“High pressure”抑或“high voltage”
对《侵权责任法》第73条“高压”的本意解读
王竹四川大学法学院副教授 , 刘雨林四川大学
法学院硕士研究生
《侵权责任法》第73条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”对于该条规定的“高压”，有不同理解。例如，全国人大法工委编写的《中华人民共和国侵权责任法解读》认为：“在本条里的‘高压’属于工业生产意义上的高压，包括高压电、高压容器等。” [1]即认为“高压”既包括“高电压”(high voltage)，也包括“高气/液压”(high pressure)。 [2]也有学者明确指出，高压致害责任是指“高压电流致人损害责任”， [3]即仅仅包括“高电压”(high voltage)。那么，《侵权责任法》第73条规定的“高压”，到底是指什么呢
一、《侵权责任法》第73条规定的“高压”立法源流考
《侵权责任法》第73条的规定，源于《民法通则》第123条：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任;如
果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。该条文在《侵权责任法》中被区分为第72条“高度危险物致害无过错责任”和第73条“高度危险行为致害无过错责任”。两个条文均适用无过错责任，差别体现在第72条的减责事由仅限于重大过失，较之第73的规定更加的严格。可见，关于“高压”的立法用语，并非《侵权责任法》首创，而是源于《民法通则》。
我们沿着新中国的民法立法史继续回溯。上个世纪80年代的新中国第三次民法典起草，从1980年的“征求意见稿”第455条，到随后的1981年“第二稿”第352条、“第三稿”第476条，再到作为《民法通则》前身的1982年“第四稿”第432条，均可以看到《民法通则》第123条的影子。以“第四稿”为例，第七编“民事责任”第二章“确定责任的规定之特殊规定”第432条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性等对周围环境有高度危险的作业而造成损害的，应当承担民事责任;如果能够证明损害是不可抗力或者是受害人故意造成的，可以不承担民事责任。” [4]该条文与《民法通则》第123条如出一辙。那么，《民法通则》也不是“高压”的源头。
我们继续回溯。众所周知，我国第三次民法典的起草，较多地受到了1964年《苏俄民法典》的影响。该法典第454条“对高度危险来源所造成的损害的责任”规定：“其活动对周围的人有高度危险的组织和公民(交通运输组织、工业企业、建筑工程部门、汽车占有人
等)，如果不能证明高度危险来源所造成的损害是由于不能抗拒的力量或受害人的故意所致，应当赔偿所造成的损害。” [5]这就是苏俄民法上的高度危险源责任。该条文的前身，是1922年《苏俄民法典》第404条第1款：“个人与企业，其业务对于附近之人有高度危险之关联者，如铁路、电车、工厂企业、贩卖易燃物品之商人、野兽之豢养人、建筑或设备之施工人等等，对于高度危险之来源所致之损害，如不能证明此项损害之发生，系由于不可抗力或受害人之故意或重大过失，应负责任。” [6]从两部《苏俄民法典》的条文中，尚无法分辩出与“高压”有关的信息。但如果我们调转法制史考察的船头，沿着时间轴的方向行使，就能够看到该条文后来的发展。
继受了1964年《苏俄民法典》的1995年《俄罗斯民法典》第1079条规定“从事对周围环境有高度危险的活动致人损害的责任”第1款第1项规定：“从事对周围环境有高度危险活动(使用交通工具、机械装置、高压电力、原子能、爆炸物、剧毒品等;从事建筑和其他与建筑有关的活动等)的法人和公民，如果不能证明损害是因不可抗力或受害人故意所致，应赔偿高度危险来源所造成的损害。法院也可依本法典第1083条第2款和第3款的规定，全部或部分免除高度危险来源占有人的责任。” [7]该条文明确规定了“高压电力”。可以作为佐证的是，同为继受1964年《苏俄民法典》的1996年《越南社会主义共和国民法典》第627条“高度危险源造成损害的赔偿”第1款规定：“高度危险源包括机动交通运输工具、输电系统、正在运行中的工业机械、武器、易爆物、易燃物、剧毒物、放射物、野兽
及法律规定的其他高度危险源。” [8]该条文明确了“输电系统”适用高度危险源责任。可见，尽管1964年《苏俄民法典》第454条因为继受1922年《苏俄民法典》第404条的原因，在行文上没有明确高压电作为高度危险源责任，但从后来该法典继受者的展开诠释来看，高压电致害是适用高度危险源责任的。
如果我们的比较法视野可以放得更开一些，我们还可以看到，颁布于1960年，代表当时全球民法典最高立法水平的《埃塞俄比亚民法典》第2069条(危险活动)“1.原则”规定：“(1)通过使用或储存爆炸性或有毒物质、安装高压输电线路、改变地势、或从事特别危险的工业活动使他人承担不正常风险的人，如果他造成的危险已成为事实，由此引起他人的损害，他应承担责任。(2)即使危险的制造者是国家或已获得授权的行政当局，仍应适用第(1)款的规定。”需要指出的是，《埃塞俄比亚民法典》的起草者勒内·达维德兼采了法国法、瑞士法、以色列法、葡萄牙法、南斯拉夫法、英国法甚至希腊和埃及民法典， [9]而上个世纪中叶的埃塞俄比亚经济并不发达，并未形成大规模的高压输电线路。可见，不但1964年《苏俄民法典》在上个世纪中叶将高压电作为立法对象，并适用高度危险源责任，而且在整个比较法上，都开始将高压电作为危险责任的规范对象，只不过通过勒内·达维德起草的《埃塞俄比亚民法典》第2069条集中体现出来而已。
反观官方解释所包含的“高压容器”，却从来没有作为比较法上的立法例出现过，至今也不是各国危险责任立法的重点。对于高压电的规范，英美法系源于英国1899年《电力照明法》(Electric Lighting Act)第77条， [10]而大陆法系源于德国法1943年《损害赔偿法》修正案。 [11]从上述考证可以看出，“高压”一词，应该仅限于“高电压”(high voltage)，而不包括“高压容器”中的“高水/气
压”(high press ure)。
二、“高压”的歧义理解在《侵权责任法》上的确立背景
即使对于“高压”一词立法本意的探求已经告一段落，但笔者仍然希望探究出现“高压”歧义解释的立法原因，这对于未来中国侵权法乃至中国民法典在制定过程中，避免此类问题的发生十分重要。
从《侵权责任法》起草过程中的官方草案来看，“二审稿”第74条和“全面征求意见稿”第73条的规定，与《侵权责任法》的规定没有本质上的用语差别。值得关注的是，“一审稿”除了在第41条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。如果能够证明损害是由于受害人故意或者不可抗力造成的，不承担侵权责任。”另外，还在第44条规定：“以高压制造、储藏、运送电力、液体、煤气、蒸汽等，因高压作用造成他人损害的，其所有人、占有人或者管理人应当承担责任，但所有人、占有人或者管理人能够证明损害是由于受害人故意或者不可抗力造成的，不承担侵权责任。”该
条文明显将“高压电”和“高压液体”、“高压气体”混淆。而该条文实际上参考了王利明教授主持起草的《民法典》(草案)第1924条“高压致害”：“以高压制造、储藏、运送电力、液体、煤气、蒸汽等气体，因高压作用造成他人损害的，其所有人、占有人或管理人应当承担民事责任。但能够证明该损害因受害人故意造成的除外。”
[12]
但并非所有的学者都认可这种混合规定不同“高压”的方式。梁慧星教授主持起草的《民法典》(草案)，由张新宝教授主笔的《侵权行为法编》第1608条“高压输电线路及高压设施致人损害”就明文规定：“高压输电线路及高压设施给他人造成损害的，由高压输电线路的经营者、高压设施的所有人承担民事责任。但能够证明损害是由受害人的故意造成的除外。”明确地将“高压”解释为“高压输电”。 [13]而吸收整合了两部侵权法草案精华的杨立新教授主持的新版《侵权责任法》(草案)第113条“高压输电线路及高压设施致人损害”选择的是将“高压”理解为“高压电”的观点：“高压输电线路及高压设施给他人造成损害的，由高压输电线路的经营者、高压设施的所有人承担侵权责任，但能够证明损害是由受害人故意造成的除外。” [14]这两份建议稿的立论基础在于《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第1条明确规定：“民法通则第一百二十三条所规定的‘高压’包括1千伏(KV)及其以上电压等级的高压电;1千伏(KV)以下电压等级为非高压电。”
可见，学者们对于“高电压”(high voltage)属于“高压”是没有争议的，争议的焦点是“高气/液压”(high pressure)是否也属于“高压”。质言之，即“高电压”(high voltage)和“高气/液
压”(high pressure)是否具有同质性。而这一问题，只需看看两种“高压”的计量单位就很容易得出结论。高压电的单位是“伏
特”(Volt)，等于当两点间电力为1瓦特时一根导线传导1安培稳定电流两点间的电势。而“高气/液压”的单位是“帕斯卡”(Pascal)，等于每平方米1牛顿的压力。可见，二者可谓“风马牛不相及”，只不过口语中的简称使得二者混淆，但这种谬误出现在草案起草机关的解释中，实属不应该。
三、对“高压液体”或者“高压气体”致害的法律适用及其新问题
还有一个需要解决的附带问题，就是“高压液体”或者“高压气体”致害的法律适用问题。按照上文的理解，《侵权责任法》第73条规定的“高压”应该是特指“高压电”，那么“高压液体”或者“高压气体”致害的法律适用，就必须回答两个问题：第一，“高压液体”或者“高压气体”致害是一般侵权行为类型还是特殊侵权行
为类型第二，如果是特殊侵权行为类型，那么如何适用《侵权责任法》笔者认为，“高压液体”或者“高压气体”致害属于现代工业技术发展产生的工业危险，应该属于特殊侵权行为类型，适用无过错责任。但由于《侵权责任法》第73条规定的“高压”不包括这两种类
型，因此应该适用第69条“高度危险作业致害无过错责任一般条款”：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”
这样带来的新问题是，如果单独从《侵权责任法》的条文来看，适用第69条的抗辩事由实质上与适用第73条的抗辩事由并无太大区别，这从另一个角度说明，立法者在通过抗辩事由的不同区分第73条与第72条危险程度的同时，没有考虑到第73条与第69条规定的其它高度危险作业类型的区别。某种意义上说，第73条实际上完全可以并入第69条，或者在第73条中增加概括性的“等高度危险作业”用语，就可以实现立法的简洁。
注释:
[1] 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第365页。
[2] 严格的说，高水压还需要限定，仅包括高压水刀、高压液化气等对于高压容器中的高压利用，不包括水坝等水利设施中的高压，后者属于其它类型的高度危险作业。鉴于本文的写作目的，在此不详细探讨。所以是不是可以在前面讲到 high pressure 的时候，限定于“高气压”上。
[3] 张新宝着：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第331页。
[4] 何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》(下)，法律出版社2003年版。
[5] 马骧聪、吴云琪译，王家福、程远行校：《苏俄民法典》，中国社会科学出版社1980年版。
[6] 王增润译，王之相校：《苏俄民法典》，新华书店1950年版。
[7] 黄道秀译：《俄罗斯联邦民法典》(全译本)北京大学出版社2007年版。
[8] 吴远富译：《越南社会主义共和国民法典》，中国法制出版社2002年版。
[9] 徐国栋：“埃塞俄比亚民法典：两股改革热情碰撞的结晶”，载薛军译：《埃塞俄比亚民法典》，中国法制出版社2002年版，第7页。
[10] 邱聪智着：《从侵权行为归责原理之变动：论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第117页。
[11] 邱聪智着：《从侵权行为归责原理之变动：论危险责任之构成》，中国人民大学出版社2006年版，第140页。
[12] 王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·侵权行为编》，法律出版社2005年版，第193页。
[13] 梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·侵权行为编、继承编》，法律出版社2004年版，第94-96页。
[14] 杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版，第237-238页。
出处:《民商法争鸣》第二辑
绪论1.侵权责任法性质: 私法、强制法、救济法、责任法。 第一章 1.侵权行为 a.概念：侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害依法应该承担民事责任的行为以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。 b.特点:①侵权行为是行为人侵害他人人身和财产的行为 ②侵权行为的侵害对象主要是财产权和人身权等绝对权 ③侵权行为还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为 ④一般侵权行为是行为人基于过错而实施的行为 ⑤侵权行为是违反法定义务的行为 c.种类:①根据行为的构成要件：一般侵权行为和特殊侵权行为 ②根据侵权行为的性质：积极侵权行为和消极侵权行为（关键点：作为与不作为） ③根据侵权人的人数：单独侵权行为和共同侵权行为 2.侵权责任
a.概念：侵权责任是侵权行为的民事责任的简称，指行为人侵害他人财产或人身造成损害，依法应答承担的法律后果。 b.特点：①侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而承担的法律后果 ②侵权责任以存在侵权行为这一法律事实为根据 ③侵权责任的形式主要是财产责任，但不仅限于财产责任 c与违约责任比较（重点）： ①归责原则不同。侵权责任采取一般采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则。违约责任采取无过错责任原则，例外采取过错责任原则。 ②责任基础不同。违约责任的责任基础是行为人违反约定义务，没有约定才适用法定条款，且构成违约责任一般不以行为人的主观过错为要件。侵权责任的责任基础是行为人违反法定义务，构成侵权责任一般要求行为人主观上有过错，例外为无过错。 ③举证责任不同。违约责任中受害人无须证明违约方是否有过错，只要证明违约的事实存在即可，违约方只有证明具有法定或约定的免责是由才可免责。侵权责任中，加害人只有能证明其无过错的可免责，在特殊侵权中加害人只有证明其有法定免责是由才能免责。 ④免责条件不同。违约责任中有法定免责是由还有约定免责是由，但不得预先约定免除故意或重大过失的责任。侵权责任中只有法定免责是由。
《侵权责任法》全文解读 一、《侵权责任法》总体分析 （一）基本构架 《侵权责任法》基本构架就是一般侵权行为加上特殊侵权行为，一般侵权行为有一般的责任条款，一主要体现在第二章和第三章。剩下的除了第一章和附则以外，都是特殊侵权行为。 (二)一般侵权责任 1、概念：行为人以自己的行为致人损害，依照民法上的一般责任条款承担民事责任。 2、形式：直接侵害人身，侵权人格、身份，侵权财产（有形、无形）。 3、法条规定：《侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 4、构成要件： （1）损害事实 一定的行为或者事实而造成人身或者财产上对法律而言的权利利益的不利（不良后果、不良状态）。 判定标准：第一，“损害”必须具有客观的、真实性、可确定性，不真实的损害不构成应该得到补偿的法律上的损害。所以不能据以要求赔偿。第二，还必须是具体的民事权利，第三，损害必须具有不利益性，受害人所承受的后果，在性质上讲与其合法权益是相冲突的，而且是不利于其合法权利的，并且在社会上是被认为不可接受的，第四，必须具有法律上的可补救性，说明损害达到一定程度需要法律进行补救。如果受到过分琐碎的损害法律可以不去计较。 （2）致害行为 民事主体实施的加害别人的作为或者不作为。致害行为是构成侵权损害赔偿的第二条件，如果没有加害行为，即使有损失也不能以与此没有关系人主张赔偿，必须要证明被告人有行为而且这种行为会导致损失。 （3）因果关系 根据损害行为和结果之间的关联形式分为直接原因和间接原因。直接原因是直接造成原因的行为，间接原因是间接关系的事件。 判定方法：两分法，首先确定被告的行为是否构成事实上的原因，不作主观判决。第二步判断是否构成法律上的因果关系，也就是法律上是否构成对损害负责的原因。 （4）过错 行为人通过其侵权行为所表现出的在法律上应受非难的心理状态。 判定方法：一般采用客观判断方法，即一个人应该预见而没有预见，应该注意而没有注意。在现代民法上就是理智之人的标准：任何不致人损害故意的人，当他作为一个一般智力应该合理预见其行为可能给他人利益损害不合理损害危险情况下，实施该行为或者未采取应有的防范行为即为有过失。在决定一个人的行为是否会使他人遭受不合理损失的时候，这个人被要求对周围情况给予一般智力之人所应该有的重视，并在一般智力认识在相同情况下应该采取行为。如换成另外一个理智之人来确定是否应该承担责任，这个理智之人是一个基本的预期水平。 5、判断步骤：
一、侵权责任法的概念与特征 狭义：仅指以“侵权责任法”或“侵权法”为名的某部法律。大陆法系不存在。 大陆法系的民法中，侵权行为与违约行为、不当得利、无因管理皆属于 概念债的发生原因。民法对侵权行为的规定分为两部分：构成要件和责任承担。 构成要件规定在债编分则中，责任承担规定在债编总则中。 广义：实质意义上的侵权责任法，即所有规范侵权责任之构成要件与法律后果的规范的总称。在我国，除了《侵》，广义的还包括《民法通则》？《产品质量 法》、《道路交通安全法》、《消费者权益保护法》、《民用航空法》等。 私法：调整平等民事主体之间的民事权利与民事义务关系 特征 强行法：与合同法、物权法相比，具有更多的强行法色彩。对侵权责任的构成要件和法律效果的规定属于强行性规范，不能任由当事人协商改变。 二、侵权责任基本法与侵权责任特别法 基本法：《侵权责任法》。第6条确立的过错责任。凡是《侵》或者其他单行立法没概念有特别规定时，均适用该规则。第2、3章的基本规定同样。 特别法：《侵》第5条：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照规定。不得随意规定各类侵权行为。只有当某些侵权行为不应适用过错责任原则，而应适 用无过错责任或过错推定责任时，才有必要由特别法单独加以规范。 适用关系：《侵》第5条的关系。其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。 “其他法律”指的就是侵权责任特别法。即，优先适用特别法。 《侵》生效后，凡是明确修改了旧的立法规定的地方，一律应当适用《侵》。 对于某些侵权责任，原来的法律和司法解释作出了明确规定，但《侵》对其 未置明文。对此，不可做出硬性规定：《侵》取消了原规定，或不方便作出。 三、侵权责任法在民法中的地位 独立成编：不同于其他大陆法系国家，将侵放入债法中，而是单独成编。 一是有利于侵权责任法的发展；二是我国侵权责任承担方式并不局限与损 害赔偿。八种之多。侵权行为并非单纯的债的发生方式。 与债法总：损害赔偿是最重要、最常见的侵权责任承担方式。侵权损害赔偿之债与因则的关系同、不当得利、无因管理而发生的债权债务关系具有很多共性，可以适用共同的规则。这些规则应当由债法总则规定。我国目前没有债法总则。 与人格权：我国《民法通则》主要以“对侵害人格权的侵权行为的规定”来规定人法的关系格权，仍未脱离侵权法的窠臼。是否单独制定人格权法，争论激烈。 与物权法：侵权责任的承担为物权提供了保护方式。并且物权是侵权法保护的核心的关系物权法中的规定补充了侵权责任法，例如：对占有的保护、相邻关系。
侵权责任法重点整理
绪论 1.侵权责任法性质: 私法、强制法、救济法、责任法。 第一章 1.侵权行为 a.概念：侵权行为就是指行为人由于过错侵害他人的人身和财产并造成损害依法应该承担民事责任的行为以及依法律的特别规定应当承担民事责任的其他损害行为。 b.特点:①侵权行为是行为人侵害他人人身和财产的行为 ②侵权行为的侵害对象主要是财产权和人身权等绝对权 ③侵权行为还包括侵害他人财产利益和人身利益的行为 ④一般侵权行为是行为人基于过错而实施的行为 ⑤侵权行为是违反法定义务的行为 c.种类:①根据行为的构成要件：一般侵权行为和特殊侵权行为 ②根据侵权行为的性质：积极侵权行为和
消极侵权行为（关键点：作为与不作为） ③根据侵权人的人数：单独侵权行为和共同侵权行为 2.侵权责任 a.概念：侵权责任是侵权行为的民事责任的简称，指行为人侵害他人财产或人身造成损害，依法应答承担的法律后果。 b.特点：①侵权责任是民事主体因违反法律规定的义务而承担的法律后果 ②侵权责任以存在侵权行为这一法律事实为根据 ③侵权责任的形式主要是财产责任，但不仅限于财产责任 c与违约责任比较（重点）： ①归责原则不同。侵权责任采取一般采取过错责任原则，例外采取无过错责任原则。违约责任采取无过错责任原则，例外采取过错责任原则。 ②责任基础不同。违约责任的责任基础是行为人违反约定义务，没有约定才适用法定条款，且构成违约责任一般不以行为人的主观过错为要件。侵权责任的责任基础是行为人违反法定义务，构成侵权责任一般要求行为人主观上有过错，例外
为无过错。 ③举证责任不同。违约责任中受害人无须证明违约方是否有过错，只要证明违约的事实存在即可，违约方只有证明具有法定或约定的免责是由才可免责。侵权责任中，加害人只有能证明其无过错的可免责，在特殊侵权中加害人只有证明其有法定免责是由才能免责。 ④免责条件不同。违约责任中有法定免责是由还有约定免责是由，但不得预先约定免除故意或重大过失的责任。侵权责任中只有法定免责是由。 ⑤责任形式不同。违约责任主要是财产责任，而侵权责任既包括财产责任，也包括非财产责任。 ⑥损害赔偿的范围不同。 ⑦诉讼管辖不同。
侵权责任归责原则三元化之思——对《侵权责任法》的解读(一) 关键词:三元归责体系过错推定无过错责任的内涵公平责任及适用范围内容提要:文章以现行法关于侵权责任归责原则的规定为基础，提出归责原则不能仅关注概念，更应探索各自的内容及相互关系。针对不规则的运用过错推定现提出过错推定应属于过错责任范畴，可将过错推定作为认定行为过错的主要方法，针对无过错责任中，赋予特定行业作业人致害行为宽泛的免责事由现象，提出解决特殊侵权行为的思路，应注重适用行业的研究，并严格限制免责事由。 侵权责任归责体系历来是一个颇具争议的论题。当一个人的行为或物件致他人损害以后，究竟如何在各当事人之间分配损失，才能既保受害方得到最大程度的救济，又同时不违公正？仍需细细琢磨。 一、归责原则及体系的理论与争议 关于侵权的归责体系，学界众说纷纭，主要有三种观点：(1)单一的过错责任归责原则说，这种主张实际上是将过错概念进行抽象、将过错延展为侵权责任之唯一归责原因；1](2)主张我国侵权归责原则为过错责任与无过错责任的二元归责体系；2](3)主张我国侵权归责原则为多元归责体系，其中又分为三种观点：其一，过错归责、无过错归责和公平责任是并存之三元归责体系；3]其二，过错归责、无过错归责和过错推定是三元归责体系；4]其三，我国侵权责任以过错责任与严格责任作为两项基本的归责原则相并列，而以公平原则为补充，以绝对的过错责任为例外。5]
我国现行立法中的归责体系，明显采取了过错归责原则、无过错责任原则和公平原则三元并立的做法。我国《民法通则》关于归责原则的一般规定表现于3处：一是第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这被学界认为是关于过错归责的规定；二是第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”此属无过错归责原则之规定，也无疑义；三是第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”此即公平责任归责的法源。2009年12月26日新颁布的《侵权责任法》也做了类似规定。该法第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”《侵权责任法》的这些规定，似乎与传统的侵权归责并无大异，然而仔细审视，却能发现我国侵权责任法之规定与传统理论发生严重冲突。在过错推定原则、无过错责任原则和公平责任的性质认定和适用范围上存在许多矛盾和混乱之处。 二、过错推定的法律性质 过错推定的属性为何？是学界颇具争议的一个问题。过错推定是过错
2.1 功能法简介 功能教学法产生时又叫意念法、交际法或意念-功能-交际法，它是在心理语言学、社会语言学的理论基础上，20世纪70 年代在欧洲兴起一种新的外语教学法，780年代以来逐渐发展为交际法并衍生了许多变体，如结构-功能法，功能-结构法，平衡活动法等等。功能法主要依据社会语言学家海姆斯( Hymes )的交际能力理论及韩礼德(Halliday)的系统功能语言学而形成，是一种以语言功能项目为纲、培养交际能力的教学方法。 2.2 功能法的特点 此法的主要教学思想，是根据学生表达、交流什么观念、思想，就选学能够负载那些观念、思想的言语形式和语言规则；即按学生需要取材，由内容决定形式。在这一点上，功能法真正把语言和思维分开了。语言只是表达、负载思维的工具、符号。以往的外语教学法都主张先掌握了工具，再去做家具，修房屋，建工厂，造工业品。但很可能你费心费力掌握了许多工具，而实际只需要劈点柴火，别的什么也用不着。那就太劳而无功了。并且掌握工具的过程太枯燥，太长。功能法看到了这个毛病，就来个180 大转弯，从需要做什么活儿出发，去掌握相应的工具。需要做家具的只掌握锯，斧，刨的用法和木工本领，其它的一概不学。所以它要把人们的观念、思想进行分门别类，订出一个《意念-功能大纲》，代替外语教学中传统使用的《语法大纲》、《结构-句型大纲》，以及《情景大纲》。意念指观念、思想，功能指表达观念，思想的语言。但是，人们的观念，思想千差万别，筛选哪些去进行分类呢?功能法的取舍标准是人们的社会需要。因为人不能脱离社会，人在社会中的存在、地位决定他的观点、思想的范围、性质。可是人的社会地位、相互关系五花八门，这样筛选制定的意念-功能大纲必然极其庞大，任何学生都学习不完。因而还有第二道筛选，即根据具体学生需要表达什么，理解什么，就学那些意念-功能；根据选学的意念功能去选学相应的语言形式。但是，落实到具体人头，学生之间的需要仍会不同。因而功能法又设计过单元—学分体系。其办法是将教学内容分解成单元或小单元，每个单元针对学生的一项要求，单元之间互相联系构成整体。全体学生先学共同需要的单元(内容一般都是语言的共核)；再根据自己的需要选学其它单元，不需要的不学。学完一个单元给一个学分，学满了规定数量的学分，就能达到语言的最低水平或预定达
1.石某在王某的摩托车店里购买了一辆摩托车，该车的生产商为某摩托车公司。两个月后，石某在一次正常驾驶时突然发生翻车事故，受伤严重，经治疗花去医疗费3万多元。后经鉴定，事故原因为石某所驾驶的摩托车车轮材料不正常疏松所致。石某的经济损失应该由谁负责呢？ 分析：《侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。第四十三条又规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。 此产品责任纠纷属于特殊的侵权，适用无过错责任原则。只要受害人能够证明产品具有缺陷，即可构成侵权责任，受害人是不必证明产品制造者或者销售者的过错，这种责任方式有利于保护受害人的权利。受害人可以起诉制造者，也可以起诉销售者。本案中的摩托车车轮材料不正常疏松应为产品缺陷，因此本案属于产品责任纠纷，无须石某证明王某和摩托车公司有过错，只需证明有购买摩托车的事实、损害结果和产品质量与损害结果有因果关系即可。因生产者和销售者没有法定免责的情形，因此应依法承担赔偿责任。如果产品缺陷是生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿；如果产品缺陷是因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。 2.一天夜晚，钟某在回家途中看见曹某纠缠女青年孟某，于是上前劝阻，却遭到曹某的殴打，下腹还被曹某随身携带的尖刀捅伤。钟某为此支付了医疗费1.14万元。案发后，曹某支付了赔偿费1.05万元，刑事附带民事诉讼又判决曹某赔偿钟某医药费等费用 3.26万元（已执行）。其后，钟某觉得自己受伤是因为见义勇为所致，受益人也就是孟某应该给予适当的补偿，于是向法院提起民事诉讼，请求判令孟某赔偿2万元。法院是否支持钟某的诉讼请求呢？ 分析：对于钟某的诉讼请求，法院不予支持。 钟某在他人的合法权益遭到侵犯时挺身而出，使自己的身体受到伤害是事实，依照《侵权责任法》第二十三条的规定：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”也就是说，受益人对受害人给予适当经济补偿是有条件的，只有侵权人逃逸或者侵权人没有赔偿能力的情况下，才可以要求受益人给予受害人适当的补偿。而本案的侵权
《侵权责任法》给学校的责任思考 《中华人民共和国侵权责任法》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议于２００９年１２月２６日通过，自２０１０年７月１日起施行。该法关于学校方面的责任有三条，即：“第三十八条无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。第三十九条限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。第四十条无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任”。该法的第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”，同时该法的第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”，这两条法律规定侵权责任的构成，即过错，它包括故意和过失，同时还包括无过错责任即第七条的规定。 关于学生伤害事故责任,最高人民法院曾于2004年5月1日实施的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第7条中作了规定,该规定指出：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。第三人侵权致未成年人遭受人身损害的，应当承担赔偿责任。学校、幼儿园等教育机构有过错的，应当承担相应的补充赔偿责任”。这一规定在实践中的效果还是很好的,但也存在一定的问题。主要问题是,对于不同年龄的未成年学生在受到损害的时候,学校是否应当承担不同的责任?新的《侵权责任法》删除了“保护”，“保护”应该属于监护责任范围的，具有一定的身份关系。2005年12月26日实施的《安徽省高级人民法院审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》的第十六条：在正常的教学时
侵权责任法试题 一、名词解释（每题 4 分，共 20 分） 1．侵权责任 侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任是任何人都 对他人承担这样一种义务，即不因为自己的错误（过错）行为而侵害了他人的合法权益，否 则即能构成侵权行为，要对受害方承担责任。侵权行为基本上都是违法行为。 2．过错责任原则 也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责 任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过 错，就不承担民事责任。 3．无过错责任原则 无过错责任原则：也叫无过失责任原则。它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。英美法称之为“严格责任” 4．高度危险致人损害责任 【高度危险作业致人损害的民事责任】从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、 高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任； 如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。 5．用人者责任傲物关系 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳 务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的 用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 二、简答题（每题 7 分，共 42 分） 1、过错责任下侵权责任的构成要件 一、行为的违法性 所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。 二、损害事实的存在 损害事实，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。 三、因果关系 侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定 的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果 关系时，行为人才应承担相应的民事责任。 四、行为人主观上有过借 过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。 2、侵权责任中因果关系的认定 侵权民事责任的因果关系是指，当一个行为引起一个损害结果的发生，该 损害结果的发生是被该行为引起的客观联系。对于如何确定因果关系有多 种学说： 一是条件说。 主张只要对损害结果的发生创造了条件，是引起损害结果发生的条件，就是损害结果的原因。 二是必然因果关系说。 只有当行为人的行为与损害结果的发生有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。三是相当因果关系说。 不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系，只要行为人对损害结果的构成适当 条件，行为人就应负责。 3、简述过错的含义、类型和判断标准 一、过错的含义 过错乃是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律上应受到非难的行 为的故意和过 失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的行为表现出来的主观状态。它包括了两层含 义：一、过错 是行为人的一种主观心理状态；二、过错也是一种应受法律非难的行为。 二、过错分类 共 第一次分类：单独过错，过错共同过错混合过错 第二次分类 : 单独违反义务的过错单独过错单独滥用权利的过错共同违反义务的过错共 同过错 同滥用权利的过错一方违反义务,另一方滥用权利的过错 混合违反义务的过错混合滥用权利的过错混合过错加害方违反义务, 受害方滥用权利 的过错受害方违反义 务,加害方滥用权利的过错 三，过错认定标准
解读《侵权责任法》（全文） 第一章一般规定 第一条为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。 一般观点认为，侵权法是救济法，仅是填补损害的功能。侵权责任法本条规定说明了采取了多种功能说，侵权法不但有填补损害的功能，而且还有预防功能（安全保障义务如告知危险，还有消除危险等责任方式），而且还具有惩罚功能，如第47条规定惩罚性赔偿制度。 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 最高院书籍认为，侵权责任法没有规定“违法性”作为侵权责任构成要件，由过错吸收违法性要件。而杨立新认为，本条规定“依照本法”，就等于规定了违法性要件。笔者赞同杨的观点。 杨立新认为本条规定“大”的侵权责任一般条款。第6条第1款规定的过错责任，是“小”的侵权责任一般条款。笔者认为杨的归纳相当有道理。 关于“民事权益”，杨认为应当是合法权益。那么问题是无权占有是否受到侵权法保护，最高院书籍认为应当受到侵权责任法的保护。笔者赞同最高院的观点。 对于利益的保护问题，还没有形成统一意见，杨认为是重大利益受损才受侵权法保护。最高院认为，主观应当是故意。 杨立新认为股权属于债权，笔者不赞同杨的观点，股权应当是复合型权利，因为股东还有管理的权利。 第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 传统观点认为，侵权责任就是损害赔偿责任。本条提醒，并非所有损害都可获得赔偿而只有当损害处于法规保护的范围之内时，损害才能获得救济。 一直困扰本人的不当出生即错误出生问题终于有个眉目了，最高院书籍认为：“父母为就缺陷儿童支出的医疗费，超出一般抚养费用的特殊的教育和照顾费用，大多数国家和地区都承认应当获得赔偿。因此，在这些费用方面，父母具有了被侵权人的地位”。
侵权法概述 1、侵权责任法的概念和特征 侵权责任法的概念有广义和狭义之分。广义的侵权责任法是指规定侵权行为及其法律责任的法律规范的总称。狭义的侵权责任法仅指《中华人民共和国侵权责任法》。名解1 它具有以下特征：1.调整范围具有广泛性， 2.表现形式具有多样性， 3.条文规范具有概括性， 4.主要功能具有损害救济性， 5法律效力具有强行性 2、侵权责任法的保护范围 侵权责任法保护的权益范围是指侵权责任法保护哪些权利和利益。 《侵权责任法》第2条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 特点：1.保障范围的全面性和人身权益的优越性， 2.提供了侵权请求权的基础， 3.保持了侵权法的开放性 3、侵权责任法的立法结构模式： 我国侵权责任法立法采取了“一般条款+类型化”的模式，并在此基础上构建了整个侵权责任法体系。（我们赌它是填空题） 内在结构模式包括三部分，总则、分则和附则 《侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 4、侵权行为与违约，犯罪行为的区别与联系 （一）侵权行为与违约行为联系：（1）都是民事违法行为 （2）都是产生民事责任的原因（3）都是债的发生原因 区别：（1）行为产生的前提不同 （2）行为违反的义务不同 （3）行为侵害的对象不同 （4）责任形式有所不同 （二）侵权行为与犯罪行为联系：（1）都是违法行为 （2）都应受法律制裁（3）都存在侵害财产权和人身权 区别：（1）法律根据不同（2）侵害客体不同 （3）社会危害程度不同（4）行为人主观恶性程度不同 （5）侵权行为只有既遂 5、侵权责任法的功能 侵权责任法的功能是指侵权责任法在社会生活中所发挥的具体作用。它主要是：救济功能、预防功能、制裁功能。 6、侵权责任的概念 侵权责任是指侵权人因实施侵害或损害他人民事权益行为而依据侵权责任法所应当承担的法律后果，它是民事责任的一种类型。 7、侵权责任方式 侵权责任方式又称侵权责任形式，是指侵权责任人依法应当对侵权损害承担的不利法律后果的具体形式和类别。承担侵权责任的方式主要有： (一)停止侵害 停止侵害是指当侵权行为正在持续进行之时，为防止损害后果的产生或扩大，受害人可以依法要求加害人停止其侵害行为。该种责任承担方式适用于一切类型的侵害行为，其适用前提是侵权行为正在进行之中。 （二）排除妨碍 权利人在其行使权利受到他人不法阻碍或妨害时，可以要求加害人排除妨碍，以保障权利人合法权益的行使。该种责任承担方
侵权责任法试题 一、名词解释（每题4分，共20分） 1．侵权责任 侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任是任何人都对他人承担这样一种义务，即不因为自己的错误（过错）行为而侵害了他人的合法权益，否则即能构成侵权行为，要对受害方承担责任。侵权行为基本上都是违法行为。 2．过错责任原则 也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。 3．无过错责任原则 无过错责任原则：也叫无过失责任原则。它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。英美法称之为“严格责任” 4．高度危险致人损害责任 【高度危险作业致人损害的民事责任】从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。 5．用人者责任傲物关系 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 二、简答题（每题7分，共42分） 1、过错责任下侵权责任的构成要件 一、行为的违法性 所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。 二、损害事实的存在 损害事实，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。 三、因果关系 侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是 行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事 责任。 四、行为人主观上有过借 过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。 2、侵权责任中因果关系的认定 侵权民事责任的因果关系是指，当一个行为引起一个损害结果的发生，该损害结果的发生是 被该行为引起的客观联系。对于如何确定因果关系有多种学说： 一是条件说。 主张只要对损害结果的发生创造了条件，是引起损害结果发生的条件，就是损害结果的原因。 二是必然因果关系说。 只有当行为人的行为与损害结果的发生有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。三是相当因果关系说。 不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系，只要行为人对损害结果的构成适当条件，行为人就应负责。 3、简述过错的含义、类型和判断标准
第一章导论 一、侵权责任法的概念与特征 狭义：仅指以“侵权责任法”或“侵权法”为名的某部法律。大陆法系不存在。 大陆法系的民法中，侵权行为与违约行为、不当得利、无因管理皆属于 概念债的发生原因。民法对侵权行为的规定分为两部分：构成要件和责任承担。 构成要件规定在债编分则中，责任承担规定在债编总则中。 广义：实质意义上的侵权责任法，即所有规范侵权责任之构成要件与法律后果的规范的总称。在我国，除了《侵》，广义的还包括《民法通则》？《产品质量 法》、《道路交通安全法》、《消费者权益保护法》、《民用航空法》等。 私法：调整平等民事主体之间的民事权利与民事义务关系 特征 强行法：与合同法、物权法相比，具有更多的强行法色彩。对侵权责任的构成要件和法律效果的规定属于强行性规范，不能任由当事人协商改变。 二、侵权责任基本法与侵权责任特别法 基本法：《侵权责任法》。第6条确立的过错责任。凡是《侵》或者其他单行立法没概念有特别规定时，均适用该规则。第2、3章的基本规定同样。 特别法：《侵》第5条：其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照规定。不得随意规定各类侵权行为。只有当某些侵权行为不应适用过错责任原则，而应适 用无过错责任或过错推定责任时，才有必要由特别法单独加以规范。 适用关系：《侵》第5条的关系。其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。 “其他法律”指的就是侵权责任特别法。即，优先适用特别法。 《侵》生效后，凡是明确修改了旧的立法规定的地方，一律应当适用《侵》。 对于某些侵权责任，原来的法律和司法解释作出了明确规定，但《侵》对其 未置明文。对此，不可做出硬性规定：《侵》取消了原规定，或不方便作出。 三、侵权责任法在民法中的地位 独立成编：不同于其他大陆法系国家，将侵放入债法中，而是单独成编。 一是有利于侵权责任法的发展；二是我国侵权责任承担方式并不局限与损 害赔偿。八种之多。侵权行为并非单纯的债的发生方式。 与债法总：损害赔偿是最重要、最常见的侵权责任承担方式。侵权损害赔偿之债与因则的关系同、不当得利、无因管理而发生的债权债务关系具有很多共性，可以适用共同的规则。这些规则应当由债法总则规定。我国目前没有债法总则。 与人格权：我国《民法通则》主要以“对侵害人格权的侵权行为的规定”来规定人法的关系格权，仍未脱离侵权法的窠臼。是否单独制定人格权法，争论激烈。 与物权法：侵权责任的承担为物权提供了保护方式。并且物权是侵权法保护的核心的关系物权法中的规定补充了侵权责任法，例如：对占有的保护、相邻关系。
“High pressure”抑或“high voltage” 对《侵权责任法》第73条“高压”的本意解读 王竹四川大学法学院副教授 , 刘雨林四川大学 法学院硕士研究生 《侵权责任法》第73条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”对于该条规定的“高压”，有不同理解。例如，全国人大法工委编写的《中华人民共和国侵权责任法解读》认为：“在本条里的‘高压’属于工业生产意义上的高压，包括高压电、高压容器等。” [1]即认为“高压”既包括“高电压”(high voltage)，也包括“高气/液压”(high pressure)。 [2]也有学者明确指出，高压致害责任是指“高压电流致人损害责任”， [3]即仅仅包括“高电压”(high voltage)。那么，《侵权责任法》第73条规定的“高压”，到底是指什么呢 一、《侵权责任法》第73条规定的“高压”立法源流考 《侵权责任法》第73条的规定，源于《民法通则》第123条：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任;如
果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。该条文在《侵权责任法》中被区分为第72条“高度危险物致害无过错责任”和第73条“高度危险行为致害无过错责任”。两个条文均适用无过错责任，差别体现在第72条的减责事由仅限于重大过失，较之第73的规定更加的严格。可见，关于“高压”的立法用语，并非《侵权责任法》首创，而是源于《民法通则》。 我们沿着新中国的民法立法史继续回溯。上个世纪80年代的新中国第三次民法典起草，从1980年的“征求意见稿”第455条，到随后的1981年“第二稿”第352条、“第三稿”第476条，再到作为《民法通则》前身的1982年“第四稿”第432条，均可以看到《民法通则》第123条的影子。以“第四稿”为例，第七编“民事责任”第二章“确定责任的规定之特殊规定”第432条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性等对周围环境有高度危险的作业而造成损害的，应当承担民事责任;如果能够证明损害是不可抗力或者是受害人故意造成的，可以不承担民事责任。” [4]该条文与《民法通则》第123条如出一辙。那么，《民法通则》也不是“高压”的源头。 我们继续回溯。众所周知，我国第三次民法典的起草，较多地受到了1964年《苏俄民法典》的影响。该法典第454条“对高度危险来源所造成的损害的责任”规定：“其活动对周围的人有高度危险的组织和公民(交通运输组织、工业企业、建筑工程部门、汽车占有人
侵权责任法 在某种意义上是案例法 中国政法大学民商经济法学院教授 博士研究生导师李显冬 2009年岁末，备受关注的《侵权责任法》在十一届全国人大常委会第十二次会议上获得通过。这是继《合同法》和《物权法》之后，我国制定的又一部重要的民事法律。这部法律的出台，历时七载、跨越两届人大、经过四次审议，这在中国立法史上也是不多见的。 《侵权责任法》之所以受到如此重要，无疑是因为它同样是一部民事基本法，当然是一部私权保护和救济法，还是一部深深打上了中国烙印的为老百姓说话的法。 一、《侵权责任法》作为我国未来民法典的重要组成部分标志着我国民法典的实质体例也已基本形成。 （一）大陆法系确定法效果的三段论法所必然要求 大陆法系国家在处理案件时，首先考虑的是制定法中的一般法律准则，传统民法学运用了一个单纯的逻辑模式作为法律适用始终应遵循的方法，称之为确定法效果的三段论法。1在这个逻辑推理的三段论中法官俨然象一个机器操作工，把法学家创造出的“系统、清晰、逻辑严密”的法典适用于具体的案件事实。 一般而言，“以事实为根据，以法律为准绳”的用法找法的结果，无非有三：一是有可以适用的法律规范；二是没有可适用的法律规范； 1拉伦茨：《法律方法论》陈爱娥译，台北，台湾五南图书出版公司1999年版第168页。 1
三是虽有规定，可由于其过于抽象，必须加以具体化。 《侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、股权、继承权等人身、财产权益。 杨立新老师称之为我国《侵权责任法》独具特色的大小搭配，双重的侵权责任一般条款，是有关侵权责任法保护的客体之明文规定。 按照我国民法理论与实践，侵权责任法保护的客体不仅包括民事权利，还应涵盖民事权利之外的合法利益。无论侵害民事权利，还是侵害民事权利之外的合法利益，均可构成侵权责任。因此，本条第一款规定了侵权责任法保护的客体为民事权益。本条第二款对民事权益的范围进行了列举式规定。从所列举的15种民事权利可知，侵权责任法保护的民事权利，应为绝对权。至于民事权利之外的合法利益，一般认为包括人格利益（如死者名誉）和财产利益（如纯经济损失）。 本条把隐私权明确纳入其保护范畴，具体到本案中则涉及到隐私权的认定问题。隐私的权利化进一步扩大了人格保护的领域，一方面是因为个人人格的觉醒，另一方面是由于科技及大众传播的发展，增加了侵害人格尊严的可能性及严重性，有特别加以规范的必要性。因此，我国《侵权责任法》将隐私权明确纳入其保护范畴。 （事）凡新的权利都难界定其概念及保护范围 与产生于农业社会的大陆法系的传统民法所面对的主要主要是简单的侵权行为不同，现代侵权责任法所面对的更多的是，大规模、多主体的复杂侵权案件。 我国1986年制定的《中华人民共和国民法通则》没有直接规定隐私权为公民的人格权，但我国学者均主张对公民个人隐私权应予以法律保护。最高人民法院在制定《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》时，为了适应保护公民隐私权的需要，采纳了学者们的主张，采取了变通的做法，对侵害公民个人隐私权，造成名誉损害的，认定为侵害名誉权，并据此确定侵权人承担民事责任。最高人民法院1993年8月7日公布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条第三款明确规定：“对未经他人同意，擅自公布的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。” 在本案审理时，《中华人民共和国侵权责任法》尚没有颁布实施，因此，根据《民法通则》、《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉 2
?解读侵权责任法之医疗损害责任 ?大学法学院东东教授 ?第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 [解析] ?一、诊疗行为：医疗机构及其医务人员运用医学理论和方法维护人体生命健康所必须的行为。包括：诊断、治疗、护理、保健等具体诊疗行为以及相关的管理行为。?二、非诊疗行为： 1、因医疗机构的设施有瑕疵导致患者摔伤、自残、自杀。 2、因医疗机构管理有瑕疵导致损害。如抱错婴儿。 3、医务人员的故意伤害行为。 4、非法行医。 因非医疗行为导致的人身损害，适用本法人身损害赔偿的一般规定。 ?三、医疗损害侵权责任的构成要件： 1、法定医疗机构及其医务人员的诊疗行为。 2、患者有损害结果。必须具有客观性、真实性、确定性。 3、诊疗行为与损害结果之间有因果关系。即直接、间接因果关系，一果多因。 4、医疗机构及其医务人员的有过错。[详细] 第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，
并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 [解析] ?一、医务人员的告知义务。法定义务！ 二、患者的知情同意权。自我决定权——特别的人格权。不仅体现了健康权益， 还体现了自我决定的人格利益和人格尊严。 三、告知的容：病情、措施（包括有无替代方法）、风险。 四、医务人员履行告知义务的标准：能够让患者足以做出正当合理判断所必须掌握的信息。即以不产生歧义为标准。 五、医疗机构的赔偿责任——侵害患者知情同意权侵权责任的构成要件： 1、行为——未依法履行告知义务。 2、损害事实——损害事实有结果。 3、因果关系——损害结果与未告知有因果关系。 4、主观过错——故意的不愿告知、过失的没有告知。 六、患者知情同意权的限制：防止患者滥用知情同意权，保护医务人员的自由裁量权，真正维护患者的合法权益。必须对患者的知情同意权加以限制。具体如下： 1、患者拒绝或放弃——医务人员履行了告知义务，但患者拒绝或放弃知情同意权，如放弃继续诊疗的决定、故意怠慢做出是否同意的决定等，不能认定医务人员侵害其知情同意权。 2、基于公共利益的强制医疗行为——传染病防治、精神病人强制医疗、吸毒人员强制医疗戒毒等。 3、医务人员履行说明义务的自由裁量行为——医务人员在诊疗过程中履行说明义务时，向患者告知的容、对象、时机、方式等具有一定的选择权。 医生要注意——
侵权责任法是一种事后的法律, 是对社会关系的第二次调整。侵权责任法本身作为救济法不能主动介入到某种社会关系中, 换句话说, 侵权责任法是权益遭受到侵害之后所形成的社会关系, 它的核心是解决在权利受到侵害的情况下应该怎么救济的问题。另一方面, 从责任的角度来看, 侵权责任以损害为前提, 而违约责任中的违约金责任则没有这样的要求, 这也表明侵权责任法具有更强的补偿性。国正在制定的侵权责任法应当以补偿为其主要功能, 并从强化对受害人补偿出发, 来构建整个制度和规则。但是, 认识到侵权责任法在补偿损害方面的重要功能, 并不意味着要完全依赖侵权责任法来对所有的损害加以补救, 侵权责任法在补偿损害方面也存在的一些固有的缺陷, 例如成本高、效率低, 受害人能够得到补偿取决于加害人是否具有赔偿能力等。如果完全依赖于侵权法, 受害人很可能历经了长期的诉讼而仍然不能获得赔偿。另外, 侵权法除具有补偿功能之外, 还具有预防损害发生的功能, 即通过责令行为人承担侵权责任, 有效教育不法行为人、引导人们正确行为、预防和遏制各种损害的发生。当然, 补偿功能是侵权法的主要功能, 而预防功能是一种辅助功能。无过错责任和损失分担的公平责任都体现对受害人的救济。社会保险和社会保障不完善的情况下，并且工业迅速发展的情况下，侵权责任法的救济功能更显得重要。虽然有预防功能，但不能因此限制了行为的自由。 尽管现代侵权责任法的责任形式已经多样化了, 不仅包括损害赔偿, 还包括停止侵害、排除妨害等责任, 但是, 侵权责任的主要形式仍然是损害赔偿, 其他责任形式仅仅起到辅助性作用。如果以预防功能是首要功能，侵权责任法就应该以对行为人的惩罚为目的构建，显然和现行的侵权责任法目的和 内容相背，公平责任和无过错归责原则的规定，从某种程度上说，更是对受害人的一种救济，对 其损失的一种分担补偿。体现对人的终极关怀，是在我国社会保障，社会保险不完善的情况下，对其的补充完善。 我国属于发展中国家, 人口众多、地域辽阔, 各地社会经济发展极不平衡, 每年发生的各类损害事故众多, 如道路交通事故、工矿企业安全生产事故等。考虑到我国经济发展水平, 可以说, 在很长一段时间内我国不可能也无法建立如西方国家那样的高层次、多维度的损害补偿体系。总之, 在未来很长一段时间内, 侵权责任法在我国的损害补偿体系中仍然占据着极为重要的地位, 社会救济的方式不能代替侵权责任法。强调侵权责任法的救济法定位, 也是符合我国现实国情的我认为, 我国应当进一步完善工伤保险、社会救助基金等社会救济方式, 但是, 立足于中国的实践, 我们还是应当充分发挥侵权责任法的救济法功能只有这样解释, 才能够在行为自由和权益保障之间取得适当的平衡, 否则, 将导致理论上的灾难和现实的困境。 ，惩罚性损害赔偿是是现代社会生活所需要的，并且与预防功能紧密联系。很多情况下，通过发挥 侵权法的惩罚功能才能使其预防功能真正发挥作用。由于惩罚性赔偿，是违法者付出相当于其收益2 倍、3 倍甚至更大的代价，加大了行为人实施违法行为的成本，使其在巨额的赔偿面前望而却步，放弃实施不法行为的念头。另外，借鉴国外的尤其是英美的实践，在被告存在“恶意” ，被告行 为“恶劣”等情形下时，通过惩罚使被告因此付出更大的代价更符合人们的生活经验，为人们所接受，同时也能更好的预防此类行为的发生。相反，如果“恶意”的行为人或者“恶劣'的行为人在 作出不法行为后，并不会因其行为而承担巨额赔偿等严重后果时，将有可能会导致道德风险：法律鼓励坏人做坏事对于侵权法的功能，我们不能武断的认为它只有救济功能或是预防功能亦或是惩罚功能，法律的内容是权利与义务的统一。在受害人的权益受到侵害时，对其进行救济是首位的，有权利必有救济，行为人对于自己的行为造成的损害结果需要承担责任，同时也起到了警告社会其 他主体的行为时的义务和责任。侵权法以产品责任规定了惩罚性赔偿，侵权法以填补损害为原则，惩罚性赔偿为例外。对于及其严重的侵权行为，我们直接就可用刑法来救济。本来法律就是一个统一的体系，相互配合，实现权利与义务的统一。侵权法是私法，当事人对自己的权利可以进行处分，在现代社会, 侵权法的基本功能应是填补损害, 本文以为, 现代侵权行为法的基本社会功能是/ 填补损害，传统侵权法中的预防侵害的功能已经弱化为填补损害的/ 副产品0, 而惩罚功 能则转嫁由公法承担, 在侵权法中已经消失。）现代侵权法着眼于救济受害人，侵权法是从受害人应当得到救济角度出发, 使侵权人承担赔偿责任的。无过错责任之所以让行为人承担赔偿责任，不