2009年4月第21卷 第2期湖南公安高等专科学校学报
Journal o fH unan Pub lic Security Co ll ege A pr 2009V o l 21 N o 2
收稿日期:2009-03-05
作者简介:张健一(1976-),男,山东济宁人,西南政法大学2007级刑法学专业硕士研究生。
来源于陈忠林教授 刑法前沿 课程笔记。
从实质违法性看 常识、常理、常情
张健一
(西南政法大学,重庆 400031)
摘 要:所谓 常识、常理、常情 是指为一个社会的民众长期所普遍认同,并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验。 常识、常理、常情 ,作为一种现代法治的灵魂,作为对刑事立法、刑事司法、刑法理论以及法学教育起指导作用的理论,将其运用到实质违法性的判断中是合理、有效的。
关键词:实质违法性;常识;常理;常情中图分类号:D 924 1 文献标识码:A 文章编号:1008-7575(2009)02-0062-03
一、实质违法性
(一)德日刑法的犯罪论体系1 概说
犯罪论体系是围绕如何认定犯罪、行为如何构成犯罪来展开的(当然还涉及其他问题),核心应该是如何认定犯罪。关于如何认定犯罪,德日刑法理论一般认为成立犯罪要具备构成要件符合性、违法性、有责性三个要素(除此之外,有的学者提出了客观处罚要件的概念),每个要素代表一个判断阶
段。
[1]
关于构成要件符合性、违法性、有责性的关系,争论颇大。Be li ng 最初提出构成要件理论时将构成要件与违法性、有责性之间的关系切断,M ezger 则将构成要件作为违法的类型来考虑,日本学者小野清一郎提出了构成要件是违法有责类型的观点。但是,以上三种观点基本上都认可符合构成要件的
行为是违法性判断的对象。
[2](p73-79)
2 理解与评价
德日刑法理论在犯罪认定上,首先进行构成要件符合性的判断,行为符合构成要件后再进行违法性的判断,确认符合构成要件的行为违法后再进行有责性的判断。实际上这是一种阶层递进的体系,先进行形式判断再进行实质判断,目的在于防止法官在犯罪认定上的肆意性,实现罪刑法定。但是, 在实践中,99%的法官都不会按照这一体系认定犯罪 。
笔者认为,这一体系存在的最大的问题恐怕是体系和逻辑问题。主要体现为:
一方面,德日刑法理论认为,符合构成要件的行为原则上被推定为违法,即肯定构成要件的违法推定机能。但是,刑法理论上同时认为存在排除违法性事由,就是说在具有排除违法性事由的情况下构成要件不具有违法推定机能,这就出现了体现上的冲突。
另一方面,既然认为构成要件符合性的判断是事实判断,而违法性和有责性的判断是价值判断,同时认为构成要件具有违法推定机能或是违法有责推定机能,那么,就使构成要件符合性的判断承载了过多的机能,同时具有事实判断和价值判断的性质,呈现出逻辑上的问题。
(二)关于违法性
违法是指符合构成要件的行为为法律所禁止、所不允许,或者说行为违反法的禁止或命令,这实际上是形式违法性。违法性的判断是一种具体的、非定型的价值判断。违法性阶段的判断实际上是一种消极的判断,如果没有排除违法性事由就可以肯定符合构成要件的行为具有违法性,进而可以进入有责性的判断[3]。但是,如果将排除违法性事由仅仅局限于法定的情况,那么,显然是不能够适应社会发展的,毕竟刑法的正义应该同社会发展相适应,排除违法性事由的内容更应该符合民众的基本观念。
(三)关于实质违法性1 概述
针对以上问题,李斯特提出了实质违法性的理论,用违反实定法规以外的实质根据来说明违法性,即对行为为什么为法秩序所不能容忍要进行实质的判断。于是,出现了某些超法规的违法阻却事由。进而将形式违法性与实质违法性结合
起来进行违法性的判断。
[2](p143)
2 立场
关于实质违法性的判断标准,主要有法益侵害说与规范违反说的纷争。法益侵害说认为,违法性的实质是对法益的侵害与威胁。规范违反说认为,违法性的实质是违反法规范或者法秩序,也可以说违反刑法规范背后的社会伦理规范才是违法性的实质。
有的学者比如大
仁教授试图调和二者,提出可以同时
坚持法益侵害说与规范违反说,并将二者折中,实际上这种折
中说最后倒向了规范违反说。
[2](p143)
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第2期湖南公安高等专科学校学报2009年4月
二、 常识、常理、常情
(一)引子
我国著名刑法学家陈忠林教授基于对 中国刑法学界,甚至我国法学界的主导性理念是否已经严重偏离了我国社会的基本认同 这一问题的关注,对 自由 、 人权 、 法治 这些近现代中国法治进程路上的基本范畴及其人性基础以及这些范畴如何在人性基础上实现的途径进行了深入的思考和探索,提出了 现代法治归根结底应该是人性之治、良心之治 、 常识、常理、常情 是现代法治的灵魂 的观点。[4](p37-38)
(二)概念
根据陈教授的观点,所谓 常识、常理、常情 是指为一个社会的民众长期所普遍认同,并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验。这里的 常识 是处理人与人相处、人与自然关系的基本经验;这里的 常理 是解决人与人之间关系的基本原则;这里的 常情 是指一个社会所普遍坚持的基本感情。陈教授认为, 常 字有三重含义,第一是普遍认同,不同领域的认同中所谓大家所共同分享的感情、道理、经验才是 常识、常理、常情 ;第二是基本,是从无数事实中所总结出来的经验;第三是长期相对持久、相对稳定。
(三)意义
以笔者的浅见, 常识、常理、常情 理论的提出在如下方面有着重大意义:
第一,在刑事立法中它们能作为法律是否为民众认同,进而是否能够全面良好的执行的标准。刑事立法是刑事司法的基础,一次不公正的司法仅仅能破坏一条小溪,一项不合理的立法则能污染整条河流,笔者这里以公正和合理的对比突出二者间的巨大差距。比如,这一点在许霆案中就体现出来,许霆的行为无疑是盗窃金融机构,数额巨大,按照分则的规定,应当处无期徒刑,但是结合总则的法定刑以下量刑的规定做出的判决却更为大众所认同,这后一规定连同刑法第十三条但书的规定、刑法第三十七条关于情节轻微免除刑罚的规定都说明了刑事立法在这方面的合理之处。
第二,在刑事司法实践中全面地指导对于刑法的解释,进而真正实现司法公正,保证司法为民。目前刑事司法实践中对于刑法的解释是多种多样,但是,无论如何解释,要保证实现宪法所规定的 中华人民共和国的一切权力属于人民 这一规定的实现,就必须以民众所认同的基本的经验、基本观念来解释和适用刑法。比如说,最高人民法院到现在还不承认单位盗窃,这就背离了民众的基本观念,如果坚持这样的观点,那么单位抢劫、单位强奸、单位放火如何处理?民众的基本观念会允许?[5]这种认识显然不符合 常识、常理、常情 ,不能为大众所认同。
第三,全面指导刑法理论,实现刑法理论与社会基本认同的结合。刑法理论要始终与 常识、常理、常情 一致,而不是相反,这样才能更好地实现对立法和司法的辅助作用。比如,对于运钞车内的银行款项,我国公民通常认为属于银行占有的资金,抢劫运钞车的行为当然是抢劫金融机构的行为,刑法理论就应当将这种行为理解为抢劫金融机构,进而指导司法实践中将这种行为作为法定的加重处罚情形处理,这样才能符合大众的基本观念,实现社会认同,才能更好地保证我国刑法规定的保护人民目的的实现。
第四,指导法学教育,让法学教育中培养出的人才以 常识、常理、常情 为思维的指导,坚持良心;同时,由于法学人才在社会生活各个方面的作用,以 常识、常理、常情 为指导就能让更多的人 利己不害人 ,实现社会的稳定和谐。
三、以 常识、常理、常情 指导实质违法性的判断
常识、常理、常情 作为一个社会的民众长期所普遍认同,并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验,作为一种现代法治的灵魂,作为对刑事立法、刑事司法、刑法理论以及法学教育起指导作用的理论,将其运用到实质违法性的判断中是合理、有效的。
(一)推理
笔者认为,法益侵害说批判规范违反说的所谓 社会伦理规范不明确、模糊 观点实质上是不成立的。因为,根据法益侵害说,违法性的实质是对法益的侵害与威胁,那么,法益的确定在刑法的解释中就起到了至关重要的作用。根据法益侵害说的观点,法益本质上是一种社会生活利益,那么,这种社会生活利益来源于何处呢?应当是来源于社会生活。社会生活要继续就要秩序,秩序的构建实际上以社会成员让渡自己的权利的方式实现的,而社会成员让渡自己的权利的基础则是基本的观念、基本的社会认同(试想如果没有基本的社会认同人们会达成共识?),这些基本的观念、基本的社会认同实际上是 常识、常理、常情 。从另一个层面看,作为个体的人为了保护自己才需要秩序,因此,个人实际上是同意了别人有限度的对自己的限制,正如陈忠林教授所言 人的每个需要的满足都需要其他人的容忍 ,这种限制的基础就是基本的社会认同,就是 常识、常理、常情 (所要指出的是,法律保护的社会的基本的认同是善的、而非恶的,传统法学理论在建构法治理论时以人性恶为基础是没有根据的)。所以说,与其说违法性的实质是法益侵害不如说是规范违反,违反规范背后的 常识、常理、常情 。笔者不反对前田雅英教授所说的 国民的利益受到侵害是违法性的原点 ,但是这种所谓的侵害的标准是生活中产生的,是由大家所认同的社会伦理规范所规制的,就像很多具有高度危险的行为却不为现代刑法所禁止一样(这种情况没有超出社会大众的认同),所以,坚持法益侵害说的学者在解释刑法时会不自觉地回到社会基本观念、社会基本认同上来,最终回到 常识、常理、常情 上来,并受到 常识、常理、常情 的指导。
同时,需要说明的是, 常识、常理、常情 理论所包含的巨大的内涵是规范违反说所不及的,可以说,二者不在同一层面上, 常识、常理、常情 同时指导着规范违反说。
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来源于陈忠林 刑法前沿 课程笔记。
法制长廊张健一从实质违法性看 常识、常理、常情
(二)运用
以 常识、常理、常情 来指导实质违法性的判断,就是在看符合构成要件的行为是否以法秩序所不允许、与法的立场相对立时,一个社会的民众长期所普遍认同,并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验为指导、为标准,进行价值判断,而不能仅仅以法益是否受到侵害或者威胁为标准进行判断,否则可能走向结果责任的极端。
四、结语
(一)我国犯罪论体系发展方向
从以上我们可以看出,德日刑法理论在体系上和逻辑上甚至细节上都存在着巨大的问题,我们没有必要激进的全盘接受,我国犯罪论体系虽然存在问题,但刑法理论和司法实践对其改良颇多,相比德日刑法理论,可以更好地解决实际问题,这一事实从实质违法性的判断标准上就可以看出来,德日刑法理论在违法性判断上所争论的问题可以为 常识、常理、常情 理论很好的解决。
(二) 常识、常理、常情 与刑法目的
刑法总论乃至整个刑法学上的一切争论,无不起源于刑法的目的即惩罚犯罪和保护人民的所与生俱来的紧张与冲突[6];刑法学特别是刑法解释学的任务,就是实现二者的折中与平衡,而以 常识、常理、常情 为指导就能很好地实现刑法规定的惩罚犯罪、保护人民的目的。
(三) 常识、常理、常情 与犯罪的本质特征
我国刑法理论的通说认为,社会危害性是犯罪的本质特征[7]。笔者想问,一般违法行为有没有社会危害性?有人指出严重的社会危害性是犯罪的本质特征。笔者又问,如何把握严重的标准?有人说用 常识、常理、常情 ,不错,这样可以说通,但是,深入分析,我们不难发现,作为一个社会的民众长期所普遍认同,并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验的 常识、常理、常情 ,对于犯罪的本质特征上,其更深层次实际上是民众认为某个行为值得受到刑罚处罚、应当以刑罚来规制该行为,那么,应受刑罚处罚性而非(严重)社会危害性实际上是犯罪区别于其他一般违法行为的标准[4](p342-343)。因此,在解决犯罪的本质特征问题上, 常识、常理、常情 可以拨社会危害性的乱而反应受刑罚处罚性的正。
参考文献:
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[3]赵秉志 外国刑法各论(大陆法系)[Z] 北京:中国人
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[5]陈忠林 违法性认识[M] 北京:北京大学出版社,
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[6]黎宏 刑法总论问题思考[M] 北京:中国人民大学出
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[7]高铭暄,马克昌 刑法学[Z] 北京:北京大学出版社、高
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V ie w Co mm on Know ledge,Co mm on Sense and
G eneral R eason fro m Substanti al Illegality
Z HANG Jian-yi
(South w est U n i versity o f P oliti ca l Sc i ence and Law,Chongqi ng,400031,Ch i na) Abstrac t: Comm on know ledge,comm on sense and genera l reason re fer to the basi c feeli ng,basic truth and basic exper i ence wh ich are genera ll y accepted and s hared by the m asses f o r a long per i od and have not been proved t o be false A s a sou l o f m odern ru li ng-by-l aw and a gu i dance to cri m i nal l eg i s l ation,cr i m i na l j usti ce,cri m i na l theo ries and la w education,its'appli cation to the j udgm ent o f substan ti a l illeg ality i s reasonable and effecti ve
K ey work s:substanti a l ill ega lity;comm on know ledge;comm on sense;genera l reason
(责任编辑:王道春) 64
行政行为： 一、行政行为是指行政主体行使行政职权所作出的能够产生行政法律效果的行为（纯粹的工作汇报、通知等行为，由于不会对相对人的权利义务产生影响，因此不属于行政行为）二、行政行为的特征 1．行政行为是执行法律的行为。 2．行政行为具有一定的裁量性。 3．行政主体在实施行政行为时，具有单方意志性。 4．行政行为是以国家强制力为保障实施的，带有强制性。 三、行政行为的内容 1．赋予权益和剥夺权益。 2．科处义务或免除义务。 3．确认法律事实与法律地位。 四、抽象行政行为和具体行政行为的区分： 根据行政行为实施的对象及适用力的不同，可以将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是行政机关的“立法”行为，具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项作出的处理决定。 两者存在以下五个方面的区别： 1．调整的对象不同。抽象行政行为一般调整不特定的多数人和事，具体行政行为仅仅针对特定的人和事。这一点是最主要的区别。 2．能否反复适用不同。抽象行政行为具有一般效力，具体行政行为只具有个别效力。抽象行政行为一般以规范性文件的形式表现出来，在有同样条件的情况下，可以反复适用，而具体行政行为仅仅对于本次事项的处理有效，对于其他事项则不适用。 3．影响相对人权利义务的方式不同。抽象行政行为本身一般并不会直接导致相对人权利义务的变化，是一种间接的影响，往往通过一个具体行政行为对当事人发生作用。而具体行政行为对于相对人的权利义务直接作出决定，直接影响相对人的权利义务。这是最主要的认定标准。 4．行为程序不同。抽象行政行为程序接近于立法程序，一般要求有征求意见程序以及公布程序；具体行行为则强调调查程序以及听证程序，程序要求上有所不同。 5．救济途径不同。抽象行政行为一般不受行政诉讼的司法审查，而具体行行为一般都可以提起行政诉讼；另外，部分抽象行政行为可以被申请行政复议，而具体行政行为一般都可以进入行政复议程序，予以审查。 具体行政行为 一、具体行政行为的特征（是判别具体行政行为的关键） 二、具体行政行为的分类： 1．依职权的和依申请的具体行政行为。划分标准是行政机关是否以当事人的申请作为作出具体行政行为的条件。前者指行政机关不需要公民、法人或其他组织申请，直接依职权采取具体行政行为；后者则需要经过当事人的申请，行政机关才能作出具体行政行为。
论恶法 孙婷学号：1012968 专业:法学 关键字：新婚姻法、“恶法亦法”、“恶法非法”、中国之法 摘要：新《婚姻法》的颁布实施，可谓一石激起千层浪，反对的声音此起彼伏，很多人认为新婚姻法关于男女平等的规定已经违宪是不争的事实。文化价值取向的错误让新婚姻法更是有违中国传统文化美德，它从制度、法律和文化上撕开了中国转型社内心深处的一道口子。因此，有人说，新婚姻法就是被中国金钱社会高房价和高物价绑架婚姻之后派生出来的怪胎和“恶法”。可是，什么是“恶法”？“恶法”究竟是不是法？很早以前，西方自然法学派与分析实证法学派就围绕恶法究竟是不是法的问题，有过激烈的争论。而作为社会主义公有制基础上的中国，我们关注的不应只是“恶法”究竟是不是法的问题，而更应关注如何纠正中国的“恶法”，弥补法律漏洞，完善法律体系的问题。 所谓“恶法”，什么是“恶”？“恶”即是邪恶,与良善相对，而并非不科学、有瑕疵。那什么是“法”？这个问题也是法学研究的三个核心问题之一。正如圣·奥古斯丁的困惑：欲说明时间则不知时间是什么。一个千人有一千个不同的哈姆雷特，对于法的定义来说也是如此。分析法学派的边沁将法律看作是一种命令，是法律制定者意志的表达；美国法学家格雷就认为法律规则是法律适用者解释出来的规则；著名大法官霍姆斯宣称：“对法院事实上将做什么的预测而不是别的什么，便是我所说的法律”；新分析法学的代表人物，英国法学家哈特将“规则的内在方面”、“次要规则”和“规则的确定中心”，作为法律本体论的三个要素，他说：“法律是第一性规则和第二性规则的结合”。自然法学派认为法律存在的根据不在于作为个体，即主权者的意志，而在于更高层次的超验的理想理性。而伟大的无产阶级领袖、哲学家马克思却说：“法律是统治阶级意志的集中体现”。 那么，究竟什么是“恶法”？不同的法学家也有自己不同的观点。边沁认为“最大多数人的最大幸福乃是判断是非的标准”。自然法学家阿奎那认为“非正义的、不合理的而且与自然法相矛盾的法律根本不是法律，恰恰相反，是对法律的歪曲”。而我们认为对恶法的判断不能过度依赖正义、理性等抽象的信念，因为这种标准本身容易给社群中个体不同的概念基础，造成判断结果上的混乱，最终使标准本身失去存在正当性，个体也无从守法。所谓“恶法”指的是邪恶的法律，并非不科学或有毛病的法律。恶法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的一条、一组、一部法律或整个法律制度。“恶法”也要求在该法域内“有法可依，有法必依”。具体地说“恶法”具有以下几个特征: （一）不符合多数人的意志；（二）不符合大多数人的利益；（三）不符合历史发展规律,不利于生产力的发展。 再者，“恶法”究竟是不是法？对于这个问题，两大法学派具有针锋相对的观点，也是法学界永远争论不休的话题。 一、分析实证法学派——“恶法亦法” “恶法亦法”理论萌芽于苏格拉底，形成于奥斯丁。以奥斯丁、凯尔森、哈特为代表的分析实证法学家们主张法律与道德相分离认为法律与道德之间没有必然的内在联系。奥斯丁说：“法的存在是一回事，法的优劣则是另外一回事。法是否存在是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准，则是另外一种需要研究的问题。”凯尔森认为，“科学法律的定义没有任何政治、道德的内涵，摆脱任何主观的价值判断，它仅表明法律是社会组织的一个特殊手段”。哈特认为“反映或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”。 奥斯丁在论述“恶法亦法”这一命题时，列举了以下理由：(一)道德邪恶的法律，尽管人们憎恶和反对，也不会失去作为“主权者命令”的性质，同样具有强制力；(二)自然法学指出的评价法律良恶的标准，并不是有其绝对的客观真理性；(三)与理性法相冲突的法不可能具有义务性或约束力，不能被认为是法律，这种观点是站不住脚的。哈特的论断是，即使违反道德性，只要是法定形式下制定的，就其内容仍然是法律：（一）法律是一种命令；（二）对法律概念的分析是值得研究的，它不同于社会学和历史学的研究，也不同于批判性价值评价；（三）道德判断不能通过理性论辩、论证或证明来确立或辩护；（四）实际上设立的法律不得不与应然的法律保持分离。法律和道德之间没有必然的联系。麦考密克从肯定和否定的两个方面界定了新分析法学的立场：（一）从否定的角度来看，法律的存在不取决于它们是否符合对所有法律制度的普遍适用的任何特定的道德价值；（二）从肯定的角度看，法律的存在有赖于它们是由社会中的人们决定创立的。这样，法律和道德的分离就成为当代分析法学所坚持的最重要的立场。分析法学家始终认为“法律的存在是一回事，它的功过是另外一回事”，强调划分“实际上是这样的法律”与“应该是这样的法律”。在这里所说的“恶法亦法”具有以下两种性质，其一，必须为法律，必须经过特定的立法机关通过合乎程序的方式制定出来，其二，此种“恶法”具有“法的目的性”，并未脱离法的本质。
遇到行政法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>>https://www.doczj.com/doc/1e19025414.html, 不予行政处罚的情形有哪些 不予行政处罚的决定是办案机关负责人在对调查终结报告、当事人陈述和申辩意见或听证报告进行审查后，认为当事人确有违法行为，但由于存在法定不予行政处罚的事由，作出对当事人不予行政处罚的处理决定。那么不予行政处罚的情形有哪些？下面由赢了网的小编在本文详细介绍。 不予行政处罚的情形有哪些？ (1)违法行为情节较轻，依法可以不予行政处罚。 案件违法事实清楚，但当事人的违法行为情节较轻，没有造成危害后果，法律、法规明确规定可以不予行政处罚的，办案机关负责人可以作出不予行政处罚的处理决定。需要强调的是，这种违法事实清楚，当事人应当承担行政责任，但办案机关不予行政处罚的情形必须有法律、法规的明确规定，行政机关不具有行政处罚自由裁量权。 (2)违法行为人不满14周岁。 当事人承担行政责任除了应客观上具有违法行为外，还必须具有行
政责任能力，即当事人对其行为承担行政责任的能力。行政责任年龄是行政责任能力的一个重要方面。 《行政处罚法》第二十五条规定，不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教。因此，如果经审查认定违法行为由不满14周岁的人所为时，办案机关应当作出不予行政处罚的决定。 (3)精神病人不能辨认或者不能控制自己行为时实施违法行为。 精神病人在精神病发作时，不了解自己行为后果与社会危害性，因而不能辨认或者控制自己的行为。 办案机关查处精神病人实施的违法行为时，必须请有关机构作出科学鉴定。只有确定当事人在实施违法行为时确实处于精神病发作状态，才能认定其为无责任能力人。醉酒状态的人不属于无责任能力人。 (4)违法行为超过法律规定的行政处罚时效未被发现。 违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。行政处罚的目的是教育公民、法人及其他组织自觉遵守法律，维护正常的社会秩序。违法行为在2年内未被发现，说明其社会危害性不大，查办此类案件不仅调查取证难度大，而且会影响行政机关的行政
2009年4月第21卷 第2期湖南公安高等专科学校学报 Journal o fH unan Pub lic Security Co ll ege A pr 2009V o l 21 N o 2 收稿日期:2009-03-05 作者简介:张健一(1976-),男,山东济宁人,西南政法大学2007级刑法学专业硕士研究生。 来源于陈忠林教授 刑法前沿 课程笔记。 从实质违法性看 常识、常理、常情 张健一 (西南政法大学,重庆 400031) 摘 要:所谓 常识、常理、常情 是指为一个社会的民众长期所普遍认同,并且分享的那些至今未被证明是错误的基本感情、基本道理、基本经验。 常识、常理、常情 ,作为一种现代法治的灵魂,作为对刑事立法、刑事司法、刑法理论以及法学教育起指导作用的理论,将其运用到实质违法性的判断中是合理、有效的。 关键词:实质违法性;常识;常理;常情中图分类号:D 924 1 文献标识码:A 文章编号:1008-7575(2009)02-0062-03 一、实质违法性 (一)德日刑法的犯罪论体系1 概说 犯罪论体系是围绕如何认定犯罪、行为如何构成犯罪来展开的(当然还涉及其他问题),核心应该是如何认定犯罪。关于如何认定犯罪,德日刑法理论一般认为成立犯罪要具备构成要件符合性、违法性、有责性三个要素(除此之外,有的学者提出了客观处罚要件的概念),每个要素代表一个判断阶 段。 [1] 关于构成要件符合性、违法性、有责性的关系,争论颇大。Be li ng 最初提出构成要件理论时将构成要件与违法性、有责性之间的关系切断,M ezger 则将构成要件作为违法的类型来考虑,日本学者小野清一郎提出了构成要件是违法有责类型的观点。但是,以上三种观点基本上都认可符合构成要件的 行为是违法性判断的对象。 [2](p73-79) 2 理解与评价 德日刑法理论在犯罪认定上,首先进行构成要件符合性的判断,行为符合构成要件后再进行违法性的判断,确认符合构成要件的行为违法后再进行有责性的判断。实际上这是一种阶层递进的体系,先进行形式判断再进行实质判断,目的在于防止法官在犯罪认定上的肆意性,实现罪刑法定。但是, 在实践中,99%的法官都不会按照这一体系认定犯罪 。 笔者认为,这一体系存在的最大的问题恐怕是体系和逻辑问题。主要体现为: 一方面,德日刑法理论认为,符合构成要件的行为原则上被推定为违法,即肯定构成要件的违法推定机能。但是,刑法理论上同时认为存在排除违法性事由,就是说在具有排除违法性事由的情况下构成要件不具有违法推定机能,这就出现了体现上的冲突。 另一方面,既然认为构成要件符合性的判断是事实判断,而违法性和有责性的判断是价值判断,同时认为构成要件具有违法推定机能或是违法有责推定机能,那么,就使构成要件符合性的判断承载了过多的机能,同时具有事实判断和价值判断的性质,呈现出逻辑上的问题。 (二)关于违法性 违法是指符合构成要件的行为为法律所禁止、所不允许,或者说行为违反法的禁止或命令,这实际上是形式违法性。违法性的判断是一种具体的、非定型的价值判断。违法性阶段的判断实际上是一种消极的判断,如果没有排除违法性事由就可以肯定符合构成要件的行为具有违法性,进而可以进入有责性的判断[3]。但是,如果将排除违法性事由仅仅局限于法定的情况,那么,显然是不能够适应社会发展的,毕竟刑法的正义应该同社会发展相适应,排除违法性事由的内容更应该符合民众的基本观念。 (三)关于实质违法性1 概述 针对以上问题,李斯特提出了实质违法性的理论,用违反实定法规以外的实质根据来说明违法性,即对行为为什么为法秩序所不能容忍要进行实质的判断。于是,出现了某些超法规的违法阻却事由。进而将形式违法性与实质违法性结合 起来进行违法性的判断。 [2](p143) 2 立场 关于实质违法性的判断标准,主要有法益侵害说与规范违反说的纷争。法益侵害说认为,违法性的实质是对法益的侵害与威胁。规范违反说认为,违法性的实质是违反法规范或者法秩序,也可以说违反刑法规范背后的社会伦理规范才是违法性的实质。 有的学者比如大 仁教授试图调和二者,提出可以同时 坚持法益侵害说与规范违反说,并将二者折中,实际上这种折 中说最后倒向了规范违反说。 [2](p143) 62
行政合法性原则的具体要求
行政合法性原则的具体要求 行政合法性原则的具体要求如何，这因各国法律制度的不同而有所不同。根据我国具体情况，至少应当包含以下几个方面： 第一，行政权的来源和设定合法。任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在，无法律即无行政，几法律没有授权的领域和地方，行政主体无权实施管理。 第二，行政权的运用和行使合法。行使行政权的主体必须是依法成立的组织，行政权必须在法律的范围内行使而不得与法律相抵触；行政权非以法律为依据，不得科以相对人以义务或损害其权益，也不得擅自免除特定人的法定义务或为特定人设定权利。 第三，行政权的委托合法。当行政主体需要将其职权的部分或全部委托给其它的组织行使时，必须符合法律规定的条件。 第四，任何行政法律关系主体不得享有法外特权，一切行政违法主体都应承担法律责任。 行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。它是指行政权力的设立、行使、运用必须依据法律，符合法律要求，不能与法律相抵触。行政主体必
须严格遵守行政法律规范，不得享有行政法规范以外的特权。违法行政行为依法应予以追究，违法行政主体应承担相应的法律责任。 行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面的内容。 行政合法性原则的具体要求包括以下三个方面： 1．任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在。任何行政主体都不得自己设立行政权力，也不得超越自己的职权范围行事。 2．任何行政职权的行使都应依据法律、遵守法律，不得与法律相抵触。不仅要遵守实体法规范，而且要遵守程序法规范。 3．任何行政职权的授予和委托及其运用都必须具有法律依据，符合法律宗旨。 根据行政合法性原则的要求，任何违法行政行为都必须予以追究，违法行政主体及其工作人员应承担相应的法律责任。「内容提要」：《中华人民 共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。”这说明对具体行政行为合法性审查是我国人民法院审理行政诉讼案件的一个基本原则。随着我国社会的进步，现行的行政诉讼法已越来越不适应社会发展的要求。如何正确理解和把握行政诉讼法的标准，如何面对这些变化，是目前亟待解决的问题。本文具体讨论了我国目前行政诉讼中执行具体行政行为合法性审查原则的现状、缺陷，并提了一点意见。 「关键词」：行政诉讼具体行政行为合法性审查
行政制裁的情形有哪些 1．行政许可：指行政机关根据相对人的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予相对人从事某种活动的法律资格或者实施某种行为的法律权利的具体行政行为。2．行政处罚：是指具有法定管辖权的行政机关，依照法定权限和程序对违反行政法规范、尚未构成犯罪的公民、法人或其他组织给予行政制裁的具体行政行为。 热门城市：徐州律师廊坊律师梅州律师金昌律师鄂州律师通辽律师宿迁律师丽江律师龙岩律师常州律师对于犯罪行的惩罚根据民法、刑法或治安管理处罚条例等都有相应的量刑或裁定。但是如果尚且不涉及违法犯罪的行为，就属于行政制裁的相应范畴。那么行政制裁的情形有哪些?为您解答。 一、行政制裁概况 指国家行政机关对行政违法者所实施的法律制裁。即根据法律或机关、企事业单位的规章制度，对犯有轻微违法失职行为但
尚不够刑事处分，或违反内部纪律的人员所采取的一种强制性措施。 行政制裁分为行政处分和行政处罚，行政处分是国家行政机关依照行政隶属关系，对违反行政法的行政机关工作人员所实施的行政制度，有警告、记过、记大过、降级、撤职和开除六种形式;行政处罚是指由特定的行政机关对违反行政法的公民、法人或者其他组织所实施的行政制裁。行政处罚的种类有警告;罚款;没收违法所得、没收非法财物;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留;法律、行政法规规定的其他行政处罚七种形式。 二、行政制裁情形 （一）只涉及违反行政法规和内部规章的责任问题，不涉及诸如刑事或民事责任问题。如果一个行为同时引起上述两种法律关系，则应分别给予行政制裁或司法制裁，两者不能互相代替; （二）不涉及公民的政治权利; （三）行政制裁由国家行政机关或国家授权的企事业单位的行政领导作出; （四）行政制裁适用行政程序。 三、行政制裁实施条件
论犯罪故意的违法性认识 内容提要 犯罪故意是否要求有违法性认识一直是一个有争议的问题。违法性包括形式的违法性和实质的违法性，学界关于违法性认识的观点也因此存在着肯定论、择一论和否定论三种代表性学说。文章分析指出，形式违法性的认识不应成为故意的认识内容，实质违法性的认识——即对社会危害性的认识，则应该成为故意的认识内容。 关键词 犯罪故意/违法性/社会危害性 正文 要谈违法性认识，就要从犯罪故意和社会危害性说起。 我国刑法典第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成故意犯罪。” 犯罪故意与故意犯罪显然不能等同在一起，但两者关系密切。犯罪故意作为一种心理态度，根据我国刑法典第14条规定，可以定义为，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。 如上所述，社会危害性认识是犯罪故意必不可少的认识内容，那么，是否只要行为人认识到了最低限度的社会危害性（在某种意义上就是一种反道德性）就可以认定其符合构成犯罪的主观要件，而不考虑其认识是否达到构成犯罪所需要的这样一种程度？这其实本质上还是一种主客观相脱节的表现，也容易产生作为犯罪故意的社会危害性认识与一般违法的社会危害性认识相混同。为此，有学者提出了犯罪故意的违法性认识说，围绕这一问题并产生了几种不同的主张，笔者认为这里面存在着对社会危害性以及违法性认识在概念理解上的偏差和不一致，在不同的文章和不同的场合下使用的同一个词的范围和内涵并不总是一致，为此有的学者将违法性认识分为事实意义上的违法性认识和法律意义上的违法性认识。所谓事实意义上的违法性认识是指以对自己行为的社会危害性的认识为内容的违法性认识，而所谓法律意义上的违法性认识是指以对法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识，从事实意义上来说，违法性认识是犯罪故意不可或缺的内容。也有人将其称为实质违法性与形式违法性，我国刑法理论上长期以来对犯罪故意中违法性认识的讨论，都缺乏对违法性认识是指形式还是实质的违法性的交代。
简论公务员违法行政及法律责任 论文摘要随着当前全面改革的深化，对于社会主义法治国家建设发展的今天，在政府责任意识的强化以及对行政法律责任追究机制的完善层面也比较重要。政府机构的公务员是工作的主体，对其自身的规范也要进一步的加强，从而促进机构健康的运行，对其违法的行为要能够通过行政或者法律进行责任追究，这也是公务员行政法律责任的最后落实，但在实际发展中并非是一帆风顺。本文主要就公务员责任的主要特征及类型加以阐述，并对公务员行政法律责任的划分以及发展现状加以分析，并对公务员行政法律责任的问题成因及完善建议进行探究。 论文关键词公务员违法行政法律责任 对行政法治目标的实现要能够对公务员执法当中的违法行政得到有效防止和纠正，这些都需要在相关法律责任制度的完善基础上进行实现。从目前我国在公务员的违法行政法律责任制度层面来看，还存在着不完善的情况，尤其在行政责任及对应关系上还有着一些不足之处，所以加强公务员违法行政及法律责任的理论研究就有着实质性意义。 一、公务员责任的主要特征及类型分析 （一）公务员责任的主要特征分析 公务员责任主要就是执行职务的相关活动中由于违反法纪和政治等方面义务造成的不利后果，公务员责任自身有着鲜明的特征体现，主要表现在这属于身份责任，而责任的主体就是国家公务员。再有就是公务员责任在追究机制方面有着多元性的特征体现，公务员责任是集合体，也是通过多种责任所组成的，所以不同责任就会有不一样的追究机制，也是在其追究机制的多样性及复杂性下才将其和主体责任相互分离。另外就是多重责任集合体的特征体现，在这一方面其所包含的有纪律责任以及法律责任、政治责任等诸多层面，这些就构成了公务员责任的主要特征。 （二）公务员责任的主要类型分析 对于公务员的责任类型主要有三类，其中在职务责任以及准职务责任方面，由于公务员责任是身份责任，其与公务员职务有着紧密的关系，在类型上也是多样的。在职务责任上主要是公务员行使职权以及对职务履行中所违反的相关义务。而在准职务责任层面主要就是公务员在和履行职务相关活动中所违背的义务承担的责任。这一类型的责任是对自身过错所承担的责任。另外还有法律责任及非法律责任类型，这一类型的分法主要就是根据追究主体以及对程序的建立基础上进行的。还有一种类型就是纯正和不纯正的公务员责任，前者主要就是公务员这一较为特殊主体所担负的责任，后者则是一般人也涵盖着公务员所承担的责任。 二、公务员行政法律责任的划分以及发展现状 （一）公务员行政法律责任的划分分析 对于公务员的行政法律责任的划分方面，主要有间接责任和直接责任两个方面，为能够对公务员责任加以明确化体现，就要能够对其进行划分。其中在间接责任方面主要负有领导责任的行政人员所负有的行政法律责任，要能够通过满足几个重要的条件才能够形成，也就是要在领导没能及时监督纠正下属的违法行为，此时领导就负有失职的责任，这样就要对其间接责任进行追究。再有是在下属违法之后对公共利益造成的损害较大和对社会的影响比较恶劣也要追究领导的责任。对间接责任的追究有着层次性，所以在现实当中行政法律间接责
第一章刑法概说 第一节刑法的概念与属性 一、刑法的概念 1.广义的刑法：泛指一切与犯罪和刑罚相关的法律规范。狭义的刑法：仅指一国的刑法典。 一般意义的刑法：指以刑罚为制裁措施的实体法规范。 2.我国刑法学界对刑法概念的界定①刑法是“规定犯罪与刑罚的法律规范的总和” 。 ②刑法是“规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律” 。③刑法是“规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和” 。 ④刑法是规定犯罪成立条件与适用刑罚标准的法律规范的总和。 ◆刑法规范的内容：规定什么样的行为构成何种犯罪（犯罪的成立条件）及对实施了某种犯罪的人应该如何运用刑罚（国家适用刑罚的标准）。 对刑法概念界定上的迥别将导致刑法总论体系的聚讼 二、刑法学的概念 1.最广义的刑法学：研究有关犯罪与刑罚的一切问题的科学，其研究对象包括实体的规范、犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行等等。这种最广义的刑法学实际上是刑事法学。 2.广义的刑法学： 是指对现行刑法进行解释（刑法解释学）、对刑法规范的哲学基础进行阐释（刑法哲学或理论刑法学）、对刑法的历史进行研究（刑法史学）、对不同的刑法进行比较（比较刑法学）的学科。 3.狭义的刑法学：仅指刑法解释学。 三、刑法的性质 （一）刑法的政治属性我国刑法学界的通说：“掌握政权的统治阶级，为了维护本阶级的利益和统治秩序，以国家的名义颁布”的法律规范。 （二）刑法的法律属性 1.刑法在整个法律体系中的地位和归属：基本法、子法、公法、实体法 ◆刑法到底是独立法还是附属法？ 2.刑法作为独立的法律部门的特殊性 （1）刑法调整内容的特殊性 ①涉及犯罪与刑罚②利益的整体性和利益范围的广泛性：涉及社会生活的全部领域③内容的确定性：经由其他部门法调整后形成的社会关系（重婚罪） （2）制裁方法的严厉性：以剥夺公民的基本人权为内容 （3）保护手段的终极性：保障法和后盾法
浅析“钓鱼执法”行为的行政违法性 [摘要]行政机关采用“钓鱼执法”设套方式获取证据，进而对行政相对人实施处罚，违背了我国有关法律规定，属于行政违法。本文从行政违法的主体违法、内容违法、程序违法、依据违法四个构成要件出发，剖析“钓鱼执法”的违法性。 [关键词]钓鱼执法；行政行为；违法性 2009年以来，由媒体曝光的上海“钓鱼执法”事件引起了轩然大波，从奉贤区“黑车”司机雷庆文杀死“钓饵”陈素军案，到宝山区江涛“用肢体语言商定价钱”案，再到闵行区张晖起诉“钓鱼执法”案，浦东新区孙中界因“钓鱼执法”而断指自证清白案，接连发生的“钓鱼执法”事件该类执法行为成为公众关注的焦点。 “钓鱼执法”最早出现在刑事侦查中，多成为诱惑侦查，是指侦查机关设置圈套，引诱侦查对象实施犯罪，并及时在犯罪现场将其拘捕的一种侦查手段。作为刑事诉讼的一种特殊手段，诱惑侦查的适用受到了严格的限制，多用于毒品犯罪、涉及国家安全等犯罪案件的侦查。“钓鱼执法”作为诱惑侦查在行政执法领域的变相适用，主要表现为行政执法机关在执法过程中，对行政相对人施以暗示或诱惑等方式使其实施违法行为并予以处罚。 笔者认为，行政机关采用“钓鱼执法”设套方式获取证据，进而对行政相对人实施处罚，违背了我国有关法律规定，属于行政违法。所谓行政违法，是指行政机关、其他行政公务组织和行政公务人员实施的违反行政法律规范的规定和要求的行政行为…。根据我国《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第54条的规定，行政违法可分为6种情况，即主要证据不足或事实不清、适用法律法规错误、违反法定行政程序、行政超越职权、行政滥用职权、行政不作为违法。目前，理论界从合法行政行为构成要件出发，通说认为行政违法行为可以分为主体违法、内容违法、程序违法、依据违法四个构成要件，只要行政机关作出的具体行政行为具有上述一个或多个要件，其行政行为即具有违法性，属于行政违法行为。本文拟从行政违法的主体违法、内容违法、程序违法、依据违法四个构成要件出发，剖析“钓鱼执法”的违法性。 一、“钓鱼执法”行政主体不适格 行政主体是依法享有国家行政权力，以自己名义实施行政管理活动，并独立承担法律责任的组织。主体适格是行政行为合法前提条件，如果行政主体不适格，即使作出合乎相关法律的行为，该行为仍不具备行政法律效力，属于无效行政行
一个合法的行政行为必须具备哪些条件？ 行政诉讼的基本任务是审查行政行为的合法性，一个合法的行政行为必须具备如下条件： （1）必须严格恪守权限范围，不得超出法定职权的范围，否则就是越权行为。要做到这一点，必须注意以下几个问题：①必须要有合法有效的权力来源。依法行政虽然并不要求行政机关做任何事情都要有法律依据，但如果行为影响到公民的权利义务（如对相对人增加一定负担、科以罚款等），除某些特殊的情形以外，必须有合法有效的依据。②行政权力必须具有特定行为的执法主体资格。即必须具有法定的管辖权。③行使权力必须在合法、有效的法律、法规和规章所规定的范围内。以行政处罚为例，必须按照法律规定的处罚种类、处罚幅度、处罚的时间、处罚的要件去行使处罚权。 （2）必须满足法定的事实要件。特定的行为需要特定的事实要件。如果没有满足法定的事实要件，就应当认定为主要证据不足或事实不清。要满足法定的事实要件，必须注意以下几个问题：①必须弄清行使某种特定权力的法定事实要件，②必须注意取证的法律要求；③必须注意证据的效力；即证据材料必须具备客观性（真实性）、关联性、合法性；④必须注意各种不同的证据材料的使用规则； ⑤必须注意证明的标准。
（3）必须准确、全面地适用法律规范。适用法律规范必须注意以下问题：①必须认真分析所处理的事项的法律属性。只有定性准确，才能正确适用法律。②必须正确把握法律规范的适用范围。③必须准确理解和解释法律规范的含义。解释法律规范必须遵循解释规则，错误地理解或解释法律规范，必须会造成适用法律规范的错误。④依法弥补法律规范缺陷。⑤必须注意相关法律规范的位阶秩序，以及在存在冲突的情况下的法律规范的选择适用规则。⑥要注意特定行为的特殊的法律适用规则。每一种特定的行为都有特定的法律适用规则，比如，行政处罚行为就必须注意对同一个人的同一个违法行为不能给予两次以上罚款的处罚规则。⑦必须正确表达和引用法律规范的条文。 （4）必须严格遵守法定程序和正当程序。现代法治国家一个重要特征是程序法制，非常强调和重视程序合法。因此法院在进行合法性审查时，不仅要关注行政行为的实体内容是不是正确，而且要关注实施行政行为时在程序上是否合法。对程序不合法的，应当予以撤销。要做到程序合法，必须注意两个方面的问题：第一，必须遵守法定程序。包括遵守法定的步骤（如法律规定必须举行听证的就必须举行听证）、法定的顺序（如法律要求先取证、后裁决，就不能先裁决、后取证）、法定的方式（如在调查取证时必须有两个执法人员在场、必须穿戴制服）、法定的
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/1e19025414.html, 违法性认识的认定 作者：周晓 来源：《今日湖北·下旬刊》2014年第08期 摘要违法性认识理论是大陆法系刑法中一个非常重要且有争议的理论，在很多案件中，是否存在的违法性认识甚至会决定能否追究被告人的刑事责任。其中，关于违法性认识的认定更是重中之重，相比较违法性认识的其他问题，其认定无疑更具有实践意义。本文通过梳理大陆法系中违法性认识认定的标准和方法，能够为我国刑法理论和实践提供借鉴。 关键词违法性认识认定推定违法性错误 一、违法性认识的研究进路和认定标准 按照人的认识方法，对于违法性认识的认定方法会有两种进路，一种就是从正面，即从行为人主观直接得出具有违法性认识，这是直观的思维，但除非真实还原行为人行为时之所想，否则，意识的不可知性决定了我们无法确定行为人是否具有违法性认识。这就产生了第二种进路——推定，即如果行为人存在着符合犯罪构成要件事实的行为，即可推定其具有违法性认识。 这种刑事推定的逻辑前提首先在于，违法性认识属于犯罪主观方面的要素，本身是非常抽象的，只能通过表现在外的客观的行为和结果来进行推定，这也是推定的基础。另一方面，对于刑事诉讼的推定也是存在于法律规范和公众认同的逻辑中。 事实上，在大陆法系刑法中，违法性认识的推定方法就是为了克服证明上的困难而建立起转移证明责任的机制，即根据常识、常理、常情和行为人实施行为的事实、情节、环境进行推定。 在对违法性认识进行推定过程中，一个问题应首先解决，即对违法性认识存在与否进行判断时，究竟是以普通人的认识水平为标准，还是以行为人的认识水平为标准，或者是以司法人员的认识水平为标准呢？对此问题，刑法学界一直争论不休。但这又是必须统一解决的问题。有学者认为，通常情形下，应以行为人所在生活领域里的普通人的认识水平为准，对行为人作“平行评价”。从联邦德国司法判例来看，是以普通人的认识为标准的。这似乎是一个较为客观的标准，但究竟普通人的认识水平如何确定，这本身也是个比较困难的问题。况且，普通人不能认识的，行为人未必不能认识；普通人能认识的，行为人却未必认识。 笔者认为，既然违法性认识是反映行为人主观恶性的一个因素，不能以他人能否认识来推定行为人有无认识，应当以行为人的认识水平为准。司法人员进行判断时，对行为人的认识水平在充分考虑行为人实施行为时所处的环境、动机、对犯罪事实的认识程度之外，还要考虑行为人的一贯表现、受教育程度、性格、品格、经历等因素。根据主客观相统一的原则，在全面
有关行政主体程序违法的规定 有关行政主体程序违法的规定 行政程序主要规范行政程序法律关系主体的行为，它一方面要求行政主体在行使行政权时必须严格遵守法定程序规则，另一方面，要求行政相对方无论是在享受法定权利，还是在履行法定义务时也必须遵守法定程序，否则都应当承担行政程序违法责任。行政程序法对行政主体和行政相对人的规范中，是以行政主体为主要的规范对象，行政主体承担着更多的程序义务。本文主要讨论行政主体程序违法的认定及其法律责任的有关问题。 在英国，自然公正原则是其支配行政机关活动的程序方面的重要规则，其核心内容是行政机关行使权力在对公民可能产生不利后果时，应遵守一个公正的程序。违反了这一原则，法院一般会视具体情况来决定行政行为是否无效：如果该行政行为对相对人的合法权益有重要的影响，会判定无效；如果是对当事人的权益影响较少或违法情形较轻的行政决定，则认为是可撤销的决定。
此外，英国成文法规定的程序也很多，其中有内部程序和外部程序、强制性程序和任意性程序之分。行政机关违反成文法明文规定程序的称为程序上的“越权行为”，其后果并不像实体上的越权那样一概无效，违反任意性程序的行政行为可能仍然有效。 一、国外有关行政主体程序违法的规定 美国宪法第五修正案规定：“人民不得不经过正当法律程序而被剥夺生命、自由和财产；”，第十四修正案规定：“任何州，如未经正当法律程序，均不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得对任何在其管辖下的人，拒绝给予平等的法律保护”。这两个修正案确定了正当法律程序在美国宪法中的地位。正当法律程序原则要求行政机关的行政行为要遵循法定程序。而行政机关的行政行为程序违法或者不当是否影响到该行政行为的效力则取决于行政机关是否侵犯了程序规则所赋予当事人的下列权利：得到通知的权利；提出证据和论证的权利了；质证和辩论的权利；请律师陪同出庭的权利等等。在法国，违反法定的形式和程序的行政行为被称为在形式上的缺陷，是提起越权之诉的理由之一。由于法律规定的形式和程序是出于不同的目的，不同的程序和形式的作用不同，效力也不一样，所以其违法的效果、责任也不可能完全一致。由此，法国行政法院关于形式、程序违法的判例表现出很大的灵活性：（1）区别主要形式和次要形式，只
常识、常理、常情----法律与道德的思辨 一、引论 “法者，天下之公器也。”法律与我们的生活息息相关，伴随着我们从摇篮到坟墓。“天行有常”，无法则乱，将悠悠万事纳入规则的调整范围使之符合“正道”，是人类智慧的体现。“国无恒强，无恒弱，奉法强则强，奉法弱则弱”，依法治国，建设现代化的民主法治国家是我们必然的选择。 鸦片战争以降，古老的中国社会经历了“三千年未有之大变局”，随之开始了近现代化的艰难转型，这一过程一直持续到今天。其中的艰辛与盲目、痛苦与执着、血泪与战火难以详尽。在这一历程中，1901年沈家本主持修律开启了中国法治百年历史;在这一历程中，我们几乎移植了西方所有先进的法律制度，想借此步入现代化，但播下去的是龙种，收获的却是跳蚤。同时，我们几乎全部否定了我们传统的法律制度，但是，宪政、法治、自由却还没有到来;法律至上的观念始终没有树立。相反，司法不公、司法腐败、犯罪泛滥、权力至上却在时时侵蚀着司法权威。在这一过程中，我们似乎堕入了一个怪圈：我们的法律传统几近灭失，民族的灵魂日益沦丧;同时，引进的西方法律制度往往难以与传统自然融合，人治的阴影如噩梦一样难以摆脱，这似乎是一个永无止境的循环。 为什么这样呢? 答案是在这背后是中国历史长时间封闭式简单循环式的发展，在简单循环背后是一种“让社会开放式进化制度”1 的缺乏。中国法治缺乏一种既固守优秀法治传统又容纳反映时代进步的先进价值观念的精神。 德国法学家萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”的体现。只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。
法治是西方文明的产物，中国传统文化轻权利重义务的特质里并没有融入多少法治的内容，传统社会是有法制而无法治。法律是可以移植的，但仅仅是移植法律的生命(法律制度)是不够的，更重要的是唤醒法律的灵魂。法律的灵魂里浸染着公平、正义、仁爱、诚实、自由、平等、人权、民主、宽容等基本的价值。“一切知识都是地方性的”，这些基本价值构成了法治的伦理基础，这些价值就是一定地方人们的常识、常理、常情。 “徒法不足以自行。”司法权威的树立和生长离不开人们的常识、常理、常情。树立和巩固司法权威的过程往往就是实现法治的过程。 二、何为司法权威 法治的本意是，“已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该是制定得良好的法律。”依法治国，建设法治国家，端赖人们对司法权威的信仰与遵从。正如卢梭所说“一切法律之中最重要的法律，既不是铭刻在大理石上，也不是刻在公民的心里，它形成了国家的真正宪法，它每天都在获得新的力量，当其他法律衰老或消亡的时候，它可以复活或代替那些法，它可以保持一个民族的精神”。那么，何为司法权威?2 司法权的概念发端于亚里斯多德的《政治学》一书，自孟德斯鸠始，司法权成为一种独立的国家权力。在中国，司法权从广义上讲，分为审判权和检察权，而审判权是司法权的核心，即司法机关以中立者的身份对已经发生的纠纷予以裁决并给出确定的结论，以达到定纷止争，促进人与人、人与自然的和谐。 权威是“使人信服的力量和威望”、“在某种范围里最有地位的人或事物”。3;政治学上认为“权威”是：“在政治生活中靠人们公认的威望和影响而成的支配力量。它通常以政治权力作为后盾，依据正义或人格的感召力产生具有高度稳定性、可靠性的政治影响力和支配与服从的权力关系。它是政治权力最有效能的表现方式。4简言之，权威是一种力量和威望。
违法性认识错误的不可避免性及其认定 在违法性认识错误对故意或者责任影响的研讨中，历来存在着违法性认识不要说和违法性认识必要说的对峙。在“耗费了人们漫长的时间和巨大的辛劳”后，①越来越多的学者倾向于相对折衷的违法性认识可能性说，各国立法和判例也在向违法性认识可能性说接近。②甚至有学者认为，承认违法性认识错误也可成为辩护理由是一国刑法制度得以跻身于当代最先进的刑法制度之列的标志。③违法性认识可能性，定位于违法性认识错误不可避免场合，阻却责任进而阻却犯罪的成立。因为“当一个人不可能获得对不法的认识时，规范的命令就无法对他发生作用。在这个具体情况中，他就是‘在规范上不可交谈的’；他缺乏那种在行为中不管规范的可交谈性而存在的罪责。”由此，“在禁止性错误中，罪责仅仅存在于有可能获得对不法认识的情况下。”④此说固然具有合理性，但如何确定违法性认识错误是可避免或者是不可避免的，仍是司法认定的一大难题。本文拟对此作进一步的分析。 一、违法性认识错误不可避免性的提出 “在所有关于错误的领域里，难题莫过于关于刑法合法性的认识错误。”⑤刑法理论上的违法性认识错误，有广义和狭义之分。广义的违法性认识错误包括刑法禁止认识错误和刑罚处罚认识错误；狭义的违法性认识错误，仅指行为人对自己的行为是否为刑法所禁止存在着错误，故在理论上也称之为禁止错误。行为人认识到自己行为的不法（为刑法所禁止），仍然决意要实施该违法行为，显露了行为人主观上对法的蔑视和敌对态度，进而成为其可谴责性的责任基础。反之，行为人在没有意识到行为为刑法禁止的场合，能否阻却犯罪的成立，历来存在着不同的理论观点。从古代社会就存在的违法性认识不要说到近代社会古典主义刑法理论所倡导的违法性认识必要说，不同的立场反映的是不同的刑法理念。违法性认识不要说，沿袭“不知法律不免罪”的教条式法谚。在我国的司法实务中，该法谚仍被不容辩驳地固守。尽管被告人或者辩护人常常以被告人不知法律（不懂法）作为辩护理由，但法院裁判或者不屑于回应，或者直接予以驳回，如有判决认为，“作为犯罪主观要件的犯罪故意中，不知法律不成立刑法上的抗辩事由。”⑥也有判决指出，“对于法律的自我认识，并不能成为影响其构成犯罪并承担刑事责任的因素”。⑦违法性认识不要说最重要的意义是强化了国家刑罚权以及法律规则不可动摇的理念。 违法性认识必要说则针锋相对地主张，一个人没有公然违反法律的意识，就没有处罚的理由。如刑事古典学派大师边沁认为，“对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者所适用之刑，都是无效的”，并质疑“在人们不知法的时候，我们如何能要求人们去遵守法律呢？”⑧如果说早期的刑法，违法犯罪只限于侵犯特定的被害人以及其
2014年 4月全国高等教育自学考试行政法学试卷题目及答案 一、单项选择题（本大题共 30小题，每小题 1 分，共 30分） A. 行政行为不可能实施 C. 行政行为的实施将导致犯罪 9. 行政主体受胁迫做出的行为属于 B. 行政行为有明显的违法情形 D. 行政行为不适当 B A. 有效行政行为C. 可撤销行政 行为 D. 效力未定行 政行为10. 《行政复议法》 第 9条规定 :公民、法人或者其在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的， 请将其选出并将 “答题卡” 上的 相应字母涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。 1. 下列各项中。属于行政立法主体的是 [A] A. 省人民政府 C. 省政协 2. 下列行政行为中，不属于行政处罚的是 D A. 没收财物 C. 行政拘留 B.省人大常委会 D.省高级人民 法院 B.暂扣许可证和 执照 D.开除公职 3. 甲乙就某一土地的使用权归属发生争议，行政机关对此争议进行确认，并作出裁决 归乙方使用，该裁决是 A. 权属纠纷裁 决 C. 行政纠纷裁决 B.损害赔偿裁决 D.侵权纠纷裁决 4. 同申请复议的具体行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，作为第三人参加复议， 其地位是 B A. 申请 人 B.相当于申请人 C. 被申请人 D.相当于被申请人 5. 下列可以成为行政指导主体的是 C A. 国家检察机关 C. 国家行政机关 6. 下列属于间接强制执行措施的是 C A. 查封 C. 执行罚 7. 下列行为中属于具体行政行为的 是 C A. 某市教育局建办公楼 B. 某市公安局起诉保洁公司违约 C. 某市规划局处罚保洁公司违章搭建 B. 国家权力机关 D.国家审判机关 B.冻结、划拨 D.强制收购 D. 某市工商局依双方签订的保洁合同奖励保洁公司 D 8. 下列属于可撤销行政行为的条件的是 D B. 无效行政行为
论具体行政行为的效力(一) 论文摘要 具体行政行为效力的公定性，不仅为社会公众认可，也一直为行政法学界所认可，但随着法学研究的深入发展和人们法治意识的逐步加强，人们开始向这种公定性效力提出了质疑，行政行为效力内容也发生了相应变化。我国的行政法对此也作出了“可撤销和无效”的规定，但内容简单、操作困难。本文对我国法律关于行政效力内容规定的不足之处进行分析，然后提出建议：建立我国行政行为成立、有效、可撤销、无效规则，并对不同效力行政行为的内容作出阐述。 一、具体行政行为效力的质疑 具体行政行为是行政主体在实施行政管理中，针对特定的人或事作出的具有法律意义的行为。具体行政行为能否得到执行，直接影响到行政效率的提高和行政管理目标的实现。所以包括我国在内的很多大陆行政法学家都认为“行政行为一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政管理相对方应首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉请事后的救济途径以求矫正（即行政行为效力的公定性）”。因为，行政机关代表国家行使行政权力，具有权威性，故通过法律来确认行政行为这种效力是非常必要的。我国《行政复议法》第二十一条规定：“复议期间，不停止具体行政行为的执行。”《行政诉讼法》第44条也规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。”就是对此原理的必要反映。但对此种效力规定，也有一些疑问。 1、行政行为一经作出，即具有法律效力。在这里如何理解一经作出，是仅指行政机关作出决定？还是指行政机关不仅作出决定，并且将决定通知到相对人？它和行政行为成立有什么关系？ 2、行政行为一经作出，就有法律约束力。是不是说所有的行为都具有相同的效力。如果行政行为确实存在重大违法行为，还要先假定它是对的，明明可以阻止这种违法行为造成危害后果，却非要等它造成危害以后再去补救。这实际上是一种“官本位”思想，是与依法治国的精神相悖的。 所以，对行政行为效力的认定不能因为它是代表国家行使的就可以让步到“一经作出，皆产生法律上的约束力”，要根据不同情况，把行政行为分为不同效力的行为：合法有效的行政行为、可撤销行政行为、无效的行政行为等几种情形。这样会更符合立法的本意，也更容易为人们所接受。 我国行政法学界对行政行为的理论阐述并不落后。但目前基本上停留在理论阶段，对实践指导还很不够，现行行政诉讼法第五十四条的规定可称之为有关行政行为理论的法律化，但它只是从司法审查角度对具体行政行为所设定的一个合法性评价的标准，适用并不广泛。虽然我国1996年通过的《行政处罚法》第三条第二款中规定：“没有法定依据或不遵守法定程序的，行政处罚无效”。这一规定在一定上折射出了“行政行为无效理论”，但其实际运用范围非常有限。我国《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题解释》第57条第二款首次明确法院可以作出被诉具体行政行为违法或无效的判决，这似乎为无效理论转化为普遍的制度实践提供了起码的可能性。但其内容简单，操作起来比较困难，我们分析一下该解释中被确认为“违法或无效判决”的三种情况。 1、被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无意义。 行政机关的作为行为被认定无效已经很难了，“我没有行为，你怎么能说我的行为无效呢？”这无疑又为行政机关的一些人难以理解，更何况行政不作为在我国的研究还很不成熟。 2、被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的。 违法行为既可能被确认为违法，又可能被确认为无效，而法律又没有规定应如何区分违法行为和无效行为，这给法院工作带来了很大的困难，实践中可能会造成两种截然相反的结果：