《反垄断法》的基本制度构建第一章经营者集中及其法律规制
一、经营者集中的含义和分类
二、经营者集中的法律操纵程序
三、经营者集中的例外
四、经营者集中的法律规制
第二章滥用行政权力排除、限制竞争
一、行政垄断的含义和特点
二、行政垄断的类型和危害性
三、垄断豁免
第三章对涉嫌垄断行为的调查
一、反垄断调查机构的权限与义务
二、调查程序中相对方权益的救济
课件知识点汇总
T01：并购、收购和合并的概念区分（难点）
T02：经营者集中的表现形式
T03：经营者集中的分类（难点）
T04：禁止集中的情形（难点）
T05：企业集中的例外（难点）
T06：行政垄断的含义和特点
T07：行政垄断的分类
T08：垄断豁免的情形（难点）
T09：反垄断调查机构的权限与义务（难点）
T10：调查程序中相对方权益的救济
正文
第一章
一、经营者集中的含义和分类
（一）概念区分：并购、收购和合并
1、并购是企业合并（有时也称兼并）与收购的联合称谓，是以英美国家为中心进展出来的概念，泛指以取得企业财产权与经营权为目的的合并、股票买入、营业权买入等活动，也即个人、团体或企业成为另一企业资产的所有者或者取得其经营支配权的一项或多项活动之总称。
并购的形式一样包括吸取合并（Merger）、新设合并（Consolidation）、资产收购（Acquisition Of Asset）和股权收购（Acquisition Of Stock），有时还包括托付书收购（Solicitation Of Proxy，也称投票权之争，Proxy Co ntest）和受托治理式兼并。
2、收购(Acquisition)
收购（acquisition）亦称“购买”或接收（take over），指对企业的资产和股份的购买行为，通过购买，一家公司取得另一家公司的操纵权。所不同的是，收购是具有法律意义的名词，接收则非法律用语，仅仅是“取得操纵权”的代称。
3、企业合并（Merger)（也称“兼并”）的含义
企业合并有广义和狭义两种概念。
狭义的企业合并即公司法意义上的企业合并，它是指两个或两个以上的独立的企业，通过取得财产或股份，合并成为一个企业的法律行为。包括：（1）吸取合并（Merger）：即一个公司并入另一个现存公司中，并入的公司法人资格消灭。（2）新设合并（Consolidation）：即两个以上的公司合并成为一个新的公司，原先的公司消灭。
公司法对企业合并的规定，旨在明确合并企业之间的资格变化，理顺合并企业之间的法律关系，爱护有关当事人的合法权益，坚持交易安全秩序。对企业合并意图在所不咨询，由公司意思自治。
广义的企业合并则是指反垄断法意义上的企业合并，要紧体现对企业经济力量的集中（concentration）上。不仅包括公司法意义上的合并，还扩大到一个企业能够对另一个企业发生支配性阻碍的所有方式。包括持有其他公司的股份、取得其他企业的资产、受让或承租其他企业全部或要紧部分的营业或财产，与其他企业共同经营或受其他
企业托付经营、治理人员兼任、直截了当或间接地操纵其他企业的人事任免等。从那个意义上讲，企业合并与并购的含义差不多相同。
（二）经营者集中的表现形式
《反垄断法》第二十条规定，经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的操纵权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的操纵权或者能够对其他经营者施加决定性阻碍。
（三）经营者集中的分类
从总体上讲，企业合并分为直截了当合并和间接合并两大类。
1、直截了当合并，即狭义的企业合并，包括：
（1）公司法意义上的合并，包括吸取合并和新设合并。
（2）从合并对市场的阻碍来分类，直截了当企业合并又能够分为横向合并、纵向合并和混合合并。
横向合并（horizontal merger）指处于相同市场层次的企业之间的合并，要紧包括产品的生产企业或销售企业之间的合并。例如汽车厂与汽车厂、纺织厂与纺织厂之间的合并。横向合并明显的经济成效是由于市场经营规模扩大而带来的规模经济，但也可能带来规模不经济，其界限在于规模的一定度。横向合并直截了当阻碍市场结构，提升合并企业的市场占有率，提升市场集中度。因此横向合并被认为最有可能引起垄断和破坏市场竞争，一直是各国反垄断法管制较严的企业竞争行为。
纵向合并（vertical merger）指处于不同市场层次的企业之间的合并，要紧包括不同生产或销售环节的企业之间的合并，如生产商和销售商的合并。
纵向合并实质是将市场供销关系变成企业内部治理关系，即以企业治理代替市场交易。
优点：按照现代产权组织理论，纵向合并能够相对减少市场的交易成本，如：信息收集、谈判、签约、监督等交易费用。纵向合并一样不直截了当导致企业市场占有率的提升和市场势力的增强。
缺点：纵向合并会增强合并企业对上、下游市场的操纵力，而可能导致对上游或下游市场的竞争的限制，专门是在有些情形下，强有力的合并厂商可能采取掠夺性定价方式排挤竞争对手。因而纵向合并也受到反垄断法的关注。
但一样而言，只有纵向合并对生产者或者销售者构成市场进入障碍，从而使未参与或者未完全参与联合的企业处于不利的竞争地位，且这种做法又不利于提升企业的经济效益时，才被视为损害竞争的违法行为。
反垄断法的重点仍是横向合并。
混合合并（conglomerate merger）是指分属不同产业领域的企业的合并。混合合并最大的优点是可通过多样化经营降低经营风险，突破单一产业进展极限，谋求企业的长期进展。由于合并各方之间既不存在竞争关系，也不存在生产、技术、销售等方面的商业联系，并不明显改变市场结构，这种合并一样来讲对市场竞争并不产生直截了当的消极阻碍，因而也不成为反垄断法规制的重点。典型的混合合并，如：美电话电报公司收购TCI公司案。
2、间接合并，即广义的公司法以外的合并：1、股份操纵。2、经营操纵。
3、人事操纵。
股份操纵（share control）指一个企业通过购买、持有竞争者企业的股票或资产，从而导致限制竞争或垄断操纵的行为。持股的目的是为了控股，通过持有其他企业的股份，把其他企业的经营活动纳入本企业的范畴，其结果与合并企业有异曲同工之妙。因此，反垄断法上对股份操纵作出规定。
经营操纵（management control）经营操纵包括受让或承租资产、托付经营或共同经营。（1）承租资产是指通过受让或承租其他企业全部或要紧部分的业务或资产，从而达到以少量财产支配更多资产，进而操纵市场的目的；（2）
托付经营指公司将全部营业交由受托公司治理，受托公司以托付公司的名义并为托付公司的利益而进行事业运营，营业的损益由托付公司承担。托付公司具有某些重大事宜的最终决策权，可对受托公司加以监督，并给付托付公司酬劳。（3）共同经营则是指数家公司间损益全部共同承担，各关系公司均须服从统一的指挥，以求达到经济上的一体化的经营形式。经营操纵不管采纳哪种形式，差不多上达到少量财产支配更多资产共同操纵市场的目的，使相当一部分的企业的力量被操纵于大企业中。
人事操纵（personnel control）指一个企业的人事受其他企业的操纵，从而纳入其他企业的运行轨道。在人事操纵中，董事互任或治理人员兼任是典型的形式。人事操纵对企业而言，可能是全面的操纵，也可能是部分操纵，然而不管如何样，对该受控企业都会产生具有决定性作用的阻碍，从而在实际上达到合并的成效，最终限制竞争。
二、企业合并的法律操纵程序
（一）申报程序
合并申报是指企业合并应向主管机构进行申报。这是各国反垄断法对合并操纵的必经程序。包括申报义务人和申报标准。《反垄断法》第二十一条规定：经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
1、申报义务人
（1）与其他经营者合并、托付经营或联营的，由参与并购的经营者提出申报；
（2）持有或者取得其他经营者的股份、资产的，由持有或者取得股份、资产的经营者提出申报；
（3）直截了当或者间接操纵其他经营者的业务或者人事的，由操纵其他经营者的经营者提出申报。
（4）经营者通过合同或者技术取得对其他经营者操纵权的，由取得操纵权的经营者申报。
2、申报材料
《反垄断法》第二十三条规定了申报的材料：经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：（一）申报书；（二）集中对有关市场竞争状况阻碍的讲明；（三）集中协议；（四）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；（五）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住宅、经营范畴、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。
3、合并审查
有申报义务的企业在向反垄断主管机关申报了他们的合并打算后，主管机关必须在一定期限内加以审查，并决定是否批准合并。
4、审查期限（等待期间）
《反垄断法》第二十五条、二十六条规定：国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者能够实施集中。国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当讲明理由。审查期间，经营者不得实施集中。有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，能够延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：（一）经营者同意延长审查期限的；（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；（三）经营者申报后有关情形发生重大变化的。国务院反垄断执法机构逾期未作出决定的，经营者能够实施集中。
（二）审查标准
《反垄断法》第二十八条规定：（禁止集中的情形）：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争成效的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。然而，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利阻碍明显大于不利阻碍，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构能够作出对经营者集中不予禁止的决定。
美国《横向兼并准则》规定也一直坚持：兼并不得产生或者强化市场力量，或者便于行使市场力量。（市场力量确实是卖者在一定时期内将其价格保持在竞争水平之上的能力。）
德国《反限制竞争法》第36条规定了“评判合并的原则”，“如可预见，合并将产生或加大市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并，但参与合并的企业证明合并也能改善竞争条件，且这种改善超过支配市场的弊端的，不在此限。”
可见，审查是否批准合并的标准确实是看合并是否限制竞争，不管是产生、强化市场力量，依旧加大市场支配地位，实质和结果差不多上限制竞争。
一样而言，需要审查下列内容：
1、合并是否明显地增加了集中，以及在一个集中市场中的结果，有严格的定义和计量。
2、按照市场集中状况和其他反映市场特点的要素（如价格水平等），评估合并是否会造成潜在的反竞争成效。
3、对消费者、上下游经营者的阻碍；
4、经营者集中的缘故及其带来的对经济效率的阻碍；
5、对国民经济进展和社会公共利益的阻碍。
我国《反垄断法》对此规定在第二十七条中。
三、企业集中的例外（豁免）
《反垄断法》第二十二条规定：经营者集中有下列情形之一的，能够不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
四、经营者集中的法律规制
行政责任：《反垄断法》第四十八条规定：经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施复原到集中前的状态，能够处五十万元以下的罚款。
民事责任：《反垄断法》第五十条规定：经营者实施垄断行为，给他人造成缺失的，依法承担民事责任。
第二章行政垄断和垄断豁免
一、行政垄断的含义和特点
（一）行政垄断(administrative monopoly)的含义
行政垄断是指地点政府、政府经济主管部门或其他政府职能部门以及具有某些政府治理职能的行政性公司，滥用行政权力排斥、限制或阻碍市场竞争的行为。行政垄断是行政权力恶性膨胀的产物，是行政权力直截了当介入经济，破坏正常经济秩序的集中反映。
（二）行政垄断的特点
1、行政垄断是一种超经济垄断。行政性垄断是行政权力滥用的体现和结果，其产生的基础与市场要素及市场运行规律没有直截了当联系。因此，行政垄断比经济垄断更具危害性，更难以排除。
2、行政垄断的实施主体要紧是国家的经济主管部门、地点政府及其职能部门和行政性公司。
3、行政垄断具有较为突出的抽象性。行政垄断往往以政府命令、决议或政策的形式表现于外，内容多数是针对不特定的市场主体或市场行为的抽象规范。
4、行政垄断具有鲜亮的强制性。行政垄断以行政权力为支撑，借助行政权力的权威干预经济秩序，关于普遍市场主体而言，他们既不能无视行政性垄断的存在，也不能抗拒行政性垄断的强制力量或躲避行政性垄断的强制力量。
二、行政垄断的类型和危害性
（一）行政垄断的分类
1、部门垄断：从中央到地点的行政治理部门严格按照所属行业领域划分部门，这是打算体制条块分割遗留的产物，尽管差不多有所改观，然而一段时期仍旧难以排除。
2、地区垄断：各级政府各自为政，力争把最有利于自己短期利益的资源和要素垄断和操纵在本行政区域范畴内，力图通过行政权力的不合理运用排斥外来竞争。
部门垄断和地区垄断经常结合在一起。为了本地区和本部门的利益，采纳公布命令、决定的方式，禁止外地产品流入本地市场，禁止本地资源流出，或强行收购或销售本地生产的产品，或是附加不平等的竞争条件。如：对经营本地商品的企业提供优先的贷款、或进行税收的优待等，而对外地进入本地区竞争的企业进行刁难、差不对待，以提升对方的经营成本，人为地削弱外地商品的竞争能力。地区垄断和部门垄断的特点是地点政府和政府职能部门滥用权力、分割市场，其外延不仅包括对商品流通的限制，也包括对资金、技术、人员流淌和企业地区联合的限制。
3、行政性公司的垄断
行政性公司是指采纳公司的形式，但兼具行政治理权和经营权的组织。这些公司是政企不分，官商合体的产物。正因为这些公司具有行政治理身份而享有诸多特权，使之在市场竞争中处于绝对优势地位，而且大多以“党政机关”为靠山，极有生命力。行政性公司垄断是指行政性公司滥用其手中的权力，操纵、限制企业，干涉市场竞争的行为。
4、行政部门干涉企业经营行为
行政部门干涉企业经营行为是指经济主管部门和地点政府滥用法律给予的行政权力，对企业经营进行强制性的干涉行为。其要紧的方式是行政机构运用行政权力，以“规范”、“引导”、“联合”为名，强行要求企业进行自身并不情愿的经营活动。如：强制联合定价、强制联合拒销、拒购、强制经营者停止竞争、协议生产、限定他人购买其指定的经营者的商品等。
（二）行政垄断行为的危害
1、造成经济主体竞争机会不均等和社会分配不公平，严峻阻碍了社会主义制度下的社会公平原则。
2、造成大量寻租行为（即政府官员为个人利益出售政府财产，那个地点的政府财产是指政府生产的物品，包括许可证、执照、出口进口配额、法规、条例等），造成社会政治生活中大量腐败现象的产生和大量社会资源的无谓消耗。
3、扰乱了正常的竞争秩序，破坏了全国统一，开放，有序的市场的建立。
4、扰乱了国家的行政秩序。
行政垄断是行政权力恶性膨胀的产物，事实上质是行政权力的滥用，严峻破坏国家法制的统一和行政的权威，削弱了中央的威信，导致了一定程度上的行政紊乱。
三、垄断豁免
（一）垄断豁免（exemption of monopoly）的含义
垄断豁免，（又称“适用除外”）指在形式上符合反垄断法禁止规定的行为，由于符合免除责任的规定而从反垄断法规定的适用中排除。豁免制度通常是权衡比较的结果,即从经济成效上对限制竞争行为的性质和阻碍进行比较,在限制竞争行为带来的经济后果利大于弊时,将其排除适用反垄断法的禁止。一旦某种垄断行为或限制竞争行为符合豁免条件而适用反垄断法的豁免规定时,该行为将不承担反垄断法上的法律责任。垄断豁免体现了反垄断法灵活性、政策性的特点。
（二）垄断豁免的作用
1、保证反垄断法的适度调控。限制和处罚有害的垄断行为，而豁免无害的垄断；
2、体现国家经济进展战略和竞争政策。各国各个时期的经济进展战略和竞争政策不见得雷同，反垄断法的豁免条款，也会有所变化，以落实国家意志；
3、促进市场竞争有效、有序的进展。众所周知，有竞争的地点就会有反竞争即垄断和不正当竞争，反垄断法使竞争有效，反垄断法的豁免条款，是竞争有序的重要条件之一。
（三）垄断豁免的适用范畴
1、自然垄断
自然垄断确实是按照产业的性质不宜开展竞争的企业或部门，在一定的地域或时期内实行的国家法律承诺的独占经营。一样认为自然垄断行业包括交通运输、电信、电力、石油、天然气、供热、供水、邮政等以提供公共服务为职能的企业或部门。注意：（1）自然垄断不等于行政垄断。自然垄断的存在是有一定的客观基础的，也确实是讲，
在一定范畴内，自然垄断是不可幸免的。因此，不能以爱护自然垄断之名，行“行政性垄断”之实。（2）自然垄断的存在是由于技术的缘故，同样由于技术的进步，某些传统的自然垄断行业正在逐步开放。例如，电信业，由于技术革命，它已不再是完全的自然垄断行业，差不多具有了某种程度的竞争性质，更进一步，竞争可进入公用事业领域，如“市容”、“公共卫生”、“清理和爱护河道”等。垄断豁免面对科学技术进展变化，应及时调整自然垄断领域的范畴，以适应时代的进展和需要。（3）即使是自然垄断企业或部门也不能滥用市场支配地位。否则，就要受到反垄断法的规制。
2、特定行业的豁免
特定行业的豁免包括：
（1）对国计民生有重大阻碍的行业，一样适用垄断豁免。如金融业与保险业、各国的印钞厂、制币厂，一样不承诺自由经营。如：德国《反对限制竞争法》规定：本法第一编至第三编的规定不适用于德意志联邦银行和复兴贷款机构。
（2）受自然灾难阻碍严峻，需要国家扶持的产业，如：农业，也适用垄断豁免。如：日本1996年修订后的《禁止私人垄断及确保公平交易法适用除外的法律》规定，本法之规定不适用于水产业合作法、森林合作法、农业合作社法、农业灾难补偿法。
（3）体育行业。如：德国《反限制竞争法》中规定的体育行业的豁免，要紧是指体育协会集中转让其依章程举行的体育竞赛的电视转播权的行为，如此的规定要紧是考虑体育协会承担社会性的责任。美国对体育行业豁免要紧是针对棒球,因为按照谢尔曼法的最初看法，它不是商业活动，因此在今天没有被作为商业活动对待。其他商业性的体育活动是适用反垄断法的。
3、特定组织和人员的豁免
特定组织和人员的豁免包括：
（1）工会组织与商业性组织不同，不适用反垄断法。如：美国，1932年《诺里斯—拉戈尔迪阿法》明确指出反垄断法不适用于工会通过集体谈判提升工作调价和工资待遇的行为，然而工会不应该通过与非工会组织的联合来达成此目的。
（2）劳工、自由职业者（如：律师、大夫等），由于职业的性质，不宜展开竞争，否则不利于服务质量和职业道德的爱护，故适用垄断豁免。
4、特定权益的豁免
5、特定行为的豁免
特定行为的豁免包括：
（1）请愿行为。在美国，请愿行为是指企业或企业联合组织要求联邦政府或州政府采取措施限制贸易等行为。
因而它不是商业行为，而是政治行为，故豁免。
（2）一定的合伙行为。按照日本《禁止垄断法》第24条的规定,满足下列四个条件设置的合伙行为能够得到豁免：①以小规模事业人或者消费者的相互扶持为目的；②任意设置且合伙人能够任意入伙或者退伙；③各合伙人有平等表决权；④在对合伙人进行利益分配时，其限度为法令或者章程所规定。然而使用不公平交易方法时,或者因实质性限制一定交易领域的竞争从而不正当的提升价格时,不在此限。
（3）一定的坚持转售价格行为。按照日本《禁止垄断法》第24条第2款的规定，公平交易委员会制定的易于识不质量的相同商品的坚持转售价格行为和发行著作物的坚持转售价格行为能够得到豁免。
（4）克服萧条的共同行为。按照日本《禁止垄断法》第24条第3款的规定,旨在克服经济萧条的共同行为实行豁免，然而应满足的条件包括:其商品供需关系明显不平稳；其商品价格低于平均生产费用；其生产者有难以坚持的风险；仅通过企业的合理化方法难以改善前述所列事项。
（5）企业合理化的共同行为。按照日本《禁止垄断法》第24条第4款的规定，禁止垄断法不适用于为实现技术进步、质量改善、成本降低、效率提升等企业合理化及旨在实现合理化的共同行为。
该行为得到豁免的条件是：生产企业不损害购买者利益，不侵害一样消费者及有关企业的利益，没有不正当区不对待、限制其他企业加入或退出以及限制参加者相互之间产品生产。
我国《反垄断法》第五十五条作了概括性的规定：经营者按照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；然而，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。
第三章对涉嫌垄断行为的调查
一、反垄断调查机构的权限与义务
在调查程序中应给予反垄断机构广泛的调查权限和手段，以便收集证据、确认被指控的垄断行为存在与否。考察国外反垄断法律给予反垄断机构的调查权限，规定尽管各有不同，但普遍认为三种调查权是必须的，否则反垄断执法成效将大打折扣。
1、要求信息提供权。有权要求被调查人和检举人提供与认定被调查人垄断行为有关的一切信息资料，包括要求有关当事人到主管机关或办事处所在地进行陈述，要求有关当事人提供证明文件和资料并进行复制，向有关人员进行询咨询并要求如实回答等。
2、场所进入权。有权进入被调查人的办公场所、营业场所、运输工具中进行调查取证，向其工作人员索取口头或书面的情形报告。
3、收缴扣押权。收缴扣押权的行使针对的是有重大违法嫌疑并有涂改或销毁文件的危险。收缴扣押被调查人的原始文件和对判定被调查人是否构成垄断行为具有重要意义的证据是比较严格的行政措施，要在征得调查处负责人同意的情形下行使。在反垄断机构实施调查程序时，被调查的经营者、利害关系人或者其他有关单位和个人应当配合反垄断执法机构依法履行职责，不得拒绝阻碍反垄断执法机构的调查，这是其应该履行的法定义务。否则，反垄断机构可依据反垄断法和有关行政法律制度的规定，对其进行行政处罚或者行政强制执行。这理应属于反垄断机构在调查程序中的权限之一。
需要指出的是，在调查过程中反垄断机构也需履行法定的义务，不得侵犯行政相对人的合法权益。其义务要紧包括：调查员第一要向被调查人出示身份证明、讲明调查缘故、告知被调查人享有的权益和承担的责任；调查过程中要填写调查记录并要求当事人签字；关于调查过程中知悉的商业隐秘负有保密的义务。
我国《反垄断法》第三十九条、第四十条和四十一条分不规定了反垄断调查机构在调查涉嫌垄断案件时的权益和义务。
二、调查程序中相对方权益的救济
在反垄断机构履行调查职权的过程中，若不当行使或滥用调查权，将侵害相对方的合法权益。因此，调查程序的制度设计中应为相对方的权益救济提供行之有效的途径。
1、对方的陈述、申辩权益
陈述权和申辩权是程序公平原则在反垄断调查程序中的直截了当体现。国外的反垄断法对此项权益多有明确的规定。例如：日本《禁止垄断法》第51条给予了被审人提交答辩书进行防备的权益，并在日本《公平交易委员会审查及审判规则》第22、23、24条详细规定了答辩书的有关内容。第52条规定了被审人等的防备权以及托付代理人的制度。法国在其《关于价格和竞争自由的法律》中确立了“对审式”的审理方式。依据8611243号命令第18条之规定，竞争审议委员会所行之审查及审查程序，完全依对审方式进行。因此，不论通常程序、简易程序、甚或保全程序，皆当遵循对审原则进行。然而，当事人及利害关系人的陈述权和申辩权是否应该区不对待？尽管听取陈述和申辩有利于案件的处理，听取所有的陈述和申辩可能会成为反垄断机构的一种负担。因此如德国反对限制竞争法第56条就规定：卡特尔当局应当给当事人以发表意见的机会。而且能够在适当的情形下，给与程序有关的经济各界的代表发表意见的机会。即给予当事人陈述申辩权是反垄断机构的义务，而是否给与程序有关的经济各界的代表发表意见的机会则能够由反垄断机构自行决定。
有关是否能够举行公布听证的咨询题。由于反垄断案件不仅阻碍当事人利益甚重，而且涉及对公共利益的爱护。而听证程序作为行政相对方利益的重要程序性保证，在国外的反垄断法案件调查中得到了采纳。如德国原则上承诺反垄断机构公布地举行听证，以充分地爱护当事人利益，凸显对公共利益的关注。我国依行政处罚法的规定，也应有听证程序的适用。
2、行政复议与行政诉讼
关于反垄断机构在调查时期行使职权的行为，如对当事人或其财产采取查封、扣押等行政强制措施的行为不服，能够给予当事人行政复议和行政诉讼的救济途径，这是行政法学的法理推导出来的必定逻辑结果。从各国的立法处理模式来看，都选择了只在反垄断法律制度中规定反垄断主管机关在调查时期行使职权的法律依据，而关于当事人
权益受侵害时的救济则是参照行政法来解决的。这要紧是因为反垄断中的权益救济，不管是调查时期的救济依旧最终实体权益的救济，相比其他行政救济能够讲是没有什么专门性的，参照行政法解决既保持了法律的一致性，爱护了法律的权威性，又节约了立法资源，幸免了反垄断法过于冗长纷杂。
至于主管机关通过调查后若认定经营者不构成垄断行为时，如何给予检举人以救济的咨询题，这种情形下，检举人能够直截了当向主管机关提起指控，要求与被指控人进行辩论和争吵，主管机关按照案件情形和双方的辩驳作出决定。因此，如果检举人不服决定的，能够提起行政复议，对复议不服的还能够提起行政诉讼。
链接信息
《反垄断法》第二十一条
经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。
《反垄断法》第二十二条
经营者集中有下列情形之一的，能够不向国务院反垄断执法机构申报：（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。
《反垄断法》第二十三条
经营者向国务院反垄断执法机构申报集中，应当提交下列文件、资料：
（一）申报书；
（二）集中对有关市场竞争状况阻碍的讲明；
（三）集中协议；
（四）参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告；
（五）国务院反垄断执法机构规定的其他文件、资料。
申报书应当载明参与集中的经营者的名称、住宅、经营范畴、预定实施集中的日期和国务院反垄断执法机构规定的其他事项。
《反垄断法》第二十五条
国务院反垄断执法机构应当自收到经营者提交的符合本法第二十三条规定的文件、资料之日起三十日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构作出决定前，经营者不得实施集中。
国务院反垄断执法机构作出不实施进一步审查的决定或者逾期未作出决定的，经营者能够实施集中。
《反垄断法》第二十六条
国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起九十日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者。作出禁止经营者集中的决定，应当讲明理由。审查期间，经营者不得实施集中。
有下列情形之一的，国务院反垄断执法机构经书面通知经营者，能够延长前款规定的审查期限，但最长不得超过六十日：
（一）经营者同意延长审查期限的；
（二）经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的；
（三）经营者申报后有关情形发生重大变化的。
目录 一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记 二、商务部审理的阶段 三、商务部审理可口可乐细节 四、辨析商务部禁止可口可乐收购汇源的相关理由 一、可口可乐收购汇源反垄断法案大事记 2008年9月3日，可口可乐公司宣布，计划以二十四亿美元收购在上市的汇源公司。 2008年9月4日，有调查显示，在参与投票的四万余人中，对可口可乐收购汇源果汁持不赞同意见的比例高达82.3%。 2008年11月3日，汇源发布声明称，可口可乐并购汇源案目前已正式送交商务部审批，预计审批结果有望在年底前出台。 2008年12月4日，商务部首次公开表态，已对可口可乐并购汇源申请进行立案受理。 2009年3月5日，汇源董事长朱新礼表示，可口可乐董事会部反对并购汇源的声音越来越多。但随后，上市的汇源果汁连夜发布澄清公告。 2009年3月10日，商务部部长德铭表示，商务部正在根据反垄断法依法审核可口可乐收购汇源案，不会受任何外部因素的影响。 2009年3月18日，商务部正式宣布，根据中国反垄断法禁止可口可乐收购汇源。 二、商务部审理阶段 中华人民国商务部收到美国可口可乐公司（简称可口可乐公司）与中国汇源果汁集团（简称中国汇源公司）的经营者集中反垄断申报，根据《反垄断法》第三十条，现公告如下： 1、立案和审查过程。2008年9月18日，可口可乐公司向商务部递交了申报材料。9月25日、10月9日、10月16日和11月19日，可口可乐公司根据商务部要求对申报材料进行了补充。11月20日，商务部认为可口可乐公司提交的申报材料达到了《反垄断法》第二十三条规定的标准，对此项申报进行立案审查，并通知了可口可乐公司。由于此项集中规模较大、影响复杂，2008年12月20日，初步阶段审查工作结束后，商务部决定实施进一步审查，书面通知了可口可乐公司。在进一步审查过程中，商务部对集中造成的各种影响进行了评估，并于2009年3月20日前完成了审查工作。 2、审查容。根据《反垄断法》第二十七条，商务部从如下几个方面对此项经营者集中进行了全面审查： （1）参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力； （2）相关市场的市场集中度；
反垄断法的基本内容及实施意义 一、反垄断法的立法背景及相关概念 （一）、我国反垄断法立法背景 1980年10月，国务院发布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》，首次提出了反垄断特别是反对行政垄断的任务。该暂行规定指出：“在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，其余的不得进行垄断，搞独家经营。”“开展竞争必须打破地区封锁和部门分割，任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售。”此外，还要求工业、交通、财贸等有关部门修订现行的规章制度，剔除其中妨碍竞争的规定，并授权各地区和各部门根据暂行规定的精神，制定实施办法，保护竞争的顺利进行。此后，政府又以不同形式颁布了一系列反垄断法规，其中比较重要的有1987年9月国务院发布的《价格管理条例》第29条第9款和第30条有关禁止企业间或者行业组织商业垄断的规定，1988年1月国务院发布的《重要生产资料和交通运输价格管理暂行规定》第13条有关禁止企业、行业垄断市场价格的规定，1989年国家体改委、国家计委等联合发布的“关于企业兼并的暂行办法”，1993年9月2日八届全国人大常委会第三次会议通过并颁布的《反不正当竞争法》第6条（公用企业限制竞争行为）、第7条（政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争行为）、第12条（搭售行为）和第15条（串通招标投标行为）的规定。这些有关反垄断的规定散见于各个条例、暂行
规定以及反不正当竞争法中，没有形成一个完整的法律体系，且大多为国家行政法规，权威性不够。 1987年8月，国务院法制局成立了反垄断法起草小组，1988年就提出了《反对垄断和不正当竞争暂行条例（草案）》。1991年，全国人大常委会强调加快经济立法步伐，以适应改革开放的需要。于是，反不正当竞争法和反垄断法的制定被提上了议事日程。在制定过程中，就如何处理反垄断问题和反不正当竞争问题曾有三种不同方案：一是仅就反不正当竞争问题做出规定，而不规定反垄断问题，后者留待将来的《反垄断法》中作规定；二是在规定反不正当竞争问题的同时，也对反垄断问题做出全面规定，将来不再另行制定《反垄断法》；三是在《反不正当竞争法》中对部分垄断行为视同不正当竞争行为做出规定，以解燃眉之急，将来制定《反垄断法》时再对其他垄断问题做出规定，也可以将《反不正当竞争法》中规定的垄断行为作立法技术上的处理，并入《反垄断法》。最后，立法机关采纳了第三种方案，于1993年9月第八届全国人大常委会第三次会议通过并颁布《反不正当竞争法》，反垄断法没有同期出台。反垄断立法被搁浅的主要原因是立法者与学术界对现阶段国家是否有必要制定反垄断法有不同的看法，其中较普遍的一种看法是中国正处于市场经济初期，企业规模效应并未充分发挥，订立反垄断法还为时过早。对于在我国已经出现的个别垄断行为，则在《反不正当竞争法》中予以规定。近年来，随着市场经济的发展，企业假借政府名义进行部门垄断，地区封锁大行其道，公用企业明目张胆地限制竞争，联合限价案件不断出现。这
我国案例指导制度的实践运作及其评析 ———以《最高人民法院公报》中的知识产权案例为对象 袁 秀 挺 (华东政法大学博士后研究人员、上海市第二中级人民法院审判员 上海 200042) 摘要:《最高人民法院公报》“案例”栏目历年来共发布了90余件知识产权案例,这些案例按内容可分为5类:新类型案件、有重大影响的案件、正确适用法律的案件、疑难案件和创设司法规则的案件。数据表明,《最高人民法院公报》案例以正确适用法律为主要导向,同时注重案例的社会影响,但并未体现出着重解决疑难、复杂法律问题的特征。考察发现,《最高人民法院公报》中的案例在形式上逐渐规范化,但在准确、完整反映裁判内容、恰当归纳裁判摘要方面,还存在一定的不足。调查显示,《最高人民法院公报》案例“事实上的拘束力”为多数法官所接受。因此,以《最高人民法院公报》公布“案例”的方式确立的案例指导制度在实践中的运作是有效的。 关键词:最高人民法院公报 知识产权案例 案例指导制度 事实上的拘束力 一、引言 关于案例在我国的影响和作用问题,是一个历久弥新的话题。自20世纪80年代起,就有学者对此进行深入的研究,一直延续至今。①2005年公布的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》第13条明确提出:“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”从而在司法文件中第一次出现了“案例指导制度”的提法。但是,对何谓“案例指导”,该纲要并没有下一个定义。有关研究报告指出,在我国的审判实践中,最高人民法院或者上级人民法院往往通过总结和发布各类典型案例对下级人民法院在审判活动中如何适用法律予以一定的指导,这些做法在实践中即为“案例指导”,这是传统的“案例指导”;新的“案例指导”是在传统“案例指导”基础上的进一步深入,虽未赋予案例在法律上的拘束力,但“法官在审判活动中对是否参考和借鉴案例的选择权受到了一定的限制”。②由是观之,“案例指导”是当前司法改革进程中的一种尝试,最高人民法院和地方各级人民法院都有一些具体举措,但并没有形成统一的做法。 具体而言,在最高人民法院层面,建国初期就曾通过收集、整理和研究案例,开展总结经验、规范审判工作的总结审判经验活动;改革开放以后,更是以内部文件的形式下发案例,指导全国各级人民法院的审判工作。③在地方人民法院层面,天津、江苏、四川、北京等地高级人民法院纷纷建立了判例指导或典型案 《案例指导》等载体,总结审判经验,指导审判实践;河南省郑州市中原区人例发布制度,通过《参阅案例》、 民法院自2002年8月起就开始试行“先例判决”制度,更被称为我国先例制度的“重要出发点”。④上述这些做法,无论名称是什么,就其实质而言,应该说都具备了“案例指导制度”的“雏形”。但是,不可否认,一个清晰的“案例指导制度”的面貌并没有呈现出来。这一方面缘于立法并没有确立“案例指导”的地位,许多做法只具有探索的性质;另一方面也因为现实状态并非“全国一盘棋”,各级和各地人民法院
反垄断法案例 1、两拓结盟 2009年6月5日，力拓宣布与竞争对手必和必拓达成合作协议，双方将合并各自的西澳大利亚矿石业务，成立一家合资公司，并各持股50%。由于两者的铁矿石出口量之和占到了澳大利亚的８０％以上，已构成了实质性的垄断。而作为对进口澳矿依赖度超过４０％的中国，如何应对成为业界关注的焦点。 国际钢协、中钢协、欧洲钢铁工业联盟、日本钢铁联盟对此表示强烈反对。商务部称，至今未收到两拓的反垄断申报。 2、北京首起反垄断诉讼案宣判界定“相关市场”概念 原告唐山人人公司诉称，由于其降低了对百度搜索竞价排名的投入，被告即对全民医药网在自然排名结果中进行了全面屏蔽，从而导致了全民医药网访问量的大幅度降低。而被告这种利用中国搜索引擎市场的支配地位对原告的网站进行屏蔽的行为，违反了我国《反垄断法》的规定，构成滥用市场支配地位强迫原告进行竞价排名交易的行为。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失1106000元，解除对全民医药网的屏蔽并恢复全面收录。 被告百度公司辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取了减少收录的措施，实施该措施的原因是原告的网站设置了大量垃圾外链、搜索引擎自动对其进行了作弊处罚。但是，该项处罚措施针对的仅仅是百度搜索中的自然排名结果，与原告所称的竞价排名的投入毫无关系，亦不会影响原告竞价排名的结果。其次，原告称被告具有《反垄断法》所称的市场支配地位缺乏事实依据。被告提供的搜索引擎服务对于广大网民来说是免费的，故与搜索引擎有关的服务不能构成《反垄断法》所称的相关市场。因此，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 法院经审理认为，首先，认定经营者是否具有市场支配地位，原则上应当根据《反垄断法》第十八条所规定的市场份额、竞争状况、控制销售市场和原材料市场的能力等因素进行判断。当然，在经营者的市场份额能够予以准确确定的情况下，也可以根据《反垄断法》第十九条的规定进行市场支配地位的推定。但当反垄断民事诉讼中的原告选择适用上述推定条款来证明被告具有市场支配地位时，应当就其对被告市场份额的计算或者证明方式提供充分的证据予以支持。本案中的相关市场是中国搜索引擎服务市场，原告仅提交了两篇有关被告市场地
医保管理工作制度 根据社保局医疗保险管理和医疗管理文件精神，结合我院实际，特制定医院医疗保险、工作的有关规定。 一、认真核对病人身份。参保人员就诊时，应核对医疗保险手册。遇就诊患者与参保手册身份不符合时，告知患者不能以医保手册上身份开药、诊疗，严格把关，遏制冒用或借用医保身份开药、诊疗等违规行为；门急、诊医生如实记录病史，严禁弄虚作假。 二、履行告知义务。对住院病人告知其在规定时间（24 小时）内提供医疗卡（交给住院收费室或急诊收费室）和相关证件交给病区。 三、严格执行《广东省基本医疗保险药品目录和医疗服务项目目录》，不能超医疗保险限定支付范围用药、诊疗，对提供自费的药品、诊疗项目和医疗服务设施须事先征得参保人员同意，并在病历中签字确认，否则，由此造成病人的投诉等，由相关责任人负责自行处理。 四、严格按照《处方管理办法》有关规定执行。每张处方不得超过5 种药品（西药和中成药可分别开具处方），门诊每次配药量，一般疾病不超过七日量，慢性疾病不超过半月量。住院病人必须在口服药物吃完后方可开第二瓶药，否则医保做超量处理。严格掌握用药适应症，住院患者出院时需巩固治疗带药，参照上述执行。 五、严格按规定审批。医疗保险限制药品，在符合医保限制规定的条件下，同时须经过医院审批同意方可进医保使用。否则，一律自费使用，并做好病人告知工作。 六、病历书写须规范、客观、真实、准确、及时、完整记录参保病人的门诊及住院病历，各种意外伤病人，在门、急诊病历和住院病程录中必须如实的记录意外伤害发生的时间、地点和原因。 七、合理用药、合理检查，维护参保病人利益。医院医保目录内药品备药率西药必须达到80%、中成药必须达到60%。（控制自费药使用）。住院病人需要重复检查的必须有原因分析记录。 九、严格按照规定收费、计费，杜绝乱收费、多收费等现象。各科主任、护士长高度重视，做到及时计费，杜绝重复收费和出院当天补记材料费（如导管、
【名词解释】 1.哈佛学派即产业组织学派，其研究的重点是市场势力和市场竞争的关系，特别是市场结构、市场行为和市场运行三方面的关系，并由此提出了三种可供选择的维护市场有效竞争的方案，即S-C-P方案。 2.（芝加哥学派、后芝加哥学派） 3.结构Structure，指的是市场结构，包括供应方的结构（如原材料技术）、需求方的结构（如需求价格弹性、增长率、购买方法等）可以反映市场结构的因素比如：市场集中度、产品之间的区分度、企业产品多样化的程度，市场进入障碍竞争企业数量减少，将导致市场集中，影响市场绩效（价格增高、质量降低）改变市场结构：政府干预（竞争法的实施） 4.行为Conduct，行为指市场上的企业采取的竞争性的行为，包括合谋、策略性的行为，还包括研发、广告、并购、降低成本、调整结构、开发新产品等。 5.绩效Performance，即市场绩效，是指市场机制的运行效果，即一个行业在多大程度上为消费者谋得福利，在绩效良好的市场中，企业以最有效率的方式生产最大程度满足消费者需求的产品，价格反映了供求的变化。 6.需求：消费者在一定时期内在各种可能的价格水平，愿意并且能够购买的该产品的数量。 7.决定需求函数的因素：产品价格、消费者收入水平、相关产品价格、消费者偏好、消费者对价格的预期等 8.需求函数：一种商品的需求数量和影响该需求数量的各种因素之间的关系。 9.供给：生产者在一定时期内在各种可能的价格下愿意并且能够出售的该种商品的数量。 10.影响供给数量的因素：该商品的价格、生产的成本、生产的技术水平、相关商品的价格、生产者对未来的预期 11.供给函数：所有影响这种商品供给量的因素的函数。 12.均衡：经济事务中有关的变量在一定条件的相互作用下所达到的一种相对静止的状态。在这种状态下，所有参与者的力量能够相互制约和抵消，各方面的经济行为者的愿望都能得到满足。 13.局部均衡：单个市场或者部分市场的供求与价格之间的关系和均衡状态。 14.一般均衡：一个经济社会中所有市场的供求与价格的关系和均衡状态。 15.均衡价格：该种商品的市场需求量和市场供给量相等时的价格，即供需曲线的相交点。 16.完全竞争市场：市场上有大量的买者和卖者，任何一个个体买与不买，卖与不卖，都不会对市场价格有影响，每个人都是被动的既定市场价格接受者；每个厂商提供的商品都是同质的，商品完全无差别（质量、规格、服务）；所有资源具有完全流动性，厂商进入或退出一个行业是完全自由毫无困难的；信息是完全的。
我国医疗保障制度改革历史进程 医疗保障制度是在新中国成立后逐步建立和发展起来的。由于各种原因，医疗保障制度是城乡分离的，城镇和农村的医疗保障制度各自有不同的特点和发展过程。 一，城镇基本医疗保障制度的改革历程；
（一）公费、劳保医疗制度； 背景原因 建国初期，我国效仿前苏联模式建立了职工医疗保障制度，其中包括公费医疗及劳保医疗，这是一种对城市就业人口“政府全包型”的医疗制度，它属于“低水平、广覆盖”的社会福利保障制度，与计划经济体制相匹配，能够适应当时的经济发展水平，对于保障职工的身体健康，促进生产力发展，维护社会的安定，发挥了积极作用。 具体措施 1、公费医疗制度 公费医疗制度是根据1952年政务院发布的《关于全国各级人民政府、党派、团体及所属事业单位的国家工作人员实行公费医疗预防的指示》建立起来的。政务院《指示》明确规定国家对全国各级人民政府、党派、工青妇等团体，各种工作队以及文化、教育、卫生、经济建设等事业单位的国家工作人员和革命残废军人，实行公费医疗预防制。医疗费用由各级人民政府领导的卫生机构，按照各单位编制人数比例分配，统收统支，不能分
给个人。门诊、住院所需的诊疗费、手术费、住院费、门诊费或住院期间经医师处方的药费，由医疗费拨付，住院的膳食费、就医的路费由个人负担。1952年8月，政务院又将享受公费医疗待遇的人员范围扩大到在乡干部和大专院校的在校生。同时，为了控制用药与不必要的检查，国家还制定了十一类西药和大部分中成药的基本药物目录、大型设备检查的规定及公费用药报销范围。 公费医疗制度是我国对享受对象实行的一种免费医疗保障制度。由于公费医疗的经费主要来源于各级财政，因此，这项制度实质上是国家或政府保险型的保险制度。 2、劳保医疗制度 劳保医疗制度是根据1951年政务院颁布的《劳动保险条例》及1953年劳动部公布试行的《劳动保险条例实施细则修正草案》等相关法规、政策建立和发展起来的。其适应范围主要是全民所有制工厂、矿场、铁路、航运、邮电、交通、基建等产业和部门的职工及其供养的直系亲属。集体所有制企业参照执行。职工因病或非因工负伤在企业医疗所、医院、特约医院医治时，诊疗费、住院费、手术费及普通药费由企业负担，贵重药费、住院的膳食费及就医路费由本人负担。 劳保医疗制度是我国五十年代初建立起来的另一种福利型医疗社会保险，它是我国劳动保险制度的有机组成部分，是对企业职工实行免费、对职工家属实行半费的一种企业医疗保险制度。
反垄断法及案例分析 国别 实施主体 反垄断法组成 执法队伍特征 美国 司法部反托拉斯司;美国联邦贸易委员会;各州政府和民间主体反托拉斯法 克莱顿法 联邦贸易委员会法 专家型、终身制 日本 公正交易委员会 禁止垄断法 不正当赠品及不正当表示防止法 承包合同法 设事务总局，目前人员650人。 欧盟 欧共体委员会
欧共体法院 欧共体竞争法 竞争局大约有450名工作人员，其中200名是经济学和法学领域的家。 德国 联邦卡特尔局 垄断委员会 联邦经济与科技部 反限制竞争法 工作人员约250人，其中110人拥有法律或经济学学位，任高级主管。 美国：《保护贸易和商业不受非法限制与垄断之害法》 （An Act to Protect Trade and Commerce against Unlawful Restraints and Monopolies） 简称《谢尔曼法》（Sherman Act） 欧盟European Union 欧盟委员会-竞争总局Competition Directorate General / The Eupopean Commission 欧共体条约The Treaty Establishing European Community
中国反垄断法平等地适用于市场主体即经营者。 适用范围 中国反垄断法对横向垄断协议和纵向垄断协议分别做出了禁止规定。 关于垄断协议 中国反垄断法不反对经营者具有市场支配地位，但严格禁止其滥用市场支配地位实施排除、限制竞争，损害消费者利益的垄断行为。 关于滥用市场支配地位 中国反垄断法第五章对滥用行政权力排除、限制竞争行为进行了专门规定关于滥用行政权力 中国反垄断法鼓励经营者通过依法实施集中等方式做大做强，同时依法规制经营者集中行为 关于经营者集中 微软 可口可乐 波音 Microsoft Corporation (NASDAQ:MSFT and NYSE:MSFT) is an American public multinational corporation headquartered in Redmond, Washington, USA that develops, manufactures, licenses, and supports a wide range of products and services predominantly related to computing through its various product divisions1>. Established on April 4, 1975 to develop and sell BASIC interpreters for the Altair 8800, Microsoft rose to dominate the home computer operating system market with MS-DOS in the mid-1980s, followed by the Microsoft Windows line of operating systems.
最高人民法院关于案例指导工作的规定 法发〔2010〕51号2010年11月26日 为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定，就开展案例指导工作，制定本规定。 第一条对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。 第二条本规定所称指导性案例，是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的； （二）法律规定比较原则的； （三）具有典型性的； （四）疑难复杂或者新类型的； （五）其他具有指导作用的案例。 第三条最高人民法院设立案例指导工作办公室，负责指导性案例的遴选、审查和报审工作。 第四条最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，可以向案例指导工作办公室推荐。 各高级人民法院、解放军军事法院对本院和本辖区内人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，经本院审判委员会讨论决定，可以向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。 中级人民法院、基层人民法院对本院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，经本院审判委员会讨论决定，层报高级人民法院，建议向最高人民法院案例指导工作办公室推荐。 第五条人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判，认为符合本规定第二条规定的，可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐。 第六条案例指导工作办公室对于被推荐的案例，应当及时提出审查意见。符合本规定第二条规定的，应当报请院长或者主管副院长提交最高人民法院审判委员会讨论决定。 最高人民法院审判委员会讨论决定的指导性案例，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布。 第七条最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。 第八条最高人民法院案例指导工作办公室每年度对指导性案例进行编纂。 第九条本规定施行前，最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，根据本规定清理、编纂后，作为指导性案例公布。 第十条本规定自公布之日起施行。 胡云腾解读《关于案例指导工作的规定》 -------------------------------------------------------------------------------- https://www.doczj.com/doc/2a15851982.html,2011-1-11 19:49:38作者：安杰来源：东方法眼 大中小红绿蓝黑
医疗保障制度 我国基本医疗保障制度 五、我国基本医疗保障制度存在的主要问题 （一）保障水平总体不高，人群待遇差距较大。一是但仍有1亿多人没有纳入医保体系。二是筹资和保障水平总体不高，三是城乡之间、区域之间保障水平不均衡，四是多层次医疗保障制度不健全，（二）适应流动性方面不足。一是医保关系转移接续困难。二是异地就医问题突出， （三）保证可持续性方面不足。一是统筹层次不高。目二是医药费用成本控制机制未完全建立。三是经办服务能力不适应事业的快速发展。 六、我国医疗保障事业发展的建议 （一）扩大覆盖面，尽快实现全民医保的目标。 主要措施：一是全面解决历史遗留问题。在将关闭破产国有企业退休人员全部纳入城镇职工医保的基础上。二是推进大学生参保。三是加大推进灵活就业人员、农民工等参保力度，落实选择参保政策，提高参保率。四是新农合参合率继续保持较高水平。 （二）提高并均衡医疗保障待遇水平，保障人民群众基本医疗。主要措施：一是提高封顶线。二是提高住院医疗费报销比例。三是进
一步降低大病、重病患者个人负担。四是拓宽保障范围。五是加大医疗救助力度。 （三）加强医疗保险管理，提高基金使用效率。 主要措施：一是编制包括医疗保险在内的社会保险预算，使基金管理更加科学、规范。二是提高医疗保险统筹层次。三是加强医疗服务管理，充分发挥医疗保险对医疗服务的监督和制约作用。四是改进支付方式，推行按人头付费、按病种付费、总额预付等。 （四）改进医疗保险服务，方便参保群众。 主要措施：一是推行直接结算，二是以异地安置退休人员为重点，改进异地就医结算管理服务。三是做好基本医疗保障关系转移接续工作，四是充分利用社会资源，最大限度方便参保人员。 我国的医疗保障制度医疗保险制度是指一个国家或地区按照保险原则为解决居民防病治病问题而筹集、分配和使用医疗保险基金的制度。它是居民医疗保健事业的有效筹资机制，是构成社会保险制度的一种比较进步的制度，也是目前世界上应用相当普遍的一种卫生费用管理模式。 中国的医疗保障制度根据享受对象可以分为城市医疗保障制度和农村合作医疗保障制度。80年代之前，农村建立了以合作社为基础的合作医疗，(我们一定会做的更好)其经费来源于个人和社区集团，但家庭责任承包制的出台使其跌入低谷。而在城镇实行的是二元社会医
《反垄断法》究竟反什么？ 《反垄断法》是保护市场竞争、维护市场竞争秩序和充分发挥市场配置资源基础性作用的重要法律制度，素有“经济宪法”支撑。同时，《反垄断法》也是市场经济国家调控国家经济的重要政策工具。 我国是从计划经济体制的束缚下摆脱出来，借由改革开放政策而建立的市场经济制度。纵观改革开放33年来我国市场经济体制不断深化和改革的历程，不难发现，其最大的特点是具有鲜明的中国特色，其根本性质是社会主义市场经济制度，其根本体制是以公有制为主体，多种所有制共同发展。 2008年8月1日起实行的《反垄断法》，正是基于这样的国情和经济体制。通过近几年我国运用《反垄断法》制止经营者集中等案例，以及法律条文规定和现实经济情况来看，我国《反垄断法》存在诸多令人困惑的地方。 首先，《反垄断法》是为了维护民族品牌？ 2008年可口可乐公司和汇源果汁公司发布联合声明，可口可乐旗下全资公司将以179.2亿元收购汇源果汁全部已发行和筹措发行的可换股债券，并提请商务部和国务院反垄断执法机构批复。国务院反垄断执法机构依据可口可乐呈交的申请资料判定其经营者集中行为触犯《反垄断法》并立案调查，最终以可口可乐公司通过此次并购，将主导国内果汁饮料市场，并通过碳酸饮料和果汁饮料销售垄断市场，损害消费者利益，排挤和限制国内中小企业的生存空间，并且可口可乐公司无法就上述问题指定和提出有效规避、解决措施为由，驳回了并购申请。 作为中国《反垄断法》实行第一案，此次裁定赢得了众多掌声，大众认为国务院和商务部的此举有效保护了民族品牌，避免了又一个民族品牌的消亡，这是民族情怀无可厚非，但是除此之外，笔者却对这个裁定存在一些异议。 《反垄断法》第一章《总则》，第一条：【立法目的】为了预防和制止垄断行为，保护市场竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。 回顾案例，第一，可口可乐公司收购汇源果汁公司后，扩充了其在果汁饮料领域的市场份额，但这并不足以有损消费者的利益，对于消费者的权益也未将产生实质影响。 第二，可口可乐公司和汇源果汁公司联合发表声明，两公司已经达成收购协
指导性案例的浅析 刘晶李昂 摘要2010年最高人民法院和最高人民检察院分别出台了《关于案例指导工作的规定》，标志着我国案例指导制度的正式建立。截止2016年3月，最高法院已经发布了11批56个指导性案例，在指导性案例在实行的过程中，对于它的地位争议一直不断。本文将从中国的指导性案例与国外判例的比较、与司法解释的比较及与“法官造法”的比较中，总结分析指导性案例的效力及其在中国法律体系中的地位。 关键词指导性案例判例司法解释法官造法效力 一、我国的指导性案例与国外的判例 “案例指导制度”在两大法系中均不存在，这是一项具有中国特色的司法制度。中国不承认先例或判例，而把它称之为指导性案例。虽然它与国外的判例一样，对于法院后期的判决具有一定的“指导”作用，但更多的是一些区别。 （一）英美法系国家又被称为“判例法”国家，法院的判决被当作与制定法具有相同效力的“法律”，“判例”具有法院地位 在判例法国家形成了一整套创造、借鉴、遵循及规避判例的法律制度，其中“遵循先例”是其根本原则，即在遇到与本级或上级法院已经生效的判决所处理过的问题，把之前法院所作的判决作为直接法律依据。 （二）从严格意义上讲，传统大陆法系国家没有判例制度 例如，在法国，判例不是正式法源，不能作为法律依据，但法官和律师在解决案件时都会遵从已有的判例。在实际的法律实践中，大陆法系对判例的重视程度早已超出了我们的传统看法。德国虽为传统大陆法系国家，但判例具有重要的论理作用，尤其是在行政领域，具有事实上的拘束力。所以，大陆法系国家虽不承认判例是法律渊源的一种，且不具有普遍的拘束力，但在实践中仍然承认判例对目前案件的一般性约束力。 （三）我国的指导性案例不是正式的法律渊源，法律也未赋予其普遍的拘束力 对于大陆法系的判例，下级法院要遵循，否则上级法院在复审下级法院的判决时必然会将其撤销，但我国并未作出对下级法院不遵守指导性案例所作的判决将会被上级法院撤销的规定。因此，我国虽然属于大陆法系国家，但我国的指导性案例并不同于大陆法系的判例，指导性案例是符合中国现行的立法体制和司法制度的具有中国特色的法律适用制度。 二、指导性案例与司法解释 指导性案例和司法解释都是具有中国特色的司法制度，对统一法律适用和促进法律发展具有重要作用，这两种制度既相互区别又相互作用。 （一）指导性案例与司法解释的法律效力不同 司法解释是最高法院根据法律的授权，在法律规定的范围内经法定程序制定的，它具有法源地位且具有普遍的约束力。指导性案件并不是由最高法院直接审理的，它是最高法院对各级人民法院审理的案件中典型案件的选取、编发，基层法院也可以成为指导性案例的最初制定主体。它不具有法源地位，也不直接具有拘束力，只有经过最高人民法院的批准，才有参照效力。并且，由于法律效力的不同，它们在裁判文书中所处的位置也不同。《最高人民法院关于裁判文书引用法律法规等规范性法律文件的规定》第四条明确规定“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或自治条例和单行条例，可以直接引用”。虽然我国法律对是否可以直接引用指导性案例没有明文规定，但从最高检察院新出台的《关于案例指导工作的规定》中明确指导性案例不能作为直接法律依据可以看出，指导性案例只可作为裁判说理的依据而引用。法官在办理案件时可以参照相
中国初级卫生保健2013年1月第27卷第1期（总第325期） 儿童期是人生理、心理发展的关键时期，保护儿童健康对改善全民健康具有至关重要的作用，而建立和完善针对这一群体的基本医疗保障制度则是提高儿童对医疗服务的利用率和保护儿童健康的重要举措。我国基本医疗保障体系建设刚刚起步，儿童的医疗保障状况尚待改善。学习儿童医疗保障制度建设方面的国际经验，对完善我国的儿童医疗保障制度具有积极的启示意义。 1儿童医疗保障制度建设的国际经验 鉴于儿童健康的重要性，世界上多数国家在其医疗保障制度建设中都对儿童做出了适当安排，以确保儿童享有与其他人群相同的医疗保障待遇，一些国家还在医疗保障制度建设中给予儿童特殊关照，使儿童的医疗保障水平高于其他人群。 根据医疗保障制度是否覆盖全体儿童，可以把国外由政府建立或主导的儿童医疗保障制度划分为补缺型和普惠型两大类型[1]。 1.1补缺型儿童医疗保障制度 补缺型儿童医疗保障制度强调家庭和市场的作用，是政府在市场失灵时向部分儿童提供的数量有限的医疗保障制度，主要存在于非洲的一些中低收入国家，如贝宁、布基纳法索、喀麦隆、中非共和国、乍得、刚果(布)、马达加斯加、 儿童医疗保障制度建设的国际经验及启示 赵东辉①，汪早立①，任静①，宋大平①，杨志勇① 摘要儿童健康是全民健康的基础，完善儿童医疗保障制度是保护儿童健康的重要举措。基于此，世界多数国家在医疗保障制度建设中都贯彻“儿童优先”原则，采取措施提高儿童医疗保障的覆盖率和保障水平。我国目前已将城乡儿童纳入基本医疗保障制度覆盖范围，但在提高参保率和保障水平方面仍存在不足，需要借鉴国际经验，妥善解决儿童尤其是新生儿的参保(合)问题，促进儿童与其他人群平等受益，并着手开展提高儿童医疗保障水平的试点工作。 关键词儿童；医疗保障制度；国际经验；启示 doi:10.3969/j.issn.1001-568X.2013.01.005 [中图分类号]R199[文献标识码]B[文章编号]1001-568X(2013)01-0011-03 International Experience and Revelation of Children’s Medical Security System/ZHAO Dong-hui,WANG Zao-li,REN Jing, et al.//Chinese Primary Health Care，2013，27(1)：11-13 Abstract Children’s health is the foundation of national health.The improvement of children’s medical security system is an important measure to protect the health of children.Based on this,most countries in the world implement the“children first”principle in their medical security system building and take measures to improve the coverage and reimbursement level of children’s medical security system.At present,the basic medical security system in China has covered urban and rural children,but the enrollment rate and reimbursement level still need to be improved further.Learning from international experience,China should take measures to properly resolve children’s,especially newborns’enrollment problems,make children enjoy equal reimbursement level with other populations and take pilot work on improving children’s medical security level. Key words children;medical security system;international experience;revelation First-author’s address National Health Development Research Center,Beijing,100191,China ①卫生部卫生发展研究中心北京100191 元。说明改良后的模型，其结果也较精确。 这种方法的价值在于：结合精算原理进行测算，提高测算的准确性，减少仅凭经验粗估的失败风险；充分利用能实现收支平衡保险年度的经验数据，减少众多公共因子的干扰，便于操作。 参考文献 [1]人力资源和社会保障部.2011年度人力资源和社会保障事业发 展统计公报[Z].(2012-06-05).https://www.doczj.com/doc/2a15851982.html,/gzdt/2012-06/05/ content_2153635.htm. [2]魏勇.我国城镇居民基本医疗保险基金运行的计量研究—— —以青岛市为例[D].青岛：青岛理工大学，2010. [3]韩中明，高绪兰，王兴久.公费医疗改革的出路是建立适应市场 经济的社会医疗保险[J].中国卫生事业管理，1995(11):590-592. [4]张英洁，李士雪，李永秋.医疗保险精算方法研究综述[J].中国 卫生事业管理，2008(8):533-535. [5]Liran Einav,Amy Finkelstein,Mark R.Cullen.Estimating Welfare in Insurance Markets Using Variation in Prices[J].The Quarterly Journal of Economics，2010,125(3):877-921. [6]广州市统计局.2010年广州市城镇单位职工年平均工资主要情 况[Z].https://www.doczj.com/doc/2a15851982.html,/tjgb/qtgb/201105/t20110509_25148. htm.2011-05-06. [7]中华人民共和国卫生部.2010中国卫生统计年鉴[M/OL].http:// https://www.doczj.com/doc/2a15851982.html,/publicfiles/business/htmlfiles/zwgkzt/ptjnj/year201 0/index2010.html. [收稿日期：2012-10-18](编辑：殷大为)
反垄断案例 1、康师傅方便面现垄断口水战 据AC尼尔森2009年12月的调研数据显示，康师傅方便面销售量与销售额的市场占有率分别为41.7%及54.6%。 康师傅的市场地位和市场份额是多年来苦心经营的成果，我们并没有垄断市场，也不存在利用旗下‘福满多’品牌搞低价竞争的情形。 针对白象方面关于康师傅旗下“福满多”品牌低价倾销的指责，康师傅上述负责人表示，作为康师傅旗下的低端品牌，“福满多”生产1-1.5元的方便面，目前在全国的市场占有率约为12%。“目前在低端面领域，参与竞争的企业众多，但是品质方面则参差不齐。作为康师傅旗下的低端面品牌，福满多之所以将价格定在1-1.5元/包，就在于要确保低端市场的品质，避免消费者由于食用不安全和低质量的方便面，从而对整个方便面行业产生负面印象。” 按照中国现行的《反垄断法》，认定一家企业在行业内是否具有垄断地位，关键在于其是否取得“市场支配地位”。《反垄断法》规定，“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”，就可以认定为“市场支配地位”。不过，《反垄断法》同时也规定，只有存在“滥用市场支配地位”的情形才应被打击。从康师傅占有54.6%这一销售份额来看，认定为“市场支配地位”应该没有问题，但问题的关键在于，康师傅是否是“没有正当理由，以低于成本价销售商品”，在这一方面，需要足够的证据支持，才能认定为垄断。 2、腾讯与360之战 11月3日下午腾讯向用户宣布：在360公司停止对QQ进行外挂侵犯和恶意诋毁之前，决定将在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件，与此同时，腾讯还宣布，QQ空间宣布不支持360浏览器访问。显然，腾讯起码没有尊重消费者的选择权，而是将一道明显带有“格式合同”色彩的条款交给用户选择：要么卸载360，否则你无法使用QQ。对于大量的用户而言，其在使用QQ的同时，也在使用360，也就是说，用户选择同时使用360和QQ的选择权，事实上已经被腾讯的声明所剥夺。而且，考虑到一些腾讯的用户属于付费用户，腾讯用如此野蛮无礼的行为逼迫用户停用QQ的我话，也违背了契约上的基本承诺。360的QQ保镖针对腾讯QQ的行为是否属于劫持和破坏的“外挂”行为恐怕有点勉为其难，但就腾讯给用户给出的选择题而言，则很显然存在明显的法律瑕疵，做法律层面的判断比技术层面要简单的多。 作为行业老大，作为一个市值3000亿港币的上市公司，腾讯的确拥有牛气的资格，起码在中国，目前要挑战腾讯龙头老大地位的企业还没有出现，其QQ软件的6亿用户就是明证，这个优势应该无人撼动。在这种情况下，腾讯底气十足的逼迫用户做出选择，答案就很清楚了。尽管用户做出选择很难，但腾讯的这种行为在法律上的认定依然非常简单。这是一种再典型不过的滥用市场支配地位的行为。中国的《反垄断法》第十七条中规定的三种滥用市场支配地位的情形，腾讯都基本沾边：其一，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；其二，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；其三，没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。在全球IT行业都开了一个不好的先例：一个软件生产商可以肆意
中国反垄断法的难题 ;现行反垄断法的问题经济体制改革以来，全国人大常委会逐步颁布了一些涉及反垄断的法律，其中最重要的是1997年12月颁布的《中华人民共和国价格法》和1993年9月颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》。; 《价格法》第14条第1款规定，经营者不得“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益。”《反不正当竞争法》第6条规定，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条规定，“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”第15条规定，“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。”; 1999年8月通过的《中华人民共和国招标投标法》也有禁止串通投标招标的规定。 ; 此外，国务院及其部委也发布过很多涉及反垄断的行政法规，特别在反对地方保护主义方面。 ; 虽然在反垄断方面已经有了一些规章制度，而且通过执法已经取得了一定成效，但这些法律制度存在着很大的问题，主要表现在以下方面：1.尚未形成一个系统和完整的反垄断体系。 ; 反垄断法在反对私人垄断方面至少应当规定三个方面的任务：禁止垄断协议，禁止滥用市场支配地位，控制企业合并。这三个方面也被称为反垄断法实体法的三大支柱。但是，中国现行反垄断法在这三
个方面都没有完善的规定。 ; 例如，1998年中国彩电业生产显像管的八大企业联合限产是严重损害市场竞争的行为，但中国目前对此没有禁止性的规定。中国也没有禁止地域卡特尔的规定。这即是说，生产企业如果划分销售市场，尽管这种行为不仅会严重损害消费者的利益，也会限制企业的生产规模，影响规模经济，但中国目前还没有惩罚这种行为的法律制度。; 除了禁止公用企业滥用行为的规定外，中国还没有关于禁止滥用市场支配地位的普遍性规定。因此，尽管微软公司的捆绑销售行为和价格歧视行为在很多国家被视为滥用市场支配地位，从而被提起反垄断诉讼，但是中国的用户和消费者则不得不在微软公司垄断的阴影下叫苦连天。 ; 此外，中国也没有关于控制企业合并的规定。1986年国家体改委和国家经委发布的《关于组建和发展企业集团的几点意见》中虽然提出“一个行业一般不搞全国性的独家垄断企业集团”，但这只是表达了政府的反垄断意向，在实践中却没有可操作性。 ; 2.对滥用行政权力限制竞争的行为制裁不力。 ; 由于中国当前处于从计划经济向市场经济转轨的过程中，政企不分的情况尚未彻底改变，中国旧经济体制下的行政垄断行为目前仍然很严重。 ; 行政垄断主要表现为行业垄断和地方保护主义。 ; 行业垄断即是政府及其所属部门滥用行政权力，限制经营者的市场准入，排斥、限制或者妨碍市场竞争。这特别表现为一些集行政管