德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁
前言
格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。
格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件（AllgemeineGesch ftsbedingungen）。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕20XX年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。
德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。
一、《一般交易条件法》的制定与变迁
在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：（1）增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。（2）对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不
履行基本义务的责任，司法上将判决该一般交易条件无效。〔3〕
1976年的《一般交易条件法》很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，包括对一般交易条件的界定、一般交易条件纳入具体合同的要件、对一般交易条件内容的法律控制、《一般交易条件法》的适用范围以及一些过渡性的规定。另外《一般交易条件法》还增加了一项新的内容，即在《一般交易条件法》第2章“程序”中赋予某些特定协会或团体以诉权，这些协会或团体本身不是一般交易条件的相对方，但却可以就不公平的一般交易条件向法院提起诉讼，在德国的法制传统中，这样的突破是无法通过司法判例的形式得以实现的，有关协会诉权的问题以下还有涉及。
20XX年1月1日《德国债法现代化法》正式生效，与此同时，废止了《一般交易条件法》，原《一般交易条件法》中有关一般交易条件的界定、纳入合同的要件以及一般交易条件内容的法律控制等条款（主要为原《一般交易条件法》的第1-11条）被加入到《德国民法典》债法编，成为债编的第2章“一般交易条件下的债的关系的构建”，〔4〕这些条款虽然在顺序上有所调整，但在内容上几乎原封未动；原《一般交易条件法》中有关程序性的内容和消费者权益保护方面的内容以《侵害消费者权益及其它违法行为的不作为诉讼法》（通常简写为UKlaG）的形式独立存在，UKlaG是20XX年1月1日生效的德国债法现代化法案的第3编，除了对原《一般交易条件法》中相关条款的顺序有所调整之外，还有几处细化或新增的规定，但在内容上并没有突破性的改变。对于以上这些体例上的处理，在德国法学界颇有异议，例如有学者认为将原《一般交易条件法》的第1-11条统一作为债编的第2章不合适，应将有关一般交易条件纳入合同的要件等一般性的规定置于总则编，而有关具体合同方面的规定应分别置于债编之下相关的具体合同各章，因为有关一般交易条件的规定对物权法上的合同也适用，所以统一将其置于债编在逻辑上不完善，他们认为这是由于立法者在债法现代化法案制定过程中仓促干预的结果。〔5〕但无论如何，原《一般交易条件法》的主要内容还是在两部法律中以分散的形式得以保留。
对一般交易条件的规制原本属于民法典的题中之意，但在19世纪末《德国民法典》制定之际，当时社会经济的发展状况客观上尚未对一般交易条件的规制提出要求。近一个世纪以来，随着垄断经济的急剧膨胀，社会经济力量的对比差距日益悬殊，契约双方的地位呈现出了明显的不平等，〔6〕在这种情况下，如果仅有契约双方形式上的平等，弱者的利益将受到严重的排挤与侵害。在成熟的立法尚未出台之前，德国法院作出一系列的判决，在法院裁量范围之内对一般交易条件作出一定程度的规制，〔7〕而且这些判决为之后的立法积累了经验，除了以上提及的协会诉权，《一般交易条件法》的基本思路都是以之前的判例为基础。
《一般交易条件法》以单行法的形式存在了20多年，其间经过多次补充修正（德国法律文本的正文之前有本法历次修订的记录）。20XX年1月1日始生效的德国债法现代化法案将一般交易条件法的主体部分纳入了《德国民法典》，就其实效而言，并无突破性的变化，但在形式上使得《德国民法典》更为完整。
二、一般交易条件的界定与有关法律适用
（一）一般交易条件的界定
根据现行《德国民法典》第305条第1款的规定，“一般交易条件是指为一系列的多次交易而预先制定的，由契约一方当事人（一般交易条件使用方）在缔约之际向相对人提出的合同条款。不论该条款在形式上是否独立于合同之外或是合同的组成部分，也不论其篇幅、字体或者合同的形式如何。”德国法上对一般交易条件的定义主要包含以下几个方面：（1）一般交易条件是合同条款，该合同条款是否可以有效纳入合同，应根据《德国民法典》第305条至305c条的规定确认；（2）一般交易条件是为多次同类交易而事先制定的。对于一般交易条件，仅在意图上为“多次交易而事先制定”即可，而不论其事实上的运用次数。对于和消费者之间的合同，一定情形之下即使只为一次交易制定某些合同条款，也可将其认定为一般交易条件（这个问题以下还有述及）；（3）一般交易条件由契约一方当事人（一般交易条件使用方）单方面提出，根据《德国民法典》第305条第1款第1句，由双方当事人个别协商决定的合同条款不是一般交易条件。在公证文书中使用的示范性合同，由于并非由一方当事人单方面提出，所以不属于一般交易条件；但如果公证人单方面地接受契约一方当事人所提出的事先拟定的合同条款，而在公证文书中对该条款没有任何改变，这样的条款也属于一般交易条件。〔8〕这里有必要指出，一般交易条件不一定必须由契约一方当事人（一般交易条件的使用方）所制定，也可由第三人制定而被契约一方当事人所运用，如出租人协会或房地产业主协会制定的租赁示范合同被出租人或房地产业主所运用时，该合同条款也属于一般交易条件。〔9〕有学者将德国法上的一般交易条件的定义译为“契约一方当事人为不特定多数人所制定，而于缔约时提出之缔约条款……”，〔10〕这不仅是翻译上的失误，而且也是对一般交易条件理解上的偏差，将一部分本应受有关一般交易条件的法律规范调整的合同条款排除在被调整的范围之外，这不利于保护相对方的权益；（4）一般交易条件须在合同缔结之际提出，合同缔结之后一方当事人以单方通知形式提出的一般交易条件不是合同的有效组成部分，除非当事人就此达成新的合意。
为了保护消费者的权益，《德国民法典》第310条第3款规定：“在涉及和消费者之间的合同，本章的有关规定适用如下：（1）一般交易条件视作由向消费者提出，除非该一般交易条件由消费者自己将其引入合同；（2）对于由事先制定
的合同条款，如果消费者对此无法施加影响，即使该合同条款只为一次使用而制定，本法第305c条第2款、第306-309条以及《民法典施行法》（Einf櫣hrungsgesetzzumB櫣rgerlichenGesetzbuche）第29a条仍然适用。”根据该款第1项在没有例外的情况下可以推定与消费者之间的合同中的一般交易条件由提出；第2项使得某些由制定的合同条款，即使不是为了“多次交易”而制定，也视为一般交易条件。这两项规定无疑偏离了上述一般交易条件的定义，是立法者基于与消费者之间的经济地位、实力悬殊的考虑，而作出的一种特殊的处理。
（二）有关法律适用
有关一般交易条件的法律规定不是对所有的合同及所有当事人都适用，《德国民法典》第310条对这些相关法律规定的适用范围作了规定。原《一般交易条件法》对劳动、继承、家庭以及公司法上的合同都不适用，〔11〕根据现民法典第310条第4款的规定，债编第2章对继承、家庭及公司法上的合同不适用，但对于劳动合同，并未将其完全排除在适用范围之外；根据民法典第310条第1款，当一般交易条件的相对人为主〔12〕、公法上法人或公法上的特殊财团的时候，第305条第2款有关一般交易条件纳入合同的要件的规定以及第308条、第309条有关对一般交易条件内容的法律控制的规定不适用，这些相对人一般被认为较为精通交易，因此他们只能享受有限的保护。
三、调整一般交易条件的具体规定
通常一般交易条件使用者的相对方面临着两个层面的问题：（1）相对方在缔结合同时，很可能对一般交易条件的内容不甚熟悉，因为有些一般交易条件长达几页，有些一般交易条件字体很小且不引人注意，有些一般交易条件包含许多专业术语，一般人很难理解，等等；（2）相对方在缔结合同时，虽然明确知悉一般交易条件的内容对自己不利或者包含某些明显不公平的内容，但还是接受了这些一般交易条件，因为相对方没有其他选择，如果不接受这些一般交易条件就只能放弃签订合同，而不可能对合同条款作出改变。因此德国的一般交易条件法就从两个层面对一般交易条件进行规制：第一个层面是，对一般交易条件有效纳入合同的要件作出规定，如果不满足这些要件，该一般交易条件就不能成为合同的组成部分；第二个层面是，如果一般交易条件满足有效纳入合同的要件，那么就对一般交易条件的具体内容进行法律上的控制，已经被有效地纳入合同的一般交易条件，如其内容与法律规定相冲突，仍然会被宣布为无效。
（一）一般交易条件有效纳入合同的要件
现行《德国民法典》第305条第2款规定（原《一般交易条件法》第2条第1款）：“只有当一般交易条件的使用方在缔结合同时满足以下条件，一般交易条件才能有效地纳入合同：（1）使用方须就一般交易条件向相对方明确地作出指
示，或者如果根据合同的性质一一对相对方作出指示确有困难，使用方可在合同缔结处以显而易见的布告方式作出明确的指示；（2）使用方要为相对方提供知悉一般交易条件的可能性，并且要合理地考虑到某些相对人的明显的生理缺陷，使这些相对人也可以知悉一般交易条件的内容。相对方须对一般交易条件作出同意。”根据这一条款的规定，一般交易条件要有效地纳入合同，必须同时满足以下三个要件：
1.一般交易条件的使用方要对一般交易条件作出明确指示要使一般交易条件有效纳入合同，其使用者必须要向相对方就一般交易条件作出明确的指示，这种指示可以口头或书面方式进行，但必须要在合同缔结之前或合同缔结当时作出指示，在合同缔结之后作出的指示是无效的。例如某些合同缔结之后发出的“须知”、“注意事项”等一般交易条件不能有效地纳入合同，在合同缔结之后才得到的门票、车票等上面印的指示也不能有效地纳入合同，因此不是合同的组成部分。
但在许多情况下，一一对相对方作出口头或书面的指示比较困难或者难以实现，如在大量日常交易的合同，如果总是需要对相对方单独作出指示，那么日常的运营秩序会受到很大的干扰；〔13〕又如在现代社会有一些自动化的交易，如自动售货、自动洗车和自动保管箱服务等，这些合同依其性质不可能对相对方作出一一指示，但必须要在合同缔结地以显而易见的布告方式对一般交易条件作出明示。〔14〕
2.相对方对一般交易条件有知悉的可能性使用方除了负有对一般交易条件作出明确指示的义务之外，还必须为相对方提供知悉一般交易条件的可能性。这一原则从司法判决发展而来，并且已形成一相对客观的标准，是指对于“一般顾客”（Durschschnittskun-den）而言，一般交易条件应该有被知悉的可能性。使用方不应采用特别复杂的示意图或特别小的字体，使得一般顾客几乎不可能理解；使用方应为相对方提供足够的时间阅读一般交易条件，而不应匆忙地催促相对方在一般交易条件下签订合同。除了使“一般顾客”能够理解一般交易条件之外，使用方还必须考虑到某些相对人的明显的生理缺陷，这个内容是之前的《一般交易条件法》第2条第1款所没有的，在以前的司法判决和学界也很少涉及，德国联邦政府在向议会递交的债法现代化草案的理由书中强调了这一点。这里立法者的主要意图是针对某些失明的相对人，使用方对于失明的相对人应该提供以盲文或以声音方式传载的提示。对于其他视力上有一定缺陷的相对人，一般交易条件的使用方没有义务向其一一提供适合其阅读的字体；对于智力或精神上有缺陷的相对人，使用方也没有义务为他们作出特别的准备。〔15〕
3.相对方对一般交易条件的同意在相对人对一般交易条件知悉的基础上，
须相对人对一般交易条件作出同意，一般交易条件才能有效纳入合同。相对人作出同意无特别的形式要求，以口头或默示方式作出的同意也为有效。
4.令人意外的条款（uberraschendeKlauseln）在一般情形，如果同时满足了以上三要件，一般交易条件即可有效纳入合同，但《德国民法典》第305c 条第1款还对一种特殊情形作了规定，如果一般交易条件中的有关规定“按照情形，尤其是按照合同的外部表象极为特殊，以致于一般交易条件的相对方毋须对此加以考虑”，则该规定不能成为合同的组成部分。比如说一般交易条件的使用方在“供应时间”这一标题之下掩藏了一条对己方有利的责任排除条款，而且通常一般交易条件篇幅较长，这一条款很容易被相对方忽略，这种责任排除条款就属于“令人意外的条款”，不能成为合同的组成部分。但第305c条第1款与第307条（有关一般交易条件内容的法律控制）的界限并不是截然分明，因为通常“令人意外的条款”也对相对方构成“不公平的不利益”，所以即使将“令人意外的条款”纳入了合同，也可在对一般交易条件内容的法律控制层面令其无效，司法实践中在处理“令人意外的条款”时经常同时引用第305c条和307条，虽然在理论与逻辑上这样的处理方法不太准确。
（二）一般交易条件内容的法律控制
对一般交易条件的内容进行法律控制，是针对已被有效纳入合同的一般交易条件而言的。如前述提及，在许多情形下，一般交易条件的使用方对于相对方而言处于强势甚至垄断的地位，如果相对方需要使用方的产品或者服务，即使相对方对一般交易条件无商讨的余地，即使相对方明知一般交易条件有不公平之处，相对方可能仍然会接受，基于这样的考虑，对一般交易条件进行内容控制有着十分重要的意义。
1. 一般交易条件的解释与内容之确定
有关合同解释的一般规定对属于合同组成部分的一般交易条件的解释无疑是适用的，在适用了这些一般规定之后，如果一般交易条件的条款仍然有两种或以上的含义，根据《德国民法典》第305c条第2款的规定，应作出有利于一般交易条件相对方的解释，即一般交易条件含义不确定的风险应由其使用方承担。
根据民法典第305b条的规定，如果双方当事人达成了不同于一般交易条件的个别约定，个别约定优先于一般交易条件。个别约定优先于一般交易条件可以由相对人主张，相对人在合同缔结之时是否悉知该一般交易条件不影响其主张的权利。
2. 一般交易条件内容的法律控制的总体性条款
《德国民法典》第307条对一般交易条件内容控制做了总体上的规定。第307条第3款对有关一般交易条件内容控制的法律条款〔16〕的适用范围做了规
定，只有当一般交易条件的条款偏离了法律规定或者对法律规定作出补充时，才能对该条款进行内容控制。如果一般交易条件在字面上或意义上都符合法律规定，法官对其内容控制是不能先于现行法律规定的-根据《德国基本法》的规定，法官的裁判活动受法律的约束。〔17〕值得注意的是，有关一般交易条件内容控制的法律条款对纯粹的给付描述性条款（Leistungs beschreibungen）是不适用的，所谓给付描述性条款包括价格约定、具体的给付与对待给付的关系等等。给付描述性条款除了受《德国民法典》第138条第2款〔18〕的规制以外，一般认为都应该由市场经济自身来决定。〔19〕
第307条第1款规定：“如果一般交易条件中的条款违反了诚实信用原则而给一般交易条件的相对方造成不公平的不利益（unangemesseneBenachteiligung），该条款无效。如果一般交易条件的表述不是清晰且令人理解（klarundverst ndlich），就对相对方构成不公平的不利益。”该款中第1句是原《一般交易条件法》第9条第1款的内容，它体现了一个原则，即一般交易条件的使用方不可借助一般交易条件给相对方造成不公平的不利益。第2句是通过20XX年1月1日生效的《德国债法现代化法》新增的，其中包含的“透明性原则”（Transparenzgebot）是在司法实践中发展起来，并在欧盟指令93/12/EWG有相应规定。〔20〕早在欧盟发布指令之前，联邦民事法院在司法判例中已确立起这样的原则：一般交易条件对于相对人的权利义务的规定应准确、确定且尽量明晰（起奠基作用的是联邦法院民事判例BGHZ106，42，49）；而第307条第1款中的文字表述“清晰且令人理解”是从欧盟指令中直接引用而来。前面曾经提到，给付描述性条款原则上不在内容控制的范围之内，但“透明性原则”对给付描述性条款也是适用的。〔21〕
第307条第2款还规定了两种存在疑义时可以推定是对一般交易条件相对方构成不公平的不利益的情形：（1）该条款在其主旨上偏离了法律规定；（2）排除使用方的主要义务或限制相对方的主要权利，以致威胁到合同目的的实现。
3. 一般交易条件内容的法律控制的列举性条款
《德国民法典》第308条、第309条是一般交易条件内容控制的列举性条款，这些条款规定了一些具体情形的处理。第308条列举的是“有裁量余地的禁止性条款”，包括八大项的内容（以下还有子项）。所谓“有裁量余地的禁止性条款”，是指这些条款通常情形下会给相对方带来不公平的不利益，因为无效，但法官对这些条款有一定的裁量余地，可以在某些具体情况中令其有效。第309条列举的是“无裁量余地的禁止性条款”，包括十三大项的内容（以下还有子项以及子子项），对于这些条款法官没有任何裁量余地，而只能直接令其无效。虽然第308条、第309条列举了许多具体的令一般交易条件的条款无效的情况，但还有一些
这些条款无法覆盖的情形，这就需要通过第307条的总体性规定作出衡量，因此第307条对具体的列举性条款既起到统帅作用，也起到补充作用。
（二）一般交易条件不能有效纳入合同与一般交易条件无效的法律后果《德国民法典》第306条对一般交易条件不能有效纳入合同与一般交易条件无效的法律后果作出了统一的规定：“（1）如果一般交易条件部分或者全部不能纳入合同或一般交易条件无效，合同的其它部分仍然有效；（2）不能纳入合同或无效的一般交易条件的内容，诉诸于法律的相关规定；（3）根据上述第2款规定对合同内容进行调整之后，遵守合同对于一方当事人而言仍然非常困难或不利，合同无效。”根据这一规定，如果一般交易条件不能纳入合同或一般交易条件无效，一般情形下合同仍然有效，该一般交易条件所包含的合同内容将由相关的任意性的法律规定调整，例：如果有关排除瑕疵担保责任的一般交易条件不能纳入合同或无效，那么有关出卖人的瑕疵担保责任就适用《德国民法典》第434及以下条款。〔22〕与《德国民法典》第1条有关法律行为部分无效的法律后果的一般规则不同（根据这一规则，一般而言如果法律行为部分无效，则全部法律行为无效，〔23〕）但在一般交易条件，即使其为无效，原则上合同仍然有效。因为对于一般交易条件的相对人而言，他所面对的一般交易条件的使用方通常处于强势甚至一定程度的垄断地位，如果相对人需要使用方的服务或者产品，那么令合同无效并不利于保护相对人。仅仅令一般交易条件无效，合同仍然有效，其相关的内容代之以法律上的规定，是更有利于保护相对人的处理方法。第306条第3款是一缓和性的条款，虽然原则上一般交易条件无效合同仍然有效，且一般交易条件的内容由相关法律规定代替，但不能否认在某些具体情况下令合同无效比较合理，所以该条款针对某些特殊的情形，为法官留出裁量的余地。
四、一般交易条件程序上的规制
有关规制一般交易条件的程序上的规定主要依据是从原《一般交易条件法》分离而来现独立存在的《侵害消费者权益及其它违法行为的不作为诉讼法》（UKlaG），UKlaG的第1条就规定，一般交易条件可以被主张无效或主张撤销，“如果被使用或被推荐在交易中使用的一般交易条件根据民法典第307条至309条的规定无效”。诚然对于一般交易条件的相对方而言，在其面对不公正的一般交易条件时，他既可以主张一般交易条件不能有效纳入合同，也可以主张该一般交易条件无效，但许多相对人或者不会去怀疑一般交易条件的有效性，或者碍于诉讼所带来的麻烦与费用而就此作罢，〔24〕因此UKlaG设计了一种机制以保护相对方的权益-赋予某些协会（如消费者协会）以诉权。UKlaG的第3条、第4条专门对这些协会的分类、名单管理、登记及公布做了规定。这些协会可以就违反有关法律规定的一般交易条件向州法院（Landgericht）提起诉讼；在违反消
费者权益的情形，即使行为?a href=s:///2654/ target=_blank class=infotextkey>宋词褂靡话憬灰滋跫鲜鲂嵋部梢远云涮崞鹚咚稀！?5〕一旦法院作出支持原告诉讼请求的判决，原告可以要求将判决书在联邦公报（Bundesanzeiger）上公布，费用由被告承担，如果原告要求将判决书在其他出版物或者以其他方式公布，费用应由自己承担；〔26〕在一般交易条件已被判决无效的情形，如果行为人继续使用一般交易条件，其他相对人也可以法院判决为由，主张该一般交易条件无效。〔27〕根据这些条款，可以使得协会提起的诉讼及其结果的效用大为提高，更加有利于保护通常是作为不特定的顾客群体的相对人的利益。前有提及当一般交易条件的相对方为主等主体时，有关规制一般交易条件的法律规定不能适用，即主等在这方面不享受法律的特殊保护，同样当一般交易条件的相对方为主或者该一般交易条件只在之间适用，以上所提及的有关协会不
能就另一方所提出的一般交易条件向法院提起诉讼，协会诉权不适用在相对方为的场合。〔28〕
五、对我国立法的启示
在文末对我国立法上就格式条款的规制稍加概括。我国规制格式条款的主要依据是《合同法》的第-41条以及散见于《消费者权益保护法》、《保险法》、《海商法》中的一些条款。《合同法》第条对格式条款进行了界定，与德国法上对一般交易条件的界定的重要区别是我国合同法上的格式条款须由“一方当事人”拟定，而德国法上的一般交易条件亦可由其他人拟定而由一方当事人单方面提出。第条还规定了提供格式条款提供一方的提示义务与说明义务，但如果违反这些义务如何处理，法律上没有作出规定，比较有可能的是令提出方承担缔约过失责任，但如何承担、承担到何种程度也没有切实可行的标准，在德国法上如果一般交易条件提出方未尽提示义务，一般交易条件不能有效纳入合同。《合同法》第40条对格式条款的无效作出规定，但无效之后如何处理，有学者认为《合同法》第40条的规定的目的在于充分保障相对人特别是消费者的利益，该条并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利，因此如果格式条款是不公平不合理的，消费者不愿意宣告该条款无效而愿意变更该条款的内容，从保护消费者利益出发，应当允许消费者的请求。〔29〕这些看法无疑有其道理，但毕竟对法条做了过分的解释，而且格式条款的无效不等于合同全部无效，如德国法上令格式条款无效而合同仍然有效，格式条款中的相应内容代之以法律上的规定，也是一种较为合理的处理方法。总的看来，我国在这方面的立法还较为粗陋，逻辑
上不能自成体系，而且操作性不强，不利于运用法律的杠杆来规制格式条款，维护公平正义以及保护消费者权益。
格式条款的规制不仅是一简单的立法和司法层面的问题，调动社会或民间的力量有时也能有效地发挥作用，而且这几个层面并非截然分开，如德国的UKlaG 中规定的协会诉权，用立法方式赋予某些民间团体或协会以诉权，使得这些民间团体有权就不公平的一般交易条件向法院起诉，从而提起司法层面对一般交易条件的规制。除此之外，有学者还提出对格式合同的行政规制，“立法总会有空隙，司法规制属于事后补救，……；行政机关可以依自己的职权直接介入格式合同的制定和使用过程，把不公平条款遏制于初始，实为有效的控制方法。”〔30〕行政规制固然有其效率性、事前性和主动性的特点，但行政规制的启动是有其代价的。德国在1976年《一般交易条件法》制定之际，也有人提出运用行政方法对一般交易条件进行预防性的控制，使用一般交易条件时应当征得有关主管部门的同意，但最终立法者没有采纳这些建议，德国民法学者梅迪库斯认为立法者的决定是正确的，因为如果采用这种方法，会因此建立一个机构庞大的机关，如果这一机关广泛地对一般交易条件享有裁量权，那么私法自治的原则会受到严重的侵害。〔31〕而且如何对这些行政机关本身进行规制和制约及其代价和成本也是一个值得思考的问题，行政力量又有易放难收、趋于扩张的个性，所以对格式条款的行政规制还是应持谨慎的态度。
参考文献：
〔1〕参见杜军：《格式合同研究》，群众出版社20XX年版，第22页。
〔2〕《一般交易条件法》（GesetzzurRegelungdesRechtsderAllgemeinenGesch ftsbedingungen，简写为AGB-Gesetz）。
〔3〕参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》（Medicus：AllgemeinerTeildesBGB），7.，neubearbeiteteAuflage， lag，1997，〔4〕具体做法为：在原“债编”的第2章前加入一章“一般交易条件下的债的关系的构建”，原第2章改为第3章，以下类推。参见《德国债法现代化法》（GesetzzurModernisierungdesSchuldrechts），
〔5〕参见[德]吕特斯/斯塔德勒：《民法典总则》（Ruthers/Stadler：AllgemeinerTeildesBGB），， lag，Munchen，20XX，
〔6〕参见韩从容：“论格式合同的价值冲突与利益平衡机制”，载《现代法学》20XX年第6期。
〔7〕德国虽然不是判例法的国家，下级法院没有服从上级法院判例的义务，但因为存在第二审和第三审，下级法院通常会参照上级法院的判例，德国民事诉
讼第三审都在联邦民事法院进行，因此联邦民事法院的判例起着举足轻重的作用，参见斯塔德勒：《德国民事诉讼法的最新发展》（Stadler：NeuereEntwicklungimdeutschenZivilprozeβrecht）。
〔8〕OLG（州高级法院）DusseldorfNJW-RR1997，659，660.
〔9〕参见注6引书，第238页。
〔10〕译文见黄越钦：《私法论文集》，台湾世纪书局1980年版，第153页，转引自杜军：同注1引书，第1页。
〔11〕原《一般交易条件法》第23条第1款：“本法对劳动、继承、家庭、以及公司法上的合同不适用。”
〔12〕有关“主”的定义，《德国民法典》第14条第1款：“主是指以缔结法律行为的方式从事营业或者自由职业的自然人、法人以及有权利能力的人合公司。”
〔13〕参见注6引书，第243页。
〔14〕参见注3引书，第157页以下。
〔15〕参见《德国债法现代化法立法说明o总则部分》（/6040，）。
〔16〕包括第307条的第1款、第2款有关一般交易条件内容控制的总体性条款以及第308条、309条有关一般交易条件内容控制的列举性条款。
〔17〕《德国基本法》第20条第3款的规定：“立法应受宪法的约束，执法及司法应受法律的约束。”
〔18〕《德国民法典》第138条第2款：法律行为一方当事人在另一方当事人被胁迫、没有经验、缺乏判断能力或者明显无力表达意思之时为自己或者第三人牟取属于给付的财产利益，并且合同的给付与对待给付明显不对等的时候，该法律行为无效。
〔19〕参见注6引书，第249页。
〔20〕参见注15（/6040，）。
〔21〕参见注15（/6040，）。
〔22〕现行《德国民法典》第434条“物的瑕疵”，第435条“权利的瑕疵”，第437条“瑕疵出现时买受人的权利”，第438条“瑕疵担保责任的消灭时效”等等。
〔23〕《德国民法典》第1条：“在法律行为部分无效的情形，则全部的法律行为无效，除非能证明即使没有无效的部分，法律行为仍然成立。”
〔24〕参见注3引书，第153页。
〔25〕根据UKlaG第2条、第3条的规定，行为人以使用或推荐使用一般交易条件以外的方式违反有关消费者保护的法律规定的，第3条所列举的这些协会
也可对其提起诉讼。
〔26〕依据为UKlaG第7条“公开判决的权限”，该条为原《一般交易条件法》第19条。
〔27〕依据为UKlaG第11条“判决的效力”，该条为原《一般交易条件法》第21条。
〔28〕除了《德国民法典》第310条第1款的规定，另有依据为UKlaG第3条第2款。
〔29〕参见杜军：注1引书，第337页。
〔30〕参见杜军：注1引书，第367页。
〔31〕参见注3引书，第153页。
中国社会科学院法学研究所·王全弟陈倩
行政行为概念之重构 内容提要：作为我国行政法学的核心范畴之一，行政行为具有重要的司法意义和法理意义。但这一概念的通说却面临着一系列的理论困境，且难以回应实践中的问题。行政行为概念的科学界定应在充分借鉴德、日等大陆法系国家行政法学说及立法成果的基础上展开。 关键词：行政行为，概念，科学界定 引言 自新中国第一部行政法学教材《行政法概要》首先使用“行政行为”一词以来，几乎所有的行政法学论著都相继沿用了这一概念。但在行政行为概念的具体界定上，学者们则存在很大分歧，先后形成了最广义说、广义说、狭义说和最狭义说。进入九十年代以后，狭义说逐渐得到了多数学者的认可，时至今日，该说已经成为我国行政法学界的通说。以现行《行政诉讼法》对“具体行政行为”这一学术名词的吸纳为标志，行政行为在我国逐渐成为特定的法律术语。最高人民法院1991年6月11日发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》（以下简称《意见》）首次对具体行政行为的内涵做出了明确解释。《意见》第1条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”该条规定除了引发学界对具体行政行为与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外，定义本身还遭到了很多学者的非议。作为一种司法回应，最高人民法院在20XX年3月8日发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中又对此重新做出了全面的解释。《解释》第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用“行政行为”的概念，其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。从保障行政相对人权益的角度观之，这种处理问题的方法不失为一条救急的捷径。然而，围绕这一解释所引发的诸多问题又无法回避：作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先的具体行政行为概念是否仍然保留？如是，则其内涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？ 从更广阔的视野来看，行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕这一概念进行过大规模的争辩，但在很多问题上仍然
德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件（AllgemeineGesch ftsbedingungen）。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕20XX年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：（1）增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。（2）对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不
比较德国与法国，德国与俄罗斯自然环境以及社会经济发展情况 一、德国与俄罗斯自然环境以及社会发展情况 答：（一）○1俄罗斯联邦地质构造复杂，矿产资源丰富，如煤、石油、天然气、泥炭、铁、锰、铜、铅、锌、镍、钴、钒、钛、铬的储量均名列世界前茅。 只有锡、钨、汞等金属资源储量较少，不能自给。主要资源分布集中，有些大型 能源资源、矿物原料的分布相互接近，但是，资源分布很不平衡：其中大部分 集中在国土的北部和东部地区；而急需燃料、原料的西部（欧洲部分）地区却 感到资源不足、品种欠缺；矿产资源丰富、品种也较齐全的乌拉尔地区，由于长 期开采已造成资源不足，开采难度愈来愈大。上述情况势必造成远距离运输， 给交通部门带来了很大的压力，每年由东部地区运往西部地区的燃料都达几亿标 准吨以上，这在一定程度上影响了俄罗斯联邦经济发展和生产力的合理分布。 俄罗斯自然资源的丰富还表现在：它拥有原苏联90％以上的森林面积和水能资 惊，70％的煤炭，80％的天然气，100％的磷灰石，60％的钾盐和大部分铁矿 石。西伯利亚和远东是全世界自然资源丰富的地区。这里的森林面积达5．03 亿公顷，木材积蓄量达600多亿立方米。还有大量的各种金属矿藏，如铁、铜、 镍、锌、锡、铝、霞石、金刚石、水银、镁、云母、铝、钨、金、银等。西伯 利亚拥有大量的各种珍贵皮毛动物和价值较高的药用植物。远东海域生物资源丰 富，总量为2850万吨，其中鱼类资源2300万吨。 ○2德国自然资源贫乏，除硬煤、褐煤和盐的储量丰富之外，在原料供应和能源方面很大程度上依赖进口，矿物原料(钢、铝土矿、锰、磷酸、钨和锡)对外国的依赖特别大。德国拥有少量铁矿和石油, 天然气需求量的三分之一可以由国内满足,2／3的初级能源需要进口。德国的工业以重工业为主，汽车、机械制造、化工、电气等占全部工业产值的40％以上。食品、纺织与服装、钢铁加工、采矿、精密仪器、光学以及航空与航天工业也很发达。中小企业多，工业结构布局均衡。农业发达，机械化程度很高。农业用地约占德国国土面积的一半。产品可满足本
浅论格式条款及其制度完善(一) 【论文关键词】格式条款；本质特征；提示义务；解释规则；制度完善 论文摘要：作为20世纪合同法发展的重点标志之一，格式条款(或格式合同)的产生和发展无论是在学术界，还是在司法实践中都给我们展示了一个新领域。这种特殊的合同形式不仅改变了我们传统的契约方式(过程)。而且对我们一惯主张的合同自由原则似乎也产生了挑战。在当前社会经济生活中，格式条款因其特殊的订约优势(如减少合同当事人订约成本)已为合同当事人在各个领域广泛使用，格式条款(合同)在经济活动中而给我们创造经济效益的同时，在另一方面也因其特殊订约方式给我们留下了大量有关格式条款的合同纠纷。尤其是在一些行业中，提供格式条款的一方当事人对格式条款(合同)的滥用已给社会经济生活带来了负面影响。本文从格式条款的认定和法律适用方面对格式合同进行分析，并试图提出一些有关格式格式条款(合同)规制方面的设想。 1格式条款(合同)的概念 格式条款或称格式合同，在不同的国家和地区的法律中有不同的称谓，如在法国、美国等称之为附合同、附意合同，英国称之为标准合同，在我国澳门法中使用加入合同概念，我国台湾地区称之为定型化契约，德国法使用一般契约条款概念，《国际商事合同近则》使用标准条款的概念。 在我国学术界有称格式条款也有称之为格式合同，有些教课本也有出现定型化合同、定式合同等概念①，在一般情况下我们对格式条款和格式合同两概念的理解区别不大，甚至是视为同一个概念。 于1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第39条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，再看《合同法》第39条第一款、第40条、第41条中有关格式条款的表述，可见我国《合同法》采用的是格式条款概念，而非格式合同的概念，这种立法选择在理论和实践上都有极其重要的意义。在合同实践中若干个格式条款有可能构成一个完整的合同，也可能是一个合同中仅有部分条款是格式条款，而其它条款则是非格式条款。《合同法》中采用了格式条款的概念，也就意味着将所有的合同条款可分为二种，即格式条款和非格式条款。相对于完整独立存在的格式合同而言，《合同法》采用格式条款的概念的作法扩张了合同法中第39条第一款、第40条、第41条的适用范围。换句话说，合同法加强了对格式条款另一方当事人(往往处于弱势地位)的保护。 2格式条款的认定 由于格式条款是由合同一方单独订立的，合同的条款只体现了一方当事人的意思，是以最大限度地维护格式条款提供者一方利益为出发点的，格式条款的提供者难以自觉做到将本方的利益与另一方利益进行公正合理的平衡。并且，格式条款的另一方当事人，往往是处于弱势地位(如消费者)，缺乏必要的知识和经验，对于格式条款的提供者为维护自身利益而精心制订的格式条款，一般难以了解条款中所表达的真正意图，即便认为条款损害了他的合法利益到法院去起诉，也难与处于优势地位的对方当事人抗衡。特别是广泛使用格式合同的经营者多为公用事业行业和大型垄断企业或具有独占地位的经营者，他们有可能利用其订立合同的优势，迫使相对方(往往是消费者)接受他们制定的格式条款。这样产生的格式条款，就难以保证订约双方的平等公正。为了平衡订约当事人之间的利益，法律便规定了关于格式条款的一些特殊规则，而适用这些规则的前提是要准确判定合同条款是否属于格式条款。鉴于此，格式条款的认定就显得极具重要。在实践中，我们可以从格式条款的概念和特征来分析判定是否属于格式条款，具体可从以下几方面来把握。 2.1未与对方协商是格式条款的本质特征。格式条款的内容具有定型化的特点。定型化是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，
德国行政法的法律渊源 当代德国的行政法，其范围和数量已经达到相当宽阔和繁多的程度，就是说，由性质和形态各异的、为数众多的法律规范构成了基本上是内在协调的德国行政法。在研究德国行政法的法律渊源的内涵时，德国的行政法学家们在其各自的论作中却有不同的解释，从不同的角度得出不同的定义。但是，从法理上分析，大都认为“实在法的识别标志”即为法律渊源（注：参阅〔德〕Hartmut;Maurer，Allgemeines;Verwaltungsrecht‘11.Auflage，C.H.Beck’sche;Verlagsbuchhandlung;München;1997.5.58.），法律渊源是性质和形态各异、为数繁多的法律规范之中的规则要素，或称为秩序要素，是法律规范产生和存在的表现形式。 德国行政法的法律渊源大体分为以下方面。 一成文法律渊源 成文法律渊源主要包括宪法、正式法律、法规命令和规章。 （一）联邦基本法和各州宪法 联邦基本法作为德国宪法以及各个州的宪法，是德国行政法的最基本的法律渊源，但是必须明确，并非是指基本法和州宪法即为行政
法规范，而只是指它们是行政法和行政管理的基础和标准。尽管在行政法院的审判（以及其它法院的审判）实践中，有时可以援引和直接适用基本法的某些条款，但是绝对不是将其视为行政法律规范，而只是将其蕴含的对行政具有直接或间接意义的规则发生作用。 （二）正式法律即议会法律 不言而喻，正式法律是由联邦议会和州议会按照宪法规定的立法程序制定的法律规范，即为议会法律。现今许多德国学者在论述正式法律时，都涉及到源于19世纪的国家法学说的双重法律概念的含义，即形式意义上的法律和实质意义上的法律。形式意义上的法律是指立法机关依法定程序以书面形式制定的；实质意义上的法律是指具有普遍约束力的规则。这二者之间的范围不相同，但也有相互重合的部分，因为一般地说，法律规范大都是以正式法律形式出现的，但是也有的正式法律不具有法律规范的内容，或者有的法律规范不采取正式的法律形式（注：参阅〔德〕Hartmut;Maurer，‘Allgemeines;Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche;Verlagsbuchhangdlung，München;1997.S.60-61.）。 （三）法规命令 在德国行政法的法律渊源中，包括大量的法规命令。这是指包括
保险法对格式条款规制内容的理解与适用 2012-10-09 作者：张雪楳最高人民法院法官 保险合同条款多为格式条款，其由保险人单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性。我国2009年修订的保险法在第十七条、第十九条、第三十三条对格式条款的效力以及解释等问题进行了系统规定，下详述之。 根据我国合同法第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。保险合同条款多为格式条款，其由保险人单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性。我国2009年修订的保险法在第十七条、第十九条、第三十三条对格式条款的效力以及解释等问题进行了系统规定，下详述之。 一、关于保险人说明义务的理解与适用 (一)保险人说明义务的界定、法理基础及其特点 保险人说明义务又称保险人缔约说明义务，“醒意义务”，是指保险人在保险合同订立过程中，依法承担的将保险合同中的格式条款向投保人进行说明的义务。保险法第十七条对保险人的说明义务进行了规定。 关于说明义务的法理基础，主要观点认为其为最大诚信原则和附和契约的客观要求。保险合同是典型的格式合同，合同条款由保险人单方拟定，具有附和性。因保险业务具有专业性，条款中多有一些艰涩难懂的专业术语，如果保险人不作说明，作为缺乏保险专业知识的普通投保人而言，由于其与保险人在保险产品信息的掌握上存在着不对称性，其注意能力和交涉能力也处于劣势，故其很难准确理解条款的涵义和法律后果，造成双方当事人缔约地位实质上的不平等和意思表示实质上的不自由。在此基础上缔结合同，难以实现意思自治，对投保人有失公平，也有违保险法的最大诚信原则，因此，各国立法均规定了保险人的说明义务。此外，也有观点认为，规定该义务也是基于消费者保护主义的考虑，其是保险人的主要附随义务，故在订立保险合同时，保险人也需尽说明义务。 保险人的说明义务具有以下特点： 第一，法定性。该义务系法定义务，规定该义务的法律规范是强制性法律规范，“一切保险人均负有此项义务，且不允许保险人以合同条款等方式予以限制或免除。” 第二，先合同性。该义务是先合同义务，具有先合同性。合同内容是投保人决定投保与否的基础性考虑因素，因此，该项义务的履行
国外环境法的现状和发展趋势 ;关键字：国外环境法现状发展趋势; 国外的现代环境法，是从本世纪六十年代起随着环境问题的不断加剧而迅速崛起的。经过30多年的发展，环境法在许多国家已形成一个复杂的环境法体系，并成为一个独立的法律部门。 ; 首先，环境保护已成为许多国家宪法的重要内容。瑞士是世界上最早在宪法中规定环境保护的国家。早在1874年5月29日公布的《瑞士宪法》里，就有关于管理山川、支持水流发源地造林工程、保护森林、制定渔猎法律、保护禽兽和益鸟的规定。后来为了适应新的条件下环境保护的需要，又先后多次增补环境保护的条款。希腊于1975年、葡萄牙和印度于1976年、加拿大和菲律宾于1987年、波兰于***年、保加利亚和罗马尼亚于1991年也都修改宪法，增加了保护环境的内容。巴西1988年的宪法甚至专设了一章“环境”。有的国家还通过对宪法条款的扩大解释将原来宪法里的某些条款解释为具有环境保护的作用。例如，美国的学者、律师、法官在解释美国宪法修正案第9条关于“不得因本宪法列举某些权利而认为凡由人民所保留的其它权利可以被取消或抹杀”的规定时，就认为“人民所保留的其它权利”当然包括环境权，应当受到法律保护。环境保护被写进宪法，使得具体的环境立法有了宪法依据。 ; 其次，许多国家制定和颁布了环境保护基本法，对环境保护进行全面综合的法律调整。环境保护基本法是一个国家环境保护方面牵头的法律，它通常规定一个国家的基本环境政策、原则和制度，其作用
是能够对环境保护法律关系进行全面综合的调整。卢森堡在1965年制定了《自然环境和自然资源保护法》；日本于1967年通过了《公害对策基本法》，1972年又通过了《自然环境保全法》，并与1993年颁布了全新的《环境基本法》；1969年，美国通过了《国家环境政策法》，瑞典颁布了《环境保护法》；1973年，罗马尼亚和丹麦分别制定了《环境保护法》；匈牙利于1976年制定了《人类环境保护法》；1977年菲律宾颁布了《菲律宾环境法典》；波兰于1980年颁布了《环境保护法》，并在***年和1990年两度进行修订；印度、英国、保加利亚也分别在1986年、1990年、1991年颁布了《环境保护法》。目前，其它国家还在陆续制定和颁布这种综合性的环境保护基本法。 ; 其三，各国制定和颁布了大量的单行环境法律、法规和规章。随着各国对环境管理的不断强化，环境立法越来越全面具体，因而便颁布了大量的各方面的单行环境法律、法规。比如日本，在1970年第64届国会上，一次就通过了《废弃物处理和清扫法》、《海洋污染防治法》等六部环境法律，并对《公害对策基本法》、《大气污染防治法》等八部法律进行修改。此后又陆续颁布了《恶臭防止法》、《特殊鸟类转让法》、《关于公害损害健康补偿法》、《公害纠纷处理法》等一系列单行环境法律，建立起了一套完整的环境法体系。有的国家甚至对某一具体污染物质就可以颁布一部法律。如瑞典就有《硫法》、《多氯联苯（ＰＣＢ）条例》、《镉条例》等法律、法规。正因为如此，所以目前许多国家都有大量的单行环境法律、法规和规章。美国颁布了有关
一、德國特殊交通規則 (一)在市區如無特別規定，速限為每小時50公里，進入郊區， 速限為每小時100公里。 (二)無交通號誌狀況下，主幹道有先行權，若無主幹道 之分，則右方來車有先行權。 (三)機動腳踏車騎乘者無論白天或夜晚必須打開前後車燈。 (四)駕車及乘車者皆須繫好安全帶。 (五)12歲以下或身高150公分以下兒童，乘車時必須使用兒 童安全座椅。 (六)車輛輪胎紋路深度必須達 1.6mm，另車輛必須依據天氣狀 況配備不同設備，例如冬天時必須換配冬胎。 (七)在德國高速公路開車，禁止由右側（慢速車道）超車，只 能從左側超車，倘前車佔用最內線車道，可以閃燈或鳴喇 叭示意它離開。 (八)在德國高速公路開車，禁止佔用內線車道（塞車除外）， 超車後應儘可能回到中線車道。 (九)德國大眾交通運輸系統採上車後抽查票卡制度，乘 客於搭車前必須先購票(搭乘公車者可向公車司機買票)， 並在上車前將車票放入月台上所設置之票卡機打印 蓋銷章，否則當查票員抽查時，將視為未購票(逃票)。 (十)遇交通緊急情況時尋求警察協助請撥打110，救護車請打 112。 二、國人在德國較常發生之交通事故 在德國道路開車倘遇無交通號誌狀況下，主幹道有先行 權，若無主幹道之分，則右方來車有先行權。國人因交通規則 習慣不同，常忽略此先行權而易發生交通事故。
三、違反交通規則罰則 (一)乘車未繫安全帶者罰鍰40歐元，未完整繫帶者(含兒童安全 座椅)處以罰鍰30歐元。 (二)駕駛使用手機者處以罰鍰40歐元。 (三)於柏林及布蘭登堡邦搭乘大眾交通運輸系統未購票被查獲者 將被處以60歐元罰款。 (四)違反交通規則情節輕微者，警察可開立警告單或處以警告罰 鍰5-35歐元。(例如騎乘腳踏車進入行人徒步區)。 (五)闖紅燈者，罰鍰125歐元並得吊扣駕照1個月。 (六)酒後駕車 １、新手駕車2年內以及不滿21歲者禁止酒後駕車(酒測值不可超過0,0‰)，違反者處以罰鍰250歐元、扣交通安全點數1點，並須自費參加交通安全講習(約300歐元)，或得再延長 新手試駕時間2年。 ２、一般酒後駕車者，酒測值不可超過0,5‰，違者處以罰鍰500歐元，同時吊扣駕照1個月；曾有一次酒後駕車紀錄者，則 處以1000歐元罰款，並吊扣駕照3個月；有多次酒後駕車 紀錄者處以1500歐元，並吊扣駕照3個月。酒測值超過 1.1‰者被視為刑犯，除罰款外，吊銷駕照至少6個月，並 扣除交通點數3點。酒測值超過 1.6‰者再取得駕照時，必 須通過醫學心理檢查。 (七)駕車肇事致人受傷者處以3年以下有期徒刑、罰金並得吊扣 駕照6個月至5年；駕車肇事致死者處以5年以下有期徒刑、罰金並得吊扣駕照6個月至5年或永久吊銷。 (八)無照駕駛者處以6個月以下有期徒刑或罰金。 (九)駕車超速者 【在郊區超速(含高速公路)】
论格式条款的规制 游路遥法学0902班 200961120230 摘要：在垄断资本主义带来的社会渊源和现实需要的刺激下，格式条款取得了长远的发展。但长远的发展也暴露出对于缔约相对者极为不利的负面效果， 引发了格式条款带来的责任危机。不公平交易充斥期间和对契约自由原 则的冲击也把格式条款推入两难的局面。压力的迫使下，自身的修缮则 必然选择在多方面的规制来弥补制度上的瑕疵。 关键词：格式条款；公平原则；契约自由；规制 现代市场经济及其制度的飞速发展，给被认为具有长久稳定性的法律制度带来了强有力的冲击。特别是垄断资本主义的发展带来的潮涌般的贸易流量，创制出了许多崭新的经济和法律制度，商业交易的面貌也随之焕然一新。其中，格式条款无疑成了最具代表性的一项。正如西方学者古斯特论述到：“在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占99%。很少有人会记得他们最后一次签订合同是什么时候。恐怕实际的情况是，除了格式合同，他们所签订的合同只有少数口头合同算是例外。而对于那些较为活跃的人来说，他们每天可能要签订几份格式合同。”格式条款取得了巨大的实践的成功。但诚如事物的两面性，格式条款的出现也必然伴随着其自身无法避免和克服的瑕疵。这些瑕疵在格式条款的广泛运用中带来了不可忽视的消极影响，乃至超出了该制度的本意初衷。因而，由此带来的严格责任就是我们不得不思考的问题。 一、格式条款的初始之义 格式条款随着资本的浪潮在各个市场经济体内得以普及，其瞩目的实践性也得到了法律上的认可。无论大陆法系还是英美法系，都在其成文法或判例中确立了格式条款的法律地位并建立其日渐完善的制度设计。与此同时，其自身的辩驳特性，特别是对契约自由原则的挑战更是引起了理论界的一波波思考。而我国，在立法上借鉴了外国的先进经验，在《合同法》中明确的对格式条款做出了明确的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（该法第三十九条第二款）。以该条为核心，形成了我国目前的格式条款制度。究其细处，可以结合法理得出几项特征：一是为了重复使用而预先拟定，格式条款的便捷需求使然的结果；二是未与对方协商，允许条款提供方单方面为合同内容上的意思表示；三是对象的不特定性，格式条款面向的是不特定的潜在交易者而非单一特定的交易者；四是立约的相对人的从属地位，格式条款的提供方凭借其垄断地位造成了事实上的不平等。[1]其中的第二项，不可协商性因格式条款自身独断的效果而成为了其本质特征，昭示着格式条款的初始渊源。[2]那么，我们如何理解格式条款及其制度设计所追求的或说其背后推动的因由呢？
论德国行政法的基本原则(一) 摘要：德国是大陆法系国家的典范，也是近现代世界行政法体系中一股不可忽视的力量。尤其是其行政法的基本原则被誉为欧洲行政法之灵感与源泉，对各国行政法发展的影响极大。而对德国行政法及其基本原则产生最重要影响的因素是其法治国理念与议会民主、基本权利等宪法原则。正是伴随着这些因素的作用，在德国行政法上逐渐形成了依法行政、比例与信赖保护等三大并驾齐驱的基本原则。关键词：德国；行政法；基本原则一、宪政基础-法治国理念的变迁与宪法原则的作用德国不仅是法治国或法治思想与制度的发源地，而且法治国（Rechtssaat）一词也为德国人所创造。①]但是法治国思想与制度在德国却经历了一个曲折的过程-发端于18世纪末的实质上的自由法治国思想在19世纪专制时代创立并走向了极端形式化，直到20世纪40年代中期波恩政权才使之复生和全面开场，即恢复“实质法治国”并走向公正法治国。②]这就是说，法治国思想在德国经历了一个从早期实质意义法治原则到近代形式意义法治原则再到现代实质意义法治原则的发展变迁过程。所谓形式意义的法治原则，是指所有国家活动都必须符合法律特别是制定法，只要国家机关的行为符合法律规定，即认为达到了法治国原则的要求。实质意义的法治原则，则是指国家权力及其行使都必须依据公正、明确、稳定的议会法律，公民的自由与权利受到宪法和公正程序的保障，即所有国家活动不仅要符合法律规定，而且必须符合公平正义的观念。正如M.P.赛夫所言：“实质上的法治要求实现公正的法律秩序，这一原则要求国家的权力应当服从于各种确定的、不可变更的宪法原则，服从实质性的基本价值；而形式的法治要求，国家的一切活动都应当以宪法规定的各种法律为依据。”③]与法治国原则的发展变迁相应，德国行政法基本原则也在法治主义由机械走向机动，行政权由消极走向积极的历史背景下逐步发展并完善，即由作为形式主义的依法行政原则过渡到实质主义的比例、信赖保护原则。在德国，法治国的理念与原则又是通过宪法而确立的，它们反映到宪法中就成为基本的宪法精神和原则，发挥着规范国家权力运作之功效。作为“宪法的具体化”的行政法，其基本原则正是从体现民主法治国家精神和观念的宪法原则中推导出来，后者是前者的直接依据。“事实上，德国行政法，很大程度上是相当近期的来自宪法激励的产物。”“这里重点强调的一些德国行政法原则，它们由宪法帮助形成，又引人注目地在欧洲层次上再现。”④]德国宪法不仅规定了法治国原则，还规定了议会民主、基本权利之保障等一系列基本原则，它们都为德国行政法基本原则提供了最重要的宪法基础。议会民主原则要求，只有人民选举的、体现直接民主的、合法的议会才能够对共同体的重要事务制定针对全体公民具有法律约束力的规则。因此，一个独立的和实质的行政决定，必须以议会的法律为依据，以议会的预算为财政支持，以政府对议会的负责而受到控制。但是仅仅依靠议会是不够的。现代行政拥有比过去行政多得多的空间和积极作为的责任。它不仅有义务执行作为一般规则的法律，而且必须独立地面对社会和社会成员提出的各种要求，需要考虑让他们参与和与他们合作的可能性。因此，民主原则还要求行政活动必须“保证人们获得通过参与的自治”。⑤]基本权利之保障原则要求，公民的自由和财产应当得到法律的全面保护，行政机关只能根据法律规定或者在具有法律规定的基础上才能加以限制，行政机关活动的界限应当由立法者确定。⑥]同时，它强调以公民的自由、权益为本，个人不再是行政之“仆从”，而是具有“人性尊严之公民”，行政机关必须给予尊重。⑦]这种尊重不是特别的恩赐，而是要求行政当局根据基本法规定的法治国原则与社会国原则，平衡或调整法律保护的个人利益，以促进个体人格的完善、个人的全面发展。申言之，基本权利之保障并非空洞的口号，而必须透过信赖保护、比例原则等法律制度使之具体化、详细化和具有可操作性。经过德国联邦宪法法院长期以来对基本权利所作的精致的法解释学工作，基本权利已成为相当稳定的规范性标准。可见，德国宪法所规定的议会民主原则和基本权利之保障原则不仅决定着德国行政法上的依法行政原则，还要求行政活动符合比例原则，遵循信赖保护原则等。二、依法行政原则（DerGrundsatzGesetzm？ssigkeitderVerwaltung）法治
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件法》及其变迁 王全弟、陈倩 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势;但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的 利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件(AllgemeineGesch ftsbedingungen)。1976年德国制定《一般交易
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容;对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一 般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件;如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其
德国科学哲学的发展与现状 ——访汉斯?波塞尔教授和李文潮教授 郭贵春成素梅 2013-4-6 13:25:00 来源：《哲学动态》(京)2006年11期当代科学哲学的发展正处于转型期，传统科学哲学的内在矛盾越来越尖锐，新的科学哲学传统的建立正处于探索之中。在这种背景下，为了全面了解德国科学哲学的研究与发展状况，我们对德国柏林理工大学哲学系的汉斯?波塞尔（Hans Poser）（简称波）教授和德国自由大学哲学系教授、大连理工大学特聘教授李文潮（简称李）先生进行了专访。 问：英美科学哲学界普遍认为，科学哲学产生于孔德的实证主义，形成于逻辑经验主义，您是否同意这种说法？ 波：一般认为科学哲学起源于孔德的实证主义，这是分析哲学的看法，分析哲学的典型特征是坚持经验主义传统，从经验主义中寻找起源，这样，很容易追溯到孔德。 李：德语中科学哲学这个概念叫做“Wissenschaftstheorie”，大约形成于上世纪中期。按照通常的看法，这个概念是对英美语言中“Philosophy of science”的翻译。假如这样的话，那么就是科学哲学一词首先在英美世界流行的。不过人们在德语中为什么没有直接使用“Wissenschaftsphilosophie”或者“Philosophie der Wissenschaften”？我猜测在把英语中的“Philosophy of science”引到德语中时，人们也许想到了德国哲学中的古典传统，譬如费希特的“知识学”（《全部知识学基础》，1794；《知识学第一导论》，1797）。只是这样一来，德语概念提供的信息便与英语中的“Philosophy of science”有
Quelle: Deutsche Gesellschaft für technische Zusammenarbeit (GTZ) Bundesministerium für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung 联邦德国基本法（GG） 1949年5月23日颁布, 2002年7月26日最后一次修改 德国基本法 第一章基本权利 第1条人的尊严 第2条个性自由发展〃生命权〃身体不受侵害〃人身自由 第3条平等 第4条信仰〃良心和信教自由〃拒服兵役 第5条言论自由 第6条婚姻、家庭、非婚生子女 第7条学校教育 第8条集会自由 第9条结社自由 第10条通信、邮政和电信秘密 第11条迁徙自由 第12条职业自由 第12a条兵役和替代役义务 第13条住宅不受侵犯 第14条财产权〃继承权和财产征收
第15条社会征用 第16条国籍变更〃引渡 第16a条避难权 第17条请愿权 第17a条服役义务人基本权利的限制 第18条基本权利的丧失 第19条基本权利的限制 第二章联邦和州 第20条国家基础条款〃抵抗权 第20a条保护自然生活环境 第21条政党 第22条联邦国旗 第23条欧洲联盟 第24条国家主权转让 第25条国家法和联邦法 第26条禁止侵略战争〃战争武器 第27条商船队 第28条州宪法〃地方自治 第29条联邦领土的重新划分 第30条州的权限 第31条联邦法的优先地位 第32条对外关系 第33条公民权利和义务〃公务员
第34条违反公职义务的责任 第35条司法和公务协助〃灾难救助 第36条联邦行政机关工作人员 第37条联邦强制权 第三章联邦议院 第38条选举原则〃代表议席〃选举权 第39条当选任期〃集会 第40条议长〃议事规则 第41条选举审查 第42条公开和多数原则 第43条要求出席权和出席权 第44条调查委员会 第45条欧洲联盟事务委员会 第45a条外交事务委员会和国防委员会 第45b条军事专员 第45c条请愿委员会 第46条免责权和豁免权 第47条拒绝作证权 第48条议员权利 第49条（已废除） 第四章联邦参议院 第50条职能
浅论格式条款的司法规制(一) 论文关键词：格式条款；司法规制；诚实信用原则 论文摘要：格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时，也带来了潜在的不公平的可能性。现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则，通过判断格式条款是否订入合同、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。 在法治社会中，司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。正如我国民法学者王利明教授指出的那样，司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位，而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段，法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。现代社会的发展，使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。其中最为典型的是格式条款的大量使用，经济强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。在这种情形下，如何通过司法对格式条款进行规制，以实现社会公正，即系一典型新课题。本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。 一、诚实信用原则与格式条款司法规制 诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的，并最终发展成为现代民法的一项基本准则。诚信由道德准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域，《法国民法典》第1134条规定：“契约应当以善意履行”。1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来，但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来，并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域，成为民法的一项基本原则。有的学者甚至指出，诚实信用原则为法律之最高原则，一切法域皆受其支配。关于诚实信用原则之本质，学者问有不同认识：第一说，以诚实信用原则之本质为社会理想；第二说，认为诚实信用原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德之基础；第三说，认为诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。史尚宽先生认为，第一及第二说均未免过于抽象，适用困难。第三说较为具体，便于适用。笔者赞同史尚宽先生的观点，诚实信用原则的本质在于谋求当事人利益之平衡，要求人们在法律活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。 在格式条款违反哪些民法原则时无效方面，学界的看法却不尽相同。如杜军副教授认为，这些原则是公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。黄立先生认为，主要是诚信原则和显失公平原则，显失公平原则又包括违反平等互惠原则者、排除任意规定而与该规定立法意旨矛盾者、因条款之限制致契约之目的难以达成三种情况。王泽鉴教授认为，“实则以诚信原则作为审查标准，即为己足。”综合上述几种观点笔者认为，对格式条款的司法规制，除了法律强行规定之外，还有诚实信用原则。关于违反强行规定的格式条款无效，这一点已得到了广泛的认同、无甚争议。在当前中国，格式条款违反强行规定主要是指违反《合同法》第40条和《消费者权益保护法》、《民用航空法》等法律的相关规定。除法律强行规定之外，格式条款的司法规制，还应通过诚实信用原则这个弹性法律原则来实现。为什么是这个原则而不是其它，比如禁止权利滥用和显失公平等原则呢?这主要基于以下两方面的理由：其一，这个原则是民事法律领域最基本、最上位的原则，其它诸原则都服从于这一原则，或只是这一原则在某一领域的具体体现。其二，这个原则包括了一切民事活动，特别是合同行为的所有领域。其中诚实信用原则既规范合同当事人之间的关系，又规范的是合同当事人与他们之外的人群、世界的关系，所以诚实信用原则完全可以作为司法活动中规制格式条款的依据。 二、格式条款司法规制的前提：根据诚实信用原则判断格式条款之订入 王泽鉴教授曾指出，定型化契约条款系企业经营者所自创，虽大量使用，但不因此而具有法律性质，仍须经由双方当事人意思表示的合致，始能成为契约内容。这一段论述的是格式条款订入合同问题，因为由一方提出的格式条款只有订入合同成为合同的一部分才发生合同效
信赖保护原则最先由德国等大陆法系行政法学者提出，后为立法所接受，现已成为大陆法系行政法上一项重要原则，对完善大陆法系国家行政法律制度发挥了重要作用。我国由于理论研究的滞后，至今没有在立法上确立该原则，造成与此相关的制度极不完善。本文探讨了信赖保护原则的理论及国外的制度，对在我国确立信赖保护原则提出了构想。 「关键词」行政法信赖保护制度建设 行政法信赖保护原则肇始于德国行政法院判例，后经日本及我国台湾地区等的效仿、继 受与发展，现已成为大陆法系行政法之一般原则。依据该原则进行的制度设计在保障人权、维护法的安定性、实现实质的法治行政方法发挥着不可替代的作用。然而，主要仿照大陆法系建立起行政法制度的我国，理论上对这一原则却鲜有研究，涉及该原则的制度由于缺乏理论的支持而难以完善。借鉴国外的研究成果对该原则进一步阐释并构想我国相关制度设计，乃本文旨趣所在。 一、行政法信赖保护原则的基本理论 关于信赖保护原则是宪法原则还是仅为行政法之一般原则，在德国公法学界早有争议。 从该原则演变的历史来看，可以看出信赖保护原则一开始只是作为行政法之一般原则于第一次世界大战后在德国各邦行政法院的判例中被引用，后来被明文规定在联邦德国行政程序法、租税通则、联邦建设计划法等成文法上。此后该原则不仅作为一项重要的行政法原则得以确立，其重要性也得到了学界的一致首肯，现今较为一致的看法是信赖保护原则不仅是行政法上的一般原则，而且已成为一项宪法原则。探讨作为宪法原则的信赖保护已超出了本文的议题，以下只探讨行政法上之信赖保护原则。 现代福利国家中，国家和人民之间应该存在信赖关系，公民必须信任行政机关所作出的 决定，以此安排自己的生活，否则社会秩序的稳定性和社会生活的可预测性便会遭到破坏。当公民信赖行政行为，并且这种信赖值得保护时，为保护行政相对人的信赖利益，①该行政
行政合同与行政行为的关系 读于安《德国行政法》有感 级宪法学与行政法学 赵琴 读了于安编著的的这本《德国行政法》，薄薄的的不到页的篇幅，但是却是德国行政法思想的厚实之作。带着德国人的一贯严谨的学术传统和思辨的民族特质。在机构上设置八章，主要内容为：国家行政和行政法的基本概念、行政法基本原则、行政组织、行政法令和规章、行政行为、行政合同、行政程序和行政执行、法律救济。德国是大陆法系的代表国家，《德国行政法》的作者奥托·梅叶，成为德国行政法学的奠基式作品。我国行政法概念受德国行政法影响，读《德国行政法》可以对我们的法学理论的学习和实践有很多的借鉴意义。 读完《德国行政法》，我获益良多，同时感到新的的疑问。近代公法和公共行政体制对我们而言基本上是舶来品，我们对西方制度资源的理解在一定程度上依赖于译介，作为法律制度与德国、法国更为靠近的大陆法系国家，我国学者翻译和阅读却严重地依赖于英语文献，对欧陆国家同类著述的译介尚少，于安编著的这本就是里面少数。我们行政法理论直接的学习对象主要是前苏联、日本和台湾，而他们共同的理论渊源在德国。德国是我国行政法理论真正的故乡，对于这个“故乡”的认识，对于我来说，这本书是开始。 对于这本书，我着重看的是第五章和第六章，也就是行政行为和行政合同。同时，我也试着用两者进行比较，以找到其共同点及其相异点，使我们在学习中更容易掌握。行政合同，是设立、变更和消灭行政法权利义务的协议。行政行为是指当局处理公法领域的具体事务，以发生直接外部法律效力的命令、决定或者其他的高权措施。 行政合同的特点： 、行政合同的的当事人必有一方是行政主体，享有行政权力。行政合同是行政主体为了实现行政管理目标而签订的，因此，当事人中必有一方主体是行政主体。没有行政主体的参加，不能称为行政合同。行政合同必须有行政机关参加并不意味着凡有行政机关的合同都是行政合同。行政机关具有双重身份：行政主体
德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件法》及其变迁 王全弟、陈倩 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件(ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅＧｅｓｃｈｆｔｓｂｅｄｉｎｇ ｕｎｇｅｎ)。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之 《一后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际， 般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不履行基本义务的责任，司法上将判决该一般交易条件无效。〔3〕 1976年的《一般交易条件法》很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，包括对一般交易条件的界定、一般交易条件纳入具体合同的要件、对一般交易条件内容的法律控制、《一般交易条件法》的适用范围以及一些过渡性的规定。另外《一般交易条件法》还增加了一项新的内容，即在《一般交易条件法》第2章“程序”中赋予某些特定协会或团体以诉权，这些协会或团体本身不是一般交易条件的相对方，但却可以就不公平的一般交易条件向法院提起诉讼，在德国的法制传统中，这样的突破是无法通过司法判例的形式得以实现的，有关协会诉权的问题以下还有涉及。