试论卡拉ok曲库著作权侵权的行政处罚卡拉ok曲库侵权，涉及到两类经营者，一类是KTV经营者，一类是VOD 供应商。VOD供应商和KTV经营者是侵权链上两个相互衔接的环节。从法律上讲，VOD商非法复制发行，侵犯了权利人的复制权，可以构成刑法的侵犯著作权罪，而KTV经营者侵犯的是权利人放映权、表演权，一般只是行政处罚或者民事诉讼。本文主要从对行政处罚角度展开论述。
一、卡拉ok曲库著作权侵权行政处罚的由来
2001年10月27日，修订后的《著作权法》经全国人大通过，音乐电视作品(MV)被纳入电影作品的范畴。该法第四十七条①第一项还规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。2002年8月2日，国务院制定《著作权法实施条例》，其第三十六条规定，有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。
著作权法的通过掀起了一轮音乐电视作品权利人的维权高潮，但是这个时候权利人都是通过民事诉讼手段维权，著作权行政管理部门并没有实施行政执法手段进行行政处罚。2004年3月开始，华纳、环球等49家中外唱片公司委托北京两家律师事务所与全国几十家律师事务所合作，陆续向全国20多个省、自治区、直辖市的卡拉OK经营者发送律师函，要求他们停止擅自使用中外权利人的音乐电视作品的侵权行为，并支付赔偿金。
著作权行政管理部门对卡拉ok经营者著作权侵权行为进行行政处罚是从卡拉ok版权收费标准通过以后开始的。2004年12月，国务院审议通过《著作权集体管理条例》，该条例于2005年3月1日正式实施。2005年12月23日，国家版权局批准成立中国音像集体管理协会，至此，于1992年成立的中国音乐著作权协会和筹备中的中国音像集体管理协会分别成为代表音乐和音乐电视作品权利人的著作权集体管理组织。2006年7月19日，中国音乐著作权协会和中国
音像集体管理协会向国家版权局上报《卡拉OK经营行业版权使用费标准》。2006年8月21日至9月20日，国家版权局通过官方网站就卡拉OK版权收费向社会广泛征求意见，并于9月21日召开了由权利人、卡拉OK厅、娱乐业协会等相关人员参加的征求意见座谈会。2006年11月9日，国家版权局通过官方网站公告《卡拉OK经营行业版权使用费标准》。
为了统一管理，中国音协设置了全国统一汇款账户和账号，所有卡拉OK版权使用费均将汇至这一账户。各地的地方联络站将对卡拉OK经营者的汇款回执备案，确认到款10日之内给经营者颁发《卡拉OK经营行业著作权许可使用证书》。卡拉OK作品的使用者可以选择交费或者不交费，交费可以获得著作权人的授权使用作品；如果不交费，那就要停止侵权，不得使用没有授权的歌曲。
2008年开始，全国又刮起了新一轮的“卡拉OK版权维权风”，全国范围内的卡拉OK版权收费工作明显从先前的宣传、告知转入了一个“投诉、处罚”的阶段。昆明、长沙、郑州、重庆、广州等地相继传出对侵权KTV进行删歌、处罚、诉讼，甚至对非法VOD供应商进行查封、拘捕。其中，云南昆明版权局对昆明好乐迪音乐娱乐有限公司和昆明山石玖度吧餐饮娱乐有限公司的行政处罚被称为全国卡拉ok版权行政处罚第一案。
二、卡拉ok曲库著作权侵权行政处罚切入点——损坏公共利益
从现行著作权法第四十八条可以看出，著作权侵权行为“同时损害公共利益”是著作权行政管理对侵权行为实施行政处罚的必备条件。但是，何为“同时损害公共利益”，法律并未作出明确解释，著作权行政管理部门在执法实践中经常因此处在非常被动的地位。
（一）立法原意
在《著作权法》修订前的第46条中，没有规定“损害公共利益”。著作权行政管理部门对所列违法（而不仅仅是“侵权”）行为有行政处罚权。修订后所对应的《著作权法》第47条中规定，只有在所列侵权行为“同时损害公共利益”时，著作权行政管理部门才有权进行行政处罚。
《著作权法》修订时，部分专家觉得增加了“同时损害公共利益”，才能将民事责任与行政责任区别开来。也就是说，增加“同时损害公共利益”是为了将行为人的民事责任与行政责任相区分。这种观点得到了立法者的接受。这是当时
在法律条文中增加“损害公共利益”一说的唯一理由。
从修订前和修订后的这种变化中可以看出，修订前所列的各种行为，在当时应当均为“损害公共利益”的行为，只是法律并未“明示”。而为了逻辑上的周延，在修订时增加“损害公共利益”一说，并不能反过来说现在第47条所规定的行为不再“损害公共利益”。
（二）学理解释
所谓公共利益，从各国民法典的解释，主要指公共秩序和善良风俗。公共秩序就是人们在共同的社会生活中必须遵守的行为规范。这些行为规范，是由法律、规章制度以及人们在长期的共同生活中约定俗成的道德习惯等构成。其内容包括：社会秩序、工作秩序，生产秩序，居民生活秩序，交通秩序等等。
善良风俗是社会意识形态的一种表现形式，是人们长期的共同生活中形成的行为规范，是调整人们之间以及个人与社会之间的关系的行为准则，即判断人们行为的善与恶，美与丑、正义与非正义、正当与不正当、荣誉与耻辱等行为规范的总和。根据史尚宽的《民法总论》记载：“公共秩序是国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序。善良风俗是国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。”
我国民商法专家梁慧星教授在《民商法论丛》第1卷对损害社会公共利益的解释，是指“(1)危害国家公序的行为;……(7)违反公平竞争行为;(8)违反消费者保护的行为……。”由全国人大常委会法工委副主任胡康生主编的《中华人民共和国著作权法>释义》中解释，“著作权法47条规定的侵权行为，不仅侵害了著作权人的权利以及与著作权有关的权益，同时扰乱了文化市场的秩序，损害了公共利益。”以上解释，很清楚回答了公共利益的内涵及其表现形式。
（三）国家版权局的解释
国家版权局作为全国著作权行政管理的最高机关，对这一概念的解释见于其向地方版权局的一个指导性意见和一个复函当中。
2002年，国家版权局版权司《关于对著作权法第四十七条“损害公共利益”问题意见》（权司〔2002〕16号）做出了解释，并举出了3个理由：一是“公共利益”是相对个人利益而言的，泛指国家、社会及公众的利益。第47条所列行为不仅是侵权行为，而且扰乱了社会公平竞争环境，破坏了市场经济秩序，导致国家税收的严重流失，特别是在我国加入WTO后，《著作权法》列举的侵权盗
版行为，将严重影响我国的对外形象，甚至有关成员国对我进行贸易报复，在社会上造成恶劣影响。二是侵权制品在社会上的传播或在市场上的销售，会对社会公众产生误导，损害广大消费者的利益。三是所列行为与偷盗他人财物性质相同，因此就应承担行政责任甚至刑事责任。
2006年，国家版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》（国权办〔2006〕43号）再一次就“损害公共利益”问题做出解释：“第四十七条所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。在‘2002年WTO过渡性审议’中，国家版权局也曾明确答复‘构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益’。此答复得到了全国人大法工委、国务院法制办、最高人民法院的认可。”
特别需要指出的是，该复函还指出：“如商业性卡拉OK经营者，未经著作权人许可使用作品，特别是在著作权人要求其履行合法义务的情况下，仍然置之不理，主观故意明显，应属情节严重的侵权行为。这种行为不仅侵犯了著作权人的合法权益，并且损害了市场经济秩序和公平竞争环境。我局认为该行为应属一种损害公共利益的侵权行为。”
综合上述解释，笔者对如何界定“损坏公共利益”提出几点不成熟的看法：第一，并不是所有侵权行为都损坏公共利益。2001年修订后的著作权法第四十七条加上了“同事损害公共利益”的规定之后，即从立法者分离，成为一种客观存在。立法者于当时赋予法律的意义、观念及期待，并不具有约束力，具有约束力的是作为独立存在的法律内部的合理意义。客观论的真理在于：法律一旦开始适用，就会发展出固有的实效性，其将逾越立法者当初的预期。国家版权局2006年的复函中“第四十七条所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。”的解释正说明了这一点，第四十七所列侵权行为，只是有可能侵犯公共利益。所以，版权行政管理部门在启动行政处罚的时候一定要慎重。
第二，国家版权局2006年对“损害公共利益”的解释最具权威性。虽然立法层面没有对“公共利益”做出解释，在司法解释里，同样找不到对这一概念的评判标准，并且国家版权局对“损坏公共利益”在法律解释意义上也属于无权解释，但是，国家版权局的解释可以看作是著作权法适用过程中的解释，而国家版
权局作为国家版权管理的最高机关，其解释得到了立法机关和司法机关认可，因此其权威性就毋庸置疑了。
第三，版权行政管理部门可以主动实施行政处罚，但关键是要看侵权行为是否损害了市场经济秩序和公平竞争环境。权利人的投诉是著作权侵权行为行政处罚案件的来源之一，但依据行政行为的分类，行政处罚应该属于依职权行政行为。
三、卡拉ok曲库著作权侵权行政处罚实施过程中应注意的问题
（一）现场检查应该注意的问题
首先，要对卡拉ok包房里点播歌曲的情况进行检查并做好摄像拍照等取证工作。
其次，要对vod系统服务器中曲目进行取证工作，有必要的可以采取查封扣押，证据先行保存和抽样取证的强制手段。
还有，要检查证明其所使用的卡拉OK曲库的合法来源和所使用的音乐作品取得了作品权利人的授权或者《卡拉OK经营行业著作权许可使用证书》的持有情况，是否侵权也是行政处罚实施的前提条件之一。要注意的是，在现场检查笔录里对该情况进行记录是应注明“不能出示”或“不能提供”，而不是直接写“没有使用的卡拉OK曲库的合法来源证明”。
（二）调查阶段
调查阶段应该出具《调查通知书》，通知卡拉ok经营者在作出行政处罚决定之前提供证明其所使用的卡拉OK曲库的合法来源或所使用的音乐作品取得了作品权利人的授权或许可并交纳版权使用费的证据材料，这一情况也应该在调查询问笔录中予以记录。办案人员根据以上证据材料认定卡拉ok经营者是否侵权，并确定侵权的曲目及数量。
另外，办案人员还要查明可以确定计算非法经营额的相关证据，如侵权行为持续时间，包房数等等。
（三）非法经营额的确定问题
《著作权法》和《著作权法实施条例》及其他法规并未对非法经营额的计算作出具体规定，目前版权行政管理部门主要是参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）中“非法经营数额”的计算方法。该司法解释第十二条规定，
本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
但是，商业性卡拉ok经营者，他们经营的并不是音乐电视作品本身，他们是通过音乐电视作品放映权、表演权来经营。因此，笔者以为，不应以侵权音乐电视作品本身的价格来计算这些案子的非法经营额，而应当按照侵权音乐电视作品应付的版权费用来计算。如中国音乐著作权协会和中国音像集体管理协会旗下的音乐电视作品被侵权，非法经营额可以根据《卡拉OK经营行业版权使用费标准》来计算，即非经营额等于每个包房每天使用费与包房数以及侵权天数的乘积。
至于著作权法实施条例第三十六条所称“非法经营额难以计算的”，根据2003年7月18日《国家版权局关于适用有关“非法经营额难以计算”规定的意见》（国权办[2003]28号），指侵权人不提供或未如实、有效提供可据以查证其非法经营额的信息（包括单据、记录、供货人等），著作权行政管理部门又无法查明其非法经营额的情况。
（四）处罚内容
著作权法第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。《著作权法实施条例》第三十六条规定，有著作权法第四十七条所列侵权行为，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以处非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。
根据上述法律法规的规定，对卡拉ok曲库著作权侵权行为可以处没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以非法经营额3倍以下的罚款，非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。
①2010年2月26日修订的著作权法，该条改为第四十八条，本文中涉及到的最新著作权法之前的法律、法规和其他规范性文件指的著作权法第四十七条都类推。