举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼为考察范围
2011-08-02作者: 未知来源: 法律快车分享到： 0
【出处】《现代法学》2008年第2期
【摘要】举证责任分配是民事证据制度核心中的核心，举证责任分配实质标准应遵循的原则顺序为：实体法律（包括实体法司法解释及实体法附属法、隐形法）的规定，当事人的约定，经验法则，公平或诚实信用原则。举证责任的转移与举证责任倒置二者均是对可能导致适用失当的一般举证责任分配规则的调整，不同的是举证责任倒置为法定，举证责任部分转移制度则是由法官根据具体的案件情形作出的裁定转移。
【英文摘要】Distribution of burden of proof is center of centers in civil evidence institution．In order of importance of the substantial standards，distribution of burden of proof is subject to：（1）provisions of substantive law（including judicial interpretation and subsidiary statutes of substantive law，and latent law）；（2）agreement of the parties；（3）customary rules；and（4）principle of justice or good faith．Both reversion and shift of burden of proof are designed to remedy misapplication of general distribution principles．Their difference lies in that reversion of burden of proof is described by law while shift of burden of proof is decided by a judge with his／her discretion in specific cases．
【关键词】举证责任；举证责任分配；举证责任倒置；举证责任转移
【英文关键词】burden of proof；distribution of burden of proof;inversion of burden of proof;shift of burden of proof
【写作年份】2008年
【正文】
在民事诉讼中，一个案件在证明对象确定之后，接着就必须确定由哪一方当
事人来承担对该证明对象的证明责任。[1]证明责任，又称证明负担，我国习惯，称举证责任（下文依我国习惯统一称为“举证责任”）；在关于举证责任的诸问题中，重中之重的当属举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移。同时，举证责任如何分配，举证责任分配过程中举证责任是否存在倒置与转移等问题，无论是理论上还是实践中的做法分歧都很大，难以把握，并且界限不明，极易混淆。
一、举证责任及其分配
目前，我国仍缺乏对举证责任的明确系统的规定。对举证责任的含义，学术界有不同的理解[2]，也有学者将举证责任与证明责任加以区分。[3]笔者所称的举证责任是指证明负担[4]，即指在诉讼过程中，当事人为避免对己不利的裁判，负有向法院提交证据对其主张加以证明的义务；当主张的事实真伪不明时，必须承担因法院无法认定该事实所产生的不利诉讼后果。[5]举证责任是民事证据制度的核心，举证责任分配则是核心中的核心。诉讼开始后，就需要明确案件事实应由哪一方当事人负担举证责任，以便当事人及其诉讼代理人收集和准备必要的证据；庭审中，负担举证责任一方的当事人应说服法官就该事实作出有利于自己的判断。在诉讼终结时，如果案件事实仍处于真伪不明的状态，举证责任分配指导法官对案件作出正确裁判。在具体的案件审理中，若没有举证责任分配标准，当作为裁判的事实真伪不明时，法官即使想处理好该案件也无所适从。同时，确定举证责任的分担，既要考虑到民事诉讼制度的自身规律和内在要求，又要考虑到民事实体法的立法宗旨与具体规定。因此，举证责任的分配有着非常重要的研究价值。[6]
（一）举证责任分配标准的不同见解
在具体的诉讼中，举证责任究应由何方当事人负担？即举证责任应如何分配之问题乃成为举证责任问题之核心，而为历来学说争论之重心。[7]时至今日，各门各类的学说层出不穷{1}。其中近现代举证责任分配理论的规范说乃大多数学者所推崇。规范说为德国学者罗森贝克独创，其所主张法律效果的发生与否，
完全视该法律所规定的要件事实是否已获得实现，为解决事实真伪不明情况，乃有待依举证责任规范指示法院判决。该说以构成法律要件之事实与非构成法律要件之事实分配举证责任。该学说就主张特定权利或法律关系存在或不存在的举证责任，分三种情形以定分配的标准。其一，关于法律关系发生之事实为构成法律要件之事实，以表示双方当事人有无行为能力为一般要件。属于特别要件者，由主张法律关系存在之当事人负主张及举证责任；属于一般要件者，由主张法律关系不存在之当事人负主张及举证责任；其二，关于妨碍法律关系发生之事实，亦即妨碍法律上效果发生之事实，例如违反公共秩序或善良风俗，意思表示虚伪或错误，则由主张法律关系不存在之当事人负主张及举证责任；其三，关于法律关系发生后消灭或变更之事实，例如清偿、提存、抵销、免除、混同及债务更新等，由主张法律关系不存在之当事人负主张及举证责任{2}。
关于举证责任分配的实质标准，我国目前只有《民事诉讼法》第64条作了“谁主张，谁举证”的简单规定，司法解释规定有一定的突破[8]，对此理论界也是众说纷纭。其中理论通说是采取法律要件事实分类说，法院实务界也多为运用。该学说遵循的原则是：（1）主张权利或法律关系存在的当事人，须对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任；（2）主张存在阻碍该权利或法律关系发生的当事人对该事实负举证责任；（3）主张原来存在的权利或法律事实已经或应当变更或消灭的当事人对变更或消灭的事实负举证责任；（4）主张存在阻碍该权利或法律事实已经或应当变更或消灭的当事人对该事实负举证责任。该学说目前尽管也受到较多批判，但多数人认为是妥当的{3}。至于有学者提出举证责任分配原则规范说，其内容也与法律要件事实分类说相近{4}。还有学者提出举证责任分配实质标准应遵循的原则是：根据法律或经验法则，或根据法律政策的精神，以公平及诚实信用原则为基础，就当事人之间待证之事项，参酌其请求及主张，合理地分配举证责任{5}。具体地说：举证责任之分配原则上首先要依据法律以及司法解释进行举证责任之分配；法无明文规定，法官可依经验法则来分配；既无法律规定和司法解释，也没有可以适用的经验法则，以公平及诚实信用原则为基础，合理地分配举证责任。另有学者主张倾向于以形式标准为主，实质标准为辅，即应按照下列顺序分配证明责任：法律规定→司法解释→证明责任契约→法
律要件分类说→利益衡量说{6}。
（二）本文的主张
笔者主张举证责任分配实质标准应遵循的原则顺序为：
第一顺位，举证责任分配首先要依照实体法律（包括实体法司法解释）明文规定。例如《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”受害人依此规定提起损害赔偿的诉讼，只需对侵权事实包括侵权行为即加害人从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射陛、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业、损害事实和侵权行为与损害事实之间有因果关系三个方面负担举证责任；被告则应对损害是由受害人故意造成的承担举证责任。
附属法[9]规定谁负担举证责任、负担提出哪些证据的责任。例如《民法通则》第61条规定“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施的民事行为损害国家集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”这里就没有明确规定谁负担举证责任、负担提出哪些证据的责任，但可以引导出一方要求对方赔偿因民事行为被确认为无效或者被撤销所受的损失应承担证明对方有过错的责任；其次，追缴双方取得的财产，应由法官承担证明双方恶意串通，实施的民事行为损害国家集体的或者第三人的利益。
隐形法形式[10]规定谁负担举证责任、负担提出哪些证据的责任。（1）以法律关系的发生、变更或消灭的法律构成要件为依据识别，即每一种法律上的根据都以具备一定的法律构成要件为发生法律效力的前提。例如债的发生有合同、侵权、不当得利、无因管理、缔约过失等根据，变更有主体变更、内容变更，消灭
包括履行完毕、抵销、提存、混同、免除等，这些根据都以具备一定的法律构成要件才发生法律效力。因此，可以从债的发生、变更或消灭的法律构成要件实质性解释引导出隐形于其中的谁负担举证责任、负担提出哪些证据的责任。又如有关诉讼时效的法律规定，能够引导出隐形于其中举证责任的分配，被告提出诉讼时效的抗辩，原告就负担举证责任，证明其提起的诉讼请求没有超过诉讼时效。（2）以法典的章节标题以及与此相对应的具体规定为依据来识别。如《民法通则》第四章第一节就民事法律行为的成立、变更、消灭分别有具体规定，第55条规定的民事法律行为成立的三个法律构成要件就是主张民事法律行为成立的当事人应承担举证责任的证明对象。（3）以但书规定为依据识别。如《民法通则》第72条的规定“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”主张没有转移的一方当事人应承担对当事人另有约定的举证责任。（4）以抗辩权规定为依据识别。抗辩权规定通常是阻止权利行使的规定，如《合同法》第82条、第85条[11]，还有一些过错推定规定也属这一类，如《合同法》第303条也可按这一类来定分配举证责任。[12]另外有一些类似但书规定或例外情况的抗辩（未明示）也属该类情况。
第二顺位，当事人对举证责任的分配有明确约定的（即当事人之间有举证责任契约）[13]，只要该约定不违反法律禁止性规定，属当事人真实意思表示，就应尊重当事人的约定进行分配{7}。
第三顺位，法无明文规定，以经验法则来分配。例如经验法则可确定某事物发生并存续，若被告认为变更或消灭，则负举证责任。经验法则具有公认性，无需证明。比如：某甲去年8月1日到乙处上班做事，现主张一年工资，正常来说他一直在为乙工作，若乙认为只工作了两个月则由乙举证。以经验法则来分配举证责任有两种情况：一是否认对方主张之经验法则，则需提出特别之事由来反对对方经验法则所认定真实之事实证明之，如对通常不能缔结信用交易契约之买卖，应推定有当付现金之事实，如对方否认则需证明无须交付现金的特别事实；二是举证责任者之对方，故意令其举证责任者不能立证或显然困难时，而举证责任者
之主张，有反对事实足可，即可推定为真实。
第四顺位，以公平或诚实信用原则来分配举证责任（以上法律规定、经验法则不能解决的情况）。[14]当事人之间不得损人利己，应维护正常的诉讼秩序；当事人与社会之间，当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须以符合其社会和经济目的的方式行使自己的权利；法官与当事人之间，法官应自觉凭良心公正判案，不偏袒任何一方。被告应对其所能控制的危险领域中的事实负担举证责任。因为被害人无法了解属加害人控制的危险领域中的事件，常处于无证据状态，加害人易了解事件提出证据。对方当事人违反诚信原则，实施妨害证明的行为时，证明责任应由该当事人承担。以公平或诚实信用原则来分配举证责任还体现在以证据的距离、举证的难易来分配举证责任，即易于获得证据的当事人，就该事实之存否负举证责任。
二、举证责任倒置
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）第4条规定和《最高人民法院关于适用（民事诉讼法）意见》（以下简称《意见》）第74条规定了举证责任倒置问题，学术界争议很大，反对者中以张卫平教授的观点最具代表性。[15]举证责任倒置这一术语，尽管从字面上似乎就可以明确，但事实上人们对这一概念的认识还是模糊的，一般理解是原来由对方（或己方）举证的，倒置由己方（或对方）举证，举证责任承担的主体发生了对换。从逻辑上讲，倒置必须要有一个正置为前提，何为正置呢？因此仍应认为这是正常举证责任分配，该规定实际上在实体法中均有举证责任明确分配{3}308-312。何谓真正意义的倒置，将按原则进行分配改为以原则的例外情况来进行分配，该例外就是倒置。即主张权利存在的人，对权利发生的法律要件事实举证，例外是指由对方举证，是相对的，暂时的。《若干规定》第4条规定倒置的具体内容比《意见》第74条规定更加明确，但是这些规定除第8项外，在实体法中有明确规定来分配举证责任[16]，根本就不存在举证责任倒置问题。当然，我国理论界普遍还是坚持确认举证责任倒置规定。[17]他们认为倒置举证责任有必要，适合于民事诉
讼程序审理的案件多样性和复杂性，若不坚持确认举证责任倒置规定，在某些特殊的民事案件中，特别是在某些侵权纠纷案件中，可能造成极不公正、极不合理的结果；另一方面，倒置举证责任也是为了使举证责任的分担能够更好地适应社会生活中出现的新问题，如环境污染问题、产品责任问题、道路交通事故问题。同时，有学者提出对轻微过失造成证明妨碍的，则不宜倒置举证责任{8}。
笔者主张只能在实体法有明文规定时才能够运用举证责任倒置，否则只能考虑适用举证责任转移。举证责任的转移与举证责任倒置，两者均是对可能导致适用失当的一般证明责任分配规则的调整，均是将部分证明责任从一方当事人转移至另一方当事人。但是不同于举证责任倒置的法定性，举证责任转移制度则是法官根据实际案件中出现的可能导致举证责任分配失衡的情形而裁定的转移。[18]
三、举证责任转移
若一方当事人拥有对他方有利之证据资料，而故意不提出，以造其妨碍相对人攻防之目的，当然为作为法的最高理念之诚信原则所不容。因此，我国台湾地区“民事诉讼法”第344条、345条[19]，《德国民事诉讼法》第421至432条[20]，皆有文书提出义务之规定。为贯彻上述之目的，《德国民事诉讼法》第138条规定，当事人有为真实之陈述义务。据此，当事人就有利于对方之证据亦有提出之责任。当事人若违背此项义务，可能造成举证责任转换之效果。依此说，前述之所谓因举证困难等事由，所发生的不公平举证责任之分配，似乎得以排除{9}。举证责任分配危险领域说[21]，即在规范说之前提下，当损害之原因既非发生于被害人本身之危险领域内，又非大量发生于第三人之危险领域内，而完全发生于被告之危险领域内时，被害人就上项危险发生领域的举证责任转换于被告{10}。
（一）举证责任“可转移说”与“不可转移说”之争
对于举证责任的转换或转移问题，理论界的研究可谓是泾渭分明，举证责任的可转移理论和不可转移理论各持一词、互不相让，从而导致了司法实务上的无
所适从。
若对举证责任进行单一解读（即提出证据的义务）必然引申出举证责任在当事人之间不断转换的结论，也即“举证责任的可转移”理论。在这里，所谓的“举证责任转移”是指当事人之间的立论、论证、驳论这样一个循环往复的攻防过程。这一过程的深入展开有利于案件事实的澄清和纠纷的解决，攻防双方的角色也常常发生变换，一旦攻防停止在某个阶段上，法庭就可据此依法作出裁判{11}。在相当长一段时间内，举证责任转移说的观点，在我国民事诉讼法学界占有支配地位{12}。举证责任的单一说对于推广普及举证责任概念不无裨益，但是，其对证据法理论研究造成的负面影响却是极其深远的。根据单一说的观点，举证责任在双方当事人之间不断转换，举证责任的承担是一动态发展的过程，一旦双方当事人提供的证据均无法说服裁判者，案件事实处于真伪不明的情形时，败诉风险由谁承担则成为一个棘手的问题，举证责任的单一说无法作出恰当的解释。
基于对单一说理论缺陷的认识，自上世纪90年代以来，我国法学界开始重新认识与学习德国举证责任理论。此后，举证责任的多义说逐步占据了主导地位。例如，有学者指出：完整的举证责任（证明责任）概念应该是主观举证责任（主观证明责任）与客观举证责任（客观证明责任）的结合{13}。在这里，主观举证责任是指在诉讼过程中，当事人为避免败诉向法院提出证据的责任；客观举证责任则是指在案件事实存在与否真伪不明时，由一方当事人承担的受到不利裁判的结果{14}。
与举证责任概念向多义说的发展和人们对单一说弊端的反思相适应，有学者提出了举证责任的“不可转移说”，与举证责任的“可转移说”针锋相对。持举证责任“不可转移说”观点的学者普遍主张，举证责任是当事人因案件审理终结时要件事实真伪不明而要依法承担的败诉风险，因此，这种责任具有不可转移性，往往南立法事先加以预设，在诉讼过程中是不可能转移的。诚如日本学者兼子一、竹下守夫所言，“在具体的诉讼过程中则不可能出现本来是原告的举证责任转移到被告的情形”{15}。德国学者罗森贝克的法律要件分类说也迎合了这种要求，
根据罗氏的法律要件分类说，举证责任的分配是建立在纯粹的实体法规结构分析之上的。
（二）本文主张
笔者以为，无论是举证责任的“可转移说”还是“不可转移说”都存有以偏概全的逻辑错误。就举证责任的可转移说而言，这一错误是浅显的，学者认为可转移的仅仅是主观证明责任而非客观证明责任。同样，对于持证明责任不可转移说的学者，强调的也仅仅是客观举证责任的不可转移，却对主观举证责任在当事人之间的往返视而不见。正如有学者批评的，不可转移说是在举证责任多义说的背景下出笼的，但它恰恰又是对多义说本身的背叛。多义说主张举证责任不仅包括提供证据的责任，还包括客观举证责任，而不可转移说有意无意地将客观举证责任理解为举证责任之全部，无形中使举证责任概念狭义化{11}264。
除去逻辑上的硬伤，“可转移说”和“不可转移说”同样还存在着内容上的不恰当之处。在诉讼上，由于推定的适用、举证妨碍行为的存在以及法官基于公平正义等实质性标准的考量，客观举证责任在当事人间发生转移的情形也是存在的。事实上，基于对司法之一般正义与个别正义的双向需要，以及理性和经验作为人类认识的两大来源，无论是规范调整还是利益衡量，缺一都必然陷入偏颇而导致法制发展的畸形。一味坚持举证责任的可转移，必然导致法官在案件真伪不明时的无所适从；而一味坚持举证责任的不可转移，同样将导致个案的显失公正，司法裁决背离社会的普遍正义观念。因此，笔者认为应务实地承认在相对确定的举证责任分配的前提下，法官可基于公平正义要求对具体案件中的举证责任作出部分转移的裁定，即举证责任的部分转移观点。
（三）我国举证责任转移制度的构建
1．举证责任部分转移之先决条件
举证责任的部分转移是具体案件中法官自由裁量权作用的结果，而法官自由裁量权的有效行使又以司法能够在宪政制度的安排上和现实社会关系中获得独立的地位为前提。因此，应确实维护法官独立审判，才能保障以裁判为核心的司法权掌握在法院和法官手中，才能使法官不必顾及事实和法律之外的各种关系而对证据进行自由裁量，才能使．法官对举证责任分配作出的裁定真正符合正义要求，而不是屈从于各种权力与权利的交换。
诚如有学者指出的，在法官素质不高，甚至道德败坏的情形下，赋予其过大的自由裁量权无疑是一项“危险游戏”。因此，提升法官的人格理性与法律素养，是保障举证责任部分转移制度有效实施的又一项先决条件。法官的人格理性包括公正意识的树立和理性思维的培养。作为纠纷的裁判者，法官应当尽量保持一种中立公正的态度，给予各方参与者以平等对话的机会，对各方的意见、证据给予同等的尊重和关注，并结合法律专业知识，运用逻辑推理，在各方当事人间公平地分配举证责任，惟有如此，举证责任的部分转移才是正当的。
没有据以遵循的规则，任何法官都不应当拥有裁判的权力。因此，完善我国的证据立法便成为实施举证责任部分转移制度的当务之急。完善我国关于证明责任分配的立法，不仅包括完善法官在举证责任部分转移制度上自由裁量权的适用条件、程序与规制规则，还包括完善现有的法定举证责任分配制度。这是因为，举证责任的部分转移是以法定举证责任适用不当为前提的，同时，规范法定举证责任也是有效限制举证责任部分转移制度的适用范围，防范法官滥权的立法保障。
2．举证责任部分转移之制度设计
（1）举证责任部分转移的适用情形。适用举证责任分配以决定胜负的只能是经由双方当事人举证、质证，案件事实仍处于真伪不明情形的案件。[22]并且，如果法定举证责任的适用即可公平合理地分配败诉风险，则不存在举证责任转移的必要。因此，举证责任部分转移制度的适用仅能发生在依据法定举证责任分配将导致裁判显失公平的情形下。根据举证责任分配的一般规定，当事人对自己的
主张负有举证责任，但是，如果造成案件事实处于真伪不明状态的原因，不是负有举证责任的当事人无证据可提供，而是不负有举证责任的对方当事人通过实施证明妨碍行为，使负有举证责任的当事人陷于证据缺失的境地，这时，如果法院再适用法定举证责任规则判决负有举证责任的一方当事人败诉，其非正义性是显而易见的。在这种情形下，法官有必要通过行使自由裁量权，将一部分的举证责任转移到原来不负有举证责任的一方当事人一边，以纠正这种固定立法在司法实务操作上的偏失。同样的情形还可能发生在案件中出现司法认知、推定以及当事人自认的情况下{16}，取决于法官基于公平正义、诚实信用等原则对举证责任作出合理的分配。[23]
（2）举证责任部分转移的考量因素。第一，公平正义原则。法官自由裁量权行使的首要考量因素无疑就是公平、正义这一法律的最高准则，当出现举证妨碍时，往往可以根据该原则，发生举证责任转移。第二，诚实信用原则。当然，需要运用诚信原则加以规范的不仅包括双方当事人的诉讼行为，同时也包括法官的裁判行为。在诉讼过程中，法官需要就举证责任分配的原因和依据对当事人充分说明，必要情形下，还应当行使释明权，指导当事人有效举证。第三，纠纷解决要求。任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种权威化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，达到一种制度上的正义。在发生法定举证责任分配有违公正要求的情况下，固守该规则显然无助于纠纷的解决，甚至可能加剧涉诉双方的冲突与对立。因此，法官应当适用举证责任分配上的自由裁量权，对这种冲突加以调和，以期纠纷的顺利解决。第四，当事人举证能力。毫无疑问，举证责任的配置应当有利于真实地再现有争议的案件事实，而不是为此设置障碍{4}130。因此，在分配举证责任时，我们不得不考量当事人与证据的远近、获取证据的可能性以及举证的难易等。综合考察当事人的举证能力以分配举证责任，这也是程序正义的题中之义。
（3）举证责任转移的法律后果。笔者主张，举证责任转移主要是针对已经确定当事人的举证责任，自然主要是针对要件事实而言。当然，举证责任转移更多情况出现在非要件事实的证明中。因此，我们必须区别对待，如果是要件事实
的举证责任转移，经证明不存在或真伪不明，则对要件事实负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果；如果是非要件事实的举证责任转移，经证明不存在或真伪不明，则仅仅针对该非要件事实，负有举证责任的一方当事人没有证实，引起的法律后果可能减低原告主张要件事实的证明标准。
【作者简介】
程春华，广东省东莞市中级法院研究室主任，法学博士。
【注释】
[1]这里主要指实体法上的证明对象问题。
[2]在英美法系，美国学者迈克尔?贝勒斯主张，证明责任包括举证责任和说服责任（即论证责任）。他提出证明责任原则：举证责任，应由提出争执点的当事人承担，但因对方当事人有取得和控制证据的特殊条件而由其举证有失公平的情况除外；说服责任，应由举证的当事人承担，除为避免判决给对方当事人造成更大的道德错误成本而需要更高的标准外，证明证据较为可靠即可（迈克尔?贝勒斯．法律的原则——一个规范的分析（M）．张文显，等，译．北京：中国大百科全书出版社，1996：67－68．）。大陆法系的举证责任有两方面含义，一是指主观的举证责任（立证责任），即提供证据视为当事人的义务。如“举证责任者，简言之，即当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实之必要也”（松岗义正．民事证据法（M）．东京：会文堂新记书局，1933：49－50）。二是指客观上的举证责任，即实质上的结果责任，由不能举证的当事人承担诉讼上的不利后果。[3]关于证明责任，我国民事诉讼理论上使用的“证明责任”概念最早是经由日本引入的德国法上的概念；其次，我国最初引入的“证明责任”概念仅仅等同于提供证据责任意义上的“证明责任”（陈刚．证明责任法研究（M）．北京：中国人民大学出版社，2000：49－50．）。这在曾参与起草《大清民事诉讼律草案》的
日本学者松岗义正对“证明责任”所作的定义中清晰可见。松岗义正指出：“证明责任者，简言之，即当事人为避免败诉之结果，而有证明特定事实之必要也。”（松岗义正．民事证据（M）∥李浩．民事证明责任研究．北京：法律出版社，2003：13．）。此后，常怡教授对证明责任重新作了定义，即所谓证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担（常怡．民事诉讼法学（M）．2版．北京：中国政法大学出版社，1996：172．）。较早澄清该概念的还有如：（李浩民事举证责任研究（M）北京：中国政法大学出版社，1993；毕玉谦．民事证据法及其程序功能（M）．北京：法律出版社，1997：第3章；陈刚．证明责任法研究（M）．北京：中国人民大学出版社，2000；张卫平．诉讼架构与程式（M）．北京：清华大学出版社，2000：第5、6章．）等等。
[4]举证责任应特别注意区别于主张责任在采辩论主义的民事诉讼制度之前提下，主张责任是指当事人在民事诉讼中对负有举证责任的要件事实若不加以主张，便有受到法院不利判断的危险，当事人向法院提出必要事实主张始能作为裁判的基础。
[5]有权利说、义务说。本文认为采用危险负担说为妥，持类似主张的还有多位学者。如“举证责任指当法律要件事实在诉上处于真伪不明状态时，负有证实法律要件事实责任的当事人一方所承受的法官不利判断的危险。”（江伟．民事诉讼法学原理（M）．北京：中国人民大学出版社，1999：494；常怡．民事诉讼法学（M）．北京：中国政法大学出版社，1996：175－177．）。
[6]有学者在分析证明责任功能时提出，证明责任具有以下功能：一是解决事实真伪不明的法律方法和技术的裁判功能；二是以成本与激励的视角的效益功能（包括法律指引、主体预测、证明责任倒置、证明责任的“两柄性”即程序“隐形”与实体规范等所带来的效益）；三是司法理念的重新审视与法学概念的重新界定的批判功能（包括“客观真实”标准之批判、传统举证责任概念之批判、“谁主张谁举证”之批判）；四是民事判决正当性证成的平衡的归责功能（霍海红．证明责任：一个“功能”的分析（J）．华东政法学院学报，2003（5）：65－70．）。
[7]德国之主流学说承续其传统之法律思想，完全以实体法规范之措辞、结构等作为其分配之基准。规范论者之举证责任观念，向以固定不动为原则，但其所倡
之间接反应，实质上颇似举证责任转换。是则，规范说岂非自我矛盾？就实务上而言，在债权的侵害及侵权行为之诉讼事件中，经常发生无从证明加害人之过失，以及因果关系存在之情事。在此前提下，被害人因举证之困难，势必忍受加害人之侵害。造成如此不公平，违反法的正义之结果，令人难免怀疑规范说之妥当性。因此，乃有以外部的理论修正规范说之学说，如危险领域说；或以行为责任之观点，修正规范说之学说，妨碍如证明之责任、事实关系之说明义务。上述反规范说之立论，虽能因应个别之情事，弹性地划分举证责任之所在，似乎能修正规范说之缺失。但其所提之基准，不但是一个抽象的概念，而且究竟缺乏统一性。就法之安定及法秩序之维持而言（法之自律性），其妥当性亦非无怀疑之处。以上之规范与反规范说，就效用而言，其利弊正呈相反，但求公平地分配举证责任之目的则属一致（雷万来．民事证据法论（M）．台北：瑞兴图书股份有限公司，1997：197－198．）。
[8]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
[9]根据法律要件构成以及法律规定之间的相互关系等引导出来的，具有附属性派生性规范的性质，或根据制定法在法律要件中对举证责任所作的明确规定即积极性规定，而引导出的举证责任分配。
[10]隐形法形式也称消极性规范的识别、默示性，对法律条文的文意、性质或法律构成要件进行实质性解释，引导出隐形于其中的举证责任的分配。
[11]《合同法》第82条规定：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。第85条规定：债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。
[12]《合同法》第303条规定：在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。旅客托运的行李毁损、灭失的，适用货物运输的有关规定。
[13]民事诉讼中的证据契约是诉讼契约的一种，是当事人双方在证据采纳和采信方面达成的约束法官心证或者与法律规定不一致的合意。证据契约的种类很多，
大致分举证责任分配方面的契约、证据能力方面的契约和证据证明力方面的契约（汤维建．论民事证据契约（J）．法学家，2006，（4）：85－93．）。
[14]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任负担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的负担。”
[15]李浩教授也提出《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》将高度危险作业致人损害的侵权诉讼、饲养动物致人损害的侵权诉讼、因产品缺陷致人损害的侵权诉讼作为证明责任倒置看待是存有疑问的（李浩．民事证明责任研究（M）．法律出版社，2003：181－182．）。
[16]该条第1款第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
[17]如最高人民法院2001年7月6日印发讨论的《关于民事证据问题的规定》（讨论修改稿）；毕玉谦起草的《中国民事证据法典》（初稿）和肖建国、章武生起草的《中华人民共和国民事证据法》（修改稿）。
[18]也有学者这样表述两者区别：首先，举证责任倒置是在举证责任分配领域出现的概念，它是在双方当事人于结果意义上的举证责任归属尚未确定的前提下发挥作用的，而举证责任转移则是在结果意义的举证责任已经确定的状态下，在当事人履行举证责任的过程中出现的举证行为变动、来回移动的现象。举证责任倒置是个静态的概念，举证责任转移则是个动态的概念；举证责任倒置是个抽象的概念，它是对类型化的案件作出的统一规则，而一般与个案无关；举证责任转移则是具体的概念，只有在具体的案件进展过程中，才有可能观察到责任转移的现象（汤维建．论民事诉讼中的举证责任倒置（J）．法律适用，2002（6）．转引自：谢阿桑．从‘送货单’争议谈举证责任转移在审判实践中的运用（J）．人民司法．2003（12）：36－38．）。
[19]我国台湾地区“民事诉讼法”第344条规定：下列各款文书，当事人有提出之义务：一、该当事人于诉讼程序中曾经引用者。二、他造依法律规定，得请求交付或阅览者。三、为他造之利益而作者。四、商业帐簿。五、就与本件诉讼有关之事项所作者。前项第五款之文书内容，涉及当事人或第三人之隐私或业务秘密，如予公开，有致该当事人或第三人受重大损害之虞者，当事人得拒绝提出。
但法院为判断其有无拒绝提出之正当理由，必要时，得命其提出，并以不公开之方式行之。第345条规定：当事人无正当理由不从提出文书之命者，法院得审酌情形认他造关于该文书之主张或依该文书应证之事实为真实。前项情形，于裁判前应令当事人有辩论之机会。
[20]如德国《民事诉讼法》第421条规定：举证人断定证书在对方当事人手中时，应在申请证据时，同时申请命对方当事人提出书证。第432条规定：举证人主张证书在官署中或在公务员手中时，在申请证据时即应申请嘱托官署或公务员将证书交出；当事人依法律规定，可以不经法院协助而取得证书时，不适用此项规定；官署或公务员依第422条有提出义务而拒绝交出证书时，适用428条至第432条的规定（谢怀栻，译．德意志联邦共和国民事诉讼法（M）．北京：中国法制出版社，2001．）。
[21]危险领域概念，系指当事人于法律上或事实上能支配的生活领域范围（肖建国．民事诉讼程序价值论（M）．北京：中国人民大学出版社，2000：492．）。[22]这里要特别区别于对抗辩事实主张的举证责任，如被告提出原告请求超过诉讼时效，被告则负证明责任，当然被告有合理陈述意见也可以满足原告对没有超过诉讼时效负责举证，以及原告主张诉讼时效中断并负举证责任。这种情形下并没有发生举证责任转移，只是对抗辩事实主张和递进事实主张（有学者称原告主张诉讼时效中断为递进事实主张）承担举证责任。（张永泉．递进主张事实的证明责任分配——从个案分析人手（J）．法律适用，2005（8）：58－60）
[23]针对有学者提出，举证责任转移是指在民事诉讼中，承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后，相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任，以及不承担举证责任的当事人否认经本证证明的待证事实而提出反证后．承担证明责任的当事人为了使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证不发生动摇所承担的提供证据责任。如：“送货单”原告主张有被告员工的签名，被告以该签名人不是被告员工进行抗辩，则发生举证责任转移，由被告负责证明其主张。本文有不同看法，本文主张部分转移观点，也同意上述案例中存在举证责任转移情况。但案例中真正意义的举证责任转移是指“签名人为被告的员工”本来由原告负责证明，但由于该证据被告应该持有或证据距离被告更近、更容易取得，根据诚实信用原则，转移给被告负责承担证明责任，否则推定原告
主张为事实。或者由于被告拒绝证明而减低证明标准而认定原告主张的事实成立。正如该学者主张的一样，“签名人为被告的员工”并非案件的要件事实，因此，此情况下的举证责任转移为非案件的要件事实的举证责任转移。而本文的观点主要是针对证明责任而言的举证责任转移，自然主要是针对要件事实而言。当然，举证责任转移更多情况下出现在非要件事实的证明中（谢阿桑．“从‘送货单’争议谈举证责任转移在审判实践中的运用（J）．人民司法，2003（12）：36－38）。
【参考文献】
{1}毕玉谦，谭秋桂，杨路．民事诉讼研究及立法论证（M）．北京：人民法院出版社，2006：445。
{2}张卫平．证明责任：世纪之猜想——《证明责任论》代译序（M）∥莱奥?罗森贝克．证明责任论——以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写．庄敬华，译．北京：中国法制出版社，2001：5－7。
{3}张卫平．诉讼构架与程式（M）．北京：清华大学出版社，2000：312－313。{4}李浩．民事举证责任研究（M）．北京：法律出版社，2003：149。
{5}叶自强．民事证据研究（M）．北京：法律出版社，1999：176。
{6}陈刚．证明责任法与实定法程序的维护——合同法上证明责任问题研究（J）．现代法学，2001（4）：69。
{7}最高人民法院民事诉讼法调研小组．民事诉讼程序改革报告（M）．北京：法律出版社，2003：92。
{8}吴东都．行政诉讼之举证责任（G）∥李浩．民事证明责任研究．北京：法律出版社，2003：184。
{9}雷万来．民事证据法论（M）．台北：瑞兴图书股份有限公司。1997：311－312。{10}陈刚．证明责任法研究（M）．北京：中国人民大学出版社，2000：192－193。{11}李可．举证责任研究——法理的视角（M）．贵阳：贵州人民出版社，2004：262。
{12}叶自强．举证责任及其分配标准（M）．北京：法律出版社，2005：56。
{13}单云涛．民事举证责任若干问题研究（J）．政法论坛，1992（2）：59。{14}霍海红．证明责任：一个“功能”的分析（J）．华东政法学院学报，2003（5）：65－66。
{15}兼子一，竹下守夫．民事诉讼法（M）．白绿铉，译．北京：法律出版社。1995：112。
{16}陈界融．证据法：证明负担原理与法则研究（M）．北京：中国人民大学出版社．2004：117－226
举证责任分配原则及要求 举证责任的分配原则及要求 1、当事人向人民法院起诉或者应诉时，可提交证据复制件或复制品，但在交换证据和开庭审理时必须携带证据原件或者原物，以供质证。 2、当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外或者在香港、澳门、台湾地区形成的，应根据《规定》第十一条履行相关证明手续。 3、当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。 4、当事人应当对提交的证据材料逐一分类编号并装订成册，在证据清单上对证据材料名称、份数、页数及其来源、证明对象和内容作简要说明，并签名或盖章，注明提交日期，同时依照对该方当事人人数提出证据材料副本。 律师认为，除了上述举证原则和要求以外，当事人还应该清楚自己有权向人民法院申请调查取证。 律师提醒当事人，向人民法院申请调查收集证据的情形和要求有如下两点： 1、当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集的证据有： (1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料; (2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料; (3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。 2、当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请，申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况，并说明无法收集证据的原因，目前的证据线索，需要收集的证据内容以及待证事实。 律师认为，在经济诉讼案件中，当事人还应该清楚经济诉讼法和最高人民法院的相关解释，因为这些法律和法律解释对当事人的诉讼权利和义务作出了进一步的细化，如果不清楚或者没有按照这些规定履行自己的义务，将承担不利的法律后果。 举证期限及逾期提供证据的法律后果
民事案件举证责任的分配规则 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”它包含了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两层含义：其一、行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。其二、结果意义上的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。 “谁主张，谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。它是诉讼过程中无条件出现的一种举证责任。凡有诉讼即有请求，而任何请求又必须以一定的主张为依托；只要提出主张即会发生提供证据的责任。在民事诉讼中，一方面，民事权益主体必须提出明确的诉讼请求和具体的诉讼主张；另一方面，民事权益主体必须通过积极的行为提供与其主张内容相符的证据，以获取法官对其主张事实的确信，弱化和消解对方当事人的事实主张，避免发生不利的法律后果。 结果意义上的举证责任是指一方当事人主张的事实存在与否不能确 定时应当规定由哪一方当事人对不利后果进行负担的一种风险和责任。它解决了两个问题：一是法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。只要案件符合起诉的条件，法官就必须对原告的起诉以判决或裁定的方式作出回应。二是法官在案件事实处于真伪不明时如何裁判。尽管案件事实处于真伪不明，法官仍可对当事人主张的请求权作出肯定或否定的判决。德国著名的诉讼法大师罗森贝克教授认为：“证明责任的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。”③结果意义上的举证责任，是由法律预先设定的，是一种不能转移的举证责任。当案件中的待证事实真伪不明时，结果意义上的举证责任就会凸现出来，才能要求负有举证责任的一方当事人承担不利的后果。 关于举证责任的分配规则，《证据规定》以五个条文，从三个层次进行了规定。第一个层次是举证责任分配的一般规则，普遍适用于民事案件的举证责任分配。即：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。第二个层次是举证责任分配的特殊规则，也称之为举证责任倒置规则。《证据规定》规定，新产品制造方法发明专利引起
1.举证责任分配的一般规则-法律要件分类说的运用 在罗马法举证责任分配规则经过无数实践的基础上，德国著名法学家罗森伯格创立了法律要件分类学说。它被证明是在现代文明社会的合理适用，为大多数大陆法系国家所接受。我国总体上属于大陆法系类型的国家，采纳了其基本观点，在民事诉讼法第六十四条规定了“谁主张，谁举证”原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第一、二条进一步明确了举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。法官据此分清： 1 案件的哪些事实需要证明即证明对象； 2 需要证明的事实由哪方当事人负举证责任；（3）明确在哪一点上进行举证责任的转换，保障当事人双方的诉讼权利的基本平衡。 2.举证责任分配的特殊规则-诚信原则和公平原则的适用 民事诉讼法中的诚实信用原则源于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权力。因为成文法国家都会面临同样一个尴尬的境况：法律的相对滞后不能对日新月异的社会情况予以全面涵括。这种局限性不仅体现在实体法上，在程序法上亦大量存在，尤其在证据制度上：由于法官无法对举证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则。这无疑是法官享有自由裁量权的依据，对克服成文法局限性有重大的意义。而公平原则顾名思义是公正、平等的准则，法官在举证责任分配过程中不但要注意分配结果的公平性，还要兼顾分配过程的公平性。公平原则与诚实信用原则的价值体现贯穿于法官分配举证责任的全过程，无论是举证责任分配的一般规则，或是举证责任的倒置，还是特殊情形下的举证责任负担都应予以适用。 司法实践中，违反诚信原则和公平原则最常见的一种现象就是举证妨碍，指的是一方当事人负有举证责任，但由于相对方因故意或过失将诉讼中存在的惟一证据灭失或者无法提出，以至于无法证明自己的主张，导致事实处于真伪不明的状态这一特殊的诉讼现象。如原告徐某的儿子张某（完全民事行为能力人）因车祸受伤，于2002年4月7日被送至被告某医院住院治疗。2002年4月16日晨，张某被发现倒在被告病区内的花园旁，经被告抢救无效死亡。原告起诉被告，要求被告对于张某的死承担损害赔偿责任。法院查明事实后认为：（1）张某因车祸入院后，经治疗，病情好转，行动也恢复了正常。后来张某的死亡在于其腹腔脏器损伤导致失血性休克死亡。这与入院时的病状明显不同，因此可认定被告在4月15日前对张某的医疗措施是正确有效的，与张某的死没有因果关系。（2）4月16日意外发生后，被告采取了相应的抢救措施，原告也没有异议，也排除了抢救行为与被告死亡间存在因果关系。（3）医院走廊围栏很高，若非故意爬上，是不可能摔出围栏的。现有证据表明张某系从高处坠落，这排除医院设施产生安全事故的可能。（4）张某作为一个完全民事行为能力人，有在病区内行动的自由，原告仅以其离开病房发生意外事件来认定被告护理上负有责任，过分夸大了被告的责任，依据明显不足。（5）对于张某死亡的原因是否为坠楼或其他意外的原因，由于原告在事发后反对报警尸检，导致不能查明死因的责任在于原告。原告事后要求被告承担该方面的举证义务（证明张某死亡的真正原因），显然有违诚实信用原则及公平原则，驳回原告的诉讼请求。我们认为，被告要获取证明自己的医疗行为和死者的死亡之间无因果关系及不存在医疗过错的证据，又得不到原告的配合协助，如果仍然以《证据规定》第四条为依据要求被告继续举证，这对被告来说是不公平的；而对原告来说，他们不同意报警进行必要的尸检，现在又认为是被告的损害，显然违反诚实信用的原则。所以说，对原告没有正
劳动争议中的举证责任分配转自华律网原文作者于洋
劳动争议中举证责任是劳动双方不可避免的问题，劳动者对自己提出的请求，有提出证据加以证明的责任，如果提不出证据或所提供的证据不足以证明其主的，其主无法获得法律的支持，劳动关系的双方处于不平等的地位.劳动关系主体在平等下掩盖着的不平等的地位关系，如何在劳动争议处理中平衡用人单位和劳动者的地位，合理分配证明责任,使得劳动者和用人单位负担适当的举证义务,实现争议处理的公平正义。同时结合劳动领域证明责任的分配原则在劳动争议案件中的具体应用.结合劳动争议实践,就我国劳动争议中的分配原则提出完善建议。 关键词：用人单位，劳动者，劳动争议，举证责任分配，举证责任倒置 目录 摘要 (Ⅰ) 一、劳动争议举证责任的概念及一般原则 (1) (一)劳动争议的概念及种类 (1) (二)劳动争议举证责任的概念 (1) (三)劳动争议举证责任的一般原则 (1) 二、劳动者在劳动争议中的举证责任及法律规定 (2) (一)劳动者就履行劳动合同发生争议的劳动者的举证责任 (2) (二)劳动者在劳动过程中与用人单位发生劳动争议的举证责任 (4) (三)劳动者与用人单位终止劳动合同而发生争议的举证责任 (4) 三、用人单位在劳动争议中的举证责任及法律规定 (5) (一)用人单位应当就其掌管的和其作为的承担举证责任 (5) (二)用人单位应当就由用人单位履行的积极义务承担举证责任 (5) 四、我国劳动争议中的举证责任分配规定的不足及完善 (7) (一)相关法律规定实践操作还存在困难 (7) (二)对现行劳动争议举证分配提出完善的建议 (8) 参考文献 (9) 一、劳动争议举证责任的概念及一般原则 (一)劳动争议的概念及种类 [1]劳动争议是指劳动关系双方当事人因劳动权利义务的享受与履行产生的矛盾而引起的劳动纠纷。 劳动争议的种类包括：因确认劳动关系发生的争议;因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金等发生的争议，法律、法规规定的其他劳动争议。 (二)劳动争议举证责任的概念 所谓举证责任，是指当事人对自己提出的请求，有提出证据加以证明的责任，如果当事人提不出证据或所提供的证据不足以证明其主的，其主无法获得法律的支持。如劳动者要求用人单位发放工资的，就需要证明自己与用人单位存在劳动关系，如果无法证明与用人单位存在劳动关系的，劳动者要求用人单位发放工资的请求就无法获得法律的支持。举证责任是
举证责任分配体系之构建 毕玉谦Ξ 在民事诉讼中,“谁主张谁举证”的举证责任原则可以追溯到古罗马时期。我国民事诉讼法对此已加以明确规定,但是仅此一项原则又显得过于笼统,在审判实践中缺乏可操作性,不能圆满地解决各种繁纷复杂的举证责任问题。同时应当指出的是,我国民事实体法的制定往往与程序立法出现脱节之处,这就更增加了法官在审判中合理、有效地适用举证责任分配规则的难度。为此,借鉴国外的立法和司法经验,针对我国在此方面出现的各种疑难、繁杂的未决问题进行较为深入、系统的探讨,是十分必要的。 一、举证责任分配规则的源流 罗马法时代关于举证责任分配有两大原则可供遵循,其一为“原告应负举证义务”,其二为“举证义务存于主张之人,不存于否认之人”。在罗马法注释时代,当时的学者为此二种原则发生争论遂即形成两种流派。一种流派认为,应以第一项原则为主,第二项原则为辅,因为第二项原则中所谓主张之人实质上与原告同属一种意义,故以第一项原则为主;另一流派认为,应以第二项原则为主,第一项原则为辅,因为第一项原则所称原告应负举证义务,仅系第二项原则所称主张之人负举证责任之一种适用形式而已,故应以第二项原则为主。前一流派在十二世纪遂成为布勒森丁(P lacen t )和约翰纽斯(Johanu s )所谓“原告应为举证,被告无须举证”的举证分配原则。到了德国普通法时代,这种思潮便成为韦伯(W eber )、贝克曼—赫尔维格(B etham nn 2H ell w ig )等学者的观点,认为凡主张法律效果存在者,就其法律效果发生之必要法律要件负举证责任,成为后来法律要件分类说的基石。由于罗马法学者注重第二项原则后半段所谓“举证义务不存于否认之人”,在解释上有学者竟将第二项原则转释义为“举证义务存于主张肯定事实之人,不存于否定事实之人”,该说遂后演变为待证事实分类说中的消极事实说,从 而确立了凡主张积极事实者负举证责任的规则。 ①罗马法的上述二项原则,在历经了中世纪寺院法的演变之后,确立了原告就其诉讼原因的事实为举证,被告就其抗辩的要件事实为举证的一般原则,该原则仅在遇有法律上的推定和主张消极事实二种情形下才为例外。19世纪的德国学者一直沿袭该项原则,直到后来由于例外情形一再增加,使其无论是理论上还是在实务上均失去了原本的应用价值为止,学者们遂不得? 84?Ξ①参见陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》 (第二册),台湾大学法学丛书(十七)1984年版,第5页以下。国家法官学院讲师、法学博士。
在行政诉讼中举证责任制度有着自身的复杂性，合理地分配举证责任，不仅关系到法律的实体公正能否在诉讼中得到实现，而且关系到能否构建一个有效率的诉讼程序，因此举证责任的分配在行政诉讼中占有非常重要的地位。，有待于我们进一步研究和完善，从而使人民法院的审判活动得以顺利进行和行政诉讼价值目标得以更好地实现。 行政诉讼举证责任分配是行政诉讼举证责任制度的核心部分。本文首先从举证责任的概念界定及其分配原则两方面，对我国行政诉讼举证责任的分配制度进行了理论性阐述；接着指出了我国行政诉讼举证责任分配制度的立法现状中存在的问题；最后从行政诉讼举证责任的分配原则、被告、原告及第三人举证范围等四个方面提出了几点完善建议。 :我国行政诉讼中的举证责任,应在借鉴国外理论的基础上,根据我国的审判制度、法律传统以及法官制度的结构,来确定我国举证责任的理念。具体应从诉讼的目的、举证责任的分配标准、行政诉讼中的举证责任来确定原告和被告各自的举证责任分配的标准与具体理由。 一个政治社会的制度框架，通过并依据法律组织起来，其目的是为了保障公民的权利而制约绝对权力。在众多的公共权力之中，行政权无疑是最受关注的，而在众多的控权模式中，行政诉讼制度是最为行之有效的，在行政诉讼法律关系中使公权与私权达致平衡是行政诉讼不懈追求的目标，而举证责任的分配在这一过程中起着举足轻重的作用。 摘要: 行政诉讼举证责任是在双方当事人举证能力穷尽, 而案件的证明仍处于“悬案”状态下所启用的一种司法推测机制。最大程度的获得贴近客观现实的司法推测, 是司法公正的集中体现。行政诉讼举证责任的分配, 其实质是当事人之间诉讼利益的风险分担。单一的举证责任分配原则, 是无法适应复杂的行政诉讼实践需要的, 以公民权对抗行政权的行政诉讼, 其诉讼宗旨注定了行政诉讼举证责任分配原则的确立, 应在坚持保障人权和司法公正的法律理念指导下, 建立起一个以请求权人承担权利形成要件的证明责任为基础、以遇有疑问时有利于自由民等标准为补充的多层次综合分配体机制。
浅谈民事诉讼中的举证责任(一) 摘要：本论文通过对举证责任的概念和内容，举证责任的性质，举证责任分配、举证责任倒置、举证责任分配上的司法自由裁量权等问题进行了探讨和论述。举证责任是诉讼当事人对其主张的事实，提出证据予以证明以及证明不了时需要承担的一种法律责任。举证责任的内容包括：主观的举证责任，客观的举证责任。举证责任的性质是当事人因未能履行法定的义务而须承担的一种法律上的不利后果。在学理界对举证责任性质研究的学说颇多，有权利说、义务说、败诉风险说、负担说等。举证责任分配：谈到分配，主流学说以举证责任分配为提法，而笔者认为应以举证义务分配为提法。因为，举证责任源于举证义务，法律并不直接确定责任，而是先规定义务，由义务引发责任。举证责任倒置问题：证据规则更加明确举证责任倒置的具体适用情况，过去司法实践和民法理论对所列举民事特殊侵权纠纷的案件，实际举证责任倒置，观点比较统一。举证责任分配上司法自由裁量权问题：法律相对于变化发展的社会现实永远是滞后的，同样证据法相对于错综复杂的司法实践也同样会存在疏漏和盲区。该自由裁量权即在法律没有具体规定，依司法解释无法确定举证责任承担时，法院可根据公平、诚实原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。 关键词]：举证责任责任分配责任倒置司法自由裁量权 ○、前言 民事诉讼离不开证据，证据制度是民事诉讼制度的核心而举证责任是证据制度的重要组成部分。举证责任是民事诉讼中的核心问题，一但明确这一问题就可以分清诉讼中的双方当事人就同一事实不同主张或由谁来负责举证的问题。但由于民事诉讼法律关系日新月异千变万化，新的制度在适用中也会遇到一些难以解决的问题，通过比较研究，结合我国司法改革的现状，现就举证责任问题谈谈自已的一些看法。 一、举证责任的概念和内容 举证责任是诉讼当事人对其主张的事实，提出证据予以证明以及证明不了时需要承担的一种法律责任。这种责任，也就是接受不利于已的判决即败诉。诉讼当事人是与案件有密切联系的利害关系人，他们最了解案情，又最关心案件审理的结果。因此，他们有提供证据的积极性和可能性，人民法院应当充分发挥并加以依靠，强调他们的举证责任。促使他们依法举证，承担自己的责任，为诉讼的顺利进行和纠纷的妥善解决起到积极的作用。举证责任是特定的诉讼当事人依法律规定对一定的待征事实提出证据、加以证明的责任。法律设置举证责任的目的，是为了解决在案件事实处于真伪不明状态时，法院应当如何作出裁判的问题，即解决这种真伪不明状态引起的不利诉讼结果的归属问题。举证责任的实质是法律预先设定的一种法律后果，即当一定事实是否存在难于查明而法院又需作出裁判的情况下，依法推定由承担举证责任一方承担败诉后果。 （一）由谁提供证据，即举证的行为责任，亦称主观的举证责任 民事诉讼法第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，”一般来说，原告应当证明他提出的诉讼请求所根据的事实。举证的行为责任是一种主观责任，当事人双方均应承担，如果一方当事人举不出证据证明自己的主张，而对方当事人能够举出证据证明其主张时，当然要由举不出证据的一方当事人承担不利后果。 （二）双方当事人均提不出证据的后果由谁承担，即举证的后果责任，亦称客观的举证责任。举证的后果责任是举证责任的核心，也是举证的责任发挥作用的关键所在，历来为理论界和司法界所重视。在民事诉讼中，一般由原告承担这种举证的后果责任；在特殊情况下，由于证明对象的特殊与复杂，法律规定或者最高人民法院司法解释确定由被告负举证责任的，则被告承担不利后果。 但在下列侵权诉讼中，对原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负责举证： 1因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；
主题：从本案看民事诉讼证明责任的分配日期：20 06 -1 2- 20 9: 5 1: 21 作者： 黄 军 来源：中国法院网 内容：案情： 某甲起诉某乙，要求某乙偿还欠款１．５万元。某甲提供证据是某乙出具的一张２万元的欠条，某甲称某乙已偿还５０００元，尚欠１．５万元。某乙对借款这一事实没有异议，但辩称此笔借款已经偿还，某乙提出支持其主张的事实是其委托某甲将自己的一 辆摩托车卖掉，某甲并未将卖车所得的价款１．８万元交付给某乙，某乙认为这１．８万元是偿还其所欠某甲１．５万元债务的本 金和利息的。某甲对收到某乙的卖车款１．８万元没有异议，但又称这１．８万元是某乙用于偿还其欠某甲另一笔债务的，本案的 １．５万元某乙并未归还，某甲对自己的这一主张并无证据证明。 争议： 本案在审理中有以下几种不同意见：
第一种意见认为，原告得到了被告的卖车款１．８万元，原告称这１．８万元并非偿还本案１．５万元的本金和利息，而是偿还被告和其之间另一笔债务的，但原告对此无证据证明，故由其承担举证不能的后果，应认定本案的１．５万元债务已经清偿，判决驳回原告的诉讼请求。 第二种意见认为，原告收到了被告的卖车款１．８万元，被告称这１．８万元是偿还本案１．５万元债务的本金和利息的，被告对此应承担举证责任。由于原告收到了被告１．８万元的卖车款，这一事实并不能使法官确信这１．８万元就是用于偿还本案１．５万元债务的本金和利息，故应由被告承担举证不能的后果，判决被告偿还本案１．５万元债务的本金和利息。 探析： 笔者认为，由于本案中的１．８万元卖车款是不是用来偿还１．５万元债务的本金和利息这一事实真伪不明，所以必须运用民事诉讼中的证明责任分配制度和证明标准制度来处理本案。 证明责任又称举证责任，其最初的含义是指当事人对其主张的事实负有提供证据证明的责任，即行为意义上的举证责任。但举证责任这一概念从罗马法时期发展到今天，已经包含了双重含义，即其不仅包括行为意义上的举证责任，也包括结果意义上的举证责任。所谓结果意义上的举证责任，是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利的诉讼后果的责任。我国法律是肯定结果责任存在的，比如，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条指出：“下列证据由人民法院调查收集，……上述证据经人民法院调查，未能收集到的，仍由负有责任的当事人承担举证不能的后果。”行为责任和结果责任是举证责任概念不可或缺的组成部分。在民事诉讼中，举证责任首先直观地表现为主张某一事实的当事人有责任提供证据证明其主张，但当事人提供证据总是围绕着其不承担实体上的不利后果而展开的，当事人提供证据的行为必然指向实体权益归属，所以，行为责任是以结果责任为前提和基础的，结果责任是举证责任的实质性含义。 所谓举证责任分配，就是指在案件事实真伪不明时，法官确定由哪一方当事人承担不利的法律后果。我国法律并未建立起科学完整的举证责任分配制度，一般说来，我国民事诉讼法第六十四条被认为是对举证责任分配的原则性规定，是“谁主张，谁举证”
小议民诉法中证明责任的分配 【内容摘要】关于证明责任的性质及构成方面，人们或许有许多不同的观点，证明责任作为裁判规范指示法官在案件事实真伪不明时如何作出裁判，证明责任（客观证明责任）规范的实质是在案件事实不明的场合，谁最终应当承担不利后果。证明责任分配理论要研究和探讨的正是应当根据什么因素来决定谁应当承担不利后果，以及为什么要由这一方当事人承担不利后果，而不由相对方承担，并且根据这一因素或这些因素来决定谁承担不利后果又是公平、合理和符合理性的。既然证明责任是一种规范，那么它就应当与其他任何规范一样，满足公平、正义这一基本要求。 【关键词】证明责任分配原则案例分析 大陆法系诉讼理论之所以复杂得令人望而生畏，其原因之一恐怕就在于其中充斥着各种各样的学说和观点。这种由各种学说构成理论的现状和历史的现象，恐怕只有在大陆法系中才能见到。在英美法系却似乎显得要恬静得多，英美法系的诉讼法学家更注重实际而不囿于概念和理论。他们不喜欢学究气与英美法系判例的实务性、灵活性不无关系。因此，关于证明责任分配的学说几乎就是大陆法系各种证明责任分配的学说。 一．国外关于证明责任分配的理论及评价 1、要件事实分类说 该学说的基本思路是根据要证事实证明的难易，决定证明责任的分类。依照划分标准的不同，可以分为消极事实说，推定说，外界事实说。 2、基础事实说 此说认为，在诉讼上，主张适用一定权利的当事人，就该权利的基础事实，必须负举证责任。 3、特别要件说 此说将法律要件，分为一般要件和特殊要件，主张权利存在的人，能够证明该权利的重要事实就足够了，不需要证明所有权利共同具有的一般要件。 4、因果关系说
遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/f87484244.html, 什么叫做举证责任的分配规则 民事诉讼中举证责任分担的情况比较复杂，由于民事活动中双方当事人是地位平等的，他们都具有相同或者相近的条件了解案件事实的真相，在收集证据、调查证据、提供证据等方面，双方当事人面临着同样的机遇。因而，在有的案件中，可能主要由原告负举证责任，而在有的案件中，可能主要由被告负举证责任，或者有的案件，原告和被告承担相等的举证责任。民事举证责任包括两个方面：主观责任和客观责任，或称行为责任和结果责任。②结果又称举证责任。行为责任是指在具体的诉讼中，当事人为避免承担败诉风险向法院提供证据。这种责任会在双方当事人之间来回移动，它只有先后之分，并无独家承担之果。在实践中，一般是原告先提供证据，随后被告提供证据，再接着原告举证，再接着被告举证，依次循环下去，直至双方无证可举为止。证明责任是指法庭辩论结束后，案件事实仍处于真伪不明状态，任何一方都未能说服法官时应判谁败诉的问题。 在古罗马时代，举证责任有两条分配原则：一条是，原告有举证的义务;另一条是，提出主张的人有证明的义务，否定的人没有证明的义务。前者是基础，后者是补充，后者便是“谁主张，谁举证”这
一公式的渊源。③近现代关于举证责任分配的学说，都可以溯及到古罗马时代的上述两条原则。到近代资本主义时期，形成了较有影响的三大学说：待证事实分类说、法律要件分类说和法规分类说。法规分类说认为，任何实体法的条文都有两个部分构成：一部分是原则性的规定;一部分是例外规定。凡要求适用原则性规定的人，应就原则性规定所包含的要件事实负举证责任;凡要求适用例外规定的人，应就例外规定所包含的要件事实负举证责任。④我国民事诉讼举证责任的分配是依据罗森贝格的法律要件说而确立的。所以在正常情况下举证责任应作如下分配：第一，凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生该权利或法律关系的法律事实负举证责任，不必对不存在阻碍权利或法律关系发生的事实负举证责任，存在阻碍权利或者法律关系发生的事实的举证责任由对方当事人负担。第二，凡主张原来存在的权利或法律关系已经或者应当变更或消灭的人，只需就存在变更或消灭权利或者法律关系的事实负举证责任，不必进一步对不存在阻碍变更或者消灭权利或法律关系的事实负举证责任，这类事实的存在也由对方当事人主张并负举证责任。 二、举征责任分配的特殊规则——诚信原则和公平原则的适用 我国民事诉讼举证责任的分配是建立在近代民法典的法律形式主义基础上的，而现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义，因而，在法律对举证责任分配有明确规定的情况下，当其分配规范违
浅析民事诉讼中举证责任的分配制度 摘要:结果意义上举证责任和行为意义上的举证责任构成了责任的概念。而举证责任的分配对象是结果意义上的举证责任。而实体法问题则是举证责任的主要分配问题。审判实务中最有意义的是对分配举例责任的基本原则的规定。这篇文章的主要目的是改善我国民事诉讼举证责任。通过对民事诉讼中的举例责任制度进行描述，对目前的民事诉讼中的举证责任制度的缺点用自己的观点进行研究。关键词：民事诉状；举证责任制度；不足；完善 当事人在民事诉讼中履行举证责任所遵循的规章制度就是举证责任制度。当事人如果不能再自己主张的案件事实中提出证据，其栽培的结果将会不利，这就是举证责任。当不能确定当事人是谁时，谁来对败诉风险进行承担的问题或不知道案件举证的负责人是谁的研究既是举证责任。设立举证制度的作用是提高人民法院的办案质量和办案效率，对当事人权益的合法保证以及民事纠纷案件中人民法院的裁决公正的保证。 一、举证责任分配制度在民事诉讼中的重要性 举证责任分配在民事诉讼中具有很高的地位。其一，证据对于民事诉讼来说起着关键的作用，是诉讼的核心，所以当事人诉讼的胜败就和举证责任分配有很大关系。其二，在法官主导整个民事诉讼时，要想诉讼进行的顺畅，法官就需要清楚对举证责任分配的概念。我国的司法解释和现行法律中已经对举证责任分配做了明确的规定，中国的举证责任分配制度就是由这几个规定构成，以法院调查收集起来的证据为辅，以“谁举证，谁主张”为主。当事人完成一大半的举证工作，而以法院的取证工作为辅，体现了取证的核心人物是当事人。要想提高审判效率和维护当事人的合法权益，就必须分配好当事人的举证责任。 二、民事举证责任分配制度在目前中国的不足之处 （一）对《意见》的制定和不足 一些举证责任的规定在中国的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中并没有体现，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》中第七十四条制度表示，“被告要是否认原告提出的侵权事实，由其自己提供证据。”并且有六种情况符合举证责任倒置的适应。有很多的缺陷存在于这条规定中：第一，并没有严格规定在侵权责任
民事诉讼的举证责任分配原则 时间：2012-5-6 | 来源：互联网整理 | 浏览：1301次 一、举证责任概述 民事诉讼中举证责任的分配，是指举证责任在诉讼主体之间的合理分配，即举证责任在原告、被告及第三人之间的合理配置。举证责任的分配所要解决的问题首先是谁应就何种事实负举证责任，以及在争议的案件事实处于真伪不明的状态时谁应当承受不利的诉讼后果。一般认为,举证责任包括双重含义，即行为责任和结果责任。行为责任注重诉讼的表象和形式，是指在具体的诉讼中，当事人为了避免承担对其不利的后果而向法院提供证据，这种责任会在双方当事人之间来回转移，直到双方无证可举。行为责任只有先后之分，并无独家承担之果。结果责任最初由德国法学家尤利乌斯?格拉斯提出，后经许多法学名家的倡导，成为举证责任的主导概念。结果责任是指法庭辩论结束后，案件事实仍处于真伪不明状态，任何一方未能说服法官时应当判谁败诉的问题。尽管案件事实真伪不明，法官仍不得拒绝裁判。法官在作出裁判前，必须确定由哪一方当事人负担因事实真伪不明而产生的不利后果，这才是举证责任的本质。行为责任和结果责任是举证责任的有机组成部分。行为责任督促权利主张者提供证据以支持自己的主张，以便法官查明案情,正确下判。结果责任则是一种潜在的责任，主要针对主张者无法获取对自己有利的证据，从而使案件事实陷入真伪不明，如果判其败诉，又明显不公，法律针对这种情况预先设置由哪一方来承担败诉的风险。当诉讼终结，一旦案件事实陷入真伪不明，法律预先设置的潜在的结果责任，则可能转化为现实。举证责任的实质在于结果责任，结果责任事关当事人诉讼的成败。因而如何科学、公正、公平地分配举证责任，即举证责任的分配问题就显得至关紧要。在民事诉讼理论领域，举证责任的分配是民事举证责任制度的核心内容，被认为是“民事诉讼上的脊梁”；在司法实践中举证责任问题是每一个民事案件都会遇到的问题，而个案举证责任的分配又错综复杂、情况各异。因此，探讨有关举证责任分配的理论和实践问题就具有十分重要的意义。 二、举证责任分配标准 （一）举证责任分配的主要学说 举证责任的分配直接关系到由何方当事人承担结果责任。也可以说，举证责任的分配使结果责任具有明确性和可操作性。而举证责任的分配在性质上是个两栖问题，它横跨民事实体法与民事程序法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇。]学者们在研究民事举证责任的分配时，也创立了许多相的学说,比较有影响的归纳如下： 1、罗马法上的两大原则 大陆法系的民事举证责任分配可以上溯到罗马法时代。当时盛行两条原则：（1）“原告有举证的义务，原告不尽举证责任时，应作出被告胜诉的判决”。按照这一原则，原告应就其主张的事实承担举证责任，若原告不能举证或举证不力则判决被告胜诉；若原告尽其举证责任，则被告应提出足以推翻原告的证据，否则判决原告胜诉。（2）“肯定者应负举证责任，否定者不负举证责任”。这一原则是由罗马法学家保罗斯从“一切推定为否定者的利益”的格言中引申出来的。因为根据事物的性质，否定无需证明。 2、法律要件分类说
方法专利侵权纠纷中举证责任的分配及“新产品”的认定问题 发明专利可简单分为产品专利与方法专利两种类型，其中方法专利是指为制造产品或者解决某个技术问题而创造的操作方法和技术过程，该方法可以是化学方法、机械方法、工艺流程等等。方法专利侵权诉讼的举证责任分配问题，相对于产品专利的侵权责任分配问题更为复杂，需要根据方法专利的内容，即方法专利所直接获得的产品来加以判断，以下笔者将专门针对方法专利侵权纠纷中举证责任的分配问题以及要点进行简单的分析。 实际上，我国专利法以及相关司法解释曾经对方法专利侵权举证责任的分配问题作过不尽相同的规定。1984年所颁布的专利法中曾规定：“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”在1992年修订专利法时，我国将前条规定修改为“在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项新产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。”（1993年1月1日起实施）。而2000年修订后的专利法又将该条修改为：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”从前述规定可以看出，1992年修订专利法时对于方法专利侵权纠纷中举证责任的分配问题作了非常大的调整，而之后的修订的专利法维持了1992年修订时所确定的举证责任分配原则。根据法不溯及既往的原则，在方法专利侵权诉讼中，举证责任分配问题可以按照以下标准确定：对1993年以前申请的制造方法发明专利，发生侵权纠纷时，举证责任上应依照1984年专利法之规定，一律实行举证责任倒置；而对于1993年之后所申请的方法专利，只有该方法专利所生产出来的产品为新产品时，方得发生举证责任倒置。当然，笔者在此处所述举证责任的倒置与我们常说的举证责任的转移有着本质的区别，举证责任的倒置是指原告对自己提出的主张一开始就可以不提供全部证据加以证明，而由被告举证证明原告的主张不成立，否则即由被告承担举证不能的不利后果。 对于1993年之后所申请的专利，在确定方法专利侵权纠纷中举证责任的分配问题时，关键点在于区分依据该方法专利所生产的产品是否是新产品，只有该产品被认定为新产品时才会发生举证责任的倒置问题。笔者认为，在认定该产品是否是新产品时，应当注意以下几点： 1、关于新产品的举证责任问题。 根据谁主张谁举证的基本原则，原告如果认为该方法专利所生产出的产品为新产品，则其有义务对该产品属于新产品的主张进行举证说明，若原告不能够对此进行举证，则该案便只能适用一般方法专利侵权的举证责任分配原则，由原告举证被告所采用的方法掉入了其专利保护范围。 2、由方法专利所生产出的产品必须是“直接获得的产品”。 在认定一项方法专利是否属于新产品制造方法专利时，应当以依照该专利方法直接获
论举证责任的分配及其适用 X剑云民事证据制度是民事诉讼的主干，而举证责任的分配是民事证据制度中的一个极为重要的方面。因为导致民事法律关系发生、变更或消灭的客观情况往往发生在当事人起诉之前，作为法院法官来说，要完成对案件事实的认识和了解是建立在证据所证明的客观事实的基础上的。证据是法院做出法律裁判的唯一凭据，是法院无限恢复客观事实状况的唯一途径。然而当事人是最了解案件事实的知情人，但为了达到诉讼的目的，往往隐瞒案件的全部或部分事实，要使法院法官依据法律程序收集和判断证据，以最大限度的再现客观事实，这就需要实行举证责任的分配，举证责任的分配从某种意义上说是国家对当事人意思自治的一种限制和干涉。 一、有关举证责任的几个概念。 目前对于举证责任的分配的认识众说纷纭，一种观点认为不存在举证责任的分配的问题，只是证明责任的分配和提供证据责任的问题。而提供证据责任的产生依据是来源于分配了的证明责任。提供证据责任存在转移，证明责任则一经分配就不存在转移的问题。另一种观点认为举证责任与主X责任是两个不同的概念，举证责任产生于主X责任，举证责任在一方完成以后就转移到另一方。要正确理解主X责任、举证
责任、证明责任和提供证据责任这几个概念的关系，我们先要理解这几个概念。通说认为，当事人的主X 是指当事人陈述有利于自己的裁判的法律效果和案件事实。当事人的主X包含了法律主X与案件事实主X。法律主X是指当事人对所要求按某个法律关系满足自己的请求其法律真实性的证明责任。事实主X则有两个含义，即一方面要承担主X责任，另一方面还要承担让法官对当事人主X的案件事实的真实性予以认定提供证据责任。并在法官不予认定时承担证明责任。主X责任实际上就包含了证明责任。所谓证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。⑴证明责任是一种结果责任，其产生于法律的规定及法官的认定。由于案件事实毕竟是靠证据来再现的，既我们所说的法律真实，而法官只能依靠证据来认定案件事实，在法官无法认定时，这种法律后果不能由法院承担，因为根据“法官不得拒绝裁判”的司法原则，只能由一方当事人来承担法官不予认定的法律后果。举证责任是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主X，提供证据，加以证明的责任。⑵其含义有两种，即包括行为意义的举证责任和结果意义的举证责任。行为意义的举证责任是指当事人对其主X的事实所负担的提供证据加以证明的责任，结果意义的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主X该事实的当事人所应承担的不利后果。所谓提供证据责任是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉危险而承担的向法院提出证据的行为责任。又称为“行为意义上的举证责任”。⑶中国政法大学。从上述对几个概念的解释中我们可以看出，举证责任的含义包含了证明责任和提供证据责任。而举证责任的前提是主X责任。即主X责任是举证责任的基础。其产生依据是《民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主X，有责任提供证据。也就是在国际上诉讼制度普遍采用“谁主X，谁举证”的原则。现在我们分析举证责任是否存在转移的问题。要说清这个问题我们首先要对举证责任的分配和证明责任的分配作一个交代。前面我们已经知道，举证责任包含了证明责任，那么举证责任的分配实际上是包含了证明责任的分配。对于举证责任是否存在转移的问题有两种意见，多数意见认为是可以转移的。就是说在民事诉讼程序进行过程中，举证责任并非自始至终地由一方当事人来负担，它是可以转换的，即举证责任既可以从原告方转移到被告方，也可以由被告方转移到原告方。⑷在司法实践中，《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》法释【1998】14号中的第十一条规定：案件的同一事实，除举证责任倒置外，由提出主X的一方当事人首先举证，然后由另一方当事人
举证责任分配原则的完善及意义 【摘要】举证责任分配问题作为民事诉讼脊椎的举证责任的核心内容,在审判实践中起着决定谁胜谁负的的关键作用,本文从举证责任分配的含义入手,论证了在民事审判实践中确立谁主张谁举证等举证责任分配的六大原则及其意义。 【关键词】举证责任;举证责任分配 举证责任曾被日本学者称为整个民事诉讼的脊椎,美国学者伯纳德.施瓦茨更是认为在实际诉讼中,举证责任问题的实际重要性甚至比大多数律师认识到的还要大。确定举证责任问题常常就是决定谁胜谁负的问题。而举证责任分配问题又是举证责任的核心,可见其在民事审判实践中的重要性。我国《民事诉讼法》、专家建议稿的《中华人民共和国民事证据法(草案)》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对举证责任分配问题都作了一些规定,但是这些规定仍不能适应民事审判方式改革向纵深发展的需要。本文试结合司法实践就审判实践中如何完善举证责任分配的六大原则及其意义进行论证。 一、举证责任分配的含义 举证责任分配是指当事人按照法律规定的由哪一方当事人承担举证责任的固定分配规则及举证时限的要求对自己提出的诉讼主张各自承担提供哪些证据的责任,是举证责任的性质的外化及其功能的表现,其意义在于由法律预先规定在事实真伪不明状态时,由哪一方当事人来承担对其不利诉讼后果的风险,因此具有指引法官正确裁判的功能。对举证责任分配的含义,理论界有许多学说,但最有影响的为德国民事诉讼法学家罗森伯格的法律要件分类说,其主要内容将民事实体法条文分为四个类型,即权利发生规范、权利妨害规范、权利消灭规范和权利制约规范。凡主张权利的当事人,应就权利发生的法律要件存在的事实负担举证责任,否认权利存在的当事人,应就权利发生妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利制约法律要件的存在事实负担举证责任。这种划分标准的功能设置体现在审判实务中,当遇有当事人所主张的待证事实不明,且在双方均不能予以证明的情况下,法官可据此径行对该待证事实进行归类,从而确定应负担举证责任的当事人,根据举证责任履行的效果,从而作出相应的裁判,将败诉的结果判给经举证责任分配之后产生不利的影响的一方当事人。这为法官在待证事实处于真伪不明状态时,如何作出裁判产生了指示作用。例如在借贷法律关系诉讼中,原告请
论证明责任分配的标准 山东胜路律师事务所徐乐德 一、对“谁主张、谁举证”的质疑 我国刑事诉讼法第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。这是我国刑诉法第一次采纳了无罪推定的原则，根据无罪推定原则可导出一系列诉讼规则，其中最重要的两项规则是被告人沉默权（我国立法未采纳）和遇疑问有利被告的规则。我国刑诉法对无罪推定的原则的采纳说明我国立法者承认公诉机关和人民法院用尽法律许可的手段后，仍然有可能对案件事实不能查明，即承认“悬案现象”（又称真伪不明）。同时我国刑诉法在这种情况下规定证明责任分配标准，为“遇疑问有利于被告”的原则，即公诉机关（或自诉人）承担证明责任。 既然“悬案现象“是刑事案件在诉讼中存在的客观实在，那么我们来看一看民事诉讼中是否承认“悬案现象”及在这种情况是如何分配证明责任的。提起证明责任，我们会自然而然地想到“谁主张、谁举证”的规则。即民事诉讼法第64条第一款之规定“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”依我国权威学者的解释该条为举证责任分担的一般原则，即：（1）当事人双方都应负担举证责任；（2）谁主张事实，谁举证。就是说无论原告、被告、第三人，谁主张一定的事实（包括肯定事实和否定事实）谁就有责任提供证据证明该事实。①依据这一学理解释，可以看出，我国民诉法，没有明确规定悬案现象（假定双方主张同一事实，而法院直到审判结束都无法查明该事实，即法院认为该事实为真或为假的概率各为百分之五十），出现时证明责任如何分配的问题。 由于我国民事诉讼法规定的证明标准是“高度盖然性”②,依我个人理解，这种证明标准类似于刑事案件证明标准即“排除一切合理怀疑”。那么法官在审理民事案件遇悬案现象时会不自觉地适用刑事案件证明责任分配标准。即“遇疑问有利于被告”的原则，从而判决原告败诉。 在民事案件中适用遇疑问有利于被告的原则是否合理？笔者认为，这是不合理的。在民事案件中简单适用遇疑问有利于被告的原则，实际上混淆了刑事立法与民事立法目的。在刑事立法中，主权者考虑犯罪是社会上极端的个别的现象，主权者认为其绝大多数臣民是善良的，而不会走上犯罪道路，首先控方应假定被告人（或嫌疑人）是良民，而不是罪犯，如果要证明被告人（嫌疑人）有罪，证明责任由公诉机关承担，这种证明责任的分配原则是由刑事诉讼中控辩双方的地位不平等性决定的，我想这也是无罪推定原则的思想起源。而民事立法目的在于确立主体在私法上所享有的权利义务是平等的。在民事诉讼中，诉讼法的立法目的在于解决主体之间的民事纠纷，民事立法的核心与精髓是确定主体之间地位的平等性，因而在民事诉讼中，遇悬案现象时，简单地推定由原告承担证明责任，与立法目的是相悖的。 由此可见，在民事诉讼中，“谁主张、谁举证”（包括举证责任倒置）的原则，不可能完全解决证明责任分配问题。本文试图论述在民事案件诉讼中，“遇疑问”应按什么标准分配证明责任。 二、证明责任的基础理论 ①柴发帮主编〈〈中国民事诉讼法学〉〉人民公安大学出版社1991版第335页 ②卞建林主编〈〈证据法学〉〉中国政法大学出版社2000年版第366页