论公共利益的法律界定
———从要素解释的路径
胡鸿高3
内容提要 公共利益是一个非常重要但又相当模糊的法律概念,公共利益内涵的法律界定处于理论困惑与实践需求的矛盾之中。这个不确定的法律概念,包含价值选择概念和历史性概念。尽管公共利益基于自身的特性而无法厘清其确切、绝对的边界,但亦非不可捉摸。本文采用要素解释的方法,通过对公共利益的历史解释、公共利益的本体解释、公共利益的主体解释和公共利益的程序解释,进而阐述公共利益的内涵,并通过要素解释描绘公共利益的可能景象。
关键词 公共利益 公益 法律界定
公共利益无疑是一个热门概念,无论在法学、政治学、行政学还是在经济学的论著中都不乏其活跃的身影;公共利益是一个具有悠久历史的概念,在久远的古希腊时期就诞生了公共利益的思想雏形;公共利益更是一个神秘的概念,至今人们也无法认清它的“庐山真面目”。人们不断地进行摸索和探秘,希望揭开公共利益的神秘面纱,给公共利益做出一个精准的界定,但往往无功而返。对公共利益模糊性的原因解释仁智互见,例如,“到底什么是公共利益,没有哪个国家的法律有明确的规定,这是由公共利益‘利益内容’的不确定和‘受益对象’的不确定所决定”①;又如,“由于征用权(e m inent domain)从属于主权范畴,是国家行使主权的警察权力的体现,具有绝对性、至上性和不可限制性,这使得公共利益只能是一个在法律上极为模糊的概括条款或者弹性条款”。②台湾学者陈锐雄指出:“何谓公共利益,因非常抽象,可能言人人殊。”③这些解释虽路径不一,但无不表明用固定的语言去界定公共利益往往是徒劳无益的。公共利益的界定无疑存在一定困难,但现实的需要又促使人们必须认识和揭示公共利益的应有之意,惟有如此才能明确立法、准确司法、规制政府行为和保护公民的合法权益。在这种背景下,本文的研究,希望通过“解释”的方法描述公共利益的相关要素,以对公共利益的解读替代僵硬的、不得要领或难以完善的定义。
一、公共利益的历史解释
“公共利益”一词的问世最早可追溯到公元前5-6世纪的古希腊,古希腊特殊的城邦国家制度造就了一种“整体国家观”。与“整体国家观”相联系的是具有整体性和一致性的公共利益。公共利益被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值,是全体社会成员的共同目标。亚里士多德把国家看作是最高的社团,其目的是实现“最高的善”,这种最高的善在现实社会中的物化形式就是公共利益。④乌
3
①
②
③
④复旦大学法学院教授、博士生导师。
本文系上海市重点学科建设项目,项目编号:B102。本文由复旦大学法学院民商法学博士生王东光提供了部分资料,谨致谢忱!
黄学贤:《公共利益界定的基本要素及应用》,载《法学》2004年第10期。
郑贤君:《“公共利益”的界定是一个宪法分权问题》,载《法学论坛》2005年第1期。陈锐雄:《民法总则新论》,三民书局1982年版,第913页。
胡建淼、邢益精:《公共利益概念透析》,载《法学》2004年第10期。
尔比安以“公共利益”和“个人利益”为基础,提出了著名的“公法”和“私法”理论,即“公法是有关罗马国家稳定的法,私法是涉及个人利益的法。事实上,它们有的造福于公共利益,有的则造福于私人。”⑤18世纪法国唯物主义学者爱尔维修将“个人主义”和“公共利益”作为其学说的两个重要范畴,认为个人利益不能违背大多数人的公共利益,要求以法律手段约束权力的拥有者,使之从对“权力之爱”转变为为“大多数人的幸福”和为公众服务;同时以法律约束和制导民众,使私人利益与公共利益紧密地联系起来。⑥18世纪末19世纪初,英国功利主义法学家边沁提出,法律的一般和最终目的不过是社会的最大利益而已,立法者的职责是在公共利益和私人利益之间造成调和,政府的职责就是通过避苦求乐来增进社会的幸福。他提出“最大多数人的最大幸福是判断是非的标准”,⑦但其在二者的关系上实际是否定了公共利益的存在,宣称“个人利益是唯一现实的利益,社会公共利益只是一种抽象,它不过是个人利益的总和”。德国法学家耶林最早将“社会利益”与“个人利益”相结合,并着重强调“社会利益”,他的“社会利益”学说构成了利益法学的直接思想渊源,而且推动了资本主义法律由个人本位向社会本位的转变。⑧20世纪社会法学派的代表人物庞德认为,法律的作用是承认、确定、实现和保护各种利益,或者说以最小限度的阻碍和浪费来满足各种冲突的利益,所以必须对利益进行分类。他将利益分为三类:一是个人利益,即“直接涉及到个人生活,并以个人生活名义所提出来的主张、要求和愿望”。二是公共利益,即“涉及政治组织社会的生活,并以政治组织社会名义提出的主张、要求和愿望”。三是社会利益,即“涉及文明社会的社会生活,并以社会生活的名义提出的主张、要求和愿望”。⑨在国家无为而治的宪政理念时期,强调公民的自由和对国家权力的限制,国家的任务仅限于保障公民自由、生命和财产的消极目的,而不追求积极促进公共福祉,国家的公共利益目的被限制在狭窄的范围内;在因战乱和局势动荡导致的经济衰废、民生凋敝时期,宪政理念发生了变化,强调以国家的积极作为促进所有可能的民众福祉,国家的公共目的扩展到宽广的领域;进入70年代,新自由主义开始萌芽,德国著名法学者Hans Peter提出国家辅助性理论,认为实现公共利益是国家责无旁贷的绝对任务。但是,这种国家追求、实现公益的行为,必须在社会的个人凭自己的努力无法获得利益,从而使公益无法获得时方得为之,所以是一种次要的辅助性质的行为。 λυ
在福利经济学中,福利分为个人福利和社会福利。个人福利是指一个人获得的物质生活需要和精神生活需要的满足,社会福利是一个社会全体成员的个人福利的总和或个人福利的集合。福利经济学通过研究资源优化配置和国民收入再分配,提出通过政府的作用和相应的政策措施纠正市场的缺陷,提高整个社会的公共利益,进而实现社会福利的最大化,实现帕累托最优。这一理论被称为福利经济学的公共利益理论。1920年,英国经济学家庇古出版了代表作《福利经济学》。庇古提出了两个福利基本命题:国民收入水平越高,社会福利就越大;国民收入分配越平均,社会福利就越大。社会福利的主要内容就是满足公共利益需要的公共物品的提供,福利国家把社会福利的最大化视为最大的公共利益。 λ?满足公共利益的需要是公共行政在理论上的唯一目的。芝加哥大学教授列奥纳德?D?怀特认为“行政是实现或执行公共政策时的一切运作”。 λω政府作为一个共同体的中介角色,是广大民众同意和推举的产物,且由公民纳税来支撑它的存在和运转,由此,除了与公共需求相关的公共利益,政府别无他求。而政府行政的作用表现为维持功能、保全功能、管理功能、扶助功能、服务功能和发展功能,这六项
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⑤⑥⑦⑧⑨ λυ λ? λω
[意]桑德罗?斯奇巴尼:《正义与法》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第33页。
参见赵震江:《法律社会学》,北京大学出版社1998年版,第244-245页。
参见[美]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第106页。
参见刘全德:《西方法律思想史》,中国政法大学出版社1996年版,第135-138页。
参见薛克祥:《经济法的定义》,中国法制出版社2003年版,第191页。
陈新民:《德国公法学基础理论》,山东人民出版社2001年版,第205页。
孙月平、刘俊、谭军:《应用福利经济学》,经济管理出版社2004年版,第1-3页。
[美]怀特:《公共行政研究引论》,麦克米兰1955年版,第1-3页。转引自边黎明:《行政的中西方概念比较》,载中华思想网htt p:// la https://www.doczj.com/doc/242714658.html,/Doc/article/2008/4/17/server/1000015155.ht m。
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功能就构成了作为公共行政目的的公共利益的边界。 λξ
公共利益之所以在国内尤其是行政法学界引起深度关注,不光是因其神秘性而带来的吸引力和可研究空间,更为关键的是公共利益对于秩序的构建和维护具有重要意义。屡屡发生的以“公共利益”为名的事件不仅严重侵害了公民的财产权利,损害了政府的形象,在公民与政府之间形成了对立,更影响了依法治国理念的贯彻和弘扬,以及构建和谐社会目标的实现。如果要探究发生这些损害公共利益事件的原因,我们必须首先弄清楚大背景,即对于国家权力和公民基本权利的价值取向以及主导意识的思考本位。我们先来看看下面的立法事实:《德国基本法》第14条规定,剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许,而且该法对损害赔偿的方式和措施有所规定,该损害赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公平的衡量之后确定,对损害赔偿的高低有争议时,可以向地方法院提起诉讼。《美国联邦宪法》第5条修正案规定:“非依正当程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产;非有合理补偿,不得征收私有财产供公共使用。”《日本宪法》第29条规定:“财产权不得侵犯。财产权的内容,应由法律规定以期适合公共之福祉。私有财产,在公正补偿下得收归公用。”我国2004年宪法修正案第20条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第22条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定,对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”比较我国宪法和其他国家宪法的相关规定,关键词都在于私有财产和征收、征用,似乎并无太大差别。但当我们透过某些文字探视隐藏在背后的思想时,完全不同的立场则是显而易见了。
二、公共利益的本体解释
(一)功能解释
公共利益虽然与行政征收、征用有着密切的联系,但其并不局限于此。公共利益在不同的部门法律规范中多有体现,在不同的语境中,公共利益表现出不同的作用和功能。关于公共利益在法律规范中特别是在宪法中的效用,我国台湾地区有学者将其划分为三类:一是积极性的条款,即期待立法者及其他国家权力机构能以积极之作为来促进公益的实现。二是消极性的条款,即将公共利益作为限制人们行为的理由,防止公益受到侵害。三是中性的条款,即不对公益之增进采取积极或者消极的态度,而纯粹以中性出现。 λψ大陆学者以公共利益的作用为标准对公共利益进行了更为细致的分类,认为公共利益的法律作用主要体现为行为的动机、行为的目的、行为的依据、行为的前提或条件和对行为的限制或者行为合法性的标准五个方面。 λζ
日本学者从“公共利益”限制公民基本权利的角度分析了公共利益在不同语境下的功能,即“权利的外在限制”和“权利的内在限制”。“外在限制说”认为,“公共利益”乃是基本权利之外的对基本权利的制约。 λ{按照这种理解,宪法所保护的利益除了以基本权利为内容的个人利益之外,还包括公共利益,二者是两种不同的法益。在个人利益与公共利益这两种不同法益发生冲突与抵触的时候,需要立法者加以协调和平衡,这在某些情况下就表现为立法者为了实现公共利益而对基本权利加以限制。由于公共利益是不同于个人利益的法益,所以公共利益对基本权利的限制就是从外部对基本权利的限制。 λ|而“内在限制说”的逻辑与“外在限制说”有着根本性的不同。“内在限制说”又称“本质限制说”,这种学说认为,“公共利益”这种限制实际上是依基本权利自身的性质产生的,是存在于基本权利自身之中的限制。 λ}美国学者博登海默认为,公共利益(common good)这个概念意味着在分配和行使个人权利时
λξ λψ λζ λ{ λ| λ}参见王沪宁、竺乾威:《行政学导论》,三联书店出版社1988年版,第29-31页。参见陈新民:《宪法基本权利之基本理论》(上),三民书局1992年版,第131页。参见刘丹:《公共利益的法律解读与界定》,载《行政法学研究》2005年第2期。参见[日]芦部信喜:《宪法》,李鸿禧译,元照出版公司2001年版,第112页。
参见张翔:《公共利益限制基本权利的逻辑》,载《法学论坛》2005年第1期。
参见李雅萍:《德国法上关于基本权利之限制》,载《宪政时代》第22卷第1期。
决不可以超越的外部界限。“外部界限”的意思是:赋予个人权利以实质性的范围本身就是增进公共利益的一个基本条件。 λ～从对公民基本权利的影响程度上看,外在限制明显强于内在限制。
公共利益的积极性条款可谓之“公共利益的增进”,其往往是与公民基本权利的“外在限制”相对应的,例如我国宪法第20条和第22条规定了行政征收和征用,国家为了实现公共利益的增进而限制了公民的合法权利。公共利益的消极性条款可谓之“公共利益的维持”,一般来讲是与公民权利的“内在限制”相对应的,要求公民基本权利的行使不妨碍其他公民的权益,不破坏既定的社会公共秩序。例如我国著作权法第4条第2款:著作权人行使著作权,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。我国合同法第7条:当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。
无论是“外在限制”还是“内在限制”,强调的都是公共利益对公民基本权利的限制,而公共利益限制政府行政行为的功能被弱化甚至完全被忽略,公共利益不但没有负担起维护公民权益的重要功能,反而沦为否定甚至吞噬个人利益的理由;公共利益未成为公民对抗非法行政行为的有力依据,却成为政府行为合法性与正当性的兜底法宝;公共利益限制公民基本权利的功能被放大,而其保障公民基本权利的功能被忽视。所以,认识公共利益的首要任务就是全面认清公共利益的功能,只有认清了公共利益在私权保护中的“防火墙”效用,才能避免因滥用公共利益条款而引发的侵权事件。
(二)特征解释
首先,公共利益是一个不确定的法律概念。不确定法律概念有时也被称为“可作不同解释的概念”、“一般性概念”、“含括很广的概念”或是“弹性概念”。汉斯?J?沃尔夫把这些概念称为“具有流动性,而不具有固定性特征的类概念。” μυ在国内外的法律规范中有诸多的公共利益条款,不但公共利益本身具有利益内容的不确定性和受益对象的不确定性,不同场合下的公共利益也缺乏一致性解释,表现出不同的功能、不同的内容。作为不确定性法律概念,公共利益没有确定的边界,或者说无法准确描绘其边界,其本身呈现一种开放性状态,但也需指出,这种开放性并非无限扩展,而是限于支撑公共利益的思想价值的作用范围之内。所以,有学者称公共利益的最大特点就在于,它是一个与诚实信用、公序良俗等相类似的框架性概念,具有高度的抽象性和概括性。 μ?
其次,公共利益是一个包含价值选择的概念。这里的价值既包括宏观的价值,例如国家的持久发展、社会的安定有序、环境的保护、资源的合理开发利用等,也包括微观的价值,例如旧房改造、修桥造路、消费者权益保护等等。简而言之,价值是对待事物的思想态度,价值选择是对思想态度的确定,公共利益既是价值选择的结果,又是价值选择的目标。在人类社会价值发展的进程中,公益思想形成和成熟之前,公共利益的价值选择并非是完全理性和自觉的。在价值选择的实践中逐步形成公益思想之后,公益思想又成为价值选择的指导原则和目标。这也是思想与实践的逻辑关系在公共利益上的表现。与事实性概念的客观性不同,公共利益因为包含价值因素而具有主观色彩,但其又不是纯粹的主观判断,而是以在社会中业已形成的、得到公认和尊重的传统、道德、思想、意识等为基础的主观评价。“公共利益”本身是得到社会认同和尊重的价值,国家因“公共利益”之需而限制公民权利的正当性不受怀疑,但“公共利益”本身与国家纳入“公共利益”范畴的具体利益是两个概念,“公共利益”不受怀疑并不表示被纳入其中的具体利益不受质疑,“公共利益”是业已得到价值认同的前提,但具体利益是否真正归属于“公共利益”是一个价值选择的过程。
最后,公共利益是一个历史性概念。公共利益不是一个永恒的概念,在不同的历史阶段具有不同的内容和表现。这并不是公共利益本身发生了变化,而是公共利益所属的环境发生了变迁。这种环境包
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λ～ μυ μ?参见前引⑦,第317页。
[德]埃贝哈德?施密特?阿斯曼等:《德国行政法读本》,于安等译,高等教育出版社2006年版,第318页。参见王利明:《公共利益是否就等于“大家的利益”》,载《解放日报》2006年9月4日。
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括整个社会的价值观念,政治、经济、文化、宗教、自然环境等等因素,都是影响公共利益评判的条件。特定历史时期的总环境决定了主流意识对公共利益的价值选择,唯有以当时的眼光才能客观诠释公共利益含义。“公共利益概念既极具抽象性,又是一种正面价值评断的概念,因此,必须以一个变迁中之社会(eine wandelnde Gesellschaft)中的政治、经济、社会及文化等因素及事实,作为考量该价值的内容。” μω公共利益的历史性还表现在地域上的差异,这同样可以用环境因素来解释。不同的国家可能有不同的政治制度、不同的经济发展水平、不同的文化背景、不同的宗教信仰和风俗习惯,不同的环境孕育不同的价值体系,源于价值判断的公共利益自然具有不同的内容。
三、公共利益的主体解释
(一)公共利益的代表
亚里士多德在划分政体的标准上认为:依绝对公正的原则来判断,凡照顾到公共利益的各种政体都是正当或正宗的政体;而那些只照顾统治者们的利益的政体就都是错误的政体或正宗政体的变态(偏离)。 μξ也就是说,凡是“正宗政体”,其行为的价值取向自然是公共利益,只有“变态政体”的行为价值取向才是统治者个人的利益或部分人的利益。受其影响的英国政治学家休谟认为,自由政府的目的就是为公众谋利益。法国的卢梭同样认识到,建立于社会契约基础上的国家及其政府是一种“公共人格”,其活动的意志是一种“公意”,这种“公意”反映了全体人民的“共同利益”。 μψ由此看来,政府无疑是公共利益当然的和首要的代表。但这是否意味着政府是公共利益的唯一代表以及公共利益是政府谋求的唯一利益,对于这一问题的回答,实质上揭示了政府与公共利益之间的关系。
首先,政府不是公共利益的唯一代表。在美国“基督教会案”中,法院承认联邦通讯委员会“受国会授权保护公共利益”,而且是“公共利益的主要裁判者”,但其结论是:关于联邦通讯委员会能够始终有效地在续延许可程序中代表听众利益的理论……是我们共同努力实行的诸多假设之一,只要这些假设是有适当理由的。如果它已经明显不再是一个正当有效的假设,正如我们现在所看到那样,那么,无论是我们还是联邦通讯委员会,都不会继续依赖它。 μζ“公共利益的代表人与代言人必须是合法存在的政府机构或其他社会组织” μ{,除了政府,社会中介机构、慈善团体、宗教组织、商业组织甚至个人都有可能在特定的场合担当公共利益代表的角色。公共物品的提供和公共利益的维护主体性质不能作为公共利益的判断因素。在这一方面,往往存在认识上的误区,认为公共利益只能由政府来维护、增进和分配,这种观点排除了政府以外社会主体的补充作用,实际上非政府组织同样可以维护和增进公共利益。这里要特别指出的是公益诉讼问题,公益诉讼人提起诉讼的主要目的并不在于纯粹个人利益的维护,公益诉讼的受益人是与被诉行为相关的不确定的多人,公益诉讼人充当的就是公共利益代表的角色。
其次,除了公共利益,政府还有其自身的利益。国家机关除了代表公共利益外,还代表自身的利益。代表公共利益是它的法定义务,体现了它的“道德人”或者“政治人”的属性;代表自身利益则体现了它的“经济人”属性。当国家机关代表其自身利益的时候,它所代表的就不是“公共利益”,而是“权力利益”。纯粹政治学上的国家和政府是没有自身利益的,其存在的唯一价值和目的就在于公共利益,这种制度构想是以国家和政府在现实中的完全超脱为前提的,而这种绝然的超脱至少在目前的人类文明程度内是无法期待的。
政府与公共利益之间的关系最为密切和复杂。政府作为民意支撑的组织是公共利益的最主要的提供者、代表者和维护者,但在规范机制缺位时也是公共利益最大的潜在侵害者,因为公民基本权利的维
μω μξ μψ μζ μ{前引⑩,第205页。
参见[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第132页。
参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1996年版,第135页。
参见[美]理查德?B?斯图尔特:《美国行政法的重构》,沈岿译,商务印书馆2002年版,第86-87页。杨寅:《公共利益的程序主义考量》,载《法学》2004年第10期。
护无疑是一种公共利益,而政府又可能以公共利益作为其行动的合法性依据侵害本应受到保护的基本权利。政府在公共利益要求的必要范围之外限制基本权利的行为本身就违反公共利益的真实理念。
(二)公共利益的受益对象
公共利益最主要及最复杂的特征就是其受益对象的不确定性。利益是主体对客体的享有,存在利益,就必然存在享受利益的主体。公共利益的受益对象当然是公共,但究竟何为“公共”呢?德国学者Leuthold在其1884年发表的《公共利益与行政法的公共诉讼》一文中认为,公共利益是任何人,但不必是全部人们的利益。Leuthold提出以地域基础作为界定人群的标准,即公共利益是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益,这个地域或空间以地区来划分,地区内的大多数人的利益就足以形成公益。这里的相关空间也被学者称为相应的社会共同体,例如国家、地区、社会组织,甚至地球村。 μ|但Leuthold的地域基础理论忽略了其他地域的人民跨区享受利益的情形。此后,德国学者Neu mann在《在公私法中关于税捐制度、公益征收之公益的区别》一文中对公共利益概念进行了精辟的论述。Neumann 将公益分为主观公益和客观公益,主观公益是基于文化关系之下,而不是基于地域关系或是其他属于阶级利益的阶段关系,“一个不确定之多数所涉及的利益”,即以利益效果所及之范围,以受益人多寡的方法决定,只要大多数的不确定数目的利益人存在,就属于公益。以不确定的多数人作为公共的概念是目前广为认可的标准。美国学者认为,“公共利益是指社会或国家占绝对地位的集体利益而不是某个狭隘或专门行业的利益,公共利益表示构成一个整体的大多数人的共同利益,它基于这样一种思想,即公共政策应该最终提高大家的福利而不只是几个人的福利”。 μ}在经济学上,公共利益具有两个显著特征:供给的连带性和排除他人消费的不可能或无效率。供给的连带性是指公共物品一旦生产出来,无论其使用者增加或减少,都不影响该公共物品的供给。而排他性则指公共物品一旦生产出来,就无法排除特定人的消费或者排除特定人消费公共物品的成本会很高。 μ～也有国内学者提出不同意见,认为“社会公共利益的主体当然是社会,利益的享有者是社会中的每一个人,但又不限于任何特定的人,他们不需要付出任何代价就可以享有该利益。” νυ我们姑且不论公民享受公共利益是否需要付出代价,仅就“利益的享有者是社会中的每一个人”而言就值得商榷。
Neu mann所说的客观公益是基于国家、社会所需要的重要之目的及目标,这种客观公益率多以信赖国家机关或地方自治团体之方式,凭借这些机构,以合乎目的性考虑即可达成公益之需求。Neumann对于客观公益的论述实际上是将对国家、社会有重大意义的目的,即国家任务,作为评定公益概念的要素。这一判断要素将判断公益的概念由主观公益的纯粹数量(受益者)标准转为偏向质方面的价值标准,原则上肯定公权力所为是为了满足公共利益。 ν?Neu mann对于主观公益和客观公益的论述具有极其重要的价值,从量的标准到质的标准的转变使人们从公共利益外在表象的判断跨越到公共利益内在价值的认识。某种程度上,从量的标准到质的标准的转变也是从公共利益受益对象的角度到公共利益代表角度的转变,因为客观公益实际上是推定公权力是公共利益的当然代表,尽管这种推定只是一种理想化的愿景。
如果公用征收行为在满足公共利益的同时,也使某一特定私人得到利益,这种行为仍然符合公用目的。例如一个市镇政府征收土地建设一个广场,广场内部的庭园特别为邻近一所私人疗养机构的寄宿人员提供使用方便,不能认为是纯粹为了私人利益。 νω美国学者甚至认为,尽管“公共利益”要求的目的是限制政府获得私人财产的能力,但在实际上如果基于“公共利益”立场想要击败政府则是不可能的。
论公共利益的法律界定
μ| μ} μ～ νυ ν? νω参见姜明安:《公共利益与公共利益优先的限制》,载《中国发展观察》2006年第10期。
[美]E?R?克鲁斯克、B?M?杰克逊:《公共政策词典》,麻理斌等译,上海远东出版社1992年版,第30页。参见彭云业、翁洪洪:《行政法上的公共利益》,载《山西师大学报(社科版)》2005年第2期。
姜裕富:《论行政法上的公共利益有限原则》,载《湖北社会科学》2005年第6期。
参见前引⑩,第183-186页。
参见王明扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第372-373页。
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因为,征收或者征用条款对公共利益要求的范围是一个与主权的警察权力范围相联结的。因此,即使是当征收或者征用的直接受益者是其他私人一方而非普遍的公共目的,公共利益的要求也可以被满足,只要这种财产的再分配被认为是理性地与可接受的公共目的相关。 νξ例如,不享有公用征收权力的人,在某些情况下,也可以作为公用征收的受益人。法国行政法院的判例早已承认私人从事公共利益的活动时,可以请求行政主体进行公用征收,然后将被征收的不动产转移于私人,行政主体在被征收人和受益人之间起中介作用。公用征收主体以外的受益人,除了行政法院判例所承认的以外,有时还由法律规定。法国1953年的土地法规定,行政机关可以征收土地移转给私人建筑公司,建造的房屋应按行政机关所规定的条件出售给住户。 νψ
虽然政府行为在满足公共利益的同时,使特定私人获得利益的情形不能否认其公共利益的性质,但公共利益是受益人平等享有的利益,任何人不应毫无代价地获得超额的利益。商品住宅的周边环境,例如交通、绿化、教育机构等条件是商品住宅商业价值的重要影响因素,开发商将因为政府兴造的这些公共设施或系统获得超过商业行为本身的利益。而这些公共设施是政府通过税收收入建设的,是向公众提供的公共物品,是取之于民、用之于民的行为,开发商必须因为特殊利益的获取而向政府缴纳特殊税项,否则将形成社会分配的不公。
(三)公共利益的判断主体
奥地利学者阿道夫?默克(AdolfMerkl)教授在1919年发表的《国家目的及公共利益》一文中认为,惟有用“法律形式”表现出来的国家目的才属于公共利益,只有将国家目的予以“法制化”才完成承认其为公益的过程。这一观点倡导了一种现代法治的基本理念,即公共利益的界定权应该掌握在“公众”手里,因为只有人民自己才知道什么是自身的共同利益,也只有人民才应当是公共利益最权威的决定者;而由公众决定公益内容的最好形式,莫过于通过人民的代表机关或代议机构来制定法律。 νζ美国法院一般将公共利益作为完全由议会决定的问题:凡是议会决定的征收行为都符合公共用途之要求,因为议会被认为是公共利益最可靠的制度保障,议会便相当于一个“公益机器”,在通常情况下,其所产生的法律或决定被认为自动符合“公共利益”。因此,究竟谁最适合决定“公共利益”,这个问题的答案在一些国家没有半点悬念———它只能是民选产生的多数议会代表,民主选举将迫使议员代表选民的利益。 ν{
民选代议机关制定的法律是推定符合公共利益的,但在设有违宪审查的国家这种“相符性”还要接受宪法的考验。虽然立法者承续宪法的价值决定,在法规范内也形成价值判断,并借以法规范的成立及法规范内的价值评判和实践达到公益要求,但不能由此肯定立法者享有公益的最后决定权。立法者是决定公益概念及内容最重要、最频繁的机构,然而并不像严格法实证论所言的,是唯一的机构。宪法本身及其理念已存在公益的概念及期待,因此,公益的概念就可以提升到宪法的层次,而不是只停留在实证法的层次,可以通过司法释宪制度,以宪法规定的价值宣告立法者之法律无效。 ν|
由代表民众的国家代议机构通过制定法律的方式界定公共利益无疑是正确的,但公共利益是一个不确定的法律概念,无论立法者是否在法律中界定以及如何界定其内涵,都注定只能是宏观的、抽象的概括,固定的法律无法穷尽生动的生活。法律是对公共利益的原则性的、根本性的界定,是公民权利关怀以及行政和司法的终极依据。除了对涉及重大公共利益的事项可能由议会或全民公决做出判断之外,绝大多数关涉公共利益的行动都是由行政机关主导的,行政机关是适用公共利益的最经常的机关。公共利益的适用不是简单引用,而是隐含了对法律的理解和对具体行政行为公共利益性质的判定。在
νξ νψ νζ ν{ ν|参见[美]阿伦?艾德斯、克里斯托弗?N?梅:《宪法个人权利:案例与解析》,中信出版社2003年版(英文影印),第137页。参见王明扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第373页。
参见前引
λψ,第137页。
参见张千帆:《公共利益的困境与出路》,载《中国法学》2005年第5期。
参见前引⑩,第195-196页。
较为具体的层面,公共利益的界定属于一个宪法分权问题,是由立法机关、行政机关和司法机关共同分享的。立法者只能对此做出概括性规定,具体的判断标准则由行政机关来行使,惟在出现纠纷和冲突时,法院才予介入,对两造各执的理由进行判断,确定争执的问题是否属于公共利益。 ν}
四、公共利益的程序解释
何谓公共利益的最终目的和价值难以要求全体社会成员就此达成共识,人们发现“一种只要求他们就手段而非目的达成共识的合作方法”,才有可能得到稳定的和平的秩序,并有助于人们追求各种各样的不同目的。人们就程序问题而非目的达成共识是理解和把握公共利益的较好的一种方法,这样有助于每个人都能从中获益,而且最终则有利于公共利益的实现。 ν～立法机关在立法活动中就公共利益做出原则性的价值判断,体现宪法的理念和精神;行政机关以此为依据和限制条件,借助完善的、正当的程序做出公共利益的具体化判断;而司法机关以其中立的地位在解决利益冲突的司法程序中做出程序性的终局判断。当在实现公共利益的过程中出现对私人权益的不利影响时,需要配置事前的准备程序、事中的正当程序和事后的救济程序,以保障公民的基本权利。
(一)立法程序
宪政理念之下的公共利益是一种价值的抽象表达,抽象的公共利益须经立法的具体化才能在现实社会生活中发挥作用,否则只能是空泛的理想。公共利益是一个不确定的法律概念,本身并无确切固定的内容,立法者对公共利益的具体化是确定公共利益内容的过程,是对具有法律效果的公共利益的初始的、但推定正确的判断。未经法律明确化的公共利益即使有充分的价值基础,也不能自动地产生法律上的效果。这是严格法治理念的体现,因为从限制公权力的角度考虑,只有具体的、现实的法,而不是抽象的法才能作为依法行政的依据。我国没有宪法法院,宪法也不作为行政和司法的直接法律渊源,在这种情况下部门法对公共利益的具体化就显得尤为重要和必要。目前我国部门法中有诸多的公共利益条款,但在立法技术上的欠缺使其并未完成公共利益具体化的预期和任务,往往只是重复使用“公共利益”这一不确定的概念,而没有做出程序性的规定和具体化的解释,使公共利益依旧停留在未得到限定的情形下,这给行政带来了过大的裁量空间,也是侵害公民权利的危险根源所在。虽然公共利益具有难以界定的特点,无法通过有限的法律条文清楚地、完全地表达,但这并不表明其完全不可描述,法律可以采用列举典型的、容易确定和理解的公共利益事例的方式,不仅可以对列举的公共利益事例进行立法明确化,同时也间接地设定了一个可以类比的价值参照系,对于法律未曾明确提及的事项可以通过与列举事项的比较衡量判定其公共利益价值。并且,法律还可以以否定的方式明确排除不属于公共利益的事项,这样在评判某一事项是否具有公共利益属性时,就可以选择与正面肯定公共利益相对的另一条途径。
我国颁布的《中华人民共和国物权法》第42条规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。该法没有对公共利益做出具体的界定和解释,很多人就产生了担心。因为不界定公共利益可能使行政机关在征收、征用上的权力范围过于宽泛,基于现有的行政制度和廉政状况,公民财产权难免受到征收、征用权的威胁。以往的经验表明这种担心不无道理。有学者认为,“在物权法中界定公共利益的概念是十分困难的,希望通过物权法对公共利益概念进行界定,来解决现实中存在的私人利益遭受公权力侵害的问题,更是物权法所不能承担的。” ου但这并不足以作为物权法在“公共利益”界定上毫无作为的理由,公共利益虽然因其自身特征而无法清晰界定,但绝非完全不能描绘,基于现有的立法技术做出可能的规范仍是可行之举。物权法不但
论公共利益的法律界定
ν} ν～ ου参见前引②。
参见范进学:《定义“公共利益”的方法论及概念诠释》,载《法学论坛》2005年第1期。前引
μ?。
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没有界定“公共利益”的范围,也没有设定防止公共利益滥用的一些必要的程序与制度,物权法的相关法律解释和法规应该就此作出补充规定。首先,对征收、征用的条件和程序要作严格的界定。一些国家在决定征收时,要求依据法定的、民主的程序决定是否符合公共利益。是否应当进行征收、征用不能仅仅由政府单方面确定,对一些重要的、关系到人民群众重大利益的财产实行征收,应当由县级以上人民代表大会决定是否符合公共利益。这样不仅可以为征收、征用获得更为坚实的正当性基础,还能有效遏制征收、征用的专权、腐败行为,被征收、征用之动产或不动产的使用也将处于人民代表大会的监督之下。其次,应当对征收征用的补偿标准做出详细的规定。从实践来看,大量有关征收、征用的纠纷并非因是否需要征收而引发,而主要是因为补偿的不合理、不到位所引起的。物权法只规定对于征收、征用应当给予补偿,但却未规定给予多少补偿、如何确定补偿。依据物权法实施的征收、征用在补偿标准上却没有物权法上的依据,这是应该检讨的问题。
(二)行政程序
行政权力的运行需要程序规则的制约,不受程序规则制约的权力最终将演化为暴力。政府以公共利益的名义行为时,必须遵循严格的程序,以程序的正当性、合法性初步表征行政行为的正当性、合法性。
首先,政府为公共利益目的采取的限制公民权利的行为必须以科学的调研和论证为基础。行政行为不仅要以合法性为前提,还要以合理性为目标。现代行政事务,尤其是关涉公共利益的事项往往具有高度的复杂性和专业性,行政主体往往不能依靠自身的力量和能力做出科学的判断。为了实现科学决策,求助于专业的评估机构、咨询机构就成为必要。为实现公共利益而限制公民权益时,必须以充分的研究和论证为前提,必须以合理化的方案为决策依据,只有科学的经过专业论证的政府决策才能保障公共利益的实现,才能保证对公民基本权利的限制保持在必要的范围内。
其次,保证相对人的知情权和听证权。政府为了实现公共利益而采取的措施影响到公民的合法权益时,必须将采取该行政行为的合法性依据、行为的目的、具体的方案等信息以有效的方式及时告知相关人,而且必须保证信息的完整性、准确性和真实性。行政主体也有义务听取相关人对行政行为提出的质疑和意见,必须保证权益受到影响的相关人有反映情况和提出不同意见及要求的机会和正当途径。为了保障相关人切实享有知情权和听证权,必须将其提高到行政行为合法性判断标准之一的高度,而不是将其视为没有任何约束力的宣示性的权利。
再次,在限制基本权利时,需要严格遵循比例原则,进行利益衡量,以确保宪法维护公共利益与保障人权的价值得以实现。具体而言,包含以下三个方面的内容:第一,采取的方法应有助于目的达成,这在学理上被称为“合目的性”或“适当性”原则。第二,存在多种同样能达成目的的方法时,应选择对公民权益损害最小的方法,这在学理上被称为“必要性”原则。第三,采取的方法所造成的损害不得与想要达成目的的利益显失均衡,这在学理上被称为“合比例”或“狭义的比例原则”。
最后,对利益受损者进行充分的补偿。在法治国家公民具有永久保持私人财产的权利,公权力不得借故剥夺。即使是为了公共利益的目的,也只能要求改变公民财产权的状态或表现形式,而不能消减公民财产权的数量。也就是说,政府虽然为了公共利益可以征收公民财产,但必须进行充分的补偿,使公民的量化财产权得以保持。补偿时应以市场的价格规律为原则,兼顾公平和相关人的长远生计,以充分的补偿为目标。
(三)司法程序
只有当行政主体和相对人就公共利益发生争议而不能自行解决时,才会激发被动的司法程序,法院以其独立的、第三人的地位,针对个案中的具体事实和情状,对所援引的法律内的公共利益条款做出具体化的阐释。这种由司法决定公共利益的方式就是黑伯乐教授所言的以法官的智慧来配合经过公开讨
论程序而制定公益条款的立法者的智慧。 ο?立法者在立法中以宪法的精神和理念为价值基础,法官在个案争讼中以具体化的公共利益条款为价值基础,在这种情形中,法官在法律既定的价值范畴之内,分析个案的具体事实,做出最终的评断。在存在司法审查的国家,具体的公益条款可能因违反宪法的价值理念而归于无效。此时,法官评判的价值基础已经超越了具体的条款,而是以宪法追求的价值为最高判断原则,法官成为制定宪法的人民之后的公益价值的最后决定者。
法官在争讼程序中无法回避的一个问题就是公益与私益的权衡问题。关于公益与私益的关系存在不同的见解。罗马时代法学者西赛罗有句名言“公益优先于私益”,而孟德斯鸠认为,如果“个人的私益应该向公共的利益让步”,那就是“荒谬背理之论”,因为公共的利益永远是:每一个人永恒不变地保有民法所给与的财产。 οω德国学者莱斯纳多认为,数人之私益可以形成公益,即公益是由私益所组成。 οξ德国学者哈特穆特?毛雷尔认为,公共利益和个人利益有时相互一致,有时相互冲突。 οψ德国学者拉仑兹指出,之所以必须采取在个案中进行法益衡量的方法,正是因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的、可以像读图表一样获得结论的确定阶层秩序。但是,拉仑兹还是归纳了解决冲突的原则:首先取决于“依基本法的价值秩序”,与此涉及的一种法益与其它种类的法益相比较是否有明显的价值优越性,例如与其它法益(尤其是财产性的利益)相比,人的生命或人性尊严有较高的位阶。其次如果涉及的利益位阶相同,或者所涉及的权利如此歧异,以至于根本无从作抽象的比较,一方面取决于应受保护的法益被影响的程度,另一方面取决于拟让步的利益受害程度如何。最后尚需适用比例原则,最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。 οζ就法律地位而言,无论是公益还是私益都不具有绝对的优先位阶,因为二者之间既有对立的一面,又有融合统一的一面,并且二者都是现代法治理念之下应受法律保护的利益,无所谓哪一种利益优先的问题。所以,在处理公益与私益的关系时,首要的原则不是经常由政府代表的公共利益当然优先,政府亦不能以“公共利益之需”作为其行为合法性与正当性的当然的、充分的依据。
对于政府为公益之目的而限制公民权利的行为,除了通常针对一般行政行为需要审查的主体、程序、权限、事实等要素之外,还应当特别关注三个问题。首先,认真审查该行为的公益目的,这不仅包含对公益本身的价值判断,还要审查该目的是否是主要的目的、是否是直接的目的和是否是具体的目的。例如征收土地兴建商业街,并宣称兴建商业街是为了方便公众购物需求,这是典型的不满足目的性要求的行为,因为满足公众购物需求相比于商业利益预期只是次要的目的,并且是间接的目的。进行目的性审查时,不能只看行为者所宣示之主观目的,而要通过分析其行为内容、行为过程和行为客观结果进行客观考察。其次,法官要考察限权行为的必要性,这包括两个方面:其一,限权行为客观上是否能够达到预期目的,如果不能或效果并不明显,则该行为就是没有必要的。其二,限权行为是否是必要的选择,即使限权行为不是唯一的选择,也要相对于其他非限权行为具有明显的优势,这样才能认定其必要性。再次,适用比例原则,在二者之间进行权衡。如果仅仅是为了城市美观和赏心悦目之需要,拆毁老妇人茅屋就难逃侵犯私权之嫌;但如果为了保全老妇人的茅屋,使本可通畅的地铁耗巨资绕行,就严重侵害了作为纳税人的公众的利益,所以,法官必须在个案中发挥利益平衡的艺术,在对公民权利的影响与追求的和实现的公共利益之间进行衡量。
五、公共利益的实务解释
行政征收无疑是目前公共利益实务中最受关注的问题,原因是在最近几年的土地征用、房屋拆迁中以“公共利益”之名侵害公民权利的事件屡屡发生,成为政府与百姓之间矛盾比较集中的一个方面,学
论公共利益的法律界定
ο? οω οξ οψ οζ参见前引⑩,第197页。
参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(下),张雁深译,商务印书馆1963年版,第189-190页。参见前引⑩,第200页。
参见[德]哈特穆特?毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第40页。参见[德]卡尔?拉仑兹:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第279-285页。
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者研究公共利益问题的动因也多在于此。显性问题容易引起关注,往往也因而得到有效的解决,而隐性问题一般不被关注,但其影响往往却是深远的。我国正在努力构建和谐社会,实现社会的均衡发展,解决了房屋拆迁之类的较为尖锐的矛盾并不意味着和谐社会的实现,和谐社会必然要求社会福利的最大化和社会分配的合理化。一叶知秋,下面就影响公共利益的典型问题和隐性问题通过具有代表性的两项实务予以阐释,因其对建设和谐社会具有举足轻重的影响。
(一)土地征用
根据我国宪法和法律的规定,为了公共利益的需要,国家可以征用土地。但一些地方政府为追求“借地生财”和一些官员为谋得个人“钱途”,将很多经营性项目“搭乘”公共利益的“便车”,大量征用、圈卖土地,导致土地合法使用人和农民利益严重受损。这几年,全国各地的“大学城”项目风起云涌,全国已建和在建的大学城有50多个。这些项目打着“公共利益”的旗号,以“办教育”的名义,普遍以价格低廉的划拨方式获得土地,其中相当部分变成了商业用地。 ο{这种状况不仅导致国家土地大量流失,国家利益受损,更严重的是,在“公共利益”的谎言下,农民赖以生存的土地被非法侵夺,公民依法享有所有权的住宅被强制拆迁。这已成为目前我国社会生活中较为突出和经常激化的矛盾之一,不仅严重损害了百姓的切身利益,更严重消减了政府的威信和带来社会的不安定情绪。导致这种状况的原因除了一些地方政府和官员的自利思想之外,重要的原因就是有关“公共利益”的法律和制度体系不健全,非法征收、征用正是利用了“公共利益”的概括性和模糊性以及我国在“公共利益”行为领域的制度缺陷。为了有效解决这一问题,必须完善和细化与“公共利益”有关的政府征收、征用的行为规则,从实体与程序两个方面设立评价“公共利益”的准则,最大限度地消除模糊空间,使地方政府的行为受到有效的制约,减少以“公共利益”之名侵害公民合法权益事件的发生。
另外,公益征收的后续监督是扼制公共利益被滥用的重要措施。为了“公共利益之需”本是政府征收、征用行为的目的,往往却沦为征收、征用行为的名义。以“公共利益之需”进行的征收、征用在落实上偏离公益目的之事件屡有发生,或者说偏离之后的目的才是征收、征用的真正目的,“公共利益之需”不过是当时进行征收、征用的名义甚至借口而已。对于公益征收、征用的监督,不应局限于征收、征用的当时,征收、征用之后“公共利益”目的的落实更是监督的重点,只有保证征收、征用的标的不被事后用于其它非“公共利益”目的,才能消除非法征收、征用的利益驱动。
(二)行业垄断
垄断行业凭借其垄断地位从社会攫取垄断暴利,而垄断行业又多是关系民生的基础性行业,如电力、电信、供水、交通等,这些行业本应以提供公众必需之公共资源为目的,以实现公共福利为宗旨,但实际上这些垄断行业几乎无不滥用了其所拥有的垄断优势,把为了保证供给而采取的“垄断”变成了企业获得“垄断暴利”和企业员工获得“垄断福利”的工具。根据国家统计局的数据显示,电力、电信、金融、保险、水电气供应、烟草等行业职工的平均工资是其他行业职工平均工资的2-3倍,如果再加上工资外收入和职工福利待遇上的差异,实际收入差距可能更大。某些垄断行业与其他行业收入的差距,已经在社会上引起关注,特别是垄断行业的一般岗位,其收入水平与其贡献和价值背离。2006年国家发改委发布的《电力行业2005年运行分析及2006年趋势预测》报告指出,2005年电力全行业亏损,亏损额达127亿元。在“全面放开电煤价格”的大背景下,这份报告迅速被解读为一份“电力涨价报告”。而人们在听取“涨声”一片时,却惊异地发现,这些“亏损”行业的员工依然享受着高工资、高福利。“垄断福利”说到底,是少数既得利益者占有的“福利”,这种垄断企业的高福利,实质是把较高的生产成本转嫁给社会,是对社会其他人群福利的掠夺,严重损害了社会的公共福利。这些表面上的单位内部福利,最终都会变成服务成本,由公众埋单。“垄断福利”助长了社会分配的不公平,以侵害社会公众的利益为代价满足少数人过分的利益要求,是为私益而侵害公益的行为。政府必须强化对垄断行业的财务审计,控制
ο{参见张洪河、陈芳:《探查土地大量流失的“病灶”》,载《经济参考报》2004年7月26日。
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垄断暴利,消除垄断福利,阻断社会分配的不合理流动,保障社会公共利益。
在以“公共利益”的名义进行的行政征收、征用中形成的侵害是一种对利益的积极侵害,而在垄断行业中形成的侵害是一种对利益的消极侵害,是政府对垄断行业和垄断福利的监督失效形成的损害。在积极侵害中,侵害的对象是特定的个体利益,“公共利益”是侵害行为的依据,而在消极侵害中,侵害的对象是不特定个体的利益,“公共利益”本身是被侵害的对象。在第一种情形中,名义上是为了大多数人的利益而限制特定少数人的利益,实际上则是为了部分特定人的利益侵害特定人的利益,而在第二种情形中,则是为了少数人的利益侵害大多数人的利益。
结 语
公共利益不等于简单的大家的利益,也区别于多数人共享的、共有的或共同承担的共同利益,公共利益也不同于公众利益,因为公众利益既有纯私人性质的,也有公共性质的。公共利益是一个不确定的法律概念,以价值选择为基础,呈现历史性特征。公共利益必须具有公共性质,体现社会发展的整体性要求和强国富民的目标。公共利益是不确定的多数人的利益,公共利益的判断以时代的宪政理念为最高原则,以时代的精神和国家的任务为指导,由立法者在宪法的价值范围内通过立法的方式做出基础性、概括性的原则判断,行政机关依公共利益之立法实施行政行为,结合事实与法律进行具体化阐释,司法机关以宪法的公益理念和实在的法律为基础审查行政行为的公共利益目的和行为的妥当性,有关公共利益之立法、行政、司法皆需严格的程序要求,以程序之共识化解实体内容上的纷争。公共利益的实现是公共行政的目标,是行政行为的合法性依据,但另一方面,公共利益更是限制公民基本权利的界限,是保护公民合法权益的“防火墙”。
我国刚实施的物权法明确了对私人财产权的尊重和保护,从另一方面来讲,实际上对政府的依法行政提出了更高的要求。政府的行政行为不仅要依循法律的文字,更要遵从法律的意旨和精神。公共利益是一个不确定的法律概念,这种不确定性绝不能扩大政府行政行为合法化的空间,相反,是对政府行为的严格约束和政府行政水平的考验。政府基于“公共利益”而采取的限制公民财产权的行动必须经得住合法性、正当性、适当性的检验,这种检验并非基于法律的文字,而是基于法律的意旨,即公共利益的本身内涵。
现阶段,我们关注的重点在于如何防止以“公共利益”为名侵犯私权利的行为,换言之,我们面对和需要解决的是如何正确诠释“公共利益”和保护公民私权利,但这绝非“公共利益”的完全空间。随着社会主义法制理念的建立、深入以及政府依法行政、以民为本思想的强化,以“公共利益”为议题的讨论将跳跃到如何增进社会“公共利益”,如何将“公共利益”最大化,这种跨越是从“显性公共利益问题”到“隐性公共利益问题”的跨越,也是逻辑上的必然路径,即从如何认识“公共利益”到如何增进“公共利益”。
Abstract:Public in terest is a very i m po rtan t but unclear legal concep t.The definition of m ean ing and nature of p ublic in terest faces theory confused,but it is necessary in p raxis.Public interest is an undefined, including value selection and historical concep t.B ecause of the characteristics itself it is i m possible to deter2 m ine abso lutely the m ean ing boundary of public interest.B ut it does not m ean that w e can do nothing.H ere w e use the w ay of inter p retation of factors and expound the m eaning and nature of public in terest through histo rical interp retation,ontology inter p retation,sub ject in terp retation and p rocedu re inter p retation.The p ur2 pose is to describe the possib le figures of public interest through inter p retations of factors.
(责任编辑:李小明)
论法律解释方法的选择 论法律解释方法的选择 法律解释的目的是在规则与事实发生冲突时，借助于法律技术，例如类比推理、法律发现以至于立法等手段。来弥补那些在立法过程中没有被立法者所发觉的法律漏洞，从而起到一种调和作用，以期消除规则与事实之间的不同步。与此同时，借助法律解释方法还可以限制法官的自由裁量权，来填补规则不确定而出现的权力真空。 法律解释方法主要包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较解释和社会解释等。学者们对于适用各种法律解释方法的先后顺序已经形成了一个大致的共识，即：文义解释具有严格的优先性，若文义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法被采用；只有具备足够的理由对文义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑上下文解释和体系解释；而比较解释和社会学解释则通常是最后的选择。这一解释间的排序虽然确认了某种解释方法相对于另一种解释方法具 有优先性，却难以回答在何种情况下，后位的解释方法可以取代前位的解释方法。当面对疑难案件时，其判决将是充满未知数的，进而导致司法过程不具有可预期性，不利于司法的稳定。但不可否认的是，借助于法律解释，司法可以巧妙地回应一些深刻的社会麻烦，并有助于缓解传统的司法意识形态对疑难案件的判决所施加的压力。 在进行法律解释的时候，人们往往偏向于从法律文本的范围内去完成解释，因为这只需要考虑较少的解释因素，并可以使解释的结果一目了然。这种逻辑体现的是形式合理性，即追求法律的稳定性和可预测性。然而这种形式合理性的缺陷表现在，它试图把实体性问题作为程序性问题来一并处理；而且疑难案件的判决一般都需要综合权衡法律内外的各种复杂因素。司法中的法律解释并不限于对法律文本的解释，甚至主要不是对法律文本的解释。法官必须兼顾法律规则与个案案情，平衡形式合理性和实质合理性，法律解释就是要在形式合理性与实质合理性之间找到一个平衡点。下面通过分析里格斯诉帕尔默案来解释在判决疑难案件时如何选择解释方法。
论行政合法性与行政合理性的关系 摘要："依法治国"与"依法行政"已成为现如今我们国家举国上下之文明共识，依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则，也是实现依法治国的根本保证 在此笔者认为依法行政不仅要依“法”还要合“理”。“合理行政”应是当代依法行政原则的必有之意。全方位强化并倡导对政府行政行为的"行政合理性与行政合法性"原则的双重监督和法理性监控就显得万分必要且重要。 关键词：行政行为、合法性、合理性 正文： 一、行政行为的内涵？ 在讨论行政合法性与行政合理性的关系前，我们首先要了解什么是行政行为。行政行为是行政法律行为的简称，行政行为是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生行政法律效果的行为。它是行政主体所为的行为；是行使行政职权，进行行政管理的行为；是行政主体实施的能够产生行政法律效果的行为。行政行为的内容，是指一个行政行为对相对方在权利、义务上产生的具体影响，亦即对相对方的权利、义务作出某种具体处理和决定。行政行为的内容具有复杂性和多样性，难以逐项列举说明。根据各类行政行为对相对方的权利、义务产生的影响及其引起的法律效果的不同 行政行为与民事行为和其他国家机关的行为相比较，主要具有下述特征： 1、行政行为是行政主体行使国家行政权的行为。行政主体实施行政行为，只要是在行政组织法或法律、法规的授权范围内，即可自行决定和直接实施，而无需与行政相对方协商和征得相对方的同意。 2、所谓效力先定，是指行政行为一经作出后，就事先假定其符合法律规定，在没有被国家有权机关宣布为违法无效之前，对行政机关本身和相对方以及其他国家机关都具有拘束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。 3、行政行为虽然必须依法而行，必须有法律根据。但是这并不意味着法律应该将行政行为的每一个步骤、每一个细节都予以严密地规范，并不意味着行政机关只能机械地按照法律预先设计的具体路线、途径、方式行事，而不能有任何的自行选择、裁量，不能有任何自己的主动性参与其间。具有一定裁量性是行政行为的又一个特征，这是由它的权力因素的特点所决定的。行政行为主要是针对未来，其许可、批准、禁止、免除通常都涉及行政相对方未来的权利、义务，特别是行政机关制定行政法规、规章，发布行政规范性文件，就未来的事项作出预见性规定，从而不能不具有更多的自由裁量因素。行政行为的自由裁量性与从属法律性不是截然对立的，而是矛盾的对立统一。 4、行政行为是行政主体代表国家，以国家名义实施的行为，故其以国家强制力作为实施的保障。行政行为的强制性与单方意志性是紧密联系的。 5、行政行为是执行法律的行为，从而必须从属于法律。 二、合理性原则与合法性的内涵 行政合法性原则和行政合理性原则共同构成行政法治原则。合法性原则主要解决行政合法与非法问题，合理性原则解决行政是否适当的问题。 行政合理性原则（thePrincipleofReasonableness）指的是行政法律关系当事人的行为，特别是行政机关的行为，不仅要合法而且要合理，也就是行政机关的自由裁量行为要做到合情、合理、恰当和适度。因为要求法律对所有的行政行为都予以具体的详细的规定是不可能的，也是不现实的。这样，行政机关就被赋予了一定的自由裁量权，使其视具体情况做出相应的行为。但仅以行政合法性原则限制自由裁量权是不够的，必须以行政合理性原则限制。
当前税务行政解释中存在的问题及完善 当前税务行政解释中存在的问题及完善 舒国辉 税务行政解释属于法律解释的一种，指有法定职权的国家税务行政机关在具体适用税法过程中对其含义的探求和说明。税务行政解释为抽象行政行为，具有行政立法性质。税务行政解释在税务行政执法过程具有存在的客观必要性和必然性。首先，税务行政的过程就是适用税法的过程，在这个适用过程中，需要对税法进行发现、判断，其间必然涉及到对法律含义的解释，这是税务行政解释存在的宏观基础；其次，在税务行政执法的微观层次，每一名具体的税务行政执法者的具体执法过程是：理解税法——了解税收法律事实——寻找相关的法律法规规章——解释法律文本和法律事实——作出行政决定。在这个过程中，税务行政执法者对税法的理解和解释是一个必不可少的环节，因此，税务行政解释具有存在的必要性。 一、当前我国税务行政解释存在的问题 1、超越职权进行税务行政解释：1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定，“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释”。由此对税收基本法律、法令以规范性文件进行解释的权限，只属于国务院及其主管部门（财政部、国家税务总局、海关总署等部门），至于其他部门，则不享有此项权力。而实践中，
地方各级级别的行政部门（包括税务机关）以各种文件的形式，对税收基本法律包括程序法、实体法，进行事实上的变通解释的现象比较普遍。 2、缺乏某些基本的税务行政解释。比如，《税收征收管理法》规定的税务行政处罚，给予税务行政执法机关和执法人员的自由裁量权空间过大，这在税务行政执法实践中暴露出不少弊端，如某些税务行政执法人员利用自由裁量权对纳税人进行威逼利诱、基层税务行政执法机关迫于社会压力对严重的税务行政违法行为选择较弱的行政处罚等。因此，由有法定职权的部门制定处罚标准，对税务行政处罚进行细化解释就很有必要。由于缺少相应的解释，一些基层税务行政执法机关不得不结合本地实际制定了税务行政处罚参照标准，但面临合法性与法律效力的疑问。 3、税务行政解释不能满足实际要求。我国目前税法的“问题——反馈——解决问题”的反馈机制是不灵敏的，往往税务行政执法机关碰到法律解释问题，请示有法定解释职权的主管部门予以明确，主管部门往往要经历一段时间才会有正式的文件作出解释，使其他税务机关面临类似的执法难题不能及时解决。 4、税务行政解释体系繁杂多变，检索和查阅难度大。我国税务行政解释涉及范围广、体系复杂、更新速度快，检索和查阅都有一定难度。税务行政工作者必须随时关注最新的税收规范性文件，即使如此有时也不能跟上税收规范性文件变化的节奏。 5、税务行政解释的科学性、民主性有待提高。税务行政解释作为法律解释的一种，也要遵循法律解释的方法和程序。同时我
定义“公共利益”的方法论及概念诠释 X进学【摘要】何谓公共利益，如何理解和解释公共利益，不仅是法律解释的难题，而且在学理上亦不易把握。本文就定义“公共利益”的方法论作了简要的检视，认为定义“公共利益”的方法，可以从三个方面来加以理解和解释，即公共利益的一般学理特征、程序原则的限定以及法律列举与概括式规定。总之，公共利益不是目的，它仅仅是人实现其权利和自由的手段，为了人的尊严，为了人的价值，公共利益必须以宪政的名义进行。 一、关于定义“公共利益”方法之检视 关于定义“公共利益”的方法，在立法界与学术界出现了截然不同的界分。在立法界和学术界多数学者看来，“公共利益”作为宪法性原则是不可定义的，因为“公共利益”与“正当程序”、“公平”、“法治”、“人权”等原则概念一样具有相当程度的模糊性和不确定性，更有学者认为它是个缥缈不定的东西，迄今为止无人对之加以精确的界定，XX学者陈锐雄指出：“何谓公共利益，因非常抽象，可能言人人殊。” [1]公共利益作为一个非常不确定的概念，即便我们从宪政史上不同时代的思想家们关于公共利益的理解和解释考察中也会得出相同的结论。同时，由于一个国家的政体不同，统治者利益的内涵是极富有变化性的，不同政体下公共利益的表达是存在相当大的差异性的，它只能在最终价值诉求上表达为共同体全体成员的普遍利益，而什么是普遍利益，如何将社会全部成员的单个利益要求整合为公共利益，借助于什么程序和条件实现公共利益，都是“一个无法解决的难题”。立法者即使希望对“公共利益”下一个定义式的规定，这不仅是一种奢望，因为“作为一种为取得多数同意的代价，立法者经常有意留下一些没有答案的问题”; [2]而且在立法技术上也存在极大的困难，因为当人们着手使某一术语本身更加精确时，就会发现他用来消
论法律解释中的价值衡 量 张力婷2010049007法学101 2011/6/20
论法律解释中的价值衡量 价值衡量又称作利益衡量，利益衡量”作为法学方法，上世纪60年代兴起于日本。它冲破了概念法学的樊笼，主张在进行法的解释时，应当僭越概念法学奉为圭臬的形式三段论，在法义不明存在多种解释之际，须针对从属于具体事实的利益作价值的衡量和判断。利益衡量论的生成源于对概念法学的批判。一般认为，利益衡量论在日本的最终生成，是德意志的自由法学运动和美利坚的现实主义法学双重作用的结果。 价值是法学一直不变的主题，利益在法律中的重要程度，对于每一个学习法律的人来说是不言而喻的，法律所追求的也正是实现利益的平等，或者可以说是最大化的争取利益，正是因为如此，法律中利益价值的均衡分配与否成为法学家所追捧的问题，甚至我们可以不夸张的说，法官即使在判例案件时价值也会影响法官所作出的法律解释，利益衡量在法官的裁断过程中是自然而然的下意识的行为，是难以避免的，法官在了解个案事实后总是习惯先入为主。可以说，利益衡量论的最大贡献是发现了业已存在的这种思维方式。正如加藤一郎指出的：“法学乃是以控制人的行为、预先规范人的生活的法为根据的，裁判中加入实质的判断，是无论如何也难以避免的自然之理”。这就更显示出了法律解释中的价值衡量的重要性。 一、作为法律解释方法的价值衡量 1 法律解释的释义 法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。其中用词的基本含义为，法律，主要指制定法;“法律文本”指“法律条文”;“意思”也即通常所说的“含义”、“意义”，包括内涵和外延，或者说“涵义”和“指称”;“理解”指解释者对法律文本意思的内心把握;“说明”指对理解结果的外在展示。简言之，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 2 作为法律解释方法的价值衡量的界定
试析法律行为理论及其在教学中的应用 【论文摘要】法律行为是高校法学教材中一个十分重要的概惫，也是一个比较难理解的概念，把握其内涵与外延对学习和实践具有十分重要的意义，本文从法律行为与民事法律行为的关系、法律行为的特点、现行高校法学教材中关于法律行为内容的蝙排等方面论述法律行为理论及如何在教学中应用。 【论文关键词】法律行为；民事法律行为；必要性；构建 一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展 法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的，在罗马法中，即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造，在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者，日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。 法律行为理论现已为大陆法系各国仿效，在英美法系国家中，也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后，学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨，使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在：
1．对法律行为内涵的表速更加详尽国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种：意思表示要素说。民事法律行为，又称法律行为，系法律事实的一种，指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素．旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系，以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出，所谓民事法律行为，是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出，学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究，更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。 2．扩大了法律行为概念的范围主要表现在两个方面，首先，就法律行为的原初意义而肓，法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为，这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为，一直存在着争议，尚未定论。其次，法律行为不再限于民事法律行为，已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中，法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的，以当事人意志为转移的，能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中，行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起
法律解释中的真理与方法――加达默尔诠释学与法律解释法律解释[1]是国外法律理论所关注的一个焦点问题，经过长期的发展已经形成了一些系统的方法[2]，这些方法都体现了对法律解释问题的一些洞见，揭示了部分真理，也都受到部分法官和学者的主张与支持，从而在实践中得到了广泛的运用，但对于这些方法在法律解释中的地位、在发生冲突和矛盾时如何加以取舍和协调等问题，则一直聚讼纷纭。美国乔治城大学法学研究中心的著名教授埃斯克里奇(Eskridge)长期以来一直研究立法和法律解释问题，其在这一方面的研究成果居于美国学界的领先地位。[3]他认为，法律解释是人类所有解释活动的一个分支，要深入理解有关法律解释问题的争论，必须回到对解释活动本身性质的探究上。而针对解释活动的特性在法学之外已经有了大量的讨论，因此法学研究者应当对这些文献加以系统考察以深化对法律解释性质的认识。他于1990年在《哥伦比亚大学法律评论》上发表了一篇题为《加达默尔与法律解释》[4]的论文，企图将当代德国著名哲学家加达默尔所创建的哲学诠释学引入法律解释问题的研究。[5]他根据加达默尔诠释学提出的动态(dynamic)法律解释理论[6]在美国法理学界产生了重大影响。[7]虽然加达默尔式的法律解释理论以及埃斯克里奇在此基础上所提出的动态法律解释理论也面临一些难以克服的困境，但其中确实也蕴涵了很多真知卓见，而且在转型中国的法律解释中强调法律解释的动态性也具有极为重要的现实意义，因此本文对该篇论文的主要内容作一介绍，意图推进国内法律解释问题的研究水平。
加达默尔的一个基本观点是，无论哪一种解释方法，都不具有排他的适用力，不应过度地指导和约束解释者。无论解释者采用的是哪一种方法，解释永远是通过历史传统为中介，寻求在文本与解释者之间对真理的共同理解。论文的第一部分就是考察加达默尔的论点以及对其论点的哲学批判。 论文第二部分考察加达默尔诠释学对法律解释的意义。诠释学认为，将我们的视野仅仅局限于单纯的文本、立法者的预期或者当前的政策，都无法帮助获得法律含义之真理。这些视角应当协同努力，并互为补充。加达默尔的诠释学将法律解释看作是解释者的当下视角和文本以及立法者的历史视角之间所进行的对话(conversation)。法律解释的辩证法既非考古学或文本主义的观点对解释者的强加，也非解释者用自己的观点取代法律文本的观点，而是这些不同的观点之间富有成效的对话。在元理论的层次上，加达默尔的诠释学为动态法律解释提供了一个重要的哲学基础，有助于建立一个法律解释的一般理论，并且为思考法律解释中的一些特别的问题，如解释的戒条、立法史的运用以及法律先例的角色等问题提供帮助。 论文第三部分考察我们能否从那些反对加达默尔式法律解释的主要观点中获得一些有关法律解释的真知灼见。以对加达默尔理论的哲学上的反对意见为基础，对于加达默尔式动态性法律解释理论存在三种反对意见。第一种涉及被广泛提出的“反多数民主的困境”，这种反对意见认为动态性法律解释无视议会作为首要的甚至排他的立法主体的宪法地位。这种反对意见的问题在于，诠释学已经说明对于久已通
行政法 1、行政法的概念与特征： 行政法是调整行政关系，规范行政组织及其职权、行政行为的条件与程序，以及对行政活动予以监督的法律规范的总称。 主要特征：（1）行政法涉及的内容广泛；（2）行政法规范具有易变性；（3）行政法的实体性规范与程序性规范通常交织在一起，没有截然分开。 2、行政法的渊源及其制定主体： （1）宪法； （2）法律：全国人民代表大会及其常务委员会； （3）行政法规：国务院； （4）地方性法规：省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会； （5）自治条例和单行条例：民族自治地方的人民代表大会； （6）行政规章：部门规章由国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构；地方规章由省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市、经济特区市和国务院批准的较大的市的人民政府； （7）国际条约与协定； （8）法律解释； 3、行政法律关系的概念、特征、构成要素： 行政法律关系是行政法对由行政活动产生的各种社会关系加以调整后，所形成的行政主体相互之间、行政主体与行政相对人之间以及行政主体与其他各方之间的权利义务关系。主要特征： （1）行政法律关系双方主体中，行政主体一方是恒定的； （2）行政法律关系双方的权利义务具有对应性和不对等性； （3）行政法律关系中的国家权力具有不可处分性； （4）行政法律关系的设定具有灵活性与及时性； 构成要素：（1）主体，行政关系中享有权利和承担义务的组织或个人； （2）内容，行政法律关系主体相互之间的权利义务； （3）客体，行政法律关系的权利、义务所共同指向的对象或标的。 4、依法行政原则： （1）合法行政，指行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。具体要求： A、职权法定，行政机关实施行政管理依照法律、法规、规章的规定进行，首先要依照法律、法规、规章规定的职权，即职权法定； B、依法的规定行政，行政机关实施行政管理要依照法律、法规、规章的规定进行，包括遵循法定条件，依照法定程序行政； C、法律优先，在依法的规定进行行政活动的过程中，行政主体要依照法律、法规、规章等多种法律文件，此时从法制统一的要求出发，必须遵循法律优先。 D、法律保留，没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其
合理配置税收治理格局 一、税法解释的由来和现状 人类之所以主宰这个世界，是因为人类在漫长的历史演进过程中不断地适应这个世界，并不断地创造性地解决横亘在面前的一个又一个难题。自卫与生存的需要产生了部落，进而产生了国家；对国家管理的需要产生了法律；由于法律适用的需要产生了法律解释。 社会在不断地发展，生活在法律调控之中。社会生活变化万千，而法律的变化是相对滞后的。同时，语言表达上的复杂性及其对现实生活的描述并非是一一对应和精确的。而为了解决法律失语和失能的问题，法律的解释显得充分而必要。 税务机关在执法过程中对税收法律、法规及规章如何具体应用所作的解释，也称税法执法解释。在我国，税法行政解释是税法解释的基本。税法行政解释在执法中具有普遍的约束力，但原则上不能作为人民法院审判案件的直接依据，也不具备被解释的税收法律、法规相同的效力。我国税法行政解释权主要由财政部和国家税务总局行使，地方性税收法规解释权由地方人民政府及其主管部门行使，但是不得与税收法律，全国性税收法规、规章相抵触。 税法的适用离不开法律解释。《税收征管法》赋予税务机关税收核定权、税款征收权和税务检查权等，以及《企业所得税法》规定的特别纳税调整权，无一不体现税务机关的税法解释权。为了加强税收征管，从国务院及其相关部委、各省、自治区、直辖市以及各级税务机关均出台了大量的关于税收的行政法规、地方性法规、规章和各种形式发布的税收规范性文件。适用税法而不解释税法，是不可思议的。行政法学认为，执行法律而不解释法律，在任何行政执法领域皆不可理喻。税总发、税总函、财税字等文件，一案一议，直接提供税收构成要件认定规则，其实质是行使税法解释权。税收法定既要解决税收要素法定问题，也包含税法解释权的合理配置问题；税收法定并不当然排除税法行政解释权，税法解释权理应由立法、执法与司法机关共享。税务机关放弃税法解释权，即是失职。 二、税法解释的构成 我国税法解释如同其他法律法规一样，主要包括以人大及其常委会为主体的立法解释、以司法机关为主体的司法解释、以负有相应职能的行政机关为主体的地方解释和行政解释。立法解释、司法解释以及行政解释三者在不同领域、不同角度构建了一个多维的法律解释体系。 三、税法行政解释的定位和效力 税法行政解释具有法律规范性，且无论是抽象税法行政解释还是具体税法行政解释，其表现形式都具有法律规范性。 对于抽象税法行政解释，必定具有规范性文件的形式和特征，并且对规范领域内的不特定的对象普遍适用，从而具有法律意义上的规范性特征。对于具体税法行政解释，虽然在外在的表现上是针对个案做出的，这种“一事一解释”、“一案一解释”的形式固然具有具体行政行为的特点，但其内核仍然是规范性，
公共利益概念及法律界定 公共利益长期以来作为政治、法律领域所争论的核心概念，它往往被 视为权力正当性的来源、行为价值判断的基础、法律保护的目标，而 被人们所广泛引用和信仰。不过，公共利益究竟是什么却一直缺乏明确、一致的观点，它被形容为一个空瓶子，在不同的时期承载着不同 的内容；它的边界和内涵可谓人言人殊，角度不同而见解各异；它更 被视为一个虚空的概念，即没有人相信公共利益的存有，除非它符合 自己的利益。正是因为公共利益的抽象、动态和不确定，使得公共利 益的法律界定成为学界与实务界所争论的一个难点、焦点问题。 不过，目前法学界对公共利益法律界定的研究多倾向于叙事宏大的价 值分析和逻辑判断，法律实务中的界定角度也往往侧重于定性分析和 规范界定，忽视了对公共利益的定量分析和实证界定，这使得公共利 益法律界定的制度设计与运行既缺乏一定合理性，又难以提供一个具 有操作性的立法和司法标淮。 因为公共利益的法律界定体现着对稀缺资源的权属划分，其界定的过 程反映着行为主体的动态博弈，因而公共利益的法律界定研究不仅需 要概念辨析和价值判断的宏观、静态、定性研究，更加需要进行利益 衡量、行为抉择的微观、动态、定量分析。正如著名公共政策研究学 者休斯所言，"相对于含糊不清的公共行政理论来说，经济学理论是精 确的，具有可预测性的，经验主义的，并且是建立在解释人们如何行 动的激励理论之上的"。据此，本文尝试以法律经济学作为主要分析工 具来对公共利益的法律界定加以探讨，以期抛砖引玉。 一、为什么要对公共利益进行法律界定 (一)公共利益法律界定的现状 尽管公共利益一词在我国法律、法规中出现的频率很高，众多法律规 范开宗明义地阐明要维护社会公共利益。但是，因为现行法律对公共 利益缺乏清晰界定，使得对公共利益的合法界定成本高昂，障碍众多，
论法律解释的思维方法 法律解释是法官进行司法裁判的基本方法,也是确保司法公正、实现司法正义的必由之路。开拓思路,运用多种思维方法进行法律解释是实现立法目的、解决现实矛盾、适应社会发展的需要。 标签：法律解释;司法裁判;思维方法 1 法律解释的重要性与必要性 法律解释在法律适用过程中具有非常重要的地位和作用。它既是法律适用的前提,又是保障法律活力和促进法律发展的重要方法。法律解释的重要性与必要性体现在如下几个方面: (1)法律是抽象概括的,而社会生活是丰富多彩的。只有对法律做出理解和解释,才能将法律适用到具体案件当中; (2)法律具有相对的稳定性,而社会是不断发展变化的。中有对法律进行解释,才能使法律适应社会不断变化的需要; (3)人的能力是有限的,决定了任何制定法都是有局限性的,只有通过解释,法律才能趋于完善。 总之,法律非解释不能适用。这种结论不仅得到人类法律实践活动的证明,而且在法学界已成为不可争辩的事实。法学家德沃金认为:“法律是一种阐释性概念”;政治家汉密尔顿等人认为:“法律如果没有法院来阐明和界定其真正含义和实际操作,就是一纸空文”;哲学家伽德尔认为:“法律不是摆在这儿供历史性的理解,而是要通过被解释变得具体有效”;无产阶级革命导师马克思也认为:“法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚的理解来解释。”事实上,法律解释活动是法官日常工作的一项重要内容,也是作为法官应该掌握的一门基本方法和技巧。法律解释不仅直接决定了被告人的命运,还直接影响了司法的公正,因此,无论是对于诉讼活动中的当事人,还是公诉人,法律解释的重要性是不言而喻的。而如何使法律解释体现公平、公正与正义,其运用的解释方法就非常重要。 2 法律解释的思维方法 关于法律解释的方法,在理论上依据不同的标准可有多种分类方法。比较常见的有,将法律解释方法分为文理解释和论理解释两大类,其中又可细分若干小类,例如文义解释、扩张解释、限制解释、当然解释、系统解释、历史解释等十几种方法。德国法学家萨维尼提出法律解释有四个基本要素,即语法要素、逻辑要素、历史要素和体系化要素。萨维尼认为:“不能根据自己品位和喜好来选择四种不同的类型的解释;必须将这些不同的行为统一起来,解释才能奏效。不过,有时是这种解释的地位突出,有时则是另一种解释,只有综合考虑各种因素的这个方向不能
【法学译介】 法律行为论在日本的形成 [日]平井宜雄(H i r a i Y o s h i o )＊ 编者提按:关于“法律行为”的问题在我国法学界尚未深入展开,重要的原因在于:第一,它已经是一个约定俗成的概念,涉及太广太多,所以即使觉察到有问题也不愿意展开去讨论。第二,没有语境或讨论的学术环境,大多数学者对于“法律行为”的来龙去脉虽然有些了解,但对于其究竟,对其在输入过程中的信息缺失没有清楚了解的渠道,故也不能参与讨论。在此,我们推出一篇由柯伟才节译自日本学者平井宜雄的,专门探究“法律行为”在日本出现的文章。我们可以发现,历史是何曾相似!日本法学界曾经有过的问题和困惑,一百多年后原原本本地又在中国法学界发生。这篇文章虽然较为粗线条,似乎有些未尽之处,但至少给我们提供了一些重要的线索和启示,可能有助于我们今天客观正确地面对应该面对的问题。所幸之是,我们的民法典还没有制定,学界的讨论或许对立法者还有些启发意义。不过,在官商学高度一体化的今天,学界的讨论是否还属于学术,这的确也是不能把握的事情。像日本当时那样莫名其妙地进入立法,不是没有可能。 一、日本法律行为概念的成立 民法第一编第四章的标题是“法律行为”。此“法律行为”之概念在旧民法(B o i s s o n -a d e 法典)中并不存在,到现行民法才第一次出现。以下是民法修正案理由书对此所作之叙述:“既成法典财产编第2部中,虽有关于合意之规定,但无对一切法律行为通用之规则,此乃非常遗憾之处。诚然,私法上之行为并非只有合意,还有……对不特定的人做出的单独行为,或者是……对于单独行为……无需相对方承诺。虽然既成法典本来就不承认此类行为之有效性,但不得不说未设定通则是一大缺陷。在本法案中,特别是拟定总则编,将与私权之得失以及行使相关之通则写入,并列举出适用于一般法律行为之规定,确信这都是理所当然之事。”〔1〕因此,“法律行为”的用语是在民法起草过程中创造出来的新词。也就是说,“法律行为这个词语在我国,由本法(民法)首次使用,现在在交易中不· 147·＊〔1〕原东京大学教授。本篇译文摘选于川岛武宜/平井宜雄编:《新版注释民法3.总则(3)法律行为1990-98》,有斐阁2003年9月版,第2-5页,第27-31页。 《民法修正案理由书》第78页。
第一次考核测验题 一、单项选择题（每小题3分，10题，共30分） 1．在行政法律关系双方当事人中，（）。 A．行政相对方总是公民 B．必有一方是行政主体 C．必有一方是国家行政机关 D．权利义务关系是平等的 答案：B 2.行政法所调整和规定的，具有行政法上权利和义务内容的各种社会关系，被称为（）。 A．行政法律关系 B.行政法关系 C. 行政关系 D.行政法律行为 答案：A 3. 行政法律关系产生的事实前提是（）。 A．行政法律规范 B．行政关系 C．行政行为 D．行政法律事实 答案：D 4.以行政法规范的性质为标准来划分，行政法可以分为（）。 A．实体行政法与程序行政法 B．一般行政法与特别行政法 C．中央行政法与地方行政法 D．行政组织法、行政行为法及行政监督法 答案：A 5.关于行政法律关系的特点，以下说法正确的是（）。 A．行政法律关系双方当事人中，必有一方是普通公民 B．行政法律关系当事人的权利义务由双方协商拟定 C．行政法律关系具有不对等性
D．行政法律关系中的行政主体的权利与义务不具有统一性 答案：C 6.行政法治原则的核心内容是（）。 A．行政合法性原则 B．行政合理性原则 C．行政灵活原则 D．行政信赖保护原则 答案：A 7.以下说法不属于行政程序合法内容的是（）。 A．任何人不能成为审理自己案件的法官 B．行政机关在裁决行政案件时不能偏听偏信 C．行政行为内容应当合情合理 D．决定对当事人不利事务时，应预先通知并给其发表意见的机会 答案：C 8. 下列关于行政法的特点，错误的是（）。 A.行政法没有统一、完整的法典 B.行政法规范的数量多，内容广泛 C.行政法规范不易变化 D.行政程序性规范与行政实体性规范通常共存于同一个法律文件之中答案：C 9.行政合理性原则基于（）产生。 A．行政合法性原则 B．自由裁量权 C．依法行政 D．法律的灵活性 答案：B
2011年第10期山东社会科学No．10 总第194期SHANDONG SOCIAL SCIENCES General No．194 关于行政解释的几个问题 赵德铸 （济南大学法学院，山东济南250022） ［摘要］行政解释是法定的国家行政主体按照法定的权限和程序对法律规范作出的阐释和说明，在其职权范围内具有法律约束力，是正式法律解释的方式之一。行政机关对法律、 法规等的解释既可是行政立法，也可是行政解释。行政解释是必要的，但过于强势的解释会 打破权力均衡。 ［关键词］行政解释；法律解释；行政法 ［中图分类号］D922．1［文献标识码］A［文章编号］1003－4145［2011］10－0085－03 法律解释是法律适用的基本方法，法律经由解释才能适用。然而，对法律解释的理解却莫衷一是，作为法律解释之一的行政解释问题也因此众说纷纭。本文试从行政解释的内涵、性质和地位等方面厘清行政解释的定位，以遏制强势行政解释的蔓延。 一、行政解释的意蕴：法律解释抑或解释法律 按照学界的通常理解，行政解释的上位是法律解释，但由于对法律解释的不同理解，造成对行政解释的理解也呈现混乱状况。因此，我们有必要理清法律解释的脉络，给予行政解释以准确的定位，从而发挥行政解释应有的作用。法律解释是传统理论法学的一个概念，但对其涵义中外法学家有不同的观点。陈金钊教授列举了近十多种不同的观点作了分析，并得出如下结论：“我国理论界对法律解释认识有一个共性，这就是把法律解释当成了解释法律。”①尽管陈金钊教授在后来的一篇论文中对二者的区分作了一定程度的妥协，②但我还是愿意用这两个概念来说明法律解释的涵义。 法律解释与解释法律并不是毫无意义的词序颠倒，二者有不同的涵义。解释法律任何人均可为之，比如学者对法律的本质及特征的揭示，律师对法律的理解，一般公众对法律的认识等。在性质上，解释法律属于民间解释，不具有法律效力。法律解释则是“有法律解释权的主体根据法定的解释权限和程序对国家制定或认可的法律（包括议会的法典式制定法和出自法官的判例法以及国家认可的宗教法、民间习惯法等）以及有法律意义的事实（对判例法而言）按照一定的逻辑规则所作的通俗化、延伸化或限缩化的说明活动”。③就是说，法律解释是官方的有法律效力的解释。就解释对象来说，法律解释的对象只能是本国现行有效的法律文本，法律解释权就是特定主体所享有的对法律和事实进行解释说明的权力；而解释法律的对象则广泛得多，法学家的学理解释的对象可能还会扩展到古今中外的正式法律和非正式法律，甚至政治、经济诸因素都可以纳入法学家解释法律的范围。因此，这里理解的法律解释是狭义的，我们“应从法律解释概念中剔除非正式解释部分，法律解释就是有权的机关对法律意义的阐明。学理解释和任意解释只是解释法律的组成部分，而不属于法律解释”。④ 法律天然地具有滞后性，尽管立法者竭力设法预见一切可能发生的情况并据此为人们预设行为规则，只 收稿日期：2011－07－22 作者简介：赵德铸，济南大学法学院副教授、中国政法大学宪法与行政法专业博士生。 ①陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第41页。 ②陈金钊：《法律解释及其基本特征》，载刘士国主编《法解释的基本问题》，山东人民出版社2003年版，第379－386页。 ③谢晖：《法的思辨与实证》，法律出版社2001年版，第181－182页。 ④陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第43页。 58
民法理论大致可以区分为两类：解释论与立法论。民法的解释论，是通过解释既存的民法规范而形成的理论，其目的在于正确地理解和适用民法规范。民法的立法论，是围绕着如何设计出合理的民法规范或者如何改进既有的民法规范而发表的见解、观点和理论，其目的在于指导或者影响民事立法实践。 进行民法解释论的作业，是要遵循一定的解释方法的，这些方法也就是民法解释方法，而研究这些方法的学问也就是民法解释学或者法学方法论，它大体包括狭义的法律解释方法、法律漏洞的补充方法等内容。民法解释学或者法学方法论之所以成为一门学问，当今的民法学者之所以强调这门学问，一个很重要的原因在于，要为法律的解释适用及相关问题探寻出一套大致可循的章法，并以此来确保法律的适用具有统一性和可预测性。否则，解释适用法律规范而不循章法，你这样解释，我那样理解，不免产生混乱，法制的统一也就无从谈起。 民法的解释论既强调遵循一定的章法（解释方法），从事此项作业者，发表任何言论和见解，都要强调有根有据、循规蹈矩，不能凭空而来、妄下断言。这就要求首先胸中掌握中国现行有效的民事法律体系，明了何为现行有效的民事法律规范；进而判断对于所要解决的问题，是否有现成的法律规范可以援引适用；如果没有现成的法律规范可以适用，才是探讨在现有的框架下如何填补法律漏洞的问题。 如果说民法解释论所关注的是民法规范的现实结构，民法立法论所关注的则是民法规范的理想状态。因而，与解释论相比，立法论的拘束要少一些，发表立法论见解者可以天马行空，任意发挥，只要能够言之成理、自圆其说。因而，你可以参考英美法系的做法，我可以推崇大陆法系的实践；可以公说公理，婆说婆理，不必强求意见一致、观点统一。 解释论与立法论既有上述差异，法律人就应当有鲜明的区分意识，不可乱用。 对于法官而言，作为法律的实践者，是要运用民事法律规范解决现实的纠纷和问题，因而所要运用的正是民法解释论。比如审理名誉侵权案件时，在民法通则及最高人民法院的相关司法解释中，均是使用“公民”（或自然人）与“法人”这样抽象的概念，特别是对于公民或者自然人，没有区分是否属于“公众人物”，更没有因为某人是所谓“公众人物”而在法律效果上有什么区别对待。既然如此，法官裁判相关案件的时候，就不应随便超越现行法的规定，直接讨论当事人是否属于“公众人物”，进而赋予不同的法律效果，这样才算是遵循解释方法，符合解释论。至于应否借鉴美国判例法限制“公众人物”名誉权及保障言论自由的做法，目前只属于立法论层面的问题，是在讨论立法问题时始应予考虑的问题。如果作为裁判案件的法官，在头脑中缺乏这根弦，直接套用美国的做法，就是混淆了解释论与立法论，是错把中国当美国了。 读者或许会以为我是否视法官为“适用法律的机械”，否定司法的能动性。其实不然，关键是如何认识此处的能动性。强调司法能动性的见解，往往是以英美法作为参照的范本。普通法是由法官创造和建立起来的，法官在法律发展中发挥着引领潮流的功能。而大陆法系的司法传统展现的则是与之有着相当差异的另一图景，正如美国学者梅利曼所称，与普通法系法官相比，大陆法系法官的作用颇受限制，其地位也大为逊色。他甚至把普通法称为“法官法”，把大陆法称为“法学家的法”。我国属于大陆法系，立法与司法的分立以及“法律见于成文”的现实，决定了法官的功能就是适用法律。美国的法官有权决定立法是否违宪、是否有效，在我国就不好照搬套用。当然，我国的审判过程也并非完全被框于学究式的形式逻辑三段论
#法学论坛# 论法律行为的动机 金锦萍 [内容摘要]法律对动机错误的调整是出于对当事人真实意思的探求,而对动机违法的考察则出于对社会公共利益的保护。动机问题不会成为立法调整 的对象,但是在法律制度的具体适用中却难免会涉及到动机问题的考察。本文 的努力在于梳理了动机错误和动机违法中的一些基本问题,以期对我国有关制 度的具体贯彻起到一定的启示作用。 [关键词]法律行为动机动机错误动机违法 一、民法视野中动机的意义 在心理学上,动机是指直接推动进行活动的内部动因,是使人处于积极状态的心理动力。任何的法律行为都是在动机的直接推动或者调控下实现的。法律行为中的动机是指直接推动民事主体实施法律行为的内心起因,是实施法律行为的内在驱动力。动机并非法律行为的构成要素之一。因此有关意思表示的一般规则,例如关于意思与表示不一致、意思不自由等规定并不能当然适用于动机错误或者动机违法。饶有意味的是,各国民法典,例如法国、德国以及日本民法典的起草者们对于动机对意思表示以及法律行为的效力的影响也都未加特别考虑。将动机排除在民法的视野之外的理由不外乎以下方面。 (一)动机是行为人的内心起因 在私法自治范围内,法律对于当事人的意思表示,即依其意思而赋予法律效果,依其表示而赋予拘束力,其意思表示的内容遂成为规范当事人行为的规范。对动机的探求本身就是对私法自治原则的违背。因为/如果当事人真正有创设法律关系的自由,那么,法律就不应当去考虑当事人实施某种行为的理由0。1 (二)对动机的考察会导致合同关系的不稳定,影响交易安全 动机是表意人的内心起因,不能为外人所知,因为决定当事人意思表示的动机多种多样,根本无法进行辨认。而且对于其相对人而言,并没有义务去探询表意人的动机,只需根据表意人表示在外的意思表示而为法律行为。如果允许对动机进行考察,那就意味着部分 1尹田:5法国现代合同法6,法律出版社1995年版,第159页。
浅论行政法的地位与作用 行政法作为国家法律体系中仅次于宪法的法律部门，作为新兴的法律学科、作为在宪法学与法哲学的不断渗透下努力追寻自我的行政法学需要我们不断地探索和辩证。 依法行政的基本涵义，是指行政机关行使行政权力必须有相关行政法规的授权，并 严格执法以实现公平、公正、有序的社会良性运行秩序。依法行政的关键是要正确解决 行政机关的权力和公民、组织的合法权益的关系，从而将国家、集体和个人的利益有机 地、合理地统一起来。而我国的行政法制建设走过一条曲折的道路。过去长期的计划经 济体制赋予国家无所不包、无所不能的权力。而公共权力的无限扩张，导致公民私域的 狭窄，公民的权利与自由受到极大的压抑。当由国家权力主导的计划经济向发挥市场作 用的市场经济过渡时，社会现实强烈需要建立一套与市场经济相适应的法律制度。这自 然迫切要求对行政权力的行使设置必要的法律限制，使国家权力的行使有个范围，政府 不再陷入过于琐碎具体的管理事务而不能自拔。而公民个体也能获得自我发展的自主 性，能够捍卫自身利益，对权力施加一份影响。这是当前行政法制建设的主要使命之一。 行政法律关系是行政机关在行使行政权力过程中产生的，必然表现为一种权力关系，而 任何权力关系都具有支配的特征。行政机关在这一关系中是权力主体，而公民或组织则 是行政权力的客体。 一、行政法在国家法律体系中的地位探讨 宪法是国家最重要的根本大法，它调整着根本的社会关系，确定国家基本制度和原 则，是国家法律体系中地位、效力、权威最高的法律。相对于刑法和民法等部分法，行 政法、宪法的关系更为直接密切。 首先，行政法主要是调整行政法关系，保障、规范和监督行政管理活动的法律，它 直接涉及国家权力的确定和行使，有关国家机关之间的关系和国家机构与公民法人之间 的关系的宪法规范，主要通过行政法律具体实施。其次，由于国家行政管理内容的广泛 性和地位的重要性，决定了行政关系的广泛性和重要性，作为调整行政关系的行政法， 作为调整最高行政关系和行政法国家和社会生活，为各个方面实施着宪法规范这项宪法 规范推行宪法确定的各项基本国策，而民法、刑法是一般只是宪法确定的某一或某些方 面的国家政策。事实上，宪法典中就包含着许多行政法规范，而属于行政法范畴的许多
行政法名词解释重点 1行政法：是调整行政权被行使过程中所产生的社会关系以及对行政权进行规范和控制的法律规范的总称。 2行政法律事实：是由行政法律规范所规定的能够引起行政法律关系发生、变更或消灭的客观现象或事实，简称法律事实。 3行政关系：就是行政权被行使过程中所产生的社会关系。 4行政法规：是国务院制定的规范性文件的总称。 5行政法律关系：是指为行政法所调整和规定的，具有行政法上权利与义务内容的各种社会关系。 6部门规章：是国务院各部门制定的规范性文件的总称。 7行政法的法源：即行政法的渊源，是指行政法的外部表现形式。 8行政法律关系主体：是指参加行政法律关系，享有权利、承担义务的当事人。9行政法律关系客体：是指行政法律关系中当事人权利、义务所指向的对象。 10行政法律关系内容：是指行政法律关系主体所享有的权利和承担的义务。 11行政法律关系变更：就是指行政法律关系构成要素的变更。 12行政法的基本原则：是贯穿于全部行政法律规范之中的，调整和决定行政主体全部行为的基本准则。 13行政主体：是享有国家行政权力，能以自己的名义从事行政管理活动并独立承担由此产生的法律责任的组织。 14行政机关：指一个国家的统治阶级根据其统治意志依照宪法和有关法律设置的行使国家权力组织管理国家行政事务的机关。 15行政法制监督：是指国家权力机关国家司法机关上级行政机关专门行政监督机关及国家机关体系以外的公民组织依法对行政主体及其工作人员是否依法行使行政职权和是否遵纪守法所进行的监督。 16行政行为：是指行政主体行使行政职权，做出的能够产生行政法律效果的行为。 17抽象行政行为：是指行政主体针对不特定的行政管理对象实施的行政行为，包括行政主体制定行政法规和行政规章的行为，也包括行政主体制定的行政措施发布行政命令、通知、通告、决议、决定的行为等。 18具体行政行为：是指行政主体对特定的行政管理对象实施的行政行为，包括行政许可、行政强制、行政处罚等行为，通常以具体的、完整的行政决定的形式表现出来。 19行政立法：是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序，制定行政法规和行政规章的活动。 20行政许可：是指行政主体根据行政相对方的申请，经依法审查，通过颁发许可证、执照等形式，赋予或确认行政相对方从事某种活动的法律资格或法律权利的一种具体行政行为。 21行政强制：是指行政主体为实现一定的行政目的，保障行政管理的顺利进行，对行政相对方的人身及财产等采取的强制性的具体行政行为的总称。 22行政强制执行：指公民法人或其他组织拒不履行行政法上的义务，行政机关或人民法院依法采取强制措施，迫使其履行义务的具体行政行为。 23代执行：是指行政强制执行机关或第三人代替义务人履行法定义务，并向义务人征收必要费用的强制执行措施。