第一编刑法基础论
第一章刑法概说
司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。
本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。
规范与条文并非等同
总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。
立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。
法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？
法的制定者、执行者与裁判者必须分离。
刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。
本书认为，立法机关不宜做出立法解释。
针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。
“解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英）
不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。
遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。
对用语作相对解释，实质上也是体系解释。
历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。
当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。
虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。
第二章刑罚的基本原则
一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。
罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。
虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法
性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。
之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。
如何厘定扩大解释与类推解释的界限：
1、从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。
2、从概念的相互关系说，扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。
3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。
4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。
5、从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内，类推解释则超出了公民预测可能性的范围。
本书认为，从较为具体的层面而言，以下几点特别值得注意：
1.对于国民行使宪法权利的行为，不要仅仅因为违反程序规定便以犯罪论处，
只有在不当行使权力的行为对法益侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处。否则必然违反宪法精神。
2.对于没有具体被害人的不法行为以及自己是被害人的行为，不能轻易确定为
犯罪。
3.对于得到了国民的容忍或者认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为
具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。
4.对于极其稀罕的行为，即使法益侵害较为严重，也没有必要规定为犯罪。因
为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。
罪刑法定原则的明确性要求，得由立法的明确性与解释的明确性共同实现。
平等适用刑罚的原则难以达到饱和点，因为某一方面的平等会在其他方面产生明显的不平等。
本书将“罪行”解释为包含客观违法性与主观有责性在内的广义的罪行，将“刑事责任”理解为犯罪人所应承担的法律后果。
与罪行的轻重相适应，是报应刑的要求。与犯罪的人身危险性相适应，是目的刑的要求。
罪刑相适应原则的三个方面1刑罚与罪质相适应2刑罚与犯罪情节相适应3刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。
制刑比较重视罪质，同时兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。
量刑重在犯罪情节，兼及人身危险性。罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。
行刑重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。
第三章刑罚的使用范围
对于我国刑法第7条中的“中华人民共和国公民”不必限定为“行为时的……”，而是可以解释为“裁判时的…..”。
普遍管辖原则上应要求罪犯出现在我国领域内，实体法的适用根据是国内刑法。
对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法实施之后实施的，就得按正式解释适用刑法。
正式解释不存在从旧兼从轻的问题。
旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪。行为人根据旧的正式解释实施了该行为在新的正式解释颁布后才发现该行为的，可以认定为旧的正式解释导致行为人误解刑法，应根据法律认识错误的处理原则进行救济。若相反，则不应以犯罪论处，但这是因为该行为并未违反刑法而不是从旧兼从轻的问题。
本书认为，空白刑法规范不是限时法。
第二编犯罪论
第四章犯罪概说
依据何种标志判断法律规定的是犯罪行为呢？目前的答案是，在行为的法律要件之后是否规定刑罚后果（法定刑）。
只有具备两个条件才能认定为犯罪：1 客观违法性2主观有责性
在行为符合刑法规定的犯罪构成的前提下能否直接根据但书宣告某种行为无罪？本书持否定回答。
本书采取法益侵害说，即犯罪的本质是对法益的侵犯。
本书认为，界定法益概念必须遵循下列原则：
1.法益必须与利益相关联。利益是法所规律的目的，而正义则是法所规律的最
高标准。
2.法益必须与法相关联。即要受法的保护）
3.法益必须具有可侵害性。
4.法益必须与人相关联。即只有人的利益才能成为法益。
5.法益必须与宪法相关联。即宪法要求刑法保护的利益
综上，法益，指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。
解释的方法无穷无尽，但最终起决定性作用的是目的论解释。
从刑法的许多相关规定来看，可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称为重罪，其他犯罪则为轻罪。
本书认为，自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪。法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。
犯罪的法定分类
1.国事犯罪与普通犯罪国事犯罪与普通犯罪相结合的犯罪称为混合犯罪。基于
政治宗教等的确信而实施的犯罪称为确信犯。
2.自然人犯罪与单位犯罪
3.身份犯与非身份犯
4.亲告罪与非亲告罪刑法将部分犯罪规定为亲告罪，主要是综合考虑三个因
素：首先，这种犯罪仅仅侵害了个人法益，而且比较轻微。其次，这种犯罪往往发生在亲属邻居同事之间，被害人与行为人之间一般存在较为密切的关系。最后，这种犯罪涉及被害人的名誉，任意提起诉讼有可能损害被害人的名誉。
5.基本犯、加重犯与减轻犯事实上还存在一种特别加重犯的情况，即就加重情
节规定了加重犯之后，又在加重犯的基础上规定了特别加重情节与更重的法定刑。
第五章犯罪构成
本书的犯罪构成体系采取两要件说，即认为犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件组成。
认定犯罪必须从客观到主观而不能相反。
行为符合犯罪构成，是认定犯罪的唯一根据。
犯罪的构成要件是由刑法总则与分则共同规定的。
规范的构成要件要素的本质，是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素。记述的构成要件要素，则是只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素。
规范的构成要件要素的三大类：1法律的评价要素2经验法则的评价要素3社会的评价要素
纯粹的记述或规范的要素并不多见
第六章客观（违法）构成要件
本书认为，符合客观构成要件的行为具有违法性，正当防卫、紧急避险等行为不是所谓形式上符合客观构成要件，实质上没有法益侵犯性的行为，而是孤立的或者暂时的判断具有客观构成要件符合性，但整体的、最终的判断不具有客观构成要件符合
性，因而不具有违法性的行为。
因果关系的判断，实际上是对一个案件是否同时存在行为与结果的判断。
一人公司能否作为单位犯罪的行为主体，本书持否定回答。
具有相对独立性的单位可以成为单位犯罪的主体。
是否独立的核算单位乃是衡量是否相对独立单位的最重要标准。
刑法上的行为，是指基于人的意识实施的客观上侵害法益的身体活动。据此，行为具备有体性、有意性、有害性三个特征。
发表言论可能是行为。
广义的行为概念既包含实行行为也包含预备行为。
虽然刑法总则规定原则上处罚犯罪预备，但犯罪本质决定了处罚犯罪预备是极为例外的现象。
因果关系是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系。
在结果犯的场合，具有导致结果发生的危险性的行为是实行行为。
所谓“杀人”行为，必须是类型性的导致他人死亡的行为。
实行行为是具有侵害法益的紧迫危险的行为。
预备行为与实行行为的实质区别，在于侵害法益的危险程度不同。
减少或者避免了法益侵害的行为，不可能成为实行行为。当然具有完全避免法益侵害义务与能力的人，只是部分的减少了法益侵害时，仍然可能存在实行行为（不作为）。
在法益本身存在危险时，不具有防止结果发生义务的人，只要没有增加危险，就不存在实行行为。
不作为不仅违反了禁止性罪刑规范，而且直接违反了某种命令性规范。
如果能够肯定作为犯罪，就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件（即不必认定为不作为犯罪）。1先判断是否是作为犯2在考察是否为不作为犯本书承认作为与不作为的结合。
人权保障的思想要求限制不真正不作为犯的处罚范围。
本书赞成一体说，即保证人地位与作为义务均属于不成文的规范的构成要件要素，只要行为人对作为义务具有外行人的认识，就不阻却故意，如果缺乏外行人的认识则阻却故意。（如父母与溺水的未成年子女）具有作为义务的人才是保证人。成立不真正不作为犯罪需要具备作为可能性或结果回避可能性。
正当防卫行为并不成为作为义务的来源。因为不法侵害他人权利，必须预估遭到反击的后果，并自行承担此项后果。逾越必要程度的防卫才可能有保证人的地位。紧急避险人，对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务。
过失犯罪应与过失违法行为一样，成为作为义务的发生根据。
法益状态的变化处于行为人支配领域内时，行为人便具有作为义务。
不作为也可能成立未遂犯。
人对物的实力支配即是持有。
本书认为，持有属于作为。
刑法规定持有性犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，而不是命令人们上缴特定物品。
犯罪的时间地点状况方法与行为不可分离。
可以将信息视为物质。
行为对象1与组成犯罪行为之物不同。2与行为孳生之物不同。3与作为犯罪行为的报酬取得之物不同。4与供犯罪行为使用之物不同。
本书认为，行为对象并不必然是体现法益的要素，有时是对行为定型的要求。
如果将行为对象限定为物理的存在，那么并非犯罪都有行为对象。反之则任何犯罪都有行为对象。即使认为任何犯罪都有行为对象，也不意味着任何犯罪都必须有特定的行为对象。
本书认为“结果”具有以下特点1因果性2侵害性与危险性3现实性4多样性
抽象的危险是一种类型性的危险。
行为犯是行为与结果同时发生的犯罪。结果犯则是行为与结果之间具有时间间隔的犯罪。
只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时，才能认定为结果加重犯。
成立结果加重犯，行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。在行为人对加重结果持故意的情况下，如果没有发生加重结果，就成立结果加重犯的未遂。
本书认为，侵害结果不是共同构成要件要素。危险结果是共同构成要件要素。
关于因果关系的认定，本书采取条件说，即行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因。与此同时，应采用禁止溯及理论。此外，不排除就特定犯罪类型提出特别要求（如就结果加重犯而言，要求基本行为与加重结果之间具备直接性要件）。所谓偶然因果关系，实际上是条件关系。
假定的因果关系，即虽然某个行为导致结果发生，但即是没有该行为，由于其他情况也会产生同样结果。对此本书赞成肯定说，即存在条件关系。
合义务的择一举动，即虽然行为人实施违法行为，造成了结果，但即使其遵守法律也不能避免该结果的情形。本书赞成肯定说，即存在条件关系。
在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的条件。
流行病学的因果关系论，即某种因子与疾病之间的关系，即使在医学上、药理学上得不到科学证明，但根据大量的统计、观察能说明该因子对产生疾病具有高度的盖然性时，就可以肯定其因果关系。此可运用于公害犯罪因果关系的认定中（如某种药品的副作用）。
违法性阻却的根据，本书采取法益衡量说，其具体原理是利益阙如的原理和优越的利益的原理。
本书否认主观的正当化要素，即由于存在正当化的认识、意思，而使行为正当化的要素。
紧急避险可能是违法性阻却事由，也可能是有责性阻却事由。
正当防卫
本书认为，正当防卫的所谓不法侵害既包括犯罪行为也包括其他一般违法行为，但又不是泛指一切违法犯罪行为。只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下，才宜进行正当防卫。
对于处于被保护被监护地位的人的一般不法侵害不宜实行正当防卫。
对于侵害公法益行为的正当防卫，本书认为只有在不能期待国家机关有效保护的紧迫情况下，才宜允许公民为了公共的法益进行正当防卫。
对于自己招致的不法侵害的正当防卫，本书认为如果轻微过失甚至无过错的引起了对方的侵害，或者预想只会引起对方的轻微反击，对方却对重大法益进行侵害时，仍有实行正当防卫的余地。
在野生动物侵害法益时，理当可以进行反击但不属于正当防卫，可能成立紧急避险。
在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲主进行不法侵害的工具，打死打伤该动物的，属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法进行正当防卫。
根据客观违法性论的立场，在有饲主的动物自发侵害他人时，即使饲主没有过失，也是饲主的客观疏忽行为所致，仍然应认为饲主存在客观的侵害行为（不作为），打死打伤该动物的行为，属于对饲主的正当防卫。
关于不法侵害的开始时间，本书持综合说，即在一般情况下，应以不法侵害人着手实施不法侵害时为其开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，待其着手施行后来不及减轻或者避免结果时，也应认为不法侵害已经开始。有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为，在这种情况下不法侵害已经开始。例如，为了杀人而侵入他人住宅的，在不法侵害人开始侵入他人住宅时，就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫（不是针对杀人行为的防卫）。
本书认为，不法侵害已经结束，是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁法益。
在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。
在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。
关于不法侵害正在进行的认定还应注意以下几点：
1.在某种法益已经受到侵害的情况下，如果其他法益仍然面临着不法侵害的危
险，应当认为不法侵害正在进行，可以正当防卫。
2.在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体
上看侵害行为正在进行时，仍然可以进行正当防卫。
3.防卫人是否预见到不法侵害的发生，以及防卫人事先是否携带了可用于防卫
的工具，不影响不法侵害正在进行的认定。
设立防卫装置后，遇到了正在进行的不法侵害，该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害，并且没有超过必要限度时，就应认为是正当防卫。
行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时，就应认为具有防卫意识。
不具有防卫意识的行为不成立正当防卫但不能直接得出该行为成立犯罪。本书主张偶然防卫行为不成立犯罪。
斗殴中也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：
1.一方求饶或者逃走，另一方继续侵害的，斗殴事实上已经结束，前者可以进
行正当防卫。
2.一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方并没有承诺
对生命和身体的重大侵害，可以正当防卫。
当行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时，理所当然不具有犯罪性，没有必要认定为正当防卫。
乙侵害甲，甲为了反击而向乙投掷石块，但没有击中乙而击中丙，使丙受伤，或者在击中乙的同时也击中丙，使丙受伤。甲的行为针对乙是正当防卫无疑。针对丙的伤害而言，本书原则上认为成立假想防卫，但甲“不得已”实施防卫行为的情况下，对丙的伤害属于紧急避险。
对于“必要限度”本书认为应以制止不法侵害保护法益的合理需要为标准。
只有造成不法侵害人死亡、重伤的，才可能属于防卫过当。不存在所谓明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况。
在防卫人事先已经预见到不法侵害的情况下，可能要求防卫人选择适当的防卫手段。
本书认为，防卫人具有防卫意识前提下的防卫过当的责任形式一般是过失。
虽然防卫意识与犯罪的故意是两种相反的态度，但是二者是可能并存的。
“行凶”有很大可能是造成他人严重的重伤或者死亡的行为。
只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。
紧急避险
不得已通过侵害生命保护其他生命的避险行为（应设置更为严格的条件），不宜作为违法性阻却事由。但是可以考虑这种情形属于超法规的有责性阻却事由。
当行为人故意过失或者意外实施了某种违法犯罪行为，但不是故意制造法益冲突，却发生了没有预想的重大危险时，存在紧急避险的余地。至于对自己招致的针对他人的危险，应允许紧急避险。
至于损害另一法益，“通常”是指损害第三者的法益。
本书认为，偶然避险属于紧急避险。
本书认为，紧急避险的必要限度，是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必需的限度。
紧急避险制度并非旨在保护相互关爱的伦理，而是从功利主义的见地防止社会整体利益减少的制度。
生命是人格的基本要素，其本质是不可能用任何尺度进行比较的，法秩序不允许将人的生命作为实现任何目的的手段。
对保护多数人生命而不得以牺牲一人生命的的行为，应排除犯罪的成立。但是1被牺牲者特定化的场合，而且对“不得已”的判断应当更严格。2仍然违法。但可以认为避险者不具备有责性，即作为超法规的紧急避险处理。
对于为了保护自己或者亲友的生命，在不得已的情况下牺牲特定他人生命的行为，也可以视为超法规的紧急避险。
受强制的紧急避险例如，绑架犯A绑架了B的儿子，要求B抢劫银行巨额现金否则杀害其子。B为了挽救儿子生命实施了抢劫银行行为。本书认为只要B的行为符合紧急避险的条件，就成立紧急避险。银行职员对B的反击，属于对A的不法侵害的紧急避险。
职务行为造成的损害不能大于或者等于相对方的违法犯罪行为造成的损害。
对于过当的职务行为构成犯罪的，不能类推适用刑法关于防卫过当、避险过当减免刑罚的规定。
防卫过当、避险过当减免刑罚的根据，是责任与违法同时减少。
医疗行为阻却违法性的条件：1治疗行为是医学上被承认的方法2其实质具有安全性有效性和必要性。3必须有患者的承诺或推定的承诺。4必须以医治疾病为目的。人体试验不属于正当业务行为。
如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承诺具有效力，阻却违法性。
承诺只要存在于行为人的内心即可。而且本书认为，不必要求行为人认识到被害人的承诺。
基于推定的承诺的行为必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。推定是以合理的一般人的意志为标准。
义务冲突，必须是为了履行重要义务而放弃非重要义务。但如果两种义务具有等价性，履行其中任何一种义务都阻却违法性。在权衡法益时，不必考虑伦理的因素。
第七章主观（责任）构成要件
只有当国民的行为的当时可以选择其他合法行为而不实施违法行为时，对犯罪的预防才是有效的。
期待可能性是故意、过失的前提或者基础。
本书认为故意、过失是表明非难可能性的两种责任形式。
只有表明非难可能性的要素才能成为主观构成要件要素。
在没有认识的情况下，不管具有怎样的认识可能性，都不能认为存在认识因素，如果行为人还没有确定实现何种内容，就缺乏故意的意志因素。
不确定的故意包括未必的故意（发生结果本身是不确实的，但认识到或许会发生结果，而且认为发生结果也没有关系）、概括的故意（行为对象的个数以及哪个行为对象发生结果是不确定的场合）、择一的故意（行为人认识到数个行为对象中的某一个对象确实会发生结果，但不确定哪个行为对象会发生结果）。
在择一的故意的场合，如果对一个行为对象造成了结果，对另一个行为对象就只能成立不可罚的不能犯。
直接故意的认识内容包括明知自己的行为内容、社会意义和结果等。
对行为内容和社会意义的认识，实际上是对刑法所欲禁止的实体的认识。
就符合记述的构成要件要素的事实而言，行为人在认识到单纯事实的同时，就能认识行为的社会意义，进而认识行为的实质违法性乃至形式违法性。
就符合规范的构成要件要素的事实的认识而言，行为人在认识到单纯事实的同时，却不一定能够认识行为的社会意义，因而不一定认识到行为的实质违法性。
行为人所属的外行人领域的平行评价理论即只要行为人的人是内容与规范概念的实质相当即可。如，只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品，且事实上也是淫秽物品，就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品。
不需要认识的内容：
1.结果加重犯中的加重结果（但要求具有认识的可能性）
2.客观构成要件中的“客观的超过要素”
本书认为只有具备以下条件才可以考虑确定为“客观的超过要素”
1.该客观要素虽然是成立犯罪不可缺少的条件，但刑法只是为了控制处罚范
围，才要求具有该客观要素。
2.该客观要素在客观构成要件中不是唯一的要素，将某种结果确定为此要素
时，只是该行为可能发生的结果。
3.若将某种结果确定为此要素，该犯罪的法定刑必须较低，明显轻于对结果具
有故意心理的犯罪。
4.不影响行为人主观故意的完整内容。
5.该犯罪事实上只要求对该要素具有预见可能性，但又不能将该犯罪确定为过
失犯罪。
所谓“放任”即只要行为人并非希望结果不发生，而是在心理上接受结果的发生，就属于放任。
在瞬间情绪冲动下不计后果的实施危害行为，放任危害结果发生的属于间接故意。
明知是一种现实的认识而不是潜在的认识，而不包括应当知道某种事实的存在。
犯意转化
1.行为人以此犯意实施犯罪的预备行为，却以彼犯意实施犯罪的实行行为。
通常认为，在这种情况下应以实行行为吸收预备行为。或许可以根据重行为吸收轻行为的原则认定犯罪。
2.在实行犯罪的过程中犯意改变，导致此罪与彼罪的转化。
对此，犯意升高者，从新意。犯意降低者，从旧意。
犯意转化与另起犯意的两个重要区别：
1.行为在继续过程中，才有犯意转化问题，如果行为已经终了，只能是另起犯
意。
2.同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯
意。
如果行为对象的转移，导致个人专属法益的主体变化，或者导致法益性质变化，则属于另起犯意。
具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误和因果关系错误。
认识错误不限于行为人主观上发生了错误，而是包括行为人的认识与客观事实不相符合的一切情况。
因果关系错误主要包括三种情况：
1.狭义的因果关系错误即结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见
的进程来实现的情况
既然行为人具有实现同一结果的故意，现实所发生的结果与行为人所实施的行为也具有因果关系，就必须肯定行为人对现实所产生的结果具有故意，因而成立故意犯罪既遂。
2.事前的故意即行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第
二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。
在这种场合，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，应以故意犯罪既遂论处。
3.结果的提前发生即提前实现了行为人所预想的结果。
要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行（是否存在具体危险）。
抽象的事实认识错误只有对象错误和打击错误两种情况。
法定符合说认为，不同犯罪构成之间的错误原则上阻却故意的成立或者仅成立故意犯罪未遂。即使犯罪构成不同，但如果犯罪是同质的，那么在重合限度内，成立轻罪的故意既遂犯。
在重罪不处罚未遂，以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯时，如果重罪和轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。
本书认为，关于正当化事由的错误，是一种事实错误，因而阻却故意。
甲明知乙在假想防卫而故意帮助乙，本书观点，甲成立故意的间接正犯。
结果预见义务与结果回避义务合称为注意义务。
一个刑罚法规的目的，必须在它实际使用的语言中去寻找，根据它明显的和清晰的含义来解释。
法律有规定的过失犯罪在条文中的表述1“过失”2“严重不负责任”3“发生….事故”4：“玩忽职守“
“法律有规定”的实质理由：
1.根据尊重人权主义的原理，即使具有法律的文理规定，也只有当行为严重侵
害了法益时，才能确定为过失犯罪。
2.按照责任主义原理以及刑法的基本原则，将某种犯罪确定为过失犯罪时，以
存在对应的故意犯罪为前提。
3.依循刑法的谦抑性与刑罚的目的，“法律有规定”不能以其他法领域规定的过
错形式为标准。
被允许的危险理论的核心内容是，当行为的危险性与行为的有用性相比，后者比前者更为优越时，应当允许实施该行为。
如果应当预见而没有预见，就说明行为人疏忽大意了。在应当预见的前提下，行为人并没有疏忽大意，但又确实没有预见的情况，应当是不存在的。
本书认为，在行为导致了结果而行为人又没有预见的情况下，应首先考察行为人所属的一般人或像行为人这样的一般人（不是抽象的一般人）能否预见结果的发生。其次，考察行为人的知能水平是否高于一般人。如果一般人不能预见，但行为人的知能水平明显高于一般人，则可能认定为过失。但在这种场合应当特别慎重。
意外事件不包括不可抗力，过失实施了只能由故意构成的犯罪的客观行为时（如过失毁坏公私财物），不属于意外事件。
间接故意的行为人认识到结果发生的可能性较大。Vs过于自信的过失
本书认为，直接故意的意志因素是“希望发生结果”，对应的一极是“希望不发生结果”（过失犯罪即是如此），而非“不希望发生结果”。在希望发生结果与希望不发生结果之间，就是放任。
如果行为人明显采取了结果防止措施的，不能认定为间接故意。
即使行为人在靠近结果发生的时刻(A点)不可能避免结果的发生，但在此之前的时刻（B点）具有避免结果发生的可能性时，如果B点的行为具有危险性，则仍然可能认定为过失。
本书认为，只要是对结果的发生具有紧迫危险的行为，都属于实行行为。
当过失行为保护了优越的法益或者损害了没有保护必要的法益时，不成立过失犯。
信赖原则的使用条件是：1行为人信赖他人将实施适当的行为，而且这种信赖在社会生活上是相当的。2存在着信赖他人采取适当行为的具体状况或条件，自己的行为不违法。
在合理信赖被害人或第三者会采取适当行为时，就应当认为行为人不能预见被害人或第三者会采取不适当的行为。
危险分配的法理所讨论的是在认定过失犯时，对加害人与被害人应分别提出什么注意义务。
监督过失分为两种类型：1因缺乏对被监督者的行为的监督所构成的狭义的监督过失。（实际上是两人以上的过失竞合）2由于没有确立安全管理体制所构成的管理过失。
疏忽大意过失以具体的预见可能性为前提，过于自信过失以具体的回避可能性为前提。
过失造成了基本结果（成立基本的过失犯），行为人具有防止加重结果的义务却故意不防止的，对加重结果成立故意犯罪。
主观的超过要素，即主观要素仅存在于行为人的内心即可，不要求有与之相对应的客观事实。
短缩的二行为犯的基本特点，即完整的犯罪行为原本有两个行为组成，但刑法规定，只要行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为，就以犯罪（既遂）论处，不要求客观上实施了第二个行为。在这种犯罪中，只要行为人知道或许有谁实施实现目的的行为就够了。如违规制造枪支罪。
本书认为，间接故意犯罪也可能是目的犯。
产生犯罪动机需要具备两个条件：1行为人内在的需要和愿望2外界的诱因与刺激本书认为动机不是犯罪性动机，只是事后回答行为人基于何种心理原因实施了犯罪行为。
当刑法分则条文规定情节严重、情节恶劣是犯罪的构成要件时，其中的“情节”不限于特定内容，可能包含了动机。即仅行为人实施该行为的动机十分卑鄙，就可能被认定为情节严重或情节恶劣，因而应以犯罪论处。但对此应特别慎重。
有责性阻却事由：缺乏责任能力、缺乏违法性认识的可能性、缺乏期待可能性。
本书认为责任能力即犯罪能力。
本书认为，具有辨认控制能力但仅13周岁的人，确实是有责任能力的人，但刑法之所以不处罚他们，是基于刑事政策的理由，而不是一律否定其责任能力。
责任能力是就行为人已经实施的符合客观构成要件的特定违法行为而言，并非就一般行为而言。
间歇性精神病人在精神正常的情况下决定并着手实行犯罪，在实行过程中精神病发作丧失责任能力的，本书认为，只要着手实行时具有责任能力与故意、过失，丧失后
所实施的行为性质与着手实行时的行为性质相同，结果与行为间具有因果关系，行为人就应负既遂责任。若丧失后实施的是另一性质的行为，由该另一性质的行为导致了结果的发生，则行为人仅对前行为承担未遂犯的责任。
在行为人没有意识到的首次病理性醉酒导致结果发生时，不能认定为犯罪。
本书认为，只要行为人开始实施与结果的发生具有因果关系的行为时具有责任能力即可。
在故意的原因自由行为的场合，要使行为人对结果承担责任，要求其结果行为实现了故意内容。例如，乙想抢劫B而使自己陷入无责任能力状态，但结果行为却是强奸行为。如果乙在实施暴力行为时依然具有责任能力，但奸淫行为时没有责任能力，对乙只能认定为抢劫未遂。如果乙在实施暴力行为时已经没有责任能力，但暴力行为造成了伤害，乙仅承担故意伤害罪的责任。若暴力行为没有伤害，乙仅承担抢劫预备的责任。
如果所实施的犯罪与辨认控制能力减弱具有直接联系，就得从轻或减轻处罚，若没有联系，则可以不从轻或减轻处罚。
又聋又哑，一般应是先天性的又聋又哑，至少是自幼聋哑。盲人，应是指双目失明的人。
对不满14周岁的人所实施的符合客观构成要件的违法行为，不以犯罪论处。
本书认为，满14周岁不满16周岁的人的8种犯罪中的“抢劫”宜包含抢劫枪支弹药爆炸物危险物质。
最高人民检察院的准司法解释指出：“相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。”本书赞成这一种解释。
96年2月29日出生的人，本书倾向于2010年3月2日是已满14周岁。
对自己没有达到法定年龄时的行为是否具有防止结果发生的义务？本书倾向于肯定回答。
本书赞成违法性认识的可分性说，即行为人不是有责的实现抽象的违法性，而是有责的实现特定的构成要件时，才能进行非难。
回避可能性的判断基准，不是“一般人”，而是具体状况下的“行为者本人的个人能力”。
以下三种情形提供了对法的状况进行确认的契机：
1.对法的状况产生了疑问
2.知道要在法的特别规制领域进行活动
3.知道其行为侵害了基本的个人的、社会的法益
在行为人对法的状况进行了咨询等情况下，若是信赖权威机关则应属于不可避免的错误。若信赖作为私人的专家意见，应当进行具体的判断，并非均属于不可避免的错误。
只有在极为稀有的特殊案件中以缺乏期待可能性为由排除犯罪的成立。
只能在考虑行为人的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。
第八章犯罪的特殊形态
本书认为，间接故意也存在犯罪未遂与犯罪中止形态。间接故意原则上没有犯罪预备形态。
虽然作为实行行为的身体动静已经结束，但经过一段时间才能发生结果形成既遂状态，可以认为这一阶段属于实行阶段。
为预备行为实施的“准备”行为，不能认定为犯罪预备。
预备犯的处罚原则，所谓比照的既遂犯，应是在性质情节危害程度等方面与预备犯向前发生可能形成的既遂犯相同或者相似的既遂犯。
着手标志着预备阶段已经结束，但着手不是预备阶段的终点。
只有当行为产生了侵害法益的具体危险状态时才是实行行为的着手。所以未遂犯都是具体的危险犯。
本书认为，犯罪未得逞，一般是指没有发生行为人所希望或者放任的、行为性质所决定的侵害结果。
刑法分则条文对具体危险犯与加重结果规定了独立的法定刑，但没有将具体危险类型化为侵害结果，如放火罪等。本书认为，不宜认为这种具体的危险犯已经既遂。虽然发生了具体危险，但行为人自动防止侵害结果发生的，应认定为犯罪中止。
在行为人故意造成加重结果，却没有发生加重结果的情况下，应认为成立加重结果犯的未遂。
在造成了加重结果但基本犯未遂的情况下，可以认定为结果加重犯的既遂，但必须承认基本犯未遂。本书认为，由于我国的法定刑较重，宜适用总则关于未遂犯的规定，可以根据结果加重犯的法定刑从轻或者减轻处罚。
不真正不作为犯存在未遂犯。真正不作为犯可能存在未遂犯。
本书认为，行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，行为犯存在犯罪未遂。
对实行终了的未遂与未实行终了的未遂，仍然应根据行为本身对法益的侵犯程度做出评价。
在因为行为人的认识错误，导致后来的行为没有侵害法益的危险因而不成立未遂犯的情况下，如果此前的预备行为具有侵害法益的抽象危险，并达到了值得可出刑罚的程度，则可以将预备行为认定为犯罪，而不是未遂。
本书主张，只有当行为人主观上具有故意，客观上实施的行为具有侵害法益的紧迫危险时，才能认定为犯罪未遂。主观上具有犯意，客观上没有侵害法益的任何危险，就应认定为不可罚的不能犯。
对于客观行为是否具有侵害法益的紧迫危险的判断，对没有发生侵害结果的原因进行分析，考察具备何种要素时会发生侵害结果，在行为当时具备这种要素的可能性。如，抢劫但行人没带钱但带钱的可能性非常大，故抢劫未遂。开枪射击尸体，不存在变为活人的可能性，故不能犯。在主体不能的情况下，由于不存在具备主体要素的可能性，故均应认定为不能犯。
Frank公式的“能达目的而不欲”中的“能”应以行为人的认识为标准判断。（主观说）
有些案件根据Frank公式难以得出正确结论。在采取主观说不能得出妥当结论时，
应考虑客观说（实际上能否）的合理内容。
犯罪中止的放弃犯意的彻底性，应是指完全放弃该次特定犯罪的犯意。
基于目的物障碍（没有发现当初预想的目的物）而放弃犯行的情况应具体分析，若目的物不特定，成立中止犯。若目的物特定，成立未遂。打算抢劫巨额现金，但对方只有少量现金的，不成立中止犯。
在未实行终了的情况下，自动放弃重复侵害行为的，是犯罪中止。
没有做出真挚努力的，不成立中止。
中止行为与犯罪结果没有发生之间不存在因果关系时，依然成立中止犯。只要中止行为足以避免犯罪结果发生，即使犯罪结果由于其他原因没有发生，也应认定为犯罪中止
行为人自动放弃重罪或者自动有效地防止重罪的结果，但造成了轻罪的既遂的，仍应认定为重罪的中止犯。
当防止结果发生的行为本身构成犯罪时，对其可以作为独立罪处理。但当该行为符合紧急避险等正当化事由的条件时，则不宜认定为犯罪。
足以防止结果发生的A行为独立的导致发生了原犯罪的侵害结果时，如果应将侵害结果归责于A行为，则不妨碍原犯罪成立犯罪中止。若是无效的中止行为，则仍然成立犯罪既遂。
第九章共同犯罪
共犯人要对其他共犯人直接造成的但与自己的行为具有物理的或者心理的因果性的结果承担责任。
片面的对象犯，即只处罚一方的行为。（如贩卖淫秽物品牟利罪，只处罚贩卖者，不处罚购买者。）但如果参与行为超出了定型性、通常性的程度，就应以教唆犯、帮助犯论处。
聚众犯罪不一定是共同犯罪。（如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪）
在共同实现构成要件事实的过程居于支配地位的都是正犯。对于集团犯罪与聚众犯罪中的首要分子，宜认定为正犯。
本书暂且采取部分犯罪共同说，即二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。（抢劫包含敲诈勒索）
甲乙约盗窃丙，乙望风，甲进入丙家后盗窃转化为抢劫，而且抢劫的数额没有达到较大或者没有取得财物，但其暴力行为情节严重，应认定为抢劫罪时，本书认为对乙也应认定为盗窃未遂，即在盗窃未遂的范围内与甲构成共犯。因为盗窃未遂情节严重的也应依法定罪量刑。乙的望风行为客观上为甲实施抢劫起了促进作用，故应认定为情节严重，以盗窃罪论处。
当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质能够在重合范围内成立共同犯罪。如，抢劫罪与盗窃罪，抢劫罪与敲诈勒索罪。
单位犯罪时，直接负责的主管人员与其他直接责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪。直接负责的主管人员与其他直接责任人员仍然成立共同犯罪。
虽然没有达到法定年龄的人具有责任阻却事由，但仍应认定其与达到法定年龄的人所实施的犯罪为共同犯罪。没有责任能力、不具有期待可能性的人等一样。
“共同故意”包括两个内容：1各共犯人均有相同的犯罪故意2具有意思联络
片面共犯的三种情况：1片面的共同实行2片面的教唆3片面的帮助
片面共犯，仅对知情的一方适用共犯的处罚原则，对不知情的乙方不适用共犯的处罚原则。
甲明知乙将要入室抢劫丙财物，甲提前将丙打昏，乙发现丙昏迷便窃取财物。对此乙不承担抢劫罪责任，但甲应适用共犯的规定，对乙的行为及其结果承担责任，甲认定为抢劫既遂。
可以肯定片面的共犯，包括片面帮助犯、片面教唆犯和片面正犯。
从立法论上来说，主张过失的共同正犯的观点具有合理性。若能肯定，则便可肯定结果加重犯的共同正犯。
甲乙共雇一条船走私，甲走私毒品，乙走私淫秽物品，由于二人故意内容及行为性质不属于同一犯罪构成，没有重合内容，所以不成立共同犯罪。但若二人分别为对方的走私行为实施了帮助行为或为共雇一条船走私进行了共谋，则构成上述两罪的共犯。
共同实行的意思，只要行为人相互之间形成默契的认识就行了。间接的形成也可。只要求存在于行为时。
承继的共犯人，只能对于自己的行为具有因果性的结果承担责任。
共谋共同正犯，本书认为，对于共同犯罪起了实质的重要作用的共谋者，即使没有亲手参与实行，也宜认定为正犯。对于在共谋过程中随声附和，又没有亲手参与实行的，只能认定为心理的帮助犯。所以，在直接正犯既遂的情况下，共谋者必须承担既遂责任。
择一的共同正犯，本书认为，对此应区别对待，若杀手们堵住了被害人所有的逃跑路线，即使最终仅有一个杀手杀害了被害人，也应认为所有杀手都是共同正犯。反之，若分散埋伏在多个城市，被害人出现在哪个城市就由哪个杀手杀害，则只有杀害者是正犯。
具有特殊身份的人利用无身份者实现身份犯构成要件的，应认定为间接正犯。
在被利用者具有辨认控制能力，利用者并没有支配被利用者时，不能认定为间接正犯。
在真正身份犯的场合，特殊身份是针对实行犯而言的，间接正犯也是实行犯，理当具备特殊身份。
利用他人的合法行为，成立间接正犯要具体分析。例如，甲诱导X对乙进行不法侵害，乙正当防卫杀害了X。甲不成立故意杀人罪的间接正犯，因为只能认定X支配了犯罪事实，但由于甲教唆X实施不法侵害行为，故甲仅针对X成立教唆犯。再如，A 为了使B死亡，以如不听命将杀害B相威胁，迫使B攻击Y，Y正当防卫杀害了B。此时B与Y都是A的工具，应认定A为杀人的间接正犯。
间接正犯的成立并不意味着共同犯罪的否定。例如，国家工作人员利用妻子收受贿赂时，国家工作人员间接正犯，妻子是帮助犯，二人成立共同犯罪。
共犯的处罚根据，在于共犯通过正犯者间接的侵害了法益。
共犯的违法性来自于共犯行为自身对违法性与正犯行为的违法性。因此，1正犯行为必须符合客观构成要件，侵犯了法益。2正犯行为所侵犯的法益也是教唆者帮助者必须保护的法益。
B唆使Y实施自伤行为，由于Y的自伤行为合法，故B的唆使行为也合法。
犯人教唆他人窝藏自己的，都不可罚。教唆未遂是不可罚的，未遂的教唆具有可罚性。
本书认为，我国刑法采取了教唆犯从属性说。
可以认为，“被教唆的人没有犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯罪既遂”。即未遂犯的教唆犯。
未遂的教唆是在“按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的基础上，予以从轻或减轻处罚。
本书主张，教唆对象原则上必须是事实上具有责任能力的人，但不必是达到法定年龄的人。
教唆的对象必须是“特定”的，不特定则为煽动。
行为人唆使正犯实施的加重构成要件行为是一个独立的犯罪时，成立教唆犯。若只是加重犯而非独立犯罪，不成立教唆犯。
未遂的教唆，即教唆者故意教唆他人实施不可能既遂的行为。本书认为，若绝对不可能发生危害结果，则不宜认定为犯罪。若具有导致结果发生的危险性，则不能否定教唆者具有犯罪故意，应以教唆犯论处。在被教唆者才产生了犯意的情况下，即使教唆犯原本指示的是难以甚至不能导致结果发生的方法，但被教唆者完全可能改变方法直至发生结果，在这种情况下，不得免除教唆犯的责任。
甲教唆乙实施抢劫行为，但乙只实施了盗窃行为，甲只能认定为盗窃罪。反之，甲教唆乙盗窃，乙抢劫，甲则应认定为盗窃罪。
问题：甲向乙提供盗窃工具，但乙没有使用此工具，甲是否成立帮助犯？本书认为，在甲的行为与结果之间没有物理的因果关系的情况下，必须客观的判断甲的行为是否增强了乙的犯罪决心，若肯定结论则应认定为帮助犯。不能认为任何提供工具的行为都与正犯的行为结果之间具有因果性。
问题：一种外表无害的日常生活行为，客观上帮助了正犯时能否成立帮助犯？
本书认为，如果行为人只是大体估计对方将来可能实施犯罪，则不宜认定为帮助犯。若明知对方正在或者即将立即实施实行行为，则应认定为帮助犯。
本书认为，望风行为原则上是帮助犯，但当望风行为支配了犯罪的发展进程时，宜认定为正犯。
当正犯欲盗窃A的此财物，教唆者唆使其盗窃A的彼财物，仅成立帮助犯。
对于已经有决意的正犯的犯罪方式（时间地点工具）的唆使，一般仅成立帮助犯。
无身份者与有身份者共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。
本书认为，以正犯行为的犯罪性质确定共同犯罪的性质基本上是妥当的，但还要运用部分犯罪共同说以及想象竞合犯的原理来解决部分难题。
1.在有身份者为正犯，无身份者对正犯实施了教唆帮助行为，没有触犯其他犯
罪的情况下，只能按照身份犯定罪量刑。
2.在有身份者与无身份者共同故意犯罪行为同时触犯了两个以上罪名的情况
下，应认定为较重罪的共同犯罪。但如果将其中一方认定为较重罪的从犯，导致对其处罚轻于较轻罪的正犯时，则应将其认定为较轻罪的正犯。因此，有身份者与无身份者存在罪名不同的可能性。
凡参与以特定的个人要素为构成要件要素的犯罪的人，虽然不具有这种要素仍然是共犯。因特定的个人要素导致刑罚有轻重时，不具有这种要素的共犯人仍然科处通常刑罚。
关于不同共犯形式的错误，一般是在构成要件重合的限度内，成立其中较轻的共犯形式。如，行为人以共同正犯的意思望风，但实际上只起到了帮助作用时，只能认定为帮助犯。或主观帮助客观教唆，仍然是帮助犯。
狭义的共犯与间接正犯的错误：
1.以间接正犯的意思利用他人犯罪，但产生了教唆结果。
本书认为，间接正犯的故意也符合教唆的故意，认定为教唆犯具有合理性。
2.以教唆犯的意思实施教唆行为，产生间接正犯的结果。
对此，只能认定为教唆犯
3.被利用者起初具有工具性质，但后来知道了真相，但仍然实施了行为。
本书初步认为，成立教唆犯。
只要共犯人中没有人成立犯罪中止，那么共同犯罪的形态与各个犯罪人的犯罪形态基本上是统一的。
在犯罪集团的首要分子事先确定指示了犯罪范围，但当集团成员超出该犯罪范围实施某种犯罪后，首要分子并不反对而是默认甚至赞同，导致集团成员以后实施该种犯罪的，首要分子对成员的首次犯罪行为不应当承担责任，但对成员后来实施的相同犯罪行为，应承担责任。
如果首要分子策划指挥的犯罪是容易转化的犯罪，则首要分子原则上要对转化后的犯罪承担责任。但若明确指示不得转化，另当别论。
第十章罪数
同种数罪既可能并罚也可能不并罚。但同种数罪不并罚时，也不意味着仅成立一罪。
继续犯，实行行为必须没有间断，即从开始到结束一直没有间断。
只要性质上是要反复继续实施的，其第一次实施犯罪行为时就可能被认定为营业犯或者职业犯（如非法行医）。
营业犯与职业犯的关键区别在于刑法是否要求行为人主观上出于营利目的。
对于不可罚的事后行为，如果事后侵犯了新的法益，且不缺乏期待可能性，应认定为数罪。
法条竞合与想象竞合的区别：若一个行为触犯一个法条就必然触犯另一个法条时，
属于法条竞合。若一个行为触犯一个法条并不必然触犯另一个法条但事实上触犯另一法条时，属于想象竞合。（德日理论一般认为，法条竞合时，只有一个法益侵害事实。想象竞合时，则有数个法益侵害事实。）
法条竞合的处理原则：
1.一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，
应严格依照特别法优于普通法的原则论处。（“相异法律”指形式上而言不是一个法律文件，实质上都是刑法）
2.一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依
具体情况与法律规定，分别适用特别法条优于普通法条、重法优于轻法的原则。
当某个行为还能被分成两个行为时，要根据二者之间有无重合关系来判断是否一个行为。
主流的主要部分重合说认为，符合构成要件的各自然行为至少其主要部分重合时才是一个行为。本书支持假定的作为同一性说，即应以设想的履行作为义务所需要的行为数量来判断一行为与数行为。
本书承认同种类的想象竞合犯。
对于想象竞合犯，在行为所触犯的两个罪名的法定刑相同的情况下，应按照情节较重的犯罪处理。
连续犯的数次行为包括，数次行为1都独立构成犯罪2都不独立构成犯罪3有的独立构成有的不独立构成。
对于连续犯，本书认为，对侵犯个人专属法益的犯罪，尤其是其中法定刑较低的犯罪，宜采取同一法益说。如，连续故意伤害三人的行为，宜认定为同种数罪且实行并罚。
吸收犯的吸收关系，即前行为是后行为发展的所经阶段，后行为是前行为发展的当然结果。
本书认为，吸收关系只有重行为吸收轻行为一种形式。
本书认为，如果承认牵连犯的概念，则宜采取类型说，即只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。
本书支持取消牵连犯概念，将原有的牵连犯所包含的犯罪现象，分别作为想象竞合犯、吸收犯与数罪处理。
第三编法律后果论第十一章犯罪的法律后果概说
本书认为，刑事责任，是指行为人因其犯罪行为所应承受的，代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所作的否定评价和对行为人进行的谴责的责任。
犯罪的法律后果的实质与内容就是对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责。
承担法律后果的条件就是犯罪成立条件就是犯罪构成要件的内容。
法律后果的表现形式：
1.给与刑罚处罚
2.非刑罚处罚方法即训诫、责令具结悔过等，也是一种刑事制裁措施。
3.宣告行为构成犯罪
第十二章刑罚的观念
使犯罪人承受一定的剥夺性痛苦，是刑罚的惩罚性质，也是刑罚的本质属性。
我国刑罚的目的在于预防犯罪。
刑罚权的内容包括制刑权、求刑权、量刑权与行刑权。
刑罚的根本目的是保护各种法益。
严格地说，犯罪人尤其是故意犯罪人一般都有在犯罪的危险性，只是危险程度不同而已。
在刑事立法上，侧重一般预防。在量刑与刑罚执行上，侧重特殊预防。
判处与罪行轻重、人身危险程度相适应的刑罚，就是正义所要求的正当刑罚，就具有威慑预防与规范预防的效果。
第十三章刑罚的体系
先行羁押包括因同一行为被行政拘留劳动教养海关扣留等剥夺人身自由的措施。
将拘役视为短期自由刑是比较合适的。
有期徒刑有1年、2年、3年、5年、7年、10年、15年共7个格。
死刑存在消极作用，大量适用死刑会引起恶性犯罪增加。
“等”字虽有列举后表示省略的含义，也有列举后表示煞尾的含义。故“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”的“等”宜认为死刑只能采用枪决或注射方法。本书认为，任何死刑执行方式都必须有立法机关的明文认可。
死缓里的“故意犯罪”应是指表明犯罪人抗拒改造情节恶劣的故意犯罪。且需要经过法院审判才能确定。且应承认故意犯罪两年期满后再执行死刑的合理性。
先有重大立功表现，后又故意犯罪的，不得执行死刑。先有故意犯罪，后有重大立功表现的，也不宜执行死刑。
对死缓犯人在死缓期间所犯的轻微故意犯罪或过失犯罪与原先判处的死缓实行并罚，决定执行死缓，就自然的延长了考验期间。
罚金可以由本人以外的人支付。
本书认为，对严重经济犯罪分子、严重的贪污受贿犯罪分子、严重的渎职犯罪分子也可以附加剥夺政治权利。
剥夺政治权利的效力当然适用于主刑执行期间。
由于被判处管制的犯罪人在判决前可能被羁押，羁押日期应当折抵管制刑期，就会
张明楷刑法观点59条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。
张明楷刑法学第三版新增或者修改的内容 前言：张明楷老师的刑法学第三版对其第二版进行了较多修改。现从司法考试的角度，将有可能进入司法考试范围的内容进行了整理。如果下列内容与2008年版一本通刑法部分的内容有冲突，应以下列内容为准。 一、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 二、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 三、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 四、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 五、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 六、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安臵了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位臵或者解除炸弹装臵。 七、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 八、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有枪支，就使用暴力仅夺取了枪支。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫枪支罪既遂（并罚）。 九、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。 在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。 十、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪中止。 甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下枪支，甲的行为成立犯罪未遂。
张明楷：共同犯罪是违法形态 ●张明楷 (进入专栏) 【摘要】犯罪的实体是违法与责任；共同犯罪是违法形态，认定二人以上的行为是否成立共同犯罪，只是解决二人以上的客观归责问题，并不解决二人以上的主观责任问题；在认定共同犯罪时，完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”这样的问题。司法人员在处理共同犯罪案件时，应当首先从客观违法层面“连带地”判断是否成立共同犯罪，然后从主观责任层面“个别地”判断各参与人是否有责任以及具有何种责任。 【关键词】共同犯罪；违法；责任 我国刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”传统刑法理论认为，其中的“二人以上”都必须是达到法定年龄、具有责任能力的人，而且二人以上都必须有共同的犯罪故意，否则不成立共同犯罪。显然，这是在主客观相统一的意义上理解共同犯罪的，或者说是在整体（成立犯罪的全部条件）的意义上理解共同犯罪的。但是，这样的理解，存在许多理论上的难题，也不能解决司法实践中的具体问题。本文的基本观点是，共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题。 一、犯罪的实体是违法与责任 要说明共同犯罪是一种违法形态，首先必须明确犯罪的实体是违法与责任。 从实质的观点进行考察，只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了违法事实（违法性）；其二，能够就违法事实进行非难（有责性）。 “由于违法性是刑法规范作出否定评价的事态的属性、评价，故其内容便由刑法的目的来决定。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的。在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质的理解，由来于对刑法的任务或目的的理解。”[1]刑法的目的与任务是保护法益。所以刑法禁止侵犯法益的行为与结果。这种法益侵犯性，就是实质的违法性。由于刑法禁止侵犯法益的行为，所以，即使行为人主观上没有故意与过失、没有责任能力，或者没有违法性认识的可能性与期待可能性，其侵犯法益的行为也是被刑法所禁止的。不能认为刑法允许精神病患者杀人，也不能认为刑法允许不满十四周岁的人抢劫。况且，认为客观上侵犯法益的行为不具有社会危害性（法益侵害性），也不符合事实。例如，甲是在没有故意与过失的情况下，将国家绝密泄露给境外敌对组织的，无疑具有法益侵害性；乙是在没有故意与过失的情况下，导致他人死亡的，肯定具有法益侵害性；十三周岁的丙杀害他人，侵害了他人受刑法保护的生命，当然具有法益侵害性。刑法不处罚这种行为，不是因为该行为没有法益侵害性，而是因为行为人不具有非难可能性。 显然，仅有侵犯法益的违法行为，还不足以成立犯罪。根据国民可以接受的观点，只有在可以就违法行为对行为人进行非难时，才能将这种行为规定为（认定为）犯罪。换言之，只有当行为人对所实施的违法行为具备有责性，应当受到谴责时，这种行为才是犯罪。或者说，只有当能够将违法行为及其结果归责于行为人时，才能认定该行为成立犯罪。这是刑法的人权保障机能决定的。国民的自由以其具有预测可能性为前提。如果不管国民在行为时如何小心谨慎，只要发生法益侵害结果就受到刑罚处罚，那么，国民就没有任何自由。换言之，只有当国民在具有实施其他行为的可能性的同时，故意或者过失造成了法益侵害（危险）结
张明楷《刑法学》第4版章节题库 第二十二章侵犯财产罪 一、概念题 1．抢劫罪与抢夺罪（武大2004年研） 相关试题：抢劫罪（武大2013年研；人大2006年研） 答：①抢劫罪，是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取公私财物的行为。抢劫罪的特征是：本罪客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，也侵犯了他人的人身权利；本罪的客观方面表现为行为人实施强制性行为，且行为人必须当场抢走财物；本罪的主体为一般主体；本罪的主观方面是直接故意，以非法占有为目的。 ②抢夺罪，是指以非法占有为目的，公然夺取公私财物，数额较大的行为。本罪的构成要件是：犯罪客体是公私财物所有权；犯罪客观方面表现为公然夺取公私财物的行为；犯罪主体为一般主体；犯罪主观方面是直接故意，且具有非法占有的目的。 ③二者的主要区别在于：侵犯的客体不同，犯罪客观方面的表现不同。携带凶器抢夺的，依照抢劫罪的规定定罪处罚。 2．侵占罪与职务侵占罪（武大2009年研） 相关试题： （1）侵占罪（中山大学2014年研；武大2011年研；人大2008年研；上海大学2005年研） （2）职务侵占罪（人大2015、2005年研） （3）职务侵占罪的构成要件（上交2006年研）
答：①侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为。本罪的构成要件是：本罪的客体是公私财产所有权；本罪的客观方面表现为将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大且拒不退还或者拒不交出的行为；本罪的主体为一般主体；本罪的主观方面是直接故意。 ②职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的构成要件是：本罪的客体是公司、企业或其他单位的财物所有权；本罪的客观方面，表现为利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为；本罪的主体是特殊主体，即限于公司、企业或者其他单位的人员；本罪的主观方面为直接故意。 ③二者的区别在于：侵犯的对象不同；行为方式不同；主体不同。 3．破坏生产经营罪 答：破坏生产经营罪，是指以泄愤报复或者其他个人目的，破坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。本罪的构成要件为：①犯罪客体是复杂客体，即公私财物的所有权和国家、集体或者个人生产经营的正常秩序；②客观方面表现为破坏机器设备、残害耕畜等破坏生产经营的活动；③犯罪主体是一般主体；④犯罪主观方面表现为直接故意，并具备报复泄愤或者其他个人目的。 4．如何界定诈骗罪与借贷纠纷的界限？ 答：在司法实践中，为了界定诈骗罪与借贷纠纷的界限，一般应注意分析以下事实： ①借用人与出借人在借贷前的相互关系。借贷关系一般多发生在互相了解、互有往来的
改编自《刑法学》（第四版）的案例集锦 1、【改编自张明楷：《刑法学》（第四版）】A租用了某房屋，准备组织他人卖淫，B受A的指使从外地招募、运送了若干人员，但在被招募、运送的人员还没有开始从事卖淫活动（A还没有着手实行组织卖淫行为）时，A、B即被抓获。问：A、B 的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】A预备、B既遂。协助组织卖淫罪的成立，以客观上存在已经组织、正在组织或者将要组织卖淫的人为前提。但由于该罪不是侵犯个人法益的犯罪，而是侵犯社会法益的犯罪，又由于该罪是帮助犯的正犯化，故B的行为依然成立协助组织卖淫罪的既遂，A是组织卖淫罪的预备犯，但同时也是协助组织卖淫罪的教唆犯 2、【改编自张明楷：《刑法学》（第四版）】甲与乙素有恩怨，遂捏造乙强奸的事实，并趁出国旅游期间向外国司法机关举报了该事实，造成了不良的国际影响。问：甲的行为是否构成诬告陷害罪？为什么？ 【参考答案】构成。诬告陷害罪是刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪的一个罪名，其法益是被诬陷人的人身权利，而非司法管理秩序。该罪的成立要求同时具备捏造犯罪事实和向有关机关告发这两个条件。这里的“有关机关”，不限于中国的国家机关。据此，本案中的甲成立诬告陷害罪。
3、【改编自张明楷：《刑法学》（第四版）】某日，A男一路尾随B女，见B女进入女厕所之后，A男也溜进女厕所并对B实施了奸淫行为（当时厕所无任何其他女性）。在此期间，A、B的声音都很大，惹来了很多好事的社会青年在厕所外旁听并议论纷纷。问：对A男的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】A男的行为成立强奸罪，且系当众强奸，应加重处罚。当众强奸妇女，是强奸罪的加重处罚情形。根据命题人的观点，只要在不特定或者众人能够看到、感知到的公共场所强奸妇女，就属于在公共场所当众强奸妇女，应加重处罚。 4、【改编自张明楷：《刑法学》（第四版）】B在撬他人保险柜时口干舌燥，A见状就递给B一瓶矿泉水，使得B得以继续撬保险柜，最终B窃取了数万元现金。问：A的行为该如何定性？为什么？ 【参考答案】A成立盗窃罪的帮助犯。外表无害的“中立”行为（日常生活行为），如果对最终结果的发生具有物理的原因力或心理的原因力，应认定为帮助犯。本案中，A的递水行为为B的盗窃提供了物理原因力，系帮助犯。 5、【改编自张明楷：《刑法学》（第四版）】甲自幼有病理性醉酒的毛病，一旦喝醉，就成为完全精神病人。某日，甲欲抢劫乙女，于是甲故意让自己喝醉，并对乙
第一编刑法基础论 第一章刑法概说 司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。 本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。 规范与条文并非等同 总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。 立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。 法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？ 法的制定者、执行者与裁判者必须分离。 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。 本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英） 不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。 对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。 虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。 第二章刑罚的基本原则 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。 如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说，扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。
《刑法格言的展开》 读书报告
一、作者简介及内容概要 张明楷教授是我国著名的刑法学家，毕业于中南财经政法大学，后来到日本东京都立大学法学部研修学习，其观点受日本学派影响较大。张明楷在三阶层的理论上，于其《刑法学》中详细地阐释其提出的二阶层体系，即违法性构成要件和责任性构成要件。 《刑法格言的展开》是将格言按顺序一一引入，探讨其根源以及发展历程，将格言与刑法理论有机结合在一起，是刑法学的启蒙之作。张明楷教授在讲述每一个刑法格言义理的同时，对其例外情况加以列举，对涉及的刑法理论进行比较分析，对一些疑难问题给予明确的阐释和表达。 二、主要内容 （一）法律不是嘲笑的对象 本节作为开篇的代序，提出不论法律是否完善，法律不是嘲笑的对象，这点出了法律的特殊地位。人们在社会中共同生活，行为、价值观固然会有不同之处，这就需要有准绳去规范社会行为，这便是“有社会就有法”。之所以选择法律，是因为法律的保护比个人的保护更有力，是一种伴随着处罚的强制力，不偏不倚。正所谓“徒法不足以行”，造法易，执法难，法律必须要适用于社会，在执行中才有价值。要明确法律不是冷冰冰的文字，只有立法者与解释者共同努力，对法律作出与时代相切合的解释，同时代的解释是最好的解释，法律也因此能够良好地适用于社会，对人们产生真正的约束力，规范其行为，以此维护社会秩序。 （二）没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚 本节格言是罪刑法定原则的经典表达。罪刑法定原则是以民主主义、尊重人权、一般预防及责任主义为思想基础的，通过其来限制司法者和立法者。在罪刑法定原则不断发展中，针对实际提出了相关的注意事项，包括排斥习惯法、法不溯及既往、禁止类推解释等。罪刑法定最关键的是成文法主义，这是介于现实一些文化较落后地区习惯法的强大存在。成文法主义不仅排斥习惯法，还排斥判例法。罪刑法定另一重要内容是禁止类推解释，违反罪刑法定原则的扩大解释，实际上就是类推解释。 （三）任何权力都不得位于法律之上 本节格言是关于法律面前人人平等的原则。平等是法律的要求，无论是立法还是司法都要坚持平等。在立法上，法律制定时要不偏不倚，除了法律上规定的年龄、智力、精神健康状况外，其余的人与人之间的差别不应该成为法律上差别待遇的根据，比如财力与社会地位。在司法上，如代序所写，法律在执行中才有价值，司法实践中，更要平等地适用法律，没有平等执行，法律的公信力便会降低，作用也会减弱。 （四）罪责越重，刑罚越重 本节表达的是罪刑相适应原则。罪刑相适应原则是要求刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人再犯罪可能性相适应。刑罚目的在于预防犯罪，刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的是实现。如书中所写，轻罪重罚会对潜在犯罪人群提供诱惑，会衍生与其犯轻罪不如犯重罪；而重罪轻判不仅不利于预防犯罪，而且对被害人而言也是一种伤害，使其对法律失去信心。罪刑相适应原则不是所谓的以眼还眼，以牙还牙。以眼还眼，以牙还牙是报复性行为，而罪刑相适应原则是为了预防犯罪，明确告诉人们犯罪不是没有成本的，每个人都要为自己的犯罪行为负责。罪刑相适应原则的贯彻，需要法官根据相对确定的法定刑作出自由裁量，这就需要法官在量刑时秉承公平正义的理念，将淳朴的罪责越重，刑罚越重；罪责越轻，刑罚越轻的观点执行到位。 （五）任何人不因他人的非法行为而受处罚 本节格言表述了罪责自负，反对株连的原则。早在奴隶社会时期我国就出现了株连的现象，而后我国进入数千年的君主专制社会，“团体责任是君主专制制度的产物”，直到君主专制制度崩溃后，团体责任退
张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现
绪论：刑事证据学的研究对象及相关问题 1、证据问题是各类诉讼中的核心问题，也是仲裁、调解以及纪律检查、各种奖惩中核心问题。 2、证据是诉讼的灵魂，是司法公正的保证。 3、证据学：诉讼证据学，又称证据法学，它是以各类诉讼中的 证据位研究对象的专门学科。 4、刑事证据学是以刑事诉讼中的证据为研究对象的一门学科。 其研究内容包括以下几方面： （一）我国现行刑事诉讼法中有关证据制度的规定 （二）刑事诉讼实践中运用证据的实践经验 （三）历史上曾经实行过的刑事证据制度 （四）当今各国的刑事证据制度 （五）辨析各式各样的刑事证据理论 5、刑事证据学与相邻学科的关系：刑事诉讼法学，刑法学，犯罪侦查学，法医学 6、对于刑事证据学的研究，必须切实贯彻实事求是的原则。 7、刑事证据学的研究方法 （一）精通法律规范，弄清基本原理（二）理论联系实际，在弄清疑点、难点上多下功夫 （三）博览群书，参照比较（四）抓住重点，兼顾其他第一章刑事诉讼证据的概念、特点和基本属性 1、证据：即证明之根据。 2、诉讼证据：是能够证明争议案情的已知事实与表现其内容的
法定形式的统一。 3、刑事诉讼证据：是在刑事诉讼过程中，由公安、司法机关依 法收集的，或者由辩护律师、自诉人等依法 提出的，用以证明犯罪事实是否发生，犯罪 嫌疑人、被告人是否有罪，以及有关案件实 施情况的一切事实。 这一定义的核心内容，主要强调以下几点： 第一，刑事诉讼证据必须是客观存在的事实。 第二，刑事诉讼证据依法收集和依法提出。 第三，刑事诉讼证据应当是事实内容与表现形式的统一。4、刑事诉讼证据的特点：受到实践的限制，受到条件的制约， 受到法律的约束 5、实践是检验证据真实性的最终标准。 6、刑事诉讼证据的基本属性：客观性，关联性，合法性 7、刑事诉讼证据的客观性：刑事诉讼证据必须是客观存在的事 实。反之，任何想象、猜测、分析、估计、推断、梦呓、卜以及来源不清的道听途说等并非客观存在的事实，都不能成为刑事诉讼中的证据。 8、客观性是刑事诉讼证据的首要属性和最本质的特征。 9、如何正确理解证据的客观性 （1）一切诉讼证据，都是伴随着案情进展而出现的实物、痕迹和反映现象。这些实物、痕迹和反映现象都是客观存 在的，不依当事人的主观意识为转移。
刑法总论
第一编刑法基础论 第一章刑法概说 第一节刑法的概念、渊源与分类 一、刑法的概念 国外曾有学者高唱刑法是规定第二次规法的法律。这种观点强调刑法的补充性，但是刑法本身有着自己独特的机能，并不能单纯的将刑法定义为第二次规范，或者对法益第二次保护的法律。 二、刑法的渊源 刑法典、单行刑法、附属刑法 三、刑法的分类 （一）刑法的形式分类 1.广义刑法与狭义刑法 2.普通刑法与特别刑法 3.形式刑法与实质刑法 4.固有刑法与行政刑法 （二）刑法的性质分类 1.权威刑法与自由刑法 2.侵害刑法与意志刑法 3.行为刑法与行为人刑法 4.国内刑法与国际刑法 第二节刑法的性质、机能与目的 一、刑法的性质 刑法具有规制内容的特定性、制裁手段的严厉性、法益保护的广泛性、处罚范围的不完整性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。 刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是平行并列关系，刑法保障宪法与其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。 二、刑法的机能 是指刑法现实与可能发挥的作用，包括显在的与潜在的机能。法益保护与人权保障 三、刑法的目的 第一层次为整体目的，整体目的为保护法益；第二层次为刑法分则各章规定的目的，由分则的有关章名和有关规定体现；第三层次为各个条文的目的。 应当注意，除条文有特别规定或者因为立法缺陷导致具体犯罪存在归类错误的以外，对
各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。 第三节刑法的制定、修改与根据 一、刑法的制定 略 二、刑法的修改 略 三、刑法的根据 略 第四节刑法的规范、体系与解释 一、刑法规范 略 二、刑法体系 略 三、刑法解释 （一）刑法解释的概念 刑法解释的必要性与重要意义说明了刑法解释是一种创造性活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。因此，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。 许多人认为，在立法初期，立法原意肯定是明确的。其实，在立法初期，充其量只是立法动机明确，以及起草者的本意明确，而不是“立法原意明确”。 （二）刑法解释的效力 有关司法解释的评价：“两高”应当对司法解释持克制态度，不能动辄做出司法解释。在必须做出司法解释时，应当对司法解释的内容持慎重态度，不能做出不合理的司法解释；解释时不能给刑法用语与条文下定义，只能采取列举式的规定（即列举对何种行为适用何种规定）。“两高”不要期待司法解释像刑法一样稳定，相反，需要及时修改已有的司法解释。 （三）刑法解释的态度 略 （四）刑法解释的方法 1.解释方法概述 2.解释理由 （1）文理解释 （2）体系解释 （3）历史解释 （4）比较解释
《刑法学》案例集（张明楷） 一、刑法解释理念与方法案例 1．刑法第111条规定：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的，处五年以上十年以下有期徒刑。”中国各大学的招生信息，是否属于本条中的“情报”？为什么？ 2．大型拖拉机能否评价为刑法第116条的“汽车”？风景区的缆车能否评价为刑法第116条的“电车”？清华校园内的电瓶车在刑法上是“汽车”还是“电车”？ 3．刑法第130条规定：“非法携带枪支、弹药、管制刀具或者爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”问题是，本罪的成立是否要求行为人先携带枪支等物品，后进入公共场所或公共交通工具？行为人甲在火车上获得了乙遗留的枪支、弹药，然后在乘坐该火车的期间，持续携带该枪支、弹药，危及公共安全，情节严重的，能否适用本条？ 类似问题：刑法第245条规定：“非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人A合法进入B的住宅后，在B要求其退出时，A拒不退出的，能否适用本条？ 4．伪造、变造的福利彩票、体育彩票（尤其是伪造、变造的中奖彩票）是否属于刑法第197条规定的“伪造、变造的……国家发行的有价证券”？ 5．刑法第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”如果行为人利用职务上的便利，直接将单位财物非法转移给第三者所有，能否认定为“非法占为己有”？ 6．将“财产性利益”（如存款债权）解释为刑法分则第五章的“财物”，是否属于类推解释？例如，甲侵入民营银行电脑终端，将乙的存款转入自己账户，在没有提取存款时被查获的，是否成立盗窃罪（既遂）？ 7．对于真正的军警人员抢劫的（抢劫时显示了军警人员身份），能否适用刑法第263条的“冒充军警人员抢劫”？持仿真手枪抢劫的，是否属于第263条的“持枪抢劫”？ 8．硫酸是否属于刑法第267条规定的“凶器”？携带硫酸抢夺的，是否属于“携带凶器抢夺”？ 9．国家机关的公文、证件的复印件，是否属于刑法第280条的“国家机关公文、证件”？ 10．乙犯刑法第302条的盗窃尸体罪，被发现后逃走。乙的妻子甲明知尸体为乙所盗，仍为乙窝藏、转移尸体。对甲的行为能否评价为刑法第312条的窝藏、转移“犯罪所得的赃物”？ 11．组织、强迫男性向不特定的男性提供性服务的，是否属于刑法第358条规定的“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫”？
第一章刑法概说
第一章刑法概说 概念【名词解释】刑法：规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。 立法史第一部刑法：1979年7月1日通过，1980年1月1日施行； 第二部刑法：1997年3月14日新刑法典通过，1997年10月1日施行。刑法修正案：2011年2月25日通过第8个刑法修正案。 本质1.刑法是一门独立的部门法。 2.刑法属于刑事法。刑事法是关于犯罪的侦查、认定以及刑事责任的追究、实现的法律。刑法规定犯罪，其法律后果主要是刑罚，故属于刑事法。 3.刑法属于实体法。在实体法与程序法的分类中，刑法属于实体法。 4.刑法属于公法。 分类⑴广义刑法 狭义刑法 广义刑法：关于犯罪及其法律后果的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法。 狭义刑法：指刑法典 ⑵普通刑法 特别刑法 普通刑法：具有普遍适用的性质与效力的刑法。如：刑法典。 特别刑法：仅适用于特别人、特别时、特别地、特别犯罪的刑法。如：单行刑法、附属刑法。 【简答】普通刑法与特别刑法的适用原则（或者说效力）： ①当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据“特别法优于普通法”的原 则仅适用特别刑法； ②如果某一行为同时符合两个同等效力的特别刑法的规定，应根据“新法优于旧法”的原 则仅适用新的特别刑法； ③如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。 ⑶形式刑法 实质刑法 形式刑法：从外形或名称上便可得知其为刑法的法律。如：刑法典、单行刑法 实质刑法：外形或名称不属于刑法，但其内容规定了犯罪及其刑事责任的法律。如：附属刑法 ⑷国内刑法 国际刑法 国内刑法：适用于一国领域内的刑法。 国际刑法：一是国际刑事法或世界刑法，超越国家的，在整个世界范围内适用的刑法。 二是规定违反国际公法原则的犯罪及制裁的法律。 三是关于国内刑法的空间效力、管辖权、外国刑事判决的效力的法律。 刑法典：国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其刑事责任的法律。 单行刑法：国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的，规定某一类犯罪及其刑事责任的法律。附属刑法：附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。我国目前没有附属刑法。 性质【论述】刑法具有区别于其他法律的特有属性，这主要表现在： 1.规制内容的特定性：刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范；而其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。 2.法益保护的广泛性：刑法保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的法益；一般部门法都是只调整和保护某一方面的社会关系。 3.制裁手段的严厉性：刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制方法；一般部门法处罚的严厉程度轻于刑罚。 4.部门法律的补充性：国家有许多部门法，需要保护的法益都首先由部门法来保护；只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。 5.其他法律的保障性：由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护,刑法的制裁方法又最为严厉,
第二讲犯罪构成 犯罪构成体系，也称犯罪论体系，是复习刑法总论的知识框架。 一、定罪体系：两阶层的犯罪构成体系（四二一三七） （一）两阶层体系 简图：客观（违法）阶层：客观要件----------客观（违法）阻却事由主观（责任）阶层：主观要件----------主观（责任）阻却事由详图： 行为主体正当防卫 客观（违法）阶层危害行为 行为对象-------------- ------ 客观（违法）阶层阻却事由 紧急避险 被害人承诺 等 危害结果 犯罪故意责任年龄 主观（责任）阶层 犯罪过失责任能力 主观（责任）阶层阻却事由 无罪过事件------------------ 违法性认识可能性 二、定罪立场：（客观主义与主观主义）（先客观后主观原则） 三、定罪方法：三段论推理（先确定大前提，然后确定小前提，最后循环往复使用三段论推导） 大前提是法律规定，小前提是案件事实。刑法学的主要任务有两个，一是解释大前提（法律规定）；二是认定小前提（案件事实）。 （一）解释大前提，用到解释技巧和解释理由。解释的对象是法律条文的构成要件要素。 （二）认定小前提，是刑事诉讼法和证据法的任务。存疑时，适用存疑时有利于行为人原则。 四、犯罪构成要件要素的分类 1.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素（是主观还是客观判断） 记述的构成要件要素，指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。 规范的构成要件要素，是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。 2.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素（是否成文） 成文的构成要件要素指刑法条文明文规定的要素。不成文的构成要件要素，指刑法条文表面上没有规定，但实质上必须具备的要素。（不需说明，依常理应该具备的要素） 三处：（1）盗窃罪、抢劫罪；（2）包庇、纵容；（3）侵犯商业秘密罪 3.积极的构成要件要素（正面表明犯罪成立）与消极的构成要件要素（反面否定犯罪成立）（是否构成犯罪） 4.客观的构成要件要素和主观的构成要件要素（是主客观层面的要素） 5.真正的构成要件要素和表面的（虚假的）的构成要件要素（难点）（例子）（是否为法益侵害提供根据） 真正的构成要件要素是指能为行为的法益侵害性提供根据的要素。绝大多数的构成要件要素都是真正的构成要件要素。表面的构成要件要素是指没有为行为的法益侵害性提供根据的要素（也称界限要素）。 6.整体的评价要素 7、共同的构成要件要素与具体的构成要件要素（是共性还是个性要素）
张明楷刑法观点 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫qz罪既遂（并罚）。 9、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。 在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意投了弃权票。在间接故意的场合，行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。 10、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪中止。 甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下qz，甲的行为成立犯罪未遂。 甲准备强奸妇女乙，在对乙使用暴力后发现乙面部被泼过硫酸，产生了嫌恶之情，没有实施奸淫行为。甲在认识到客观上可以实施奸淫行为的情况下，不是基于外部强制而放弃奸淫行为的，应认定为中止犯。
刑法笔记 第一章刑法概述 第 二 章刑法的基本原则 第一节概述 第二节罪刑法定原则 第三节法律面前人人平等原则 第四节罪责相适应原则第三章刑法的效力范围 第一节刑法的空间效力 一、概念和原则（概念：对地对人的效力解决刑事管辖的范围问题）（原则：各国社会政治和历史传统不同有：属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则。四个各有缺陷，各国予以综合采纳）二、属地管辖 《刑法》第6条第一款规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。涉及两方面： 1、“中华人民共和国领域内”的含义：是指我国领域内的全部空间区域，具体；领陆、领水、领空（空气空间，非外层空间），此外，依国际条约和惯例，我国领土的自然延伸（a、我国的船舶、飞机或其他航空器b、我国的驻外使馆） 属于领域内的犯罪情形有a、犯罪行为与结果都发生在我国境内。b、行为国内，结果国外。c、行为国外，结果国内 2、“法律特别规定除外“，是指即使我国内犯罪，法律特殊规定，此不适用我国刑法。法定情形：a、11 条关于”享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决“ b、 90 条规定民族区域自治地方的补充变更规定。 c 、刑法施行以后国家立法机关制定特别刑法 的规定。d、我国香港、澳门特别行政区基本法的例外规定。 三、属人管辖7条1 款规定 我国公民在国外犯罪的适用，但最高刑3 年以下可以不追究。7 条2 款规定，国家工作人员和军人在国外犯罪，适用。 四、保护性管辖刑法8 条“外国人领域外对我国国家或公民按本法规定最低刑3 年以上，可适用，犯罪地法不认犯罪的除外“ 五、普遍管辖9 条规定，我国缔结的条约和国际惯例规定的罪行，依此所承担的义务范围行驶管辖权的，适用本法。 第二节刑法的时间效力 一、生效时间：1、公布时。2、公布后一段。 二、失效时间：1、国家立法机关宣布失效2、自然失效 溯及力：刑法溯及力是指，刑法生效后，对其生效前的未经审判或者判决尚未生效 的行为是否适用的问题。如适用，有溯及力，如不适用，无溯及。各国刑事立法规定不同，概括有以下几个：
张明楷刑法学第三版新增
张明楷刑法学第三版新增或者修改的内容 前言：张明楷老师的刑法学第三版对其第二版进行了较多修改。现从司法考试的角度，将有可能进入司法考试范围的内容进行了整理。如果下列内容与2008年版一本通刑法部分的内容有冲突，应以下列内容为准。 一、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 二、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所以，对这种行为只能以无罪论处。 三、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 四、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。 五、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过失行为造