刑法理论在西方与中方的区别
【论文摘要】西方大陆法系刑法学的主要犯罪论体系基本是以犯罪构成要件理论为基础构建起来的。大陆法系的构成要件理论按照时间的先后和学术的发展进路大概可以分为三个时期：古典派，新古典派和目的主义的犯罪构成理论。英美法系刑法学的犯罪构成理论虽没有那么系统，但总的原则和大陆法系是相似的。本文着重探讨了大陆法系的理论，并和英美法系进行了比较。
一、大陆法系的理论
（一）古典派的犯罪构成理论古典学派犯罪构成理论代表人物是德国著名刑法学家贝林格。他的犯罪构成理论实际上是在刑法上对行为观念的第一种法律表述。贝林格把构成要件看成是法律对具体行为方式的描述，是对客观行为的单纯抽象再现。而自贝林格提出把构成要件作为建立犯罪的中心概念之后，以行为定罪和罪刑法定原则才在刑法理论中有了坚固的理论基础。不过，贝林格早期是把构成要件纯粹看作是客观性质的，即构成要件不包含任何规范和主观的要素。对贝林格的观点进行修正的是德国刑法学家麦耶尔。他反对贝林格将构成要件与违法性绝对割裂开来的观点，认为二者的关系就如同烟与火一样……麦耶尔认为，构成要件不光是行为的模式，同时也是行为的违法性质的推定模式。他指出构成要件原则上是纯客观的，是没有价值判断的东西，法律上的构成要件是违法性的认识根据，所以必须由
纯客观、无价值的事由构成。但是在构成要件当中却存在有规范的要素和主观的要素，它们是违法性存在的根据，违法性以它们的存在为前提。这样，原来构成要件的单纯形式性质就开始与行为的内部属性发生联系，原先说中的单纯客观构成要件从此开始向具有某种实质意义的方向发展。
（二）新古典派的犯罪构成理论这一时期的代表人物是梅兹格，其新的犯罪构成理论是在批判贝林格和麦耶尔的犯罪构成理论上发
展起来的。麦兹格认为，广义的构成要件是指一切成立犯罪的条件，即可罚行为的整体，包括责任、违法等属性在内，这就“意味着构成要件就是整个犯罪本身”。它把构成要件的内涵实际已经扩大到整个犯罪论体系自身了。麦兹格着重的并不是这种广义的构成要件而是仍然专门指狭义的构成要件，而这种内容只是被规定在分则条文中。麦兹格此时已经基本跳出贝林格与麦耶的框框，主张构成要件是违法性的实在根据，认为构成要件与违法性是完全结合在一起的，“实施符合构成要件的行为，只要不存在不法阻却事由，即是违法行为。从而，记述符合这样的构成要件的行为之刑法上的构成要件，对刑法上重要的行为之违法性的存在是有极为重要的意义的。即它是违法性的妥当根据，是实在根据”。不过，麦兹格提出符合构成要件的行为只要不存在不法阻却事由即是违法行为，构成要件不过是违法类型，这在某种意义上似乎把构成要件取消了。因为构成要件变成被类型化的违法的不法构成要件，构成要件符合性就不再是独立的犯罪成立条件。
（三）目的主义的犯罪构成理论二战以后，形成了以目的行为论为中心建立起来的犯罪构成理论。这一理论的代表学者是德国刑法学家威尔泽尔、日本的木村龟二等人。这一理论开创了西方刑法理论的新纪元。他们对犯罪构成理论的发展主要有两点：一是不满麦兹格将主观违法要素限于目的犯等个别情况的相对保守的理论体系，主张一切犯罪之构成要件中均含有主观的因素，即不把故意和过失列入责任的范畴而是把它们作为行为的主观要素包括在构成要件之内。二是提出新的违法观，认为违法性不仅是对所侵害法益或结果的否定评价，而且也是对行为者所实施的行为的否定评价。西方刑法虽然在启蒙主义刑法理论基础上建立行为犯罪观，但是其基础的行为理论一直很薄弱，长期以来基本是自然行为观或者叫做因果行为观。这种行为观的基本特征是把人的行为视作自然属性的东西，其中基本没有灌入人的主观精神内涵，忽视了行为当中应当具有的基本特性——目的性。构成要件过去的发展基本都是建立在自然行为观之上的，这是构成要件的纯客观属性最基本的理论依据。威尔泽尔则是在新的行为观之上试图建立新的构成要件体系。他们把行为理解为包含主观意志内容及其客观外在表现的统一体，因此就把行为看成是主客观方面的统一体。这样，构成要件理论就找到了把行为的主客观属性统一在构成要件当中的新的理论支撑点。在违法性方面，目的行为论从行为的本质出发，认为构成要件是违法类型，故意和过失是主观违法要素，因此需要把违法性在对客观侵害的否定评价之外，还要更重视对行为者进行评价，更加强调“人的违法性”，把行为的违法性与一定的行为人相联系进
行评价。这种构成要件观由于其改变了行为的基本观念，把目的等主观概念引入了过去长期单纯物质化的行为概念之中。
另外，值得提的是日本学者小野清一郎的犯罪构成理论，他认为“构成要件在将行为的违法性加以类型化的同时，也要将行为人的道义责任类型化，还要将违法并且有责的行为中具有可罚性的行为用法律概念加以规定。构成要件是违法并且有道义责任的行为的定型”。另外，他还认为构成要件在刑事诉讼中也具有重要的机能，“唯刑事诉讼的这种内部结构。中的超越性的指导观念，或者应当叫做‘指导形象’的，就是刑法中的犯罪构成要件”。
二、英美法系的理论
英美法系没有构成要件概念，也不以构成要件理论为其犯罪论组成内容，其犯罪论体系也不以构成要件为理论支撑点。但是研究者为了方便，有时也将其犯罪论体系冠之以犯罪构成的名称。有学者认为就刑法的共同性质来说，不论哪种刑法理论的犯罪论体系，其性质和功能都是认定犯罪成立的学说。因此也把英美法系的有关犯罪成立的理论框架在此做了归纳与分析。这样无疑的是方便了和大陆法系的理论进行比较。英国学者的观点认为英国刑法主要是根据犯罪人的主观意图和行为的客观情况这两方面决定犯罪是否成立的。
他们的理论认为“要确认有罪时必须证明的要件”包括两个方面，“第一是外部行为，第二是被告的心理状态”，并将两者习惯称
为“犯罪行为和犯罪意图”。所谓外部行为，主要是指行为在客观上表现出来的情况及其具体形式以及对社会造成的危害结果。所谓心理状态，主要是指人的主观思想方面的内容，他们通常称之为犯罪意图，其内容较广，一般包括“故意、放任和明知是犯罪”这三种情况。从此简单介绍可以看出，英国刑法对犯罪的成立主要是分别从客观与主观两个方面作不同建构的，如果行为同时具备主客观两方面的条件，就能够成立犯罪。如果缺乏其中一种因素，就不成立犯罪。在主观和客观两方面的组成因素中，虽然各种具体组成因素的内容可以与大陆法系有某些方面的细微不同，对成立具体犯罪所起的作用也有不同，但是在它们都是组成犯罪的必要因素这一点上却是相同的。在这一点来讲，英国刑法与大陆刑法并没有也不可能有什么根本区别。其定罪的基本思想方法，也是同大陆法系一样，先从客观上的现实表现形式与内容分析其属性，如能够成立犯罪类型的行为，就再在此基础上继续分析人的主观方面是否具有责任和必须追究其责任，如果主客观两方面内容都能各自符合，就可完成定罪的过程。造成两大法系这些相同之处的主要原因，在于它们都是以行为犯罪观作为犯罪的实质内容，因此必然在理论上也都要把客观行为的内容性质与人的主观活动内
容和性质通过某种方式联系在一起。
过失构成要件一词，最早源于中世纪意大利纠问程序中的corpusde！icti概念（犯罪的确证）。该概念是指在中世纪意大利纠问式诉讼
程序中，法官为“一般性的纠问”，首先应当确定是否存在某一个犯
罪行为在得到存在犯罪的确证后，才能针对某一个特定的行为人进行“特殊性纠问”。后来，从Constarededelict一词又引申出Corpusdelicti（“犯罪事实”）一词，意指证明犯罪的积极结果或所要证明犯罪的客观证据。1532年卡洛林纳刑法典亦承续了这种诉讼法上的概念。l8世纪末，德国刑法学家克莱因在《普通德国刑法纲要》一书中，将corpusdelicti翻译成Tatbestand一词，日本学者将Tatbestand译为构成要件，需要指出的是，在日本刑法理论中，并没有“犯罪构成”这一概念。
一、现代大陆法系犯罪构成理论发展概况通说认为，构成要件理论由德国学者贝林格于1905年在其《犯罪论》著作中首先提出。在他看来犯罪构成是客观的、记述、无色的“犯罪类型的轮廓”，不包含故意或过失这些主观的要素和属于价值判断的规范的要素，它是独立于违法性、责任之外的犯罪成立要件，因此，犯罪构成应是客观的、记述的无价值的。但是，贝林格的上述理论有着自相矛盾的地方。他既强调客观的犯罪构成，同时又认为犯罪构成是犯罪类型。而既然是犯罪类型，它就必须表明各个犯罪的个别特征，不仅包括客观行为，还应当包括主观违法要素，否则，作为犯罪类型的犯罪构成就不能实现犯罪的个别化。为了弥补贝林格理论的不足，M.E.迈耶将贝林格的思想一般化，提出了“认识根据说”。他主张某一行为符合犯罪构成，也就能基本上推定它是违法的，除非存在否定行为违法的事由（违法阻却事由）。
德国新派学者威尔泽尔基本上立于贝林格的行为构成要件说的立场同时又对构成要件于违法性的关系作了更为清晰的说明。他认为构成要件的实现仅仅在违反规范的意义上还不是违法的，只是在没有介入容许命题（即正当化事由）的场合才能确定违法性。以后的麦兹格又在迈耶所提出的“认识根据”说的基础上更前进了一大步，使构成要件与违法性的关系更为密切。他认为构成要件符合性与违法性之间的关系不仅仅是“认识根据”，而且也应当是“存在根据”，即行为符合构成要件，原则上就成为违法性的根据——违法类型说…。麦兹格认为构成要件与正当化事由，是原则与例外的关系；构成要件的实现在原则上具有违法性，但如果存在正当化事由时，则例外的阻却违法；这种原则与例外的关系，只不过是一种单纯的说明形式，并不具有实体性意义。由此可见，麦兹格是将构成要件与违法性作为一体来把握的，只是为了说明上的便利，从中区分构成要件与违法阻却事由。
构成要件理论传到日本后，日本学者小野清一郎对构成要件理论进行了深人研究。他认为无论是贝林格、迈耶还是麦兹格的构成要件论，都没有把构成要件与违法性、责任三者统一起来，在他看来这三者不是并列的，而是重合的。犯罪是行为，而对行为要进行三重评价：第一是是否符合构成要件的评价，这是法律的、抽象的评价；其次是违法性的评价，这是对行为本身的具体评价，是将行为与行为人进行
分离所作的客观的、具体的评价；最后是道义责任的评价，这是将行为作为“行为人的行为”的最具体的评价。
至此，大陆法系的构成要件从诉讼法引人实体刑法，从客观结构发展到主观结构，形成一种综合的构成要件论，成为犯罪论体系的理论框架。
从苏联引进的犯罪构成理论，相当长的一段时间里，很少受到人们的怀疑。其实，它并不就是完美无缺的。近年来。其理论体系中的自相矛盾之处不断凸现。最明显的缺陷在于它处理紧急避险和正当防卫问题时的牵强和无奈：按照传统的犯罪构成理论，既然这两种行为符合犯罪构成要件，就应当成立犯罪，紧急避险和正当防卫应当划入犯罪之列；但同时，杜区主流文化群又不能接受这种违背“常理常情”的观念。于是，我们不得不又设置了“排除犯罪性的行为”。这就造成了紧急避险和正当防卫既是犯罪行为又是排除犯罪性行为的悖论。从逻辑上看是极其不合理的。而德国的刑法理论中的判断是否成立犯罪的标准——该当性、违法性、有责性这一层层递进的模式更为科学、严密，则更符合逻辑。因为，一个行为，只有这“三性”俱全，才成立犯罪。而正当防卫与紧急避险在“有责性”这一关被卡下来，不能认定为犯罪。
另外，关于传统犯罪构成的“四要件说”，不少法学家也提出了与这一传统要件数目相异的观点，如“三要件说”、“五要件说”、
“六要件说”，莫衷一是。姑且不论究竟将构成要件分为几份更科学，也不论递进式的犯罪构成如何比平铺式的更严谨，这里，笔者要说的是：我国之所以接受和长期认同苏联的这种平铺式的四要件犯罪构成，与我们民族的思维方式有着极大关联。
在一个喜心灵、重感受，排斥、厌恶理性和逻辑的国度，在一个拥有诗人的数量大大超过哲学家的国度，要接受和推行德国的理论，阻力肯定不小。德国犯罪构成理论中的该当性、违法性、有责性是按严格的逻辑推理构造的有序的层递结构。它要求，必须要符合该当性，即客观上实施了一定行为，侵犯了某个或某些客体（我们所称的对象），主体达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，才进入审查违法性的阶段。若无法证明曾发生过侵犯某一客体的行为，无法证明此行为是犯罪嫌疑人所为，或者有证据证明行为人未达刑事责任年龄、无刑事责任能力，那么就不再考虑下一步工作，到此已能认定其无罪。只有行为顺利地通过了该当性的检验，是该当的，才能进入下一层次和阶段——是否具备违法性。在违法性的审查阶段，实质是由法官主观判断行为是不是侵犯了某种法益、是否为法律所禁止。也只有经判断和裁量具有了违法性的行为，才引发法官对主体有责性的判断。因此，行为人对自身行为有无罪责，是故意还是过失，这一切是置于最后才考虑的。李斯特说，“犯罪还是一种有责的行为（schuldhaneHandlung）；也就是说，有刑事责任能力的犯罪人是故意或过失地实施了符合犯罪构成的违法行为，也即刑法中的罪责问题涉及符合犯罪构成的违法行
为。因此，也就必然得出这样一个结论：刑法制度中的罪责只能在违法性学说之后来探讨。”该当性——违法性——有责性，如此层层递进的判断方式，在中国人眼里是不如苏联的平铺的犯罪构成的四个要件“好使”的。自古以来中国人逻辑观念的阙如，使得他们未曾深究就认为将递进式的几大件平铺着放是差不多的。无关宏旨。未曾想却使自己的犯罪构成进入了正当防卫和紧急避险所设的陷进。
2014级临床医学（五年制）三班 201410231128 晋爱斌
第9课近代西方的法律与教化 课标要求 了解近代西方法律制度的渊源和基本特征，知道宗教伦理在西方社会发展进程中的作用。 本节重点 近代西方法律制度的基本特征；宗教伦理与教化 本节难点 英美法系和大陆法系的异同点 知识概要 一近代西方法律制度的渊源及发展 1. 渊源——罗马法 (1)为缓和平民和贵族的矛盾，前450年，罗马共和国颁布了第一部成文法——《十二铜表法》，明确维护私有制和奴隶制，但因为条文公开，一定程度上也限制了贵族随意解释法律的权力。 (2)6世纪，东罗马帝国皇帝查士丁尼下令编撰的《罗马民法大全》，是古罗马法律的最高成就，也是近代西方法律制度的渊源，对近代资产阶级民法影响深远。 2. 发展——日耳曼法 中古时期，日耳曼王国编纂了一批成文法，称为“日耳曼法”，成为庄园法庭审判的依据。教会也根据基督教神学，制定和颁布了教会法。11世纪，随着西欧城市经济的繁荣，研究和宣传罗马法的运动兴起。 3. 普通法系 11世纪，英国诺曼王朝建立后，设立法院，派法官定期到地方巡回审判，加强对地方的控制。12世纪前后，普遍使用的法律在英国逐渐形成，即普通法。13世纪，英国通过《大宪章》，确立了法律至上和王权有限的原则。1688年“光荣革命”后，英国议会颁布《权利法案》和《王位继承法》等，逐渐确立了君主立宪制，法律体系更加完善。英国和受影响的美国等国家的法律构成了普通法系，也称“英美法系”。 4. 民法系 18世纪后期，受启蒙思想和法国大革命的影响，法律不断完善。1804年，拿破仑颁布了《法国民法典》，保护自由、平等、私有制和工商业，是近代最早的民法典，成为欧美各国资产阶级的立法规范，推动了资本主义的发展。这部法典与其它法律，构成了法国的成文法体系，最终确立了法国
关键词: 刑事责任；责任主义；刑法；学术史 内容提要: 刑事责任是我国刑法理论中的热点之一，它既关系到犯罪构成的体系性建构，又涉及刑法学的内在逻辑结构。本文在收集大量资料的基础上，采用描述性的方法，对20世纪80年代开始的、以苏联的刑法理论为背景的刑事责任的理论探讨加以细致地叙述，并且对从20世纪90年代后期开始的、以德日的刑法理论为参照的责任主义的话语内容进行具体地阐述。本文尤其揭示了从刑事责任到责任主义的知识转型过程，以此作为我国刑法学术史演进的一个范例。本文是作者关于我国刑法知识的当代转型的系列研究的一部分，对于理解我国的刑法学术发展具有参考价值。 刑事责任问题，是从20世纪80年代中期到90年代末期（1984年到1998年）在我国刑法学界讨论的热点问题之一，{1}这种讨论的热烈程度可与之相媲美的另外一个问题是因果关系。关于因果关系笔者将另撰文考察。本文拟对刑事责任问题作一个学术史的考察，重点探究苏俄刑法学语境下的刑事责任理论是如何向德日刑法学语境下的责任主义转向的，从而勾勒我国刑法知识转型的一个线索。 一 刑事责任，也可以简称为责任，本来是大陆法系犯罪论体系中的一个重要问题。本文不可能对大陆法系刑法学中责任主义的学说史给出清晰的发展脉络，只能引用我国学者高铭暄为《刑事责任论》（法律出版社199年版）一书所作之序的注②以为替代，该注提供了按照时间顺序德、法、日学者出版的有关责任的理论著作的一张书单： 在德国，1895年出版了尼奥弗纳（Loffler）的《刑法中的责任形式》、1907年出版了弗朗克（Frank)的《论责任概念的构成》、1910年出版了贝林格（Beling）的《无责、有责和责任程度》、1914年出版了毕克迈尔（Birkmeyer）的《责任与危险性》、1927年出版了贝尔格（Berg）的《刑法中责任理论的现今状况》、1928年出版了沃尔夫（Wolf)的《刑法中的责任理论》、1946年出版了阿·考夫曼(A. Kaufmann）的《责任问题》、1948年出版了矛拉哈（Maurach）的《刑法中的责任和负担》、1961年出版了阿·考夫曼(A. Kaufmann)的《责任原理》、1975年出版了矛茨（Mauz）的《责任和赎罪的作用》、1976年出版了雅科布斯（Jakobs）的《责任和预防》等；在法国，1984年出版了布洛尔（Brubl)的《责任理念》、1911年出版了沃尔汀（Urtin )的《刑事责任的基础》、1920年出版了弗奥科纳特(Fauconnet)的《责任论》、1961年出版了莱沃特（Leaute ) 主编的《刑事责任》等；在日本，1948年出版了泷川幸辰的《刑事责任的诸问题》、1952年出版了不破武夫的《刑事责任论》、1968年出版了大谷实的《刑事责任的基础》、1972年出版了大谷实的《人格责任论的研究》、1983年出版了大谷实的《刑事责任论的展望》、1983年出版了真锅毅的《现代刑事责任论序说》等。好长一张书单。从时间跨度上来说，从1895年起，到冯军《刑事责任论》一书199年的出版，正好一百年。这张书单止于1983年，而在1984年以敬大力以《刑事责任一般理论研究—理论的批判与批判的理论》为题的硕士论文通过答辩，正好开始了我国刑法学界对刑事责任问题为期1年的学术探讨。接下来，笔者引用王晨在《刑事责任的一般理论》（武汉大学出版社1998年版）一书的前言中所列的我国刑法学界关于刑事责任的论文与专著的清单，可以勾画我国关于刑事责任理论讨论的基本线索： 1981年敬大力先生以《刑事责任一般理论—理论的批判与批判的理论》作为硕士学位论文；{2}1986年吴宗宗先生以《刑事责任基本问题研究》作为硕士学位论文，徐斌先生以《刑事责任研究》作为硕士学位论文；1987年曲新久先生以《刑事责任的一般原理》作为硕士学位论文；1988年刘德法先生以《刑事责任论》作为硕士学位论文，李韧夫先生以《英美刑法中的刑事责任理论》作为硕士学位论文，1992年我（指王晨—引者注）以《刑事责任
西方刑事法思想的发展历程 一、刑事古典学派 也称为旧派、古典学派、前期古典学派。是十八世纪中叶和十九世纪初，新兴的资产阶级反对封建专制、要求民主自由权利的刑法理论。 古典学派包括两种情况：一是基于启蒙思想的刑法理论；一是基于报应主义的刑法理论。 1、基于启蒙思想的刑法理论 理论基础：理性主义、自由主义理论 主张：一般预防（被称为旧派的相对主义） 代表人物：贝卡里亚、费尔巴哈、边沁 2、基于报应主义的刑法理论 理论基础：国家主义 理论主张：报应刑论（因而被称为旧派的绝对主义） 代表人物：康德、黑格尔 3、古典学派的刑法主张 （1）罪刑法定 （2）罪刑相适应 （3）刑罚人道 （4）意志自由论 （5）道义责任论 （6）客观主义 4、古典学派代表学者 （1）贝卡里亚：废除死刑（违背社会契约、不能产生最佳威吓效果、会引起人们对受刑者的怜悯、给人们提供了残酷的榜样、错判难纠） （2）边沁：功利主义刑法理论 （3）费尔巴哈：罪刑法定论，心理强制论，一般预防论（刑罚威吓论） （4）康德：绝对报应（人在任何时候都只应当作目的，而不能主要作为实现其他目的的手段）、等量报应 （5）黑格尔：等价报应
二、刑事实证学派 刑事实证学派，又称新派、实证学派、近代学派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派。 近代学派有刑事人类学派与刑事社会学派。 1、刑事人类学派 理论特点：注重对犯罪人的研究，尤其是将遗传、生物进化理论运用于犯罪原因的研究代表人物（意大利学派）：龙布罗梭（创始人）、菲利（后期转为社会学派）、加罗法洛 2、刑事社会学派 注重犯罪的社会原因，认为犯罪的发生、消灭与增减，均受社会的影响 代表人物：菲利、李斯特、牧野英一 3、近代学派的刑法主张 （1）犯罪原因论决定论（意思必至论） （2）社会责任论 （3）主观主义或人格主义 （4）目的刑主义 （5）保安处分论 4、近代学派的代表人物 （1）龙布罗梭：犯罪原因（隔代遗传、返祖现象），社会防卫论与特别预防论，犯罪分类（遗传的犯罪人、进化的犯罪性、激情犯） （2）加罗法洛：自然犯罪观 （3）菲利：犯罪三元论（遗传、自然、社会），犯罪饱和论（每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的） （4）李斯特：犯罪二元论，刑事政策学 三、新旧学派之比较 1、对犯罪的基本见解 旧派认为，犯罪是具有自由意志（能控制自己行为的能力）和辨别善恶是否能力的人，基于自由意志所选择的结果，而且是其衡量利害得失之后，判断对自己有利而实施的。
刑法“三阶层理论”与“四要素说” 1.理论对比 09年司法考试大纲采用了德日新理论，摒弃了前苏联的犯罪构成四要件理论。这对于接受中国法学教育并且习惯了犯罪构成四要件理论的的人们来说，是一个新的挑战。对于参加09年司法考试的广大考生来说也是面临全新的问题。这里介绍一下三阶层递进理论与四要件犯罪构成理论的不同，希望能对考生有所帮助。我建议听一下指南针司法考试培训学校的刑法课，以掌握的更准确。 大陆法系的犯罪构成体系是三阶层递进式。其由构成要件该当性、违法性和有责性组成。一个行为要构成犯罪，除了行为符合构成要件并属于违法之外，行为人亦必须负有责任。 第一，犯罪构成该当性，也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文所规定的构成要件相一致。该当性中包括了一、“主体”即实施犯罪的行为主体，包括自然人和单位。 二、“行为”，即危害行为，行为人在人的意识支配下实施的侵犯法益的身体活动。三、“行为对象”即犯罪对象、行为客体。行为的对象首先是物与人。四、“危害结果”和“因果关系”。 第二，违法性犯罪行为不仅是符合构成要件的行为，而且实质上是法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。如果客观上不存在违法性，即使责任重大，也不成立犯罪。违法性判断是否有违法阻
却事由。违法阻却事由，是排除符合构成要件的行为的违法性事由。违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险、法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为。 第三，有责性，指能够就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难、谴责。即非难的可能性。“没有责任就没有刑罚”只有当行为人存在主观的责任时，其行为才成立犯罪。所谓主观责任，是指行为人具有责任能力与故意或过失、违法性意识（可能性）以及期待可能性，才能对行为人自己实施的个人行为非难。有责性中包括对刑事责任能力、刑事责任年龄的判断，故意责任、过失责任。有责性的阻却事由，一、违法性认识错误二、缺乏期待可能性。期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他合法行为。如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的有责性。期待可能性的判断问题，是我们考试复习中，需要注意的问题。 我国的犯罪构成包含了大陆法系的全部三个要素。因为在我国，只有齐备全部构成要件的行为才是犯罪。而大陆法系的构成要件，仅仅是构成犯罪的一个条件，是作为犯罪类型的该罪在客观要件和主观方面（这里的主观方面，是指故意还是过失，是犯罪类型，与是否承担责任无关）的要件。因此，13周岁的少年故意杀人的，同样符合故意杀人罪的构成要件，能够满足“构成要件该当性”这个要件。
刑法案例分析方法 ——柏浪涛 第一部分方法论 一、考查目标 刑法案例分析题旨在考查三项内容： 1．重点知识板块的掌握程度。 案例分析题首先是一种知识考查，但不是对所有考点的考查，而是对重点知识板块的考查。常考的知识板块有： (1)总则：①犯罪未完成形态；②共同犯罪；③自首和立功。 (2)分则：①财产犯罪；②人身犯罪；③贪污贿赂犯罪；④金融犯罪。 对上述知识板块应达到熟练掌握的程度，这是解答案例分析题必要的知识储备。 2．萃取关键事实，找出对应法条的能力。 近几年的案情都比较长，而且复杂。这就要求考生同时具备快速阅读的能力，快速萃取关键事实的能力，以及快速找出所考法条的能力。有些考生在这个环节失误的教训是深刻的。例如，2008年有考生在阅读刑法案例分析题时，开始以为是公司法的试题，读到最后方知是刑法试题，义需重读一遍。这无疑会浪费时间，并造成心慌。 3．事实与规范的连接能力。 案情是事实，法条是规范。案例分析本质上就是运用法条来分析案情。 从逻辑上看，这是一个三段论推理过程，大前提是法条，小前提是案情，最后得出结论。 博主补充： 关于洗钱罪的认定，下列哪一选项是错误的？（11年卷二12题） A．《刑法》第一百九十一条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪 B．将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立C．上游犯罪事实上可以确认，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定 D．单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，不成立洗钱罪 考察知识点：罪刑法定原则、洗钱罪的认定 第一部分：通用解题思路 解题思路：如何避免罪刑法定原则成为口号，就要求定罪时遵循规范的判断方法。定罪活动基本上是个三段论的推理过程。大前提是法律规定（构成要件），小前提是案件事实，结论是有罪无罪。但是，实务中经常出现的错误是，颠倒大前提与小前提，将案件事实作为大前提，将法律规定的构成要件作为小前提。例如，某个单位组织盗窃电力。实务中有人如此推理：这是单位盗窃（大前提），刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体（小前提），所以该案件应做无罪处理。 第二部分：本题解题思路 本题正确的推理应是：贷款诈骗罪的构成要件是自然人带着为自己或第三人（包括单位）非法占有目的的实施贷款诈骗，在单位实施贷款诈骗的过程中，必然存在有关自然人自己实施贷款诈骗的行为，那么该自然人完全符合贷款诈骗罪的构成要件，构成贷款诈骗罪。该自自然人实施贷款诈骗罪属于洗钱罪的上游犯罪，其犯罪所得收益及其收益属于洗钱罪的对象。因此，为单位贷款诈骗罪所得实施洗钱行为，构成洗钱罪，因此，D选项错误。 从操作上看，这是一个互动往返的过程，需要考生不断往返于案情与法条之间，努力将二者的距离拉近，最后得出结论。 这项能力是法律人的基本职业能力，因此是考试的考查重点。 4．综合联系能力。
刑法学必读书目 1、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社； 2、高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社 3、高铭暄主编：《刑法学原理》，中国人民大学出版社； 4、马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社； 5、马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社； 6、储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社； 7、张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社； 8、张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社； 9、张明楷：《刑法的基础观念》，中国政法大学出版社； 10、张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社； 11、邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社； 12、黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社； 13、黎宏：《法人刑事责任论》，清华大学出版社； 14、周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，清华大学出版社； 15、周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社； 16、陈兴良：《刑法总论适用》，法律出版社； 17、陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社； 18、陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆； 19、赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社。 20、[德]李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社； 21、[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社； 22、[意]帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，法律出版社； 23、[法]斯特法尼：《法国刑法总论精义》，中国政法大学出版社； 24、[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社； 25、[俄]斯库拉托夫等主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，中国政法大学出版社； 26、[英]特纳：《肯尼刑法原理》，华夏出版社； 27、[英]克罗斯等：《英国刑法导论》，中国人民大学出版社； 28、[美]胡萨克：《刑法哲学》，中国人民公安大学出版社； 29、张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社； 30、张明楷：《未遂犯论》，法律出版社； 31、马克昌主编：《近代西方刑法思想学说史略》，武汉大学出版社； 32、储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社； 33、陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社； 34、李海东：《刑法原理入门》，法律出版社 35、李贵方：《自由刑比较研究》，吉林人民出版社。
从刑法的发展历史看我国刑法的基本走向 从刑法的发展历史看我国刑法的基本走向 谈到刑法的发展历史，其实说的就是刑法学上的学派之争和学术发展，从前期旧派到新派，再到后期旧派的发展，基本上论文联盟就是刑法学的发展历程。其中经历了各种学说、出现了不同的代表人物、代表观点，每一派别的发展都有其独特的历史和经济社会原因。 一、刑法的发展 （一）前期旧派刑法学 从十八世纪中后期到十九世纪前半期的刑法学被称为前期旧派，从前期旧派产生和发展的时期可以看出，其是在反对封建刑法的基础上发展起来的。这一时期刑法理论的思想基础是社会契约论和自然法理论，代表人物主要有贝卡里亚、费尔巴哈、边沁、泷川幸辰等。 前期旧派的刑法学思想主要是针对封建刑法提出的。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出了社会契约论，认为“每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。”费尔巴哈提出了法治国的思想，他主张通过法律、行为以及法律与伦理的区别来限制国家的刑罚权。毕业论文 （二）新派刑法学 基于对前期旧派理论的不满，在十九世纪中叶，开始形成了另一
刑法学派，即新派。新派的主要代表人物是菲利、李斯特、龙勃罗梭等人，他们主张的观点与前期旧派刚好相反，新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑、特殊预防。 菲利将自己的理论成为实证学派，他主张对犯罪及其对策进行实证的、自然科学的研究。李斯特则继承了意大利学派的思想，并将其在德国进行了展开发展。新派否认没有原因的自由意志，认为犯罪的产生一定是基于某种原因，必须研究犯罪原因，从而进一步研究行为人的人生危险性。 （三）后期旧派刑法学 针对新派学者的主张，后期旧派学者给予了反击。后期旧派与前期旧派有很多共同之处，但也存在不少差异，后期旧派的思想基础是国家自由主义，其思想具有很明显的国家主义、权威主义倾向，但也有自由主义的一面。这一时期的代表人物主要有宾丁、贝林、毕克麦耶等。 二、刑法发展的内在规律和基本走向 （一）前期旧派的发展根源 前期旧派刑法的出现，就是为了否定封建刑法，是专门针对封建刑法的各种缺点和弊端产生的。封建刑法具有四个特性，干涉性、恣意性、身份性、残酷性。前期旧派的自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防等观点就是针对封建刑法的这些特点。代写论文
一个半月389低分飘过个人心得 考试的时候就想写点东西记录下来，如今考过了，就写下来吧。 首先，有几点声明： 1、如果你是想靠只看三大本过司考，那后面不用看了，我没试过，不敢瞎说。 2、若2015年司法考试有较大改革，请慎重参考以下内容。 3、本文重点在推荐老师，其实最主要的依据是张三太郎那篇帖子，只不过我时间有限，所以范围更小，一些他推荐的老师我没时间听，不做评价。另外，我是推荐老师，不是推荐学校，恐怕没有哪个学校能把这些老师全部网罗进来，所以，去哪找他们的课程呢？如果想节约成本，论坛、淘宝，你懂得。 4、有些推荐的老师会同时推荐一些书。别紧张，不是让你自己看的，否则不如看三大本了。这些书全部都是这些老师作为讲义用的，跟着划就行了。 5、我只是提供一个实在没办法的办法，一个半月对司法考试来说太短了，除了百分百的努力，还需要很大的运气成分。我相信，如果不是赶上十八届四中全会的话，我八成也挂了。所以如果想尽量降低运气因素，还请多留出一些时间复习。 然后，说一下必备的条件： 1、受过法学本科教育。有多少基础在其次，最主要的是要
有一些最基本的法律思维。我的基础就不好，毕业10年都忘光了，还思维方式多少还在。 2、良好的身体。司法考试复习过程中，尤其是到最后，可能要每天熬夜。考试过程中，2天12个半小时大脑高速运转，不是每个人都承受得了的，可能有些战友会有体会，考完试后，感觉整个身体都被掏空了。 3、健康的心态。首先最好别有看看就能过的心态，除非你是超级学霸。15门学科，358万字的教材，290多个法律法规司法解释，220万字。150万字的真题，700多万字的基础阅读材料，即使通读一遍，可能需要的都不止1个半月，何况你要记住。当然，千万不要有肯定过不了直接放弃的心态。考试就是给人过的，既然有固定的通过率，通过的为什么不能是你？如果从心态上放弃，你就完了。司法考试真正难的地方在于涉及的面太广，当你做做真题你会发现，其实考题并不难。第三，不要有把每个知识点都弄清楚死扣的心态，耽误的时间是不值得。最后，不要带着急功近利的心态，一定要保持心态平和，不能急躁，否则你会乱了方寸。当你同时带着复习考试和学习知识的心态复习时，你会发现，至少在心理上你会轻松很多。 4、充足的复习时间。按照一般说法，司法考试比较保险的有效复习时间是600-800小时。如果少于400小时，就比较危险了。当然，这只针对一般人，但你有把握你就是“二班”的？一个半月实在是不能再低的底线了，这一个半月里，可能你要抛下
刑事责任基本理论问题研讨 犯罪、刑事责任和刑罚，是刑法的三大基本内容。刑事责任具有沟通犯罪与刑罚从而使这三大内容构成刑法的有机体系的重要作用。中国刑法理论过去对刑事责任的研究较为薄弱，因而学习、研究和运用刑法时，明确刑事责任的一些基本问题，无疑具有重要的理论和实际意义。 一、刑事责任的概念和功能 （一）刑事责任的概念 刑事责任这一法律术语在现代各国刑事法律中广泛使用。它在中国刑事法律中也颇为常见。例如，在中国刑法典的共计192个条文中，就有10个条文15处用到"刑事责任"一词，刑法典第二章第一节的标题即为"犯罪和刑事责任"。中国刑事诉讼法164个条文中，有8个条文12处用有"刑事责任"一词。在中国近年来制定的一系列非刑事的法律中，为加强同有关犯罪作斗争，也经常使用"追究刑事责任"或"依法追究刑事责任"等用语。[1] 司空见惯并非等于真知，什么是刑事责任呢？这一问题不仅使一般公民茫然，而且在刑法理论界也是众说纷纭，莫衷一是。例如，中国和前苏联刑法理论界关于刑事责任概念的主要观点，就可以概括为以下几种： 其一，刑事责任是一种法律后果或国家强制方法。这是历来较为通行的观点。例如，刑事责任是"犯罪主体实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果"；[2]刑事责任是"法律对犯罪人规定的一种最严厉的国家强制方法"； [3]刑事责任"是给犯罪人带来不利后果、意味着社会主义国家和社会对犯罪人的犯罪行为和其本人在道德上──政治上作出不良评价的国家强制方法"。[4] 其二，刑事责任是法律责任或特定责任。例如，刑事责任是"实施刑事法律禁止的行为所必须承担的刑事法律规定的责任"；[5]刑法责任是"由犯罪行为所引起的法律责任"；[6]刑事责任是"实施犯罪的人必须对自己行为承担的责任"；[7]刑事责任是行为人在"国家审判机关面前对自己所实施的犯罪行为应担负的责任"；[8]"刑事责任是国家机关依照法律规定，根据犯罪行为以及其他能说明犯罪行为的社会危害性事实，强制犯罪人担负的法律责任"。[9] 其三，刑事责任是特殊义务。例如，刑事责任是犯罪人"按照规定诉讼程序对自己的行为向国家负责义务"；[10]刑事责任"是犯罪分子因其犯罪行为而负有的承受国家依法给予的刑事处罚的特殊义务。"[11]其四，刑事责任是一种法律关系。例如，"刑事责任是法律关系的总和"，"刑事责任是权利和义务的总和"，"刑事责任是刑事、刑事诉讼和劳动改造等法律关系的总和"，[12]"刑事责任是国家与犯罪人之间的一种刑事法律关系。"[13]其五，刑事责任是国家斥责。例如，"刑事责任是以刑事法律为根据、并在法院的有罪判决中体现以国家名义对实施犯罪的斥责（谴责）。这样的斥责表现出了社会方面对危害社会行为及犯罪的人所给予的否定的、道德的和政治上的评价。"[14]上述种种观点，从不同的角度，对刑事责任的本质、特征或主要内容都有不同程度的揭示，因而都不乏合理之处。但也都有一些缺陷或
3、我国农村基层廉政建设的现状分析 3.1我国农村基层廉政建设过程中的现有成效 3.1.1国家的反腐倡廉的宣传，已形成了有效预防腐败的思想教育体系； 中国共产党召开党的第十七次代表大会以后，加大了反对腐败的力度，大力倡导廉洁办公，在党内努力建设廉正的风气，坚持不懈的与腐败作斗争，党中央会议一致认为针对反对腐败的斗争具有长期性和复杂性的特点，开展反腐倡廉工作十分必要，而且任务十分艰巨，在此基础上，党中央提出了“建立科学的反腐倡廉工作”这个十分重要的观点，是发现和解决问题的关键，同时这也成为确保反腐倡廉工作能取得重要进展的有力保障。农村是宣传反腐倡廉基层基础工作的排头兵，一定要脚踏实地，不断摸索出新的方法将反腐倡廉工作切实有效的宣传下去，提高反腐倡廉工作的深度和广度，提高农村基层干部的思想觉悟，保持共产党员的先进性和纯洁性，共同营造崇尚廉洁的社会氛围。因此，在农村基层建立起能够有效的预防腐败的发生的思想教育体系。 3.1.2逐步完善农村基层干部选拔任用制度，从源头纯洁农村基层干部队伍； 在农村基层工作的干部不仅是领导农村居民进行生产的组织者，同时在宣传、推动共产党的路线、方针以及党的政策起到非常重要的作用，将这些政策具体的执行，农村基层干部能将广大的农民群众和中国共产党紧密的连接起来，带领广大的农民群众走向致富的道路。因此，怎么选好基层的干部便是十分重要的问题，事关党的十七大指定的路线、方针能否在农村有效的执行，能否实现十六大全面建设小康社会的目标。 着重于选拔干部人才的方法，建立合适和完整的一系列制度用于在农在村选拔和任用基层工作的干部。建立完整的监督基层干部和考核基层干部的机制，建立合理的管理体系。充分的调动农村层干部工作的积极性以及主动性，成立完整的制度，进行激励保障。不仅要对农村基层干部的工作严格要求，与此同时，还应该关心和爱护在农村工作的基层干部，在激励的同时，将保障工作做到位。努力提高农村基层工作干部的综合能力，采用合理的教育和培养方法。充分发挥农村基层干部的积极能动性，使每个干部充分发挥出自己的能力，充分挖掘基层干部的潜力，重视农村基层干部的教育工作。在提高政策的水平以及工作能力方面
减轻刑事责任探析 「摘要」减轻刑事责任问题从属于刑事责任理论，但它是一个具有独立意义的概念，在刑事责任理论体系乃至整个刑法理论体系中具有举足轻重的地位。减轻刑事责任是指行为人实施犯罪后，由于具备某种法定事由而实际承担了较之同种犯罪应承担的刑事责任为轻的刑事责任。减轻刑事责任是减轻处罚的基础和前提，而减轻处罚则是减轻刑事责任的实现形式之一，二者之间具有很大差别。 「关键词」刑事责任，减轻刑事责任，犯罪构成事实，减轻处罚 「正文」 刑事责任问题作为刑法学界瞩目的热点问题一直吸引着众多的学者。这些学者对刑事责任的概念、根据、实现形式等宏观问题进行了广泛而深入的研究，并取得了重大成果。然而，与此形成强烈反差的是，极少有人论及减轻刑事责任的问题，甚至“减轻刑事责任”一词的使用频率也微乎其微。事实上，研究减轻刑事责任问题具有更重要的理论意义与实践意义。 一、减轻刑事责任的地位 刑事责任问题是刑事立法和刑事司法活动所要解决的核心问题，它作为连结犯罪与刑罚的中介和桥梁，一方面表明犯罪的法律后果，另一方面又成为对行为人适用刑事制裁措施的基础和前提。而刑事责任的中介作用往往要通过减轻或加重刑事责任来实现，故从这个意义上说，减轻刑事责任问题乃核心之核心。所以，尽管减轻刑事责任问题从属于刑事责任理论，减轻刑事责任是刑事责任的下位概念，但它是刑事责任理论中一个独立的概念，它在刑事责任理论体系乃至在整个刑法理论体系中具有举足轻重的地位。 1.从刑事责任的根据上看。刑事责任的根据，是用以说明刑事责任的决定力，即回答刑事责任因何产生存在，犯罪人因何承担刑事责任及国家因何追究刑事责任的问题。刑事责任的根据是刑事责任中的核心问题，它对于决定刑事责任的有无，刑事责任的性质和刑事责任的承担都有十分重要的意义。也正因为如此，关于刑事责任根据的理论，无论在资产阶级刑法学中还是在社会主义刑法学中，都是研究历史最长、争论最为激烈的问题。笔者认为，刑事责任的根据是多侧面、多层次的，其中既有深层次的统治阶级受其物质生活条件支配而形成的刑事政策根据，有哲学基础上的理论根据，也有直接引起和产生刑事责任的法律、事实根据。就刑事责任产生和存在的法律根据和事实根据而言，则是法律规定的，而为
刑法 知识点整理 政 法 大 学 苏 惠 渔
第一编：总论 第一章、概述： 研究对象：刑法学是以现行刑法为研究对象的学科。 广义刑法学：研究有关犯罪与刑事责任的一切问题的学科，其研究对象包括实体的刑法规范、犯罪的原因与刑事对策、形式诉讼程序、刑罚执行等等； 狭义刑法学：研究实体性法规范的学科。 我国刑法学研究对象： 1、马列主义、毛泽东思想关于刑法的基本原理和有关论述； 2、我国刑法的本质、任务、制定依据、基本原则、适用范围； 3、犯罪的概念、构成要件、各种犯罪形态以及定罪原则与方法； 4、刑事责任尤其是刑罚的本质、功能、种类、适用原则与方法； 5、各种具体犯罪的概念、特征与刑事责任； 6、有关刑法的立法与司法解释、执行刑法的实践经验与问题以及刑法的适用规律； 刑法学与临近学科： 刑事诉讼学刑事侦查学犯罪学劳动改造学中国刑法史学外国刑法学国际刑法学 研究刑法学的意义： 1、对刑事立法具有指导作用； 2、对刑事司法具有指导作用； 3、对繁荣法学具有促进作用； 刑法学的体系： 刑法学体系的概念与建立依据： 概念：研究犯罪与刑事责任的理论学说体系（刑法学体系与刑法体系基本相同）； 建立依据： 1、马列主义、毛泽东思想的指导； 2、以中国实际为依据； 3、以犯罪、刑事责任、刑罚为主线； 4、以加强社会主义法制为原则； 刑法学的研究方法： 根本方法： 1、阶级分析的方法； 2、历史的、发展的观点研究刑法； 3、运用理论联系实际的方法研究刑法； 具体方法： 1、注释研究法：对刑法条文进行逐句分析、解释使刑法的意义得以明确的方法。也成分析 研究法； 2、历史研究法：对刑法条文进行历史的分析与未来的展望，弄清刑法的来龙去脉，了解刑 法的动向的方法；
刑法知识体系 刑法论：刑法概说，刑法的解释，刑法的基本原则，刑法的效力 1、客观（违法）要件：行为主体，危害行为，危害结果，因果关系 2、客观（违法）阻却事由：正当防卫，紧急避险，被害人承诺 3、主观（责任）要件：犯罪故意，犯罪过失，无罪过事件，事实认识错误 犯罪论4、主观（责任）阻却事由：责任年龄，责任能力，违法性认识可能性，期待可能性总论5、犯罪形态：犯罪预备，犯罪未遂，犯罪中止，犯罪既遂 6、共同犯罪：共同犯罪的一般原理，正犯，共犯，共同犯罪的特殊形式、特殊问题、 处罚规定 7、罪数：行为单数，行为复数，数罪 1、刑法的主体：主刑，附加刑 刑法论2、刑法的裁量：量刑情节，累犯，自首，立功，数罪并罚，缓刑 3、刑法的执行和消灭：减刑，假释，时效，赦免 人体犯罪（生命，身体，自由，名誉，民主权利，婚姻家庭权利） 夺取型：抢劫罪，抢夺罪，盗窃罪 侵犯个人法益交付型：诈骗罪，敲诈勒索罪 财产犯罪侵占型：侵占罪，职务侵占罪 挪用型：挪用资金罪，挪用特定款物罪 毁弃型：故意毁坏财物罪，破坏生产经营罪 分论危害社会公共安全罪 侵犯社会法益破坏经济秩序罪 妨害社会管理秩序罪 贪污贿赂犯罪 侵犯国家职能的犯罪渎职犯罪 侵犯国家法益危害国家安全罪 危害国家存立的犯罪危害国防利益罪 军人违反职责罪 1
第一章刑法概论 一、刑法的解释 刑法学主要是对刑法条文的解释学。解释条文，是刑法学的基本功。因此，刑法的解释历来是司法考试的重点。 （一）解释的技巧 对一个条文术语的含义，需要通过解释技巧得出解释结论。常见的解释技巧有： 1.平义解释 这是指按照该用语最平白的字面含义来解释，即所谓的看山是山，看水是水。 2.扩大解释（又称扩张解释） 这是指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。 例1，将自动取款机解释为“金融机构”，就是对“金融机构”的扩大解释。 例2，丢失枪支不报罪是指警察丢失了枪支竟然不汇报，造成严重后果。如果警察被抢劫了枪支、被骗去了枪支，也不汇报，造成严重后果，显然也应定丢失枪支不报罪。这就要求该罪中的“丢失”不能仅仅理解为“遗失”，而应扩大解释为“非自愿而失去对枪支的占有”。 【注意】扩大解释这种方法本身是被允许的，但是其解释后的结论并不一定具有可适用性。例如，将网络上的虚拟财产解释为“财物”，没有超出“财物”可能的含义范围，属于扩大解释。但是，将这种扩大解释的结论适用到具体的财产犯罪中（如抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等），是否合理，则需要具体分析。 3.缩小解释（又称限制解释） 这是指对用语解释后的含义小于字面含义。 例如，丢失枪支不报罪的成立要求造成严重后果。该严重后果是指枪支被不法分子捡到用来实施违法犯罪，由此导致的严重后果。如果不法分子捡到枪支后，在阳台把玩时，由于过失，导致枪支掉落砸死了行人。这种后果不应视为该罪的严重后果。这就要求对该罪的严重后果进行缩小解释，仅限于捡拾者将枪支当作凶器，故意用于违法犯罪而导致的严重后果。上述阳台案中的枪支只起到一个花盆的作用。 4.反对解释(又称反义解释) 这是指根据用语的正面表述，推导出其反面含义。例如，十四周岁及以上的人要对故意杀人罪负责。据此，小于十四周岁的人便不需对故意杀人罪负责。 5.补正解释 这是指刑法条文用语表述有明显错误，只有通过修正、补正来阐明其真实含义。例如，刑法第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”这里的“以下”应当不包括本数；如果判本数，就不属于减轻处罚，而属于从轻处罚。但是刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”因此对刑法第63条的“以下”应进行补正解释，认为刑法第63条的“以下”是用语错误，应解释为“低于法定最低刑判处刑罚”。 6.类推解释 2 这是指将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。例如，将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子，就属于类推解释。
论认识错误与刑事责任的关系(一) 摘要：本文对刑法上认识错误的概念、分类及历史沿革进行了介绍，并详细论述了认识错误与刑事责任的关系，对认识错误对刑事责任的影响提出了一些个人的见解，以期达到深化认识错误理论的目的。 关键词：法律认识错误事实认识错误刑事责任关系 1认识错误的概念和分类 1.1认识错误的概念刑法中的认识错误，是指行为人对自己的行为在刑法上的认识与客观实际情况存在不正确的认识。行为人发生这种错误时，就产生了是否阻却故意的问题。1]故意与过失是认识因素的范畴，行为人的认识因素不同，故意或过失会影响到行为人的意志因素，进而影响到犯罪行为的罪过形式。 1.2认识错误的分类我们知道，认识错误及其对刑事责任的影响关系密切。故意或过失作为认识因素的两个方面，认识正确与否直接影响到刑事责任的承担。可见，在发生认识错误的场合下对行为人的刑事责任追究理应有所不同。因而就有了认识错误的分类。我国刑法理论采取传统的分类方法，把认识错误分为法律上认识的错误和事实上认识的错误。2] 2认识错误对刑事责任的影响 2.1法律认识错误及刑事责任法律认识错误，有学者称之为“违法性错误”。本文采纳“法律认识错误”的说法，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪及刑事处罚存在不正确的认识。法律认识错误通常包括以下三种情况： 2.1.1想象犯罪行为不构成犯罪，行为人误认为构成犯罪，即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这种认识错误不影响行为的性质，即行为人是无罪的。 2.1.2想象不犯罪行为在法律上规定为犯罪，而行为人误认为自己的行为不构成犯罪。这种认识错误不影响对行为性质的认定，即行为人的行为性质是按照法律的规定来处理，而不是以行为人的意志为转移。 2.1.3行为人对自己实施的行为在罪名和罪数、量刑轻重有不正确的理解行为人认识到自己的行为已构成犯罪，但对其行为触犯了何种罪名，应当被处以怎样的刑罚，存在不正确的理解。笔者认为这种错误认识并不影响其犯罪的性质和危害程度，既不影响定罪，也不影响量刑，司法机关按照他实际构成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。 2.2法律认识错误对刑事责任的影响关于法律认识错误对刑事责任的影响，在刑法理论上存在否定说与肯定说二种学说。否定说认为“不知法不免除法律责任”。笔者赞同“不知法不可免责”的观点，不承认法律认识错误可以阻却刑事责任。总之，笔者认为，法律上的认识错误，不论上述列举的何种情况，都不影响对其行为性质的认定和追究其刑事责任，对法律认识错误的处理原则是：不免责，按照法律的规定定罪量刑即可。 2.3事实认识错误与刑事责任所谓事实认识错误，是指行为人对其行为的事实状况的错误认识。事实认识错误可能对行为人的刑事责任产生不同的影响。本文试图从客体的认识错误、对行为性质、犯罪对象错误、犯罪手段错误、打击错误、因果关系认识错误3]。五个分类对事实认识错误及其刑事责任进行论述。 2.3.1客体的认识错误客体认识错误，是指行为人对侵害的客体的认识与实际情况不符合。客体认识错误可能影响罪过形式、犯罪的既遂与未遂，甚至可能影响犯罪的成立。 2.3.2犯罪对象的认识错误所谓犯罪对象错误，是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。 对行为对象的认识错误，有以下几种情况：①误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现相同的社会关系。②误把甲对象作为乙对象加以侵害，而二者体现的社会关系不同。③误将犯罪对象作为非犯罪对象加以侵害。④误将非犯罪对象作为犯罪对象加以侵害。 2.3.3行为认识错误行为认识错误是指行为人对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不
[内容摘要] 中国刑法史是世界法制史上一颗璀璨的明珠，在中华五千年的文明史中扮演着维护社会平稳发展，保障政权统一的重要角色。但随着时代的进步，人民维权意识的出现，改革法制是必然趋势。而清末的刑法改革正是我国人民挣脱几千年封建法制枷锁的主要标志，虽然清末刑法的改革已成为必然的事实，但对当时改革的思想与环境进行理论的分析，再以中国历史上几个法制出众的朝代作为参照比较，会发现中国法制的走向，有利于寻找法制根源。我的研究试图对清末刑法改革的思想对我国封建法制转型的巨大影响进行阐述分析以及对其思想与我国历史上的西周、唐代、清末等几个法制出众的朝代的刑法思想的理论不同之处以及与我国现行刑法基本原则渊源进行浅要发掘。 [关键词]：刑法、刑罚、礼、律、例、改革、罪行法定、人人平等、会通中外、以礼治天下、以法治国 中国刑法史的巨大变革─一清末刑法改革
前言 中国刑法史,史是史学即历史科学的略词.历史是事物运动,变化和发展的经历或过程.在特定时间内,特定事物的过去和未来间,存在着承续和变化,亦即沿袭和改革.如实地反映事物的运动、变化、发慌亦即沿和变革的具体过程，从中发现事物历史发展的规律组成一个完事的理性认识体系，为促进社会历史的发展服务，便是历史科学。 客观实际的历史，反映为主观意识，产生历史科学的观点，本质上是历史唯物主义和辩证唯物主义认识论的表现。毛泽东贱卖在关于理论问题的论述中，为历史科学指明了方向。他说：“今天的中国是历史的中国的一个发展，我们是马克思主义的历史主义者，我们不应当割断历史。”我们“不但要懂得中国的今天，还要懂得中国的昨天和前天”。所以我们应当尊重自己的历史，决不能无视历史，“但是这种尊重是给历史以一定的科学的地位，是尊重历史的辩证法的发展。”就中国刑法史而论，就是要认识弄清中国历史上犯罪和刑罚之间矛盾，斗争的发展规律和各种刑罚和刑法制度的演变规律，“古为今用，推陈出新”。 本文粗浅的论述了清末刑法改革的大概内容和它与中国古代几个法制比较发达的朝代相比，阐述了清末刑法改革对中国法制进程的重大影响，从而研究中国刑法史的发展规律。 中国刑法史的巨大变革─一清末刑法改革
刑法总则部分 2015年司法考试刑法第一部分：刑法概说 刑法的解释 1.根据解释主体的不同，可以分为立法解释、司法解释、学理解释。 (1)立法解释与司法解释是有权解释，学理解释是无权解释;立法解释的效力大于司法解释。 (2)立法可以创制新的规则，法律解释，包括立法解释不得超越法律条文字面可能具有的含义，不得创制新的规则。 2.根据解释方法的不同，法律解释可以分为： 文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据词语的含义、语法、标点及标题等进行解释。 论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。 (1)扩大解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意窄时，作出比字面含义广的解释。如将利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息(包括裸聊)解释为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品。 注意：罪刑法定原则不排斥扩大解释，但排斥不利于被告人的类推解释。 (2)缩小解释：指在法律条文的字面含义显然比立法原意广时，作出比字面含义窄的解释。如将刑法第111条的“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或依照有关规定不应公开的事项。”(词典的含义是“关于某种情况的消息或报告”)。 (3)当然解释：是指法律条文虽未明示某一事项，但依据形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将某一事项解释为包括在法律条文规定的范围内。例如，根据刑法第225条的规定，未经许可经营合格香烟成立非法经营罪，那么经营伪劣香烟当然也构成非法经营罪，就属当然解释。 (4)体系解释：是指将被解释的法律条文放在置于法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释刑法条文的含义。 (5)同类解释：是指当刑法列举了相关事项的同时又设置了概括性规定时，对于附随于确定性词语之后的概括性词语，应当根据确定性词语所涉及的同类事项确定其含义及范围。即运用列举和概括两种方法来共同表述概念的，概括的方法所表述的概念的外延应与列举方法所表述的概念的外延处在同一个层级上。之所以既用列举又用概括的方法来表述，就是要使概括的表述方法与列举的表述方法具有可比性，即用列举来为概括提供参照。 罪行法定原则 【相关法条】第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。 【知识要点】 (一)思想基础 1.基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。 2.沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。 3.现代基础：民主主义与尊重****主义(预测可能性)。 (1)民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。 (2)尊重****主义：为了不限制国民的行为法律教\育网与创造欲望，事先规定犯罪与刑罚的内容，可以促使国民预测自己行为的法律效果，从而维护****。 (二)罪刑法定原则的基本内容