浅析旭日阳刚《春天里》侵权问题
农民工组合旭日阳刚凭借翻唱汪峰的《春天里》而幸运的登上了 2011 年的央视春晚。春晚后旭日阳刚迅速走红且商业邀约不断，此时汪峰则以侵犯著作权名义声明旭日阳刚今后不得以任何形式演唱《春天里》，汪峰在其博文中还这样说，根据相关规定：当创作者身为音乐著作权协会会员的情况下，他所创作的作品被允许任何人在任何形式的演出、活动中，在没有任何监督的情况下任意使用，如果自觉申报商业收入，有邀请方付相关费用给协会，再有协会分配给创作者换言之，如果没有任何监督，核查和自觉性，无论次数以及价值都无从考证，任何人可以随意使用。那么从法律角度来看待这件事情，汪峰是否有权发禁唱令，发出了禁唱令后，旭日阳刚真的在任何情况下都不能演唱《春天里》么？
《春天里》属于音乐作品，根据《著作权法》，汪峰作为词曲作者对《春天里》享有完整的著作权，即表演权。《著作权法》第三十七条规定，使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。根据上述规定，旭日阳刚演唱汪峰的《春天里》属于表演者，汪峰作为词曲作者是有权禁止旭日阳刚演唱《春天里》的，旭日阳刚未经汪峰许可，公开对汪峰的音乐作品《春天里》进行演唱，显然侵犯了其表演权。
任何一项权利都不是绝对的，著作权也不例外。根据著作权法规定，在符合“合理使用”和“法定许可”的情况下，可以不必征得著作权人的同意使用其作品。所谓合理使用，是指根据法律的明文规定，不经著作权人同意而无偿使用其作品。《著作权法》第二十二条第一项规定“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，第九项规定“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。旭日阳刚如果是在独自学习欣赏或者免费演出的情况下，就可以依据上述规定，不经汪峰同意且不用给付报酬而翻唱其作品，但实际显然并非如此。
所谓法定许可，是指依照法律规定，不经著作权人同意有偿使用其已经发表的作品。《著作权法》第三十九条第三款规定：“录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。”就《春天里》而言，旭日阳刚是《春天里》的表演者，而不是录音制作者。仅此一条，就足以将旭日阳刚挡在法定许可的门外。而汪峰的“禁唱令”禁止的也是旭日阳刚“翻唱”行为，并非禁止旭日阳刚录制他人翻唱《春天里》的行为。如果旭日阳刚成为录音制作者，或者电台、电视台节目主持人，就可以依据著作权法的上述规定，不经汪峰同意而对其作品进行制作或者在节目中播放，但应当支付相应报酬。
由此可知，旭日阳刚翻唱《春天里》侵犯了汪峰的著作权，汪峰发布“禁唱令”的行为是合法行使其著作权，其维权行为本身不该受到诸多非议与责难。至于娱乐圈的炒作行为我们早已司空见惯，回想几年前超女邵雨涵翻唱《两只蝴蝶》引发的侵权诉讼，不禁让人唏嘘不已。
对于旭日阳刚侵犯汪峰的著作权问题的思考：尽管我国的著作权法已经初步建立，但是在实施细则上还存在着诸多的不足和空白，与我们国家的经济发展水平还不相称，可以从以下三个方面来改善：首先要制定和完善有关著作权相配套的行政执法的规章，著作权人维权时不仅有法可依，司法机关也能切实把执行落到实处，增强法律法规的可操作性；其次，知识产权侵权判断标准应该随着社会数字化的前进更加灵活、具体，以防止出现一些新的知识产权侵权形式钻法律的空子；最后，提高知识产权侵权赔偿金额，建立惩罚性赔偿制度，这样方能对潜在的侵权人起到威慑作用，起到事先预防的效果。
知识产权法案例分析题（11）及答案 01.张某与李某两人就相同主题的发明分别于1999年4月5日和2000年2月1日向中国专利局申请专利。试分析李某能获得该发明专利权的法律依据和条件。 答：李某获得该发明专利权的法律依据是我国专利法及其实施细则的有关规定。具体条件是：（1）在我国，在张某的申请日前，没有任何人就相同主题的发明或者实用新型在先提出专利申请，且有效存在；也没有人就相同主题的发明取得过专利权；或者虽然有人在张某的申请日前就相同主题的发明提出过专利申请，但是其专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃； （2）张某的专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃； （3）在张某的申请日后李某的申请日前，没有其他人就相同主题的发明或者实用新型提出专利申请；或者虽然有人在此间就相同主题的发明或者实用新型提出过专利申请，但是其专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃； （4）该发明本身符合专利法规定的取得专利权的实质条件； （3）李某提出的专利申请符合专利法的规定； （4）李某按照法律的规定办理了各项相应的手续，并交纳了规定的费用； （5）李某自始至终未放弃专利申请权，也没有转让其专利申请权。 02.某作品原件上只有刘一守一人的署名。试分析刘一守不是该作品作者的可能性。 答：我国《著作权法》第11条第4款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”该项规定表明，在没有相反证明的情况下，在作品原件或者复制件上以作者方式署名的公民、法人或者其他组织，被推定为该作品的作者。因此，根据该实例所提供的条件，可以初步推定刘一守是该作品的作者。 但是，在有相反证明的情况下，在作品原件或者复制件上以作者方式署名的公民、法人或者其他组织，可能不是作者，而没有署名的人，可能是作者。因此，刘一守不是该作品作者的可能情况有： （1）真正的作者因疏忽大意，误将自己的姓名写成了“刘一守”，而且刘一守也不是其笔名、假名等； （2）真正的作者未曾在作品原件上署名，而刘一守是该作品原件的所有权人，于是擅自在该原件上以作者身份署上了自己的姓名； （3）此例所说的原件并不是该作品的真正原件，而是刘一守剽窃他人作品的原件，而后以作者身份在其剽窃件上署上了自己的姓名； （4）刘一守是该作品的实际创作者，但该作品是一件法人或者其他组织作品，其作者应当是该法人或者其他组织，但刘一守却以作者身份在该作品原件上署上了自己的姓名； （5）刘一守是某领导人的秘书，该作品的确是其为领导撰写的报告，但却错误地在该作品原件上署上了自己的姓名； 03.邯郸某食品厂是“乐华”注册商标的商标权人，该商标使用在罐头商品上，沧州某厂在罐头上使用未注册商标“月华”牌，且包装是用与“乐华”商标相似装潢。北京某仓储公司帮助沧州某厂运输、存储“月华”罐头并在北京某商场销售。请回答问题： （1）“月华”与“乐华”是否构成商标近似？为什么？ （2）沧州某厂的商标是否侵犯了“乐华”的商标权？为什么？ （3）北京某仓储公司是否应承担责任？ （4）北京某商场是否应承担责任？
我国药品知识产权保护现状与分析 随着知识经济的到来和我国“入世”的临近，药品领域的知识产权保护越来越受到医药行业乃至全社会的关注。医药行业作为一个重要的技术密集型产业，其知识产权的有效保护对于打造行业的核心竞争力、提高工作人员积极性及促进行业对外交流都具有重要作用。 1.药品知识产权的保护形式 为了鼓励药品领域的研究开发活动和技术创新，规范新药的研制和审批，加强药品的监督管理，维护药品市场的秩序，保障人体用药安全，维护人民身体健康，我国已经先后出台了许多有关的知识产权法律和行政法规。例如，《中华人民共和国专利法》于1985年4月1日实施，开始对药品领域的发明创造给予方法专利保护，并在修订后于1993年1月1日开放了药品的产品专利保护；《中华人民共和国商标法》于1982年8月23日由人大常委会通过，于1983年1月1日起施行，此后又于1993年和2001年进行了修订；《中华人民共和国药品管理法》于1984年9月20日通过，并在2001年修改后于12月1日起施行；与之配套的《新药审批办法》和《新药保护和技术转让的规定》于1999年《月1日起施行；此外，国务院还于1992年12月12日和10月14日通过和发布了《药品行政保护条例》和《中药品种保护条例》，这2个条例均于1993年1月1日起施行。 目前，我国以专利、商标、版权为三大支柱的知识产权法律框架已基本形成，知识产权的法律体系已基本建立，这些法律的基本框架和保护的水平都适应了国际发展的趋势，不仅有利于促进国际间的科技合作和经济贸易，也为我国制药工业的发展创造了有利的法律环境。 2药品知识产权的保护内容及特点 目前，我国的医药知识产权保护主要有4种保护方式：专利权、商标权、医药著作权和医疗商业秘密权。近年来，随着相关法律法规的不断完善，我国医药知识产权的保护有了长足的进步。如在药品的专利保护方面，已经由对产品的保护上升到了对方法的保护；商标保护方面新增加了对产品地理标志的保护；新药的分类标准不断趋于科学化等。 2.1专利权保护 2.1.1保护对象及条件 药品专利的保护对象主要是药品领域的新的发明创造，即技术创新，包括新开发的原料药即活性成分、新的药物制剂或复方、新的制备工艺或其改进。其中最重要的授权条件是新颖性、创造性和实用性。新颖性是指在申请日以前没有同样的药品发明在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的药品发明由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中；创造性是指同申请日以前的技术相比，该药品发明有突出的实质性特点和显著的进步；实用性是指该药品发明能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。由此可见，药品专利保护的是世界范围内最新的、付出了创造性的劳动后方才开发出来的药品或制备工艺，而所有填补国内空白的仿制药则不具有专利法意义上的新颖性，因此是不能得到专利保护的，这种要求显然远远高于其他行政法规。然而，在实用性方面，药品专利只要求该药品或者制备工艺能够在产业上应用，也即具有产业化前景即可，而且，这种产业化应用主要是就其从技术上对疾病的治疗效果而言，而不对其毒性及安全性进行严格的审查。一般来讲，为了抢时间，由动物实验证明了药品的治疗效果后即可申请专利，而不必等到临床试验完成以后，在这方面，药品专利
侵犯著作权案例分析 一、案情介绍 王某系长期工作在中医、中西医结合肿瘤临床一线的专家。1996年11月12日-11月15日，王某参加（广州）交流会并公开演讲了其学术论文《浅议**》（以下简称“浅议文”），该文被大会收入论文集，于1997年1月出版。1998年，该文又被《**学报》登载，并易名为“试述**”（以下简称“试述文”）。2004年9月9日，王某携中英文版本的“试述文”参加研讨会，也对该文进行了公开。2006年，何某的三篇论文，其中含有与王某发表的“浅议文”“试述文”中相似的学术观点，王某认为，何某的三篇论文是剽窃其论文所得，故于x年x月x日，向法院提起诉讼。法院于x月做出判决。王某、何某皆不服一审判决，随即提出上诉。2010年12月21日，二审法院受理了此案。2011年1月18日，何某向法院起诉杨某著作权权属、侵权纠纷一案，王某被批准作为第三人加入诉讼。期间，上诉案件中止了审理。2011年3月18日，何某以取证困难，诉讼成本过高为由，撤回对杨某的起诉。2011年4月20日，上诉案恢复审理，现已审理终结。 二、判决要点 一审判决要点为：1、何某提供的报案回执单、上海市四川北路派出所的询问笔录、杨某自书等证据材料不足以证实以何某为署名作
者的所有被诉文章均为杨某冒名发表，何某是本案的适格被告。2、依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，侵犯著作权的诉讼时效为二年，自著作权人知道或者应当知道侵权行为之日起算。何某涉诉文章虽然最初发表于2006年、2007年，但在2009年5月出版的《博导谈**》一书收录了部分涉诉文章，该书通过康复乐园在徐州地区发行，涉诉文章能够不间断地影响到权利人，其发表行为产生的影响持续存在。王某的文章未超过著作权法规定的保护期间，因此其提起诉讼并未超过诉讼时效。3、著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法主要保护作品的独创性。关于“浅议文”，在《中医药**特技集成》一书中发表的为其内容摘要，而摘要的内容仅是对文章内容的引述或总结概括，故仅凭摘要无法认定其构成著作权法所称的作品，故法院“浅议文”是否构成作品不作评判。关于“试述文”，王某在其中所表达的“霸道”、“王道”治癌、“相持期”等观点是通过自己所掌握的数据材料、临床实践经验，对已有素材进行了构思、整理、加工，并通过自己的意志进行了独立的表达，表达内容具有一定的创造性，故该“试述文”构成著作权法所称的作品。4、通过对涉诉的侵权文章的独创性、双方文章的相似性、双方文章是否构成实质相似、涉诉侵权部分是否为王某的核心观点等因素做了对比认定，何某直接援引王某文章中属于核心理论的劳动成果作为自己的论述观点，侵犯了王某对该文章享有的著作权。同时认定，何某A类何文以外的文章应享有独立的
案例分析： 1、在黑龙江省齐齐哈尔市于1990年4月1日向中国专利局受理处有几名为“保温鞋”的实用新型申……问：如何处理？为什么？ 答：根据《专利法》第28条的规定，申请人王某的“保温鞋”实用新型专利申请日是寄出的邮戳日而不是专利局的收到日，所以专利局依照《专利法》第9条的先申请原则，授予申请人王某的“保温鞋”实用新型专利权。因为：一、我国《专利法》第28条对确定专利申请日作了明确的规定，“收到专利申请文件之日为申请日，如果申请文件是邮寄的，以寄出邮戳日为申请日。”在本案中，申请人王某的名为“保温鞋”的实用新型专利申请日应为1990年4月1日，而李某的同名为“保温鞋”的实用新型专利申请的申请日为1990年4月2日。二、根据我国《专利法》第9条关于“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人”。根据先申请原则，由于申请人王某邮寄“保温鞋”的实用新型专利申请文件邮戳日比申请人李某递交申请文件的日期早1天，显然申请人王某的申请日在先。因此，中国专利局将“保温鞋”实用新型专利权授予王某。 2、12月20日，亨利·亚当是一位外籍软件工程师，刚刚购买了一台电脑，他向电脑商签发了一张20000元的支票，支付电脑款。电脑商将这张20000元的支票记名背书后，作为全年的奖金，转让给他的公司员工冯小林女士。冯小林女士后来又将这张支票记名背书后交给他的丈夫周海涛，作为丈夫周海涛晋升为正教授的贺礼。周海涛将这张支票记名背书后作为礼物，送给了正在筹备结婚的实验室的助手周云莉。周云莉雇佣一家婚庆公司操办婚礼，用这张支票支付了费用。 答案：支付了对价的后手，享有票据的完全的权利。也没有付出对价，不享有优于前手的权利。 理论分析： 电脑商取得票据的时候，支付了对价，是支票的正当持票人，享有票据的完全的权利。 冯小林女士，付出了自己的劳动，取得了支票，冯小林女士也是支票的正当持票人。 冯小林女士将支票赠与周海涛，周海涛没有付出对价，他只能享有受限制的票据权利。他可请求票据上记载的付款人付款，但对其前手的追索权却受其前手转让人的权利的限制。在付款人拒绝付款时，周海涛可请求亨利·亚当、电脑商付款，但不得起诉冯小林女士要求其付款。 周云莉，也没有付出对价，是受限制的票据权利的对价持票人，不享有优于前手的权利。她可请求付款人付款，在遭到拒付时，可向亨利·亚当、电脑商追索，但不得向冯小林女士、周海涛追索。 婚庆公司是正当持票人，可请求付款人付款，也可向亨利·亚当、电脑商、冯小林女士、周海涛、周云莉追索。 转账支票被他人冒用 3、2000年4月1日，某人持益佳有限责任公司遗失的一张填有食品专用的转帐支票至原告和平电子有限责任公司处，要求和平电子有限责任公司予以调取现金。和平电子有限责任公司未审核支票来源及来人身份证件，就支付给该人现金人民币1万元，并收取支票金额7‰人民币70元的手续费。该人收款后留下一张现金收条。 同月27日，和平电子有限责任公司将该支票解入银行，银行以帐户存款不足为由而退票。和平电子有限责任公司寻找该人不着。同时，益佳有限责任公司收到银行退票，并被处罚款，方知所遗失的转帐支票被他人冒用。 和平电子有限责任公司催款未果遂诉至法院，要求益佳有限责任公司支付支票金额1万元。 法院认为：益佳有限责任公司作为该支票的出票人，在作出票据并将之交付于收款人之前，遗失支票，负有保管不善的责任。和平电子有限责任公司以现金换取转帐支票，其取得支票有重大过失，负有主要责任。最后法院判决由益佳有限责任公司承担支票金额30%偿付和平电子有限责任公司。 答案：原告和平电子有限责任公司对本案中的损失负有主要责任。 参考理论分析：本案事实清楚，益佳有限责任公司遗失支票，负有保管不善的责任。而且支票遗失后未及时采取办理挂失止付公示催告等弥补手续，其责任是明显的。本案和平电子有限责任公司获取该支票，虽给付了相当的代价，但违反了《中华人民共和国票据法》等有关规定，明知支票使用用途不符并在未审查支票持有人身份的情况下以现金换取转帐支票，存在重大过失，是造成他人冒用该支票的主要原因。 《中华人民共和国票据法》第八十三条规定：“支票可以支取现金，也可以转账，用于转账时，应当在支票正面注明。 支票中专门用于支取现金的，可以另行制作现金支票，现金支票只能用于支取现金。 支票中专门用于转账的，可以另行制作转账支票，转账支票只能用于转账，不得支取现金。” 可见，和平电子有限责任公司对本案中的损失负有主要责任。 支票金额被更改 4、2005年4月1日，BELLY有限责任公司与汇兴有限责任公司签订了一单购销合同，BELLY有限责任公司……诉讼请求如下：1、转账支票金额已被明显更改，请求确定该票据无效。2、请求判令紫奇有限责任公司返还BELLY有限责任公司117万。3、夏华银行复兴支行没有按规定严格审查，使BELLY有限责任公司遭到一定损失，应承担相应的责任。问：BELLY有限责任公司的利益应该得到保护么？ 答：持票人紫奇有限责任公司应向BELLY有限责任公司返还取得的利益。付款夏华银行复兴支行对BELLY 有限责任公司承担赔偿责任。 参考理论分析：票据的制作必须严格依据法律的规定，票据上的记载事项必须符合票据法规定的形式要求，记载的事项不得随意更改。因为票据是要式证券。 票据的作成格式和记载事项都由法律严格规定，不按法律规定作成票据或不按法律规定记载事项，会影响票据的效力甚至会造成票据无效。 除了票据的制作以外，票据的签发、转让、承兑，付款、追索等行为，也必须严格按照票据法规定的程序和方式进行方为有效，所以票据属于要式证券。 《中华人民共和国票据法》第九条规定：“票据上的记载事项必须符合本法的规定。 票据金额、日期、收款人名称不得更改，更改的票据无效。 对票据上的其他记载事项，原记载人可以更改，更改时应当由原记载人签章证明。” 就本案来说，该转账支票因其金额被更改而无效。本案持票人紫奇有限责任公司基于无效的票据取得票据上的利益，是没有法律依据的。持票人紫奇有限责任公司应向BELLY有限责任公司返还通过无效票据取得的利益。 付款夏华银行复兴支行未尽审查义务，错误付款，也应对BELLY有限责任公司承担赔偿责任。 BELLY有限责任公司可选择起诉紫奇有限责任公司或夏华银行复兴支行。
案例分析题 1．张某与李某两人就相同主题的发明分别于1999年4月5日和2000年2月1日向中国国家知识产权局申请专利。试分析李某能获得该发明专利权的法律依据和条件。 答：李某获得该发明专利权的法律依据是我国专利法及其实施细则的有关规定。具体条件是： （1）在我国，在张某的申请日前，没有任何人就相同主题的发明或者实用新型在先提出专利申请，且有效存在；也没有人就相同主题的发明取得过专利权；或者虽然有人在张某的申请日前就相同主题的发明提出过专利申请，但是其专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃；（2）张某的专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃； （3）在张某的申请日后李某的申请日前，没有其他人就相同主题的发明或者实用新型提出专利申请；或者虽然有人在此间就相同主题的发明或者实用新型提出过专利申请，但是其专利申请未被受理，或者受理后专利申请公开前被驳回、被撤回、被视为撤回、被放弃； （4）该发明本身符合专利法规定的取得专利权的实质条件； （3）李某提出的专利申请符合专利法的规定； （4）李某按照法律的规定办理了各项相应的手续，并交纳了规定的费用；（5）李某自始至终未放弃专利申请权，也没有转让其专利申请权。 2．某作品原件上只有刘一守一人的署名。试分析刘一守不是该作品作者的可能性。 答：我国《著作权法》第11条第4款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”该项规定表明，在没有相反证明的情况下，在作品原件或者复制件上以作者方式署名的公民、法人或者其他组织，被推定为该作品的作者。因此，根据该实例所提供的条件，可以初步推定刘一守是该作品的作者。 但是，在有相反证明的情况下，在作品原件或者复制件上以作者方式署名的公民、法人或者其他组织，可能不是作者，而没有署名的人，可能是作者。因此，刘一守不是该作品作者的可能情况有： （1）真正的作者因疏忽大意，误将自己的姓名写成了“刘一守”，而且刘一守也不是其笔名、假名等； （2）真正的作者未曾在作品原件上署名，而刘一守是该作品原件的所有权人，于是擅自在该原件上以作者身份署上了自己的姓名； （3）此例所说的原件并不是该作品的真正原件，而是刘一守剽窃他人作品的原件，而后以作者身份在其剽窃件上署上了自己的姓名； （4）刘一守是该作品的实际创作者，但该作品是一件法人或者其他组织作品，其作者应当是该法人或者其他组织，但刘一守却以作者身份在该作品原件上署上了自己的姓名； （5）刘一守是某领导人的秘书，该作品的确是其为领导撰写的报告，但却错误地在该作品原件上署上了自己的姓名；
【经典】知识产权侵权案例分析 人类文明与商品经济的发展，知识产权侵权事件在日常生活中经常发生。据广州凯耀资产管理有限公司(以下简称“凯耀网”)团队进行的知识产权发展现状进行了相关的分析，以下所有资料仅供参考。 商标，是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志，是现代经济的产物。商标通过确保商标注册人享有用以标明商品或服务，或者许可他人使用以获取报酬的专用权，而使商标注册人受到保护。通俗的简单介绍，就是商标是由人所创造，当创造人向国家专业部门申请认证后，就收到国家法律保护，其他人不能再使用该商标。商标，企业的无形资产，更是走向世界的一张名片。 给大家介绍近几年部分的商标案例，加以进行研究及案例整个过程的讲解，具体案例如下: 案例一:“New Balance”VS“新百伦” New Balance鞋业进入中国市场不到十年，销售商在网站、卖场、广告打出的“新百伦”知名度越来越高。这让广州本土品牌“新百伦”的老板周某伦愈发失去存在感，因为他拥有“新百伦”商标，其公司生产的产品也一再被误认为New Balance的。 最终广州中院认定New Balance销售商存在恶意“反向混淆”行为，应停止侵权并赔偿9800万元。近1亿的赔偿金刷新了广州中院所判侵权案件的赔偿额度。
案例讲解分析: 知识产权中明确指出，知识产权是指人类智力劳动产生的智力劳动成果所有权。知识产权为劳动成果，具有独立拥有性质，所以在中国范围中，是具有法律保护的; activities, noise, waste disposal, drilling mud and other environmental standards of stone, all power suspend production for rectification or removal. Will guide the wood stand To a gathering of local wood, bianqiao Park, electric central heating, Fei, compressed coal usage, decrease carbon emissions. Second, building site "six 100%" standards to be put in place. Advancing the construction site dust management and municipal engineering, strict implementation of the wall, spraying water, measures such as covering, washing, closed, where not up to "six 100%" 美国地区，美国在商标或者知识产权中是没有明文规定的，但在生活中假如出现此类型问题，国家会相应的按照的是否“出名”来给与法律保护，所以大家常常发现中国出现很多来自美国的很多山寨品被模仿假冒。 案例二:“王老吉”VS“加多宝”
1.大磨坊公司于1991年1月由我国商标局核准注册取得了“大磨坊”注册商标专用权，核定使用的商品为面包。1992的10月大磨坊公司与太阳城商场签订了为期3年代销协议，约定由太阳城商场设专柜出售面包，由大磨坊公司提供名、优、特、新的注册商标商品。1993年4月起，大磨坊公司停止向太阳城商场供货。同年6月大磨坊公司发现太阳城商场在大磨坊专柜上，仍在销售与其类似的面包，商品价签上注明产地大磨坊。大磨坊公司以侵害其商标专用权为由诉至法院。 请回答： (1)太阳城商场在大磨坊公司不供货时，仍在其大磨坊专柜销售商品价签上注明产地为“大磨坊”的面包，是否构成对大磨坊公司商标专用权的侵犯?为什么? (2)大磨坊公司是否构成违约? (3)商标的使用方式与构成侵权有关吗?为什么? 参考答案： 1题.[参考答案] (1)被告太阳城商场对大磨坊公司构成侵犯商标专用权。 (2)大磨坊公司构成了对双方协议的违约。 (3)商标的使用方式与构成侵犯商标专用权无关。因为商标权利人可以根据商品特点，自由选择注册商标的使用方式，他人无权干涉。 2.1994年12月，H化工研究院工程师梁某在一次技术洽谈会上与G化工厂厂长张某结识。张请梁帮助解决污水净化重复利用的技术难题，梁某答应试试。1995年春节，梁某与其在大学读书的儿子在H化工研究院院内一个废弃多年的人防工程里，用三个箩筐、一堆渣土、扫帚、水桶等工具，还自费购买了十余种试剂、试纸、电炉等物品，对G化工厂的污水水样进行净化实验。实验结果达到了G化工厂的技术指标要求。 梁某将实验资料交给H化工研究院一份，院里认为梁某为该院工程师，污水净化又是其业务研究范围，此成果应是职务技术成果，便以研究院的名义于1995年5月向国务院专利行政部门提交了“HI—PQ703污水净化方法”专利申请。1998年7月，研究院获得专利权。在此期间，梁某一直认为自己的成果是非职务发明，故强烈要求办理专利权人变更手续。双方争执不下，梁某诉至法院。 请分析：梁某和H化工研究院，谁的主张成立?为什么? 2题．[参考答案]梁某的主张成立，即该发明为非职务发明，梁某享有专利申请权和专用权根据我国专利法(第6条)：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。 本案中，梁某虽然是H化工研究院的在编职工，污水净化也是他的业务研究范围，但案中涉及的发明创造既不是梁某在执行本单位的任务时完成的，也不是主要利用本单位的物质技术条件所完成的。梁某做实验的时间是在1995年春节期间，他本人和他的儿子利用休息时间而非工作时间从事的实验活动并取得成果，不是执行本单位任务，而是个人接受他人委托完成的技术成果；再者从他的实验条件看显然不是利用其单位的物质技术条件完成的发明创造。所以，梁某要求变更自己为专利权人的主张是有法律依据的。 3.《休闲》为国内一份文摘杂志，请一学生L翻译了美国5年前在X报纸上发表的一篇署名为S的散文，登载在该文摘杂志上，署名作者S。另一家国内文摘报《饭后茶余》转载了《休闲》杂志上的这篇译文，注明转载自《休闲》。S发现后，认为《饭后茶余》报及《休闲》杂志未经其同意，翻译并使用了其作品，也未向S支付报酬，遂诉至中国法院。《饭后茶余》报辩称，《饭后茶余》报转载《休闲》杂志上的译文属于法定许可范围，只要向供稿人支付报酬即可，无须向S付酬。《休闲》杂志社辩称，S散文首先发表于国外，不受我
目录 摘要 (1) 一、中国知识产权保护与法规建设的现状 (1) 二、中国知识产权保护与法规建设的成就 (4) 三、中国知识产权保护与法规建设存在的问题 (6)
四、针对中国知识产权保护与法规建设的建议 (7) 参考文献 (9)
中国知识产权保护与法规建设 摘要：随着人类文明与商品经济的发展，知识产权保护制度由此诞生，并日益成为各国保护智力成果所有者权益、促进科学技术和社会经济发展、进行国际竞争的有力的法律措施。由于历史上的各种原因，从整体上看，中国知识产权制度的建设起步较晚。但是，改革开放以来,中国抓紧推进知识产权保护制度建设,目前已初步建成一个较完整的知识产权法律体系,并逐步与国际标准接轨。本文首先探讨了中国知识产权保护与法规建设的现状以及取得的成就，接下来就其存在的问题展开讨论，进而提出对今后我国知识产权保护与法规建设的发展建议。 关键字：知识产权 保护制度 法规建设 现状 成就 问题 趋势 一、中国知识产权保护与法规建设的现状 （一）、知识产权立法工作上取得的进展 2009年，一系列知识产权法律法规和规章根据现实需要进行了制定和修改，中国知识产权立法工作取得新进展。 2009年10月1日，第三次修改后的《专利法》开始施行。《商标法》第三次修改工作持续推进，已形成《商标法（修订送审稿）》报送国务院。同时，《著作权法》有关条文的修订工作启动；国家版权局修订颁发了《著作权行政处罚实施办法》，并积极推动《教材法定许可付酬标准》、《著作权质押合同登记办法》、《著作权合同登记和备案管理办法》等行政规章和规范性文件的起草工作。 2010年，我国制定了《保密专利权管理、实施和保护办法》，修订了《专利代理条例》，继续进行并完成《专利实施强制许可办法》、《专利行政执法办法》的修订工作。修订了《国防专利条例》，加紧了对《商标法实施条例》修改工作的前期调研，为启动《商标法实施条例》的修订做好准备。同时推进了《驰名商标认定和保护规定》的修订工作。 （二）、知识产权审批登记工作上取得的突破 2009年，中国知识产权审批登记工作在金融危机之中逆势而上，在多个方面取得新突破。中国专利申请持续快速增长，2009年国家知识产权局共受理专利申请976686件，同比增长17.9％；其中国内申请877611件，占总量的89.9％，同比增长22.4％；国外来华申请99075件，占总量的10.1％，同比下降10.9％。截至2009年底，中国累计受理专利申请5822661件，其中国内4898473件，占84.1％，国外924188件，占 15.9％。2009年，国家知识产权局共授权专利581992件，同比增长
《知识产权法》案例分析 1.大磨坊公司于1991 年1 月由我国商标局核准注册取得了“大磨坊”注册商标专用权，定使用的商品为面包。1992的1 0月大磨坊公司与太阳城商场签订了为期3年代销协议，约定由太阳城商场设专柜出售面包，由大磨坊公司提供名、优、特、新的注册商标商品。1993年4 月起，大磨坊公司停止向太阳城商场供货。同年6 月大磨坊公司发现太阳城商场在大磨坊专柜上，仍在销售与其类似的面包，商品价签上注明产地大磨坊。大磨坊公司以侵害其商标专用权为由诉至法院。 2.请回答： 3.(1) 太阳城商场在大磨坊公司不供货时，仍在其大磨坊专柜销售商品价签上注明产地为“大磨坊”的面包，是否构成对大磨坊公司商标专用权的侵犯?为什么? 4.(2) 大磨坊公司是否构成违约? 5.(3) 商标的使用方式与构成侵权有关吗?为什么? 1 题. [ 参考答案] (1)被告太阳城商场对大磨坊公司构成侵犯商标专用权。 (2)大磨坊公司构成了对双方协议的违约。 (3)商标的使用方式与构成侵犯商标专用权无关。因为商标权利人可以根据商品特点，自由选择注册商标的使用方式，他人无权干涉。 2.1994年12月，H化工研究院工程师梁某在一次技术洽谈会上与G化工厂厂长张某结识。张请梁帮助解决污水净化重复利用的技术难题，梁某答应试试。1995 年春节，梁某与其在大学读书的儿子在H化工研究院院内一个废弃多年的人防工程里，用三个箩筐、一堆渣土、扫帚、水桶等工具，还自费购买了十余种试剂、试纸、电炉等物品，对G化工厂的污水水样进行净化实验。实验结果达到了G化工厂的技术指标要求。 梁某将实验资料交给H化工研究院一份，院里认为梁某为该院工程师，污水净化又是其业务研究范围，此成果应是职务技术成果，便以研究院的名义于1995年5月向国务院专利行政部门提交了“ HI —PQ703污水净化方法”专利申请。1998年7月，研究院获得专利权。在此期间，梁某一直认为自己的成果是非职务发明，故强烈要求办理专利权人变更手续。双方争执不下，梁某诉至法院。 请分析：梁某和H化工研究院，谁的主张成立？为什么？ 2 题．[参考答案] 梁某的主张成立，即该发明为非职务发明，梁某享有专利申请权和专用权。根据我国专利法(第6条)：执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人。 本案中，梁某虽然是H化工研究院的在编职工，污水净化也是他的业务研究范围，但案中涉及的发明创造既不是梁某在执行本单位的任务时完成的，也不是主要利用本单位的物质技术条件所完成的。梁某做实验的时间是在1995年春节期间，他本人和他的儿子利用休息时间而非工作时间从事的实验活动并取得成果，不是执行本单位任务，而是个人接受他人委托完成的技术成果；再者从他的实验条件看显然不是利用其单位的物质技术条件完成的发明创造。所以，梁某要求变更自己为专利权人的主张是有法律依据的。 3.《休闲》为国内一份文摘杂志，请一学生L翻译了美国5年前在X报纸上发表的一篇署名为S的散文，登载在该文摘杂志上，署名作者S。另一家国内文摘报《饭后茶余》转载了《休闲》杂志上的这篇译文，注明转载自《休闲》。S发现后，认为《饭后茶余》报及《休闲》杂
知识产权典型案例评析 ?知识产权典型案例评析概述 ?案件：蕃茄家园与系列微软案 ?商标案件：解百纳案、米其林轮胎案与可口可乐并购案 ?专利案件：专利侵权纠纷、管辖权争议与“走出去”应诉 一、知识产权典型案例评析概述 ?知识产权案件急遽上升 ?知识产权案件涉及领域广泛 ?知识产权案件对企业影响明显 ?反不正当竞争中的知识产权案件 ?反垄断中的知识产权案件 1.知识产权案件急遽上升(1) 表现: ?市海淀区法院是我国最早设立知识产权庭的基层法院。2008年，审理了近1500件知识产权案件，与2007年相比，增长了近一倍。 ?省市2008年度全市共受理522宗案件。 ?省法院2008年新收一审知识产权民事案件4427件,同比上升41.8%,占全国总数的17.3%,连续五年居全国首位；2009年第一季度,已经受理该类一审案件1445件,同比上升51.63%。 1.知识产权案件急遽上升(2) ?市法院2008年共受理知识产权民事案件1757件，审结1634件，同比分別上升43.1％和33.2％。受理涉外和涉港、澳、臺的知识产权案件231件，占受理案件总数的15.2％。?省法院2008年知识产权民事案件2436件，其中新收一审案件1839件，同比增长25%。 1.知识产权案件急遽上升(3) ?省法院2008年受理一审知识产权民事案件1634件，一审知识产权刑事案件94件。?全国各级法院2008年审结知识产权案件27876件，同比上升32.58%。 1.知识产权案件急遽上升(4) ?省法院2008年新收一审涉外知识产权案件51件，同比增长16%。
?2003年至2007年，法院共受理一审涉外（港澳台）知识产权民事案件250余件，仅占受案总数的5%。2003年为22件，2007年为119件，翻了五番。2008年受理一审涉外知识产权纠纷案件207件，比2007年增加了74% 1.知识产权案件急遽上升(5) 原因 ?在WTO框架，知识产权已取代关税堡垒，成为跨国公司争夺世界市场，谋求更大利润的主要工具。目前核心技术和自主知识产权，大都为跨国公司掌握。这一基本格局在短时期无法有较大改变，未来我国企业面临的涉外知识产权纠纷将会成倍增长。 ?侵权者的成本低，民众知识产权保护意识有待提高。 ?企业对知识产权保护的缺位。一个普遍现象是，一些企业前期投入了大量人财物研发新技术、新产品，却不舍得在后期知产保护上投入，导致产品被大量仿冒后才进行维权，这时市场份额已经失去。 2.知识产权案件涉及领域广泛(1) ?2008年11月奚晓明：“目前我国法院受理的案件已经覆盖到所有类型的知识产权领域，涉及到知识产权的创造、运用、保护和管理的全过程。” ?原因：科技的进步、经济社会文化事业的发展、全社会知识产权保护意识的增强，加之知识产权司法能力的提高，知识产权司法保护领域日益拓宽，知识产权司法保护的社会影响越来越大。 2.知识产权案件涉及领域广泛(2) ?上世纪９０年代中期以前，知识产权案件以技术合同案件为主； ?上世纪９０年代中期以后至２００２年期间专利案件最多； ?２００２年以来著作权案件上升到第一位。 2.知识产权案件涉及领域广泛(3) ?专利、商标和著作权等三大类知识产权纠纷均呈剧增态势。2008年省法院受理专利纠纷案件1115件，同比上升12.4%；受理商标民事纠纷1615件，同比上升166.5%；受理著作权纠纷案件1404件，同比上升10.46%。工商部门查处商标案件4414件，其中侵犯商标权案件3964件，涉案金额5768.92万元。 2.知识产权案件涉及领域广泛(4) ?传统知识产权案件与新形知识产权案件齐头并进。 ?在著作权、专利、商标案件始终保持快速增长态势的同时，知识产权案件进一步扩展到了网络著作权、植物新品种、集成电路布图设计、民间文学艺术、地理标志、特殊标志、企业
案例： 著名作曲家甲在1998年临终前将其回忆录手稿赠送给好友乙。2004年乙将该手稿借给学者丙，供其研究甲的生平。2005年，丙将手稿向某杂志投稿发表。甲的继承人看到该杂志后，认为出版社侵犯了自己的权利。 请回答：(1)谁享有手稿的著作财产权?为什么? (2)谁是侵权人?为什么? . 案例： 某公司委托某科研机构开发新产品A。该科研机构成立了课题组，由员工甲、乙、丙组成，其中甲负责收集、翻译资料、绘图，乙、丙分别负责一部分技术的开发。 请回答：(1)产品A申请专利的权利主体是谁?为什么? (2)发明人是谁?享有什么权利? .案例： 甲公司与乙公司于2010年5月10日向商标局提出商标注册申请。商标构图为文字“DC”，商品类别为服装。乙公司已于2010年3月开始生产“DC”牌服装并投放市场销售。丙公司于2010年4月28日，在日本提出了使用在服装上的“DC”商标注册申请，又于2010年8月10日在中国提出了相同注册申请。 请回答：商标局应该核准谁的商标注册申请?为什么? 案例： 高丽娅是重庆市南岸区四公里小学小学语文教师，2002年4月，因撰写论文需要参考自己历年所写教案，遂向学校要求返还上交的48本教案，但学校最终只返还了4本，其余的教案或被销毁或被卖给了废品回收站。高丽娅认为学校不尊重教师劳动成果，状告重庆市南岸区四公里小学校私自处理自己教案本的行为侵犯了其对于所写教案的著作权。此案一审判决认为：“根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条的规定，教案不属作品范畴，不受著作权法的保护”，进而认定原告“编写教案的行为应为一种工作行为，所编写的教案应为工作成果，被告有占有、使用、处分的权利。”二审判决则认定“虽然教案包含了教师个人的经验及智慧，但也是教师为完成学校工作任务所创作的职务作品，是教师在工作中应该履行的工作职责，是一种工作行为。”高丽娅不服二审判决，于2004年5月向检察机关提出申诉。重庆市检察院于2004年11月25日向重庆市高级人民法院提出抗诉。 根据案例和著作权法理论，辨析回答以下问题： （1）作品的概念与条件？ （2）教师教案是不是文字作品，为什么？
我国知识产权保护制度的现状与发展 摘要：按照社会科学家们的理解，当今社会已经进入知识经济时代。知识就是 生产力，科学技术与经济的发展使得知识产权在国际经济中的地位和作用与日俱增。当今国家之间的竞争实质是人才和科技的竞争，这就不得不依靠知识产权的保护，谁掌握某一领域内关键打的知识产权，谁就能在这个领域取得控制权。保护知识产权促进生产力发展，已经成为各国的普遍共识。改革开放以来，我国在知识产权保护方面取得了举世瞩目的成就，仅用了短短20年的时间就建立了符合国际条约标准的较完整的知识产权保护体系。但是，同样是因为我国在知识产权保护方面起步较晚加上经验的欠缺，以致于在知识产权保护的过程中仍存在一些问题。 关键词：知识产权知识产权保护 一.知识产权概述 （一）知识产权的概念 知识产权是指人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利，通常是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权。知识产权从本质上说是一种无形财产权，他的客体是智力成果或者知识产品，是一种无形财产或者一种没有形体的精神财富，是创造性的智力劳动所创造的劳动成果。 （二）知识产权的法律特征 1.知识产权的本质特征：客体的非物质性是知识产权的本质特征[1]。 2.知识产权的基本特征：（1）专有性（2）地域性（3）时间性 二.我国的知识产权保护制度 （一）我国知识产权保护制度的特点 1.我国知识产权法律建设起步较晚，但是起点较高，发展较快 我国在1982年就率先颁布了商标法，这是我国在知识产权保护方面迈出的第一步。1984年，我过又颁布了专利法，该法明确规定了保护发明创造专利权，并按照国际标准建立了审查制的专利局和严格的审查基准，有关专利保护的法律程序尽可能采取国际惯例，使我国工业产权保护制度很快步入了现代国际工业产权保护行列[2]。经过实践证明，我国用十年时间建立起来的知识产权法律体系与
高分悬赏关于知识产权的案例分析 李某是某美术学院的高材生，在某厂担任美术设计。该厂近年来一直生产大理石装饰，产品销路平平。为了开发新产品，王某开发出一种新工艺，用大理石料制作浮雕。厂领导对此项设计非常重视，打算将此设计投入生产。由于大理石浮雕都是根据世界名画再创作的，厂里不知道这种使用是否可以。为慎重起见，他们向有关部门求教，询问大理石浮雕是否能够得到法律保护，如获保护应履行什么程序。 大理石浮雕是否受《著作权法》保护？如果是，是否需要履行什么手续？根据世界名画制作浮雕是否为法律所允许，怎样能够保证不侵权？ 问题补充： 最佳答案 依照<<著作权法>>,大理石浮雕属于美术作品,受到<<著作权法>>的保护.由于是借鉴名画进行的创作,是名画的再创作的作品,所以享有著作权. 关于大理石浮雕的著作权你可以在所属的省市级版权部门进行作品的自愿登记,不会收费,同时可以作为将来产生纠纷的证据. 关于世界名画的著作权问题有两方面,一个是著作权人,即画家若过逝50年,则超过著作权的保护期限;另一个是若画家没有过逝,则要取得他的同意,依照《著作权法》，新衍生的作品是不能干扰原作品的著作权的。 另，如果浮雕是批量生产的话，可以对生产技术进行专利申请。
图书目录 案例1 商业秘密的范围和侵权认定——胡江耀诉吴义辉、缪铮、周玲丽侵害商业经营秘密纠纷案 案例2 对侵犯商业秘密案件重点审查秘密点——李孟凌诉威信县羊藿酒业有限公司、晤通市远昌酒业有限公司商标侵权、侵害商业技术秘密纠纷案 第二章侵犯商标权案件 案例3 商标权和外观设计专利权发生权利冲突案件的审理与认定——昆明市官渡区金氏炒货厂诉昆明市官渡区金津食品厂商标侵权纠纷案 案例4 商标权与商号权的法律冲突——柳文东、柳文君诉孙国平侵犯注册商标专用权案案例5 商标权与企业名称权权利冲突如何解决——昆明新大地制漆有限公司诉云南新大地化工有限公司不正当竞争纠纷案 案例6 如何审查注册商标承印人印制行为的合法性——济南红河饮料制剂经营部诉昆明耀达印刷有限责任公司侵犯商标专用权纠纷案 案例7 涉外商标转让合同效力的认定——中国土产畜产云南茶叶进出口公司诉云南茶苑集团股份有限公司商标权转让合同纠纷案 案例8 地名商标的正当使用及侵权判定标准——云南大江旅游漂流有限公司诉昆明风情国际旅行社有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案 案例9 商标字号化使用的侵权判定——河北三河福成养牛集团总公司诉哈尔滨 福成饮食有限公司昆明分公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案 案例10 使用印有注册商标的废纸箱是否侵犯他人注册商标专用权——云南思茅兴洋茶叶有限公司诉思茅市鸿丰汽车运输经贸有限公司、曾小斌商标侵权纠纷案 第三章侵犯著作权案件 案例11 卡拉OK播放音乐电视作品是否构成侵权——华纳唱片有限公司诉昆明好乐迪音乐娱乐有限公司侵犯著作权纠纷案 案例12 著作权归属的认定——王川波诉中国电力出版社、曾昭桂、昆明新知图书城有限责任公司著作权侵权纠纷案 案例13 作品的独创性判断标准如何确定——毕然诉范稳、人民文学出版社著作权侵权纠纷案 案例14 专有出版权的侵权判定——广西美术出版社诉昆明师范高等专科学校、黄德基著作权侵权纠纷案 案例15 录音制品制作者权的证明标准及免费在线播放他人音乐作品的侵权认定——上海步升音乐文化传播有限公司诉云南省电信有限公司保山市分公司、云南省电信有限公司侵犯著作权纠纷案 案例16 就同一题材创作的两种汉字输入法之间抄袭与否的比对认定——王希其等六人诉北京三维天然数码科技有限责任公司、宜昌市天码软件技术开发有限公司、武汉大学出版社、成都大恒计算机科技有限责任公司侵犯发现权、发明权、科技成果权、著作权纠纷案案例17 作品名称是否应当受到法律保护——赵继康诉曲靖卷烟厂著作权侵权、不正当竞争纠纷案 案例18 依法保护著作权中的人身权和财产权——陈睿诉云南省杂技团委托创作纠纷案案例19 作者和委托人，著作权到底该归哪一方——王正昌诉伽峰山乡村营地有限公司著作
著作权法案例评析 詹某诉杜某侵犯著作权案[1] 作者：中国人民大学法学院副教授郭禾 原告：詹某 被告：杜某 案由：侵犯署名权 [案情介绍] 杜某为农贸市场承建牌坊，请詹某按其提供的蓝本在牌坊上绘制包括以八仙过海、桃园结义、千里走单骑为主题的彩绘图以及一幅风景画作为牌坊的主体图。主体图绘制完成后，杜某擅自在"八仙过海"图上署名，标明杜某为彩绘制作人，并经当地电视台作了报道造成一定影响。詹某因此以杜某侵犯其著作权为由诉至法院。 [处理] 一审法院判决责令杜某将牌坊"八仙过海"主题图上标明杜某为彩绘制作人的字样除去，并赔偿詹某损失1000元。杜某不服，提出上诉。二审法院判决，詹某虽然对受杜某之托临摹他人的"八仙过海"图没有著作权，但杜某擅自在他人制作的的绘画上署名构成侵权，应消除影响，赔偿损失。故维持原判。 [法理分析] 本案的关键就在于对临摹行为的态度。依照现行《著作权法》第52条，临摹属于复制行为的一种。但现实中有学者认为临摹中包含着创作行为。有人将临摹划分为两种，即"复制"型临摹和"制作"型临摹。对于复制型临摹品，临摹人不享有著作权；而对于"具有创作意义的'制作'，体现临摹人的艺术表现九远非简单的复制，是临摹人依其创作技能和技巧制成的新作品，临摹人应当享有相对独立的著作权"[2]。 但仔细琢磨便会发现，这一结论赖以推理的小前提难以成立。很显然，推出这一结论的大前提应为，因创作行为而产生的智力成果有著作权。这里的智力成
果显然应当具备著作权法意义的可复制性，否则便不属著作权法所调整的范围。此大前提无可非议。其小前提为，"制作"型临摹"体现临摹人的艺术表现力"、"具有创作意义"，属于创作行为。由此得出，"制作"型临摹所产生的临摹品为"新作品，临摹人应当享有相对独立的著作权"。在这一三段论式的逻辑推理中，其小前提成立与否值得研究。 何谓"临摹"？"临，谓以纸在古帖旁，观其形势而学之，若临渊之临，故谓之临。摹，谓以薄纸覆古帖上，随其细大而拓之，若摹画之摹，故谓摹。"[3]宋代张世南在《游宦记闻》中写道："临谓置纸在旁，观其大小、浓淡。形势而学之。若临渊之临。摹谓以薄纸覆上，随其曲折婉转用笔曰摹。"[4]《汉语大词典》是这样界定临摹一词的："照着书画原样摹写"[5]。《中文大辞典》是这样解释临摹的："俗谓照古帖学书日临摹"[6]。由此可见，在临摹过程中，临摹者主观上是在尽最大努力、尽可能地追求与原作一模一样。在这样的主观目的下，哪里会有临摹者自己的思想或情感被表现在临摹品中？既然没有临摹者自己的思想或情感被表现，又怎么谈得上创作？既不是创作又何以对临摹品享有著作权，哪怕是"相对独立的著作权"？ 从语言学上对临摹的解释可以看出，临摹就是著作权法意义上的一种复制方式。在美术界，人们又是怎样认识临摹的呢？《中国大百科全书·美术卷》中关于临摹的解释中的一段文字："临摹（Copy），按照原作仿制书法和绘画作品。……广义的临摹，所仿制的不一定是原作，也可能是碑、帖等。""临摹的目的有：1．学习技法，侧重于临摹的过程；2．为保存、修复、展览、出售而制作复制品，侧重于临摹的结果。因此临摹品是有商品的性质。它流传于世又产生了伪作和赝作等复杂问题……"[7]由此可见，临摹一词无论在日常用语中，还是在美术专业术语中，都没有创作或独创的含义。因而临摹是不可能产生新作品的，临摹人也就不可能在任何意义上对其所临摹的作品享有著作权。因此前述推理的小前提是难以成立的。 也许有人会说，临摹是需要相当的技艺或技巧的，并非所有人都能完成。而掌握和运用这样的技艺或技巧是需要耗费相当的时间以及智力和体力。的确如此，临摹确是一项需要相当技艺或技巧的智力劳动，但并非所有的智力劳动都会导致新作品诞生。事实上，复制任何一种作品都需要一定的技艺或技巧。比如，