能全盘肯定，也不能全盘否定。就能否对过失犯实行正当防卫这个问题，我认为应该从过失犯罪的表现形式来分析，如果其是一种积极的带有暴力性的不法行为，情况紧迫的，就可以实行正当防卫。因为从本文已经提到的正当防卫构成要件来看，这种行为已经符合发动正当防卫的标准。有一部分学者提出的过失犯罪是结果犯，当它成立时，不法侵害也结束了，此时正当防卫构成要件欠缺，不构成正当防卫。这实际上是他们对“不法侵害”的理解有误差。如我上文所述，“不法”并不限于违反刑法，而是对行为在法理上的价值判断。只要是违反了国家任何法律或基本法理的行为，都可认定为“不法”。从这个层次上分析，问题就迎刃而解了。一言以弊之，应当从过失犯罪的具体表现形式的危害性和紧急性上来考虑是否可以进行正当防卫。对于不作为犯罪，我们同样可以依照上述标准来认定。“对不作为犯罪能否实行正当防卫，要看其能否形成紧迫的危害，对形成紧迫危害的不作为犯罪可以实行正当防卫。”②
（二）防卫主体特殊性问题研究
1．挑拨防卫问题.。挑拨防卫一般是指故意挑起他人对自己的攻击，之后借正当防卫对他人加以侵害的行为。对于挑拨者引发对方攻击后是否具有正当防卫权的问题，学者观点大相径庭。肯定方认为即使挑拨者是恶意的，我们也不能剥夺他们的正当防卫权。因为，挑拨者的
①姜伟著：《正当防卫》[M]，法律出版社1988
②高铭暄主编：《新编中国刑法学》（上）[M]，中国人民大学出版社1998，第276—278页
挑拨行为与侵害后果之间不存在直接因果联系。同时就被挑拨者来说，做为一个健全的人，在他人的挑拨下作出不法的侵害行为，其本身主观上就有恶意，且损害了社会法益，具有社会危害性，因此挑拨人可以进行正当防卫。与此相反，否定论者则认为应当对挑拨者的正当防卫权给予否定，但否定方的学者并非是持有相同的立论基础。以德国法学家COENDERS为代表的一派认为行使权利应当遵循诚实信用原则，由此对挑拨者的正当防卫予以否定，挑拨者和受挑拨者都应受罚。另有一派学者则认为当挑拨者抱着为对被挑拨者的侵害进行防卫创造机会的目的时，他的挑拨应当看成是对以后被挑拨者对自己侵害行为的承认（因为挑拨者确实希望被挑拨者对自身进行不法侵害），随之，被挑拨者的侵害就符合了违法性阻却要件（被害人的承认），此时，挑拨者就不具有正当防卫的权利。还有一种以日本学者平场安治为代表的观点，他们认为挑拨者实际上并没有防卫的意思，他实际意思表示是要加害被挑拨者，因而不符合正当防卫的构成要件，不能视为正当防卫。最后还有学者认为，挑拨者和被挑拨者构成了一个整体，他们都实施了违法行为，因此应当否决挑拨者的正当防卫权。
我认为要判断挑拨防卫能否存在正当防卫的情形，要对挑拨防卫的特征加以分析。挑拨防卫的特点主要有以下几个：
第一：挑拨人的实际意思表示是要引起被挑拨人的攻击，而使得自己能够借此以正当防卫为名加害对方。
第二：挑拨人存在挑拨行为，且该行为引起了被挑拨人的不法反击。挑拨行为表现形式多样（漫骂，威胁，激将都可），但应注意挑拨行为
不能是实质的对法益的攻击行为，否则，挑拨人的挑拨行为就成为了“不法侵害”，被挑拨人处于正当防卫人的地位，根本不会存在挑拨防卫的情景了。同时还应注意，被挑拨人的侵害行为与挑拨行为之间要有直接的因果联系即被挑拨人的侵害行为是由挑拨行为引起的。
从以上两点可看到，挑拨防卫与正当防卫有着较大的区别：首先是目的不同，正当防卫是为了保护国家、集体、个人的权益不受正在发生的不法侵害，挑拨防卫则完全是处于私人目的；其次，正当防卫所面临的侵害都是防卫人无法控制的客观事件，而挑拨防卫中的所谓侵害是挑拨人故意引起的；最后，两者性质不同，正当防卫是益于社会的行为，相反挑拨防卫是违法的、有社会危害性的行为。因此，我主张挑拨防卫人不能进行正当防卫。当挑拨防卫人的挑拨行为引起对方的反击侵害行为时，挑拨人只能进行避险，不能防卫。一旦防卫，那应当认定双方都是违法的，可罚的。但不能忽略的一个问题是，如果被挑拨人的侵害行为已经远远超出了挑拨人原先预计的范围，超出了挑拨人原来施行挑拨时的意思，则有可能构成正当防卫。例如，甲某素知乙某喜欢偷东西，为了报复乙某曾经偷自己的牛，借机羞辱、殴打乙某，甲就在晚间故意找茬和乙某争吵，然后将门不锁外出，乙某遂进入甲屋行窃，在此过程中甲带人破门而如（均知盗窃人为乙，都为教训乙某一顿）抓住乙，在一片“打小偷”的声音中开始打乙，突然乙某从怀中掏出一把手枪，将甲某击成轻伤，众人开始奋力争斗，最终将乙打死。在本案中，甲在前期确实是挑拨防卫行为，因此他带人羞辱、殴打乙的行为不能构成正当防卫。然而，在乙掏出手枪后，
事件的发展已经完全超出了甲的本意，超出了甲的最初意思表示，因而我认为众人后来的行为应当认定为是正当防卫。当然，如果甲饿众人自始都有借机锄掉乙的意思，那么本案就是典型的挑拨防卫，挑拨人构成故意杀人罪。
还应当注意，挑拨人必须有加害对方的意思，如果挑拨人仅实施了挑拨行为，也引起了对方的反击不法行为，但挑拨人原来并无借挑拨来加害对方的主观意思，则不能认定为挑拨防卫，该类情形符合正当防卫构成要件的，视为正当防卫。本类情况最典型的例子就是两人在对骂，而一方突然加害另一方的，只要挑拨人无主观恶意，就不是挑拨防卫。
2．国家工职人员在行使公务过程中遇到侵害能否实施正当防卫问题。我认为，作为国家工职人员他在代表国家行使公权力的时候，必须依照相关法律行动。而国家的特别法已经对相关工职人员在行使公权力时如何行动、如何应对突发事件都作了相关规定。因此，只要工职人员是依法的，他对相对人的任何损害都无须负责。
3．公民能否对违法行使职权的工职人员行使正当防卫权。我认为，在国家工职人员违法行使职权，对公民造成违法侵害时，只要符合正当防卫的构成要件，公民就有权行使正当防卫权。我们不能因为工职人员代表国家行使公权力，就纵容其违法执政。在现代化建设的进程中，建设法治政府已经成为了改革的目标之一。我们为实现这个目标就要通过内外力相结合的方式，让工职人员树立起“依法执政”的观念，使其在执法过程中不能有任何违法举动。同时，我认为公权力一
旦落人被违法滥用的景遇，它对社会法益的侵害比一般犯罪要严重许多，因此很有必要强调公民在受到国家工职人员的违法执法行为侵害时，如果符合正当防卫的要件，就有权实行正当防卫。
四、司法实务中的有关情况的处理
（一）相互殴斗引起的防卫问题
在实践中对此类问题主要有三种意见。一种意见认为，互殴是双方违法行为，对方的侵害行为是在本人的推动中不断升级的，因此双方都无权进行正当防卫。另一种意见认为，相互殴斗也分原因与结果，先引起纠纷的为不法，应当受罚，后反击一方是正当防卫。我比较同意第三种观点，该类观点认为，应当从具体情况来分析，从事件的起因、发展、转化来认定。我总结认为，在互殴中若双方仅为因小事进行的摩擦，若是一方突然实施暴力侵害，则另一方可以进行防卫；若是双方完全是黑社会火拼，则不存在正当防卫的行为；若是在双方的暴力争斗中，一方已经明显放弃打斗且并未给对方造成重大损害的，另一方仍然紧追不舍的进行攻击的，放弃方可以进行正当防卫。当然，以上提到的可以进行正当防卫的情形，都要求防卫人在防卫时具有防卫意思，而不是为了加害对方，这就要求他们在防卫手段上必须严格遵守“仅以排除妨害为最本质目的”的要求。
（二）因民事纠纷引起的不法侵害能否进行正当防卫。我个人认为，在这类情况下，只要排除了当事人主观恶意想进行“挑拨防卫”的因素，则受害一方完全可以进行正当防卫。这类情况下，正当防卫主要发生在一方情绪暴躁，突然使用暴力而另一方来不及采取其他方法保
护自己时。
总之，对于正当防卫的相关问题，我们应当紧紧的以其构成的基本要件为理论支点，在处理任何问题时都应当以该要件为参照，来比较和分析。
参考书目：彭卫东著《正当防卫论》[M]，武汉大学出版社2001
法苑精粹编辑委员会编《中国刑法学术精粹》（2002卷）[C]，机械工业出版社2002
刘湘廉主编《刑法学总论论点要览》[M]，法律出版社2000
张明楷著：《外国刑法》[M]，清华大学出版社2000
赵长青主编：《刑法学》[M]，法律出版社2000
周加海/左坚卫著：《正当防卫新型疑难问题探讨》载于《山东公安专科学校学报》[J]200104期
陈兴良著：《正当化事由研究》载于《法商研究（中南政法学院学报）》[J]200003期
游伟著：《防卫权、正当性及其限度——对正当防卫问题的研究》载于《政治与法律》[J]199901期