总第109期2010年3月 甘肃政法学院学报Journal of Gansu Institute of Political Science and Law G ener al N o.109M ar.,2010
收稿日期:2009-04-20
作者简介:唐煜枫(1973-),女,辽宁大学副教授,法学博士,主要研究方向为刑法学。
基金项目:本文系2007辽宁省社科规划项目5刑法视域中言论自由之保障问题研究6(项目编号:L 07DFX 020)阶段性研究成果。
1对此有一个必要的说明,那就是刑法中个别罪名的适用涉及到了言论自由的保护,例如报复陷害罪。根据刑法第254条的规定,国家机关工作人员滥用职权、假公济私,对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处二年以上七年以下有期徒刑。宪法第41条规定,中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。刑法中报复陷害罪就是对这条宪法规定的回应。公民的批评、建议、申诉、控告或者检举的权利显然也是言论自由的一部分。但是,问题就出在了它只是言论自由的一部分。所以这条刑法规定我们只能说它涉及言论自由保护,而不能在更广泛的意义上说,刑法把剥夺、侵犯言论自由的行为直接规定为专门的犯罪。刑法对言论自由的保护问题显然远非仅限于此。
论言论自由的刑法保障
)))一个罪刑法定视野的关照
唐煜枫1 王明辉2
(1.辽宁大学法学院,辽宁沈阳110136; 2.中国刑警学院法律教研部,辽宁沈阳110854)
摘 要:言论自由是宪法中最重要的公民基本权利之一,刑法承载着保障言论自由实现的功能。我国刑法没有就侵犯言论自由的行为规定专门犯罪,而针对滥用言论自由的行为规定相关犯罪予以处罚。因此保障主要应基于实质的罪刑法定,即刑法规定内容及其适用之适当性的要求,通过限制言论型犯罪的处罚范围来实现。具体方法就是对相关犯罪作合宪性的限缩解释,使得某些即使是不当行使自由的行为也不用面对刑罚的危险,以保障言论自由的实现。
关键词:言论自由;刑法保障;罪刑法定;合宪解释
中图分类号:DF 639 文献标识码:A 文章编号:1007-788X(2010)02-0080-07
当今世界,基于言论自由对健全和维持民主政治以及促进个人价值的实现等所具有的重要价值,其已成为所有民主法治国家宪法中的公民基本权利。但现实告诉我们,宪法权利的实效性,并非取决于权利的宪法规定本身,而是取决于对其实际保障的程度。由于宪法的性质所决定,不可能规定保障公民权利落实的具体措施,这一切都要靠宪法之下的普通法律来完成。从这个角度说,各部门法都以不同的角度实现着宪法中所规定的公民基本权利,刑法也承载着这样的功能。就刑法而言,对于公民基本权利的保护主要从以下两个方面发挥其作用:其一,处罚侵犯公民基本权利的犯罪;其二,贯彻罪刑法定原则,通过限制国家刑罚权的运用保护公民自由、权利的实现。本文从后一个角度切入,探讨在罪刑法定原则视野下,刑法在处罚犯罪,发挥法益保护机能的同时,也应最大限度地保障言论自由的实现。
一
我国刑法以非法拘禁、侮辱、诽谤等一系列犯罪对名誉权、人身自由权等这些宪法上的公民基本权利给予保护,但是言论自由这个公认为非常重要的基本权利,刑法中却没有规定专门的犯罪给予保护,没有将剥
夺、侵犯言论自由的行为直接规定为犯罪。1言论自由没有直接成为受到刑法保护的法益。
相反我国刑法针对滥用言论自由的行为规定了相应的犯罪予以处罚,这就是那些以言论表达为基本行为方式的犯罪。所涉及的犯罪从最为严重的危害国家安全犯罪到妨害社会管理秩序、危害国防利益的犯罪,包括各种煽动型犯罪、妨害名誉犯罪、有关国家秘密的犯罪、有关淫秽作品管理的犯罪、关于散布谣言、虚假信息行为的犯罪等等。相关犯罪分布在刑法分则不同章节中,所侵犯的法益既有被我国刑法视为最重要的
国家安全也有社会风尚、公民名誉权等,所以法律规定的成立犯罪的条件也呈现出与之相对应的差异。对危害国家安全等犯罪,如煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪,只规定了行为类型而没有其他要求,另外的一些犯罪除了行为之外还规定了情节严重或者情节恶劣的条件,如煽动民族仇恨、民族歧视罪、侮辱罪、诽谤罪等,只有个别的才规定了造成严重后果的要件。也就是说,对于这类犯罪法律基本上没有结果犯和危险犯的规定。其中有相当一部分被理论上归结为举动犯,即一经着手就构成犯罪既遂。这意味着这些犯罪的成立条件较为宽松。即使有情节犯的规定,要求情节严重或者情节恶劣,这也是一个相当具有容扩性的条件,可以容纳动机、行为规模、对象、具体方式、社会影响等与言论表达行为有关的诸多事实。而相关的司法解释在把成立犯罪的量化要求具体规定为一些细节时,往往只把其中的事实分别作为单一的要素来决定行为在整体上达到了成立犯罪所需的社会危害性,造成了使这些犯罪的适用范围不当扩大的潜在危险。
另外,在成立相关犯罪的关键要素认定上,还有司法权被分割的现象存在。其典型表现就是关于国家秘密的犯罪。问题主要出在国家秘密的认定机构上。根据5保守国家秘密法6第13条的规定,对是否属于国家秘密和属于何种秘密级有争议的,由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市的保密工作部门确定。相关的司法解释当然也认可了这项规定。1这样,在司法实践中确认是构成犯罪还是正常获取、披露信息时,关键要素的确定权属于政府机构的保密工作部门而不是法院,而且国家、省、自治区、直辖市的保密工作部门都有这样的权力。这类案件所涉及的是言论自由与国家利益冲突,形成打击面过宽的情形也在所难免。从权力划分的角度上说,这也与宪法关于人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人干涉的规定相悖。
上述事实反映出,我国刑法对于这种以表达言论行为而构成的犯罪并没有规定严格的成立条件,从而为实践中可以较为轻易的适用这些罪名留下了广阔的空间。而且,当刑法中规定了对言论自由的多方面限制后却没有任何调和言论自由和相关保护法益冲突的条文存在,从中显示出其出发点只在于施加限制而没有考虑到言论自由保护的需要。这种立法倾向的背后所反映的是我国一贯以来关于刑法的功能只强调其限制、规范公民行为,强调打击犯罪维护秩序而不关注其限制国家权力的一面。所以,虽然刑法中规定了罪刑法定原则,有了限制刑罚权的意向,但是从各种具体规定及配合刑法操作的技术性规定看,我们的立法还是更注重刑罚权的方便运作和秩序价值的维护。
本文的题目之所以用/言论自由的刑法保障0这一提法,就是因为认识到了言论自由在我国刑法中所面临的问题主要不在于言论自由被严重滥用,需要法律的积极介入、规制,而是言论自由的保障和实现存在诸多障碍。在刑法中不仅没有对言论自由的专门保护规定,相反还规定了大量的以言论表达为基本行为方式的犯罪,成立犯罪的条件也较为宽松,对言论的刑罚惩罚有过度之嫌。而且,这种现象主要出现在与政治性言论和有关公共事务讨论相关的煽动型犯罪、妨害名誉犯罪和有关国家秘密的犯罪上。这样的刑事立法和司法已经对言论自由积极作用的发挥产生不良影响。作为一国法律体系中最严厉的制裁措施,众所公认,刑罚有谦抑适用的要求。对普通犯罪尚且须遵循,何况对涉及言论自由这种宪法基本权利的犯罪,更要审慎斟酌其处罚的条件和时机,以免不当侵犯宪法权利。
二
言论自由是宪法所规定的公民基本权利,罪刑法定原则是刑法基本原则,表面看两者各属不同法律部门,似乎毫无相关之处。但事实上,在刑法并没有将剥夺、侵犯言论自由的行为直接规定为犯罪的情况下,刑法也会面临对言论自由的保障问题,其关节点就是罪刑法定原则。
从罪刑法定原则产生和发展演变的历史看,它经历了从只注重形式理解到形式和实质理解相结合的过程。单纯从形式的立场来界定罪刑法定原则是人们的早期做法。这一点可以从罪刑法定原则最早的拉丁语表达的意义中看出来,即没有成文的法律,就没有犯罪与刑罚。欧洲大陆的罪刑法定原则产生于对罪刑擅断
15最高人民法院关于审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报案件具体应用法律若干问题的解释6第7条规定:审理为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密案件,需要对有关事项是否属于国家秘密以及属于何种密级进行鉴定的,由国家保密工作部门或者省、自治区、直辖市保密工作部门鉴定。
主义的反对以及对法官的不信任,因此罪刑法定原则的早期内涵完全表现在形式的意义上,强调成文法、反对法律溯及既往和绝对不定期刑、禁止类推和类推解释。这符合当时的历史和社会需要。随着社会的发展变迁和理论演变,罪刑法定的重要性曾发生变化,理论上有人曾提出,随着从十九世纪法制国思想向二十世纪的文化国思想的进化,以及合理而科学的社会防卫利益的提出,在新的时代背景下,罪刑法定主义对社会防卫、主观主义、个别预防、目的刑、教育刑等刑法的进化来说,已经起了阻碍作用,甚至成为桎梏。因而主张按照新时代的要求修正罪刑法定原则,放宽其限制。[1]1926年前苏联和1935年纳粹德国的立法甚至从实践上消解了罪刑法定原则。二十世纪上半叶法治和公民自由受到践踏的现实使得二战后罪刑法定原则再次受到重视。不仅在各国立法和国际人权文件中被加以规定,而且在很多学者那里其内涵还在过去的形式理解基础上发展了实质侧面的内容。认为罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理,除了仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够,而且,该刑罚法规还必须是适当的,以实质性地保障以个人尊严为背景的权利和自由不受国家刑罚权的肆意侵害。罪刑法定原则的实质内容包括明确性原则和实体的正当程序,后者包括罪刑均衡和本来意义上的刑罚法规内容妥当。根据刑罚法规内容妥当的要求,在刑罚法规的内容违反保障言论自由等保障基本人权的规定而对行为进行处罚的场合,就是违反罪刑法定原则。[2]从实质的处罚犯罪的合理性上限制刑罚权的发动。不仅如此,甚至原来被认为形式侧面的内容也被赋予了实质的内容,[3]这些都使得罪刑法定原则的人权保障作用得以更进一步地发挥。
尽管也有学者对此种从形式和实质相结合的立场理解罪刑法定原则的做法提出质疑,例如韩国学者金日秀、徐辅鹤即提出,原本罪刑法定原则的根基在于形式的法治国家概念,因此如果提及以适正性原则为内容的实质的罪刑法定原则的话,则存在可能会歪曲罪刑法定原则的固有含义和机能的顾虑。另外,如果以实质的罪刑法定原则之名义囊括实质的法治国家对刑法的所有限制原理的话,作为刑法基本原则的人类尊严性之保障、适法程序原则、责任原则和比例性原则就会被罪刑法定原则所吸收,这些原则的本来含义就会萎缩而且也会限制理论的发展。[4]但是,鉴于我国现有的理论研究尚缺乏相关的概念、范畴来解决相应问题,在当前的理论框架下,兼顾其形式和实质来界定罪刑法定原则的内在要求应该是更为合理的选择。即,立法机关颁布的成文法律才能规定犯罪与刑罚,法官只能根据法律定罪量刑;禁止溯及既往;禁止类推和类推解释以及法律规定要明确1等形式方面的要求,可以保障公民在法律没有做事先明确规定的情况下不受刑罚处罚,以此保障公民自由。在此基础上,基于保障人权原理,在实质层面上赋予其刑法规定内容及其适用之适当性要求。它意味着有法律也不一定有刑罚,还要法律规定及其适用正当时才有刑罚。即刑法干涉须具有正当性。虽然这种做法打破了罪刑法定原则原初的通过法律的形式来发挥其界限作用的涵义,但是它并没有扩张法律的适用范围,反而因实质的理由进一步缩小了刑罚权所能干预的范围,从而有利于更彻底地达成保障人权的目标。o这里所谓的刑法干涉的正当性,主要解决两个方面的问题:一是是否值得动用刑罚权;二是动用刑罚权是否会违背宪法规定、限制甚至侵犯公民的基本权利。前者是在量的方面划定罪与非罪的界限,后者是在质的方面界分刑法中的犯罪和合法的行使权利行为。
罪刑法定原则的此种内涵为言论自由的刑法保障提供了理论依据。根据罪刑法定原则的要求,在处罚言论表达型犯罪时,不能仅从形式上分析各个犯罪的构成要件是否齐备,而必须要从实质上斟酌考量以相关犯罪处罚是否会违背宪法的规定和精神,是否会限制甚至侵犯公民的言论自由,以保障言论自由的实现。这意味着某些刑法问题的解决必须要引入宪法的规范和理念。也许正是解决宪法和刑法关系的需求催生了实质的罪刑法定原则,赋予罪刑法定原则以新的内涵和生命力。
三
罪刑法定原则在一些国家被直接规定于宪法之中,例如日本和德国,此时,罪刑法定已不是普通的部门
1o关于明确性原则究竟属于形式的内容还是实质的内容,理论上有不同观点。考虑到它只是对法律规定的技术要求,并不涉及法律的
实体内容,从本质上看,仍是通过法律规定在形式上所发挥的界限作用,所以没有把它视为实质性内容。
在国外的刑法研究中,禁止不均衡的刑罚或者有的还提出禁止残虐刑被认为也是实质罪刑法定原则的一部分。因为我国刑法第5条明确规定/刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和刑事责任相适应0。罪刑相适应原则既然已是独立的刑法基本原则,没有必要在罪刑法定原则中再去强调。
法原则而是宪法原则,从形式上看,具有了较普通的部门法原则更高的法律效力。但事实上,即使是没有把罪刑法定原则规定在宪法中的国家,罪刑法定原则与宪法也有着极为密切的关联。
首先,罪刑法定原则是刑法与宪法的联结点。
宪法是国家法律秩序的基础,我国宪法在其序言中明确规定,宪法/是国家的根本法,具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。0这样的规定意味着,除了具有象征和政治的意义,宪法在我们的法律生活中还充当一个实践的角色,宪法的规定应当在一切国家机关的活动中践行。司法机关依据宪法的规定以及原理适用和解释刑法,在刑事案件的定罪量刑过程中真正/保证宪法实施0乃是当然之事。但是,如何保障刑法对宪法的贯彻能够不违背宪法的基本精神,这需要具体的制度框架来提供支持。罪刑法定原则所蕴涵的法治和人权保障精神、其所派生出的排斥习惯法、禁止类推和类推解释、禁止重法溯及既往、明确性、刑法规定及其适用的正当性等原则以及与之配套的相关制度和法律规定,正是可以满足这种要求的中介和桥梁。无论在价值层面上还是在技术层面上,它都是刑法与宪法相衔接,使宪法之规范和理念得以贯彻的联结点。当然,反之,罪刑法定原则真正付诸实现也依赖于相关的宪法制度,如与民主和保障人权相关的制度。当宪法中缺乏这样的规定或者这种规定难以落到实处时,罪刑法定原则也不能在完整意义上真正实现。
其次,罪刑法定原则要求对刑法进行合宪性解释。
罪刑法定原则在刑法解释的问题上,通常被人们所强调的主要是类推解释之禁止和类推解释与扩张解释的区别问题。因为罪刑法定原则的基本宗旨就是通过法律的确定性来保障国民的/自由或权利不致受到国家公权力不可预见与不可预计之限制或剥夺0。[5]类推解释是超出法律文意的范围来适用法律,当然与罪刑法定原则相左。而扩张解释虽然为罪刑法定原则所认可,但是与类推解释难以区别,所以如何划分两者界限就成为罪刑法定原则中令人关注的问题。但是,除此以外,罪刑法定原则中还有另一个与刑法解释密切相关的问题,即刑法解释的合宪性问题。前述关于罪刑法定原则的实质理解中,我们曾提及刑法规定及适用的适正性要求中包括了动用刑罚权是否会违背宪法规定、限制甚至侵犯公民的基本权利的内容。这意味着某些犯罪的认定必须要遵从宪法规范和精神来解释、适用刑法,即刑法解释的合宪性问题。
关于刑法解释的合宪性或者说刑法的合宪解释,国内的刑法学界并没有给予应有的关注。对于合宪性解释理论上有不同的表述方法。有的学者对合宪解释给出一个基本定义,有的只是具体阐述合宪解释的要求和功用。从具体观点看,有的强调其作用在于确保法律诠释不溢于宪法所宣示之基本价值决定的范围之外,具有控制法律诠释结果的功能。它不仅是方法,而且还是法律诠释的原则。[6]也有学者认为,合宪性解释要求:依字义及脉络关系可能的多数解释中,应优先选择符合宪法原则,因此得以维持的规范解释。[7]221不论对合宪解释的具体界定有何差异,但有一个基本点是共同的,那就是强调宪法之下的各个法律的解释应当受到宪法规定和原则精神的制约,法律解释的结论不能与其相违背。所以,在这个意义上,合宪性不仅是解释方法同时也是判断解释结论是否正当、合法的标准。
在刑法中,虽然很多犯罪条文诸如杀人、伤害、强奸、抢劫等常见多发犯罪的解释适用通常并不涉及合宪与否的判断问题。但是合宪性的解释要求在刑法中仍然是不可回避并应给予重视的问题。这既是由罪刑法定原则所决定,同时也是宪法规定能在刑法中实践的需要。
首先,这种刑法解释的合宪性要求是由罪刑法定原则所决定。在国家的法律体系中,刑法以最严厉的制裁方法,通过剥夺个人的自由、财产甚至生命权来维护社会秩序、保护公共利益和各种合法权益。其手段的特殊性决定了刑罚权这种公权力具有最锋利的牙齿,一旦失控会对国民自由和权利造成重大损害。对刑罚权的控制既包括在立法上通过各种制度保障制定良法,还需在司法中依据一定的正当标准来解释和适用法律。这正是近代刑法理论和实践在形式的罪刑法定原则基础上又发展出了实质的罪刑法定原则,企求除了在处罚类型方面进行形式上的限制外,还想从处罚的正当性、合理性上限缩刑罚权使其不致过分扩张的原动力。而是否良法或正当解释,在这个价值观念多元的社会中最合理的判断标准就是宪法及其原则精神,即以宪法的规定和其背后的基本价值标准作为罪刑法定原则中实质正当性的判断标准。其在司法实践中的具体表现当然就是刑法的合宪解释。这种合宪性解释主要发生在那些通过限制权利尤其是限制宪法规定的公民
基本权利来保护法益的犯罪中。就我国刑法而言,例如各种煽动型犯罪、妨害名誉犯罪、关于国家秘密的犯罪以及非法集会、游行、示威罪等犯罪都属于这个范畴。事实上,刑法中合宪解释的提出,就是以罪刑法定原则为中介要使宪法对刑罚权的运用进行限制。这种认为宪法对刑法的适用应具有制约作用的观念在国外已经被广为接受,成为世界性的发展趋势。
另外,从宪法的角度看,刑法的合宪性解释也是宪法规定能得以实践的需要。若要使宪法对国家政治和社会生活真实地发挥效力,其在司法实践的具体案例中不断得以真正地适用、实施至关重要。而这个过程不可能离开具体部门法。就此而言,李猛先生的观点非常有启发意义。他认为宪法虽然规定了若干公民基本权利,但是这些背景权利本身是模糊的,不确定的,甚至可以说是/空0的,人们可以采用无限多样的方式来践行这种权利,充实这种权利。而法律的重要任务正在于对人们实践权利的方式进行管理。/法律中提供了许多实践含糊的背景权利的方式(法律规则的构成性一面),也意味着排除了许多实践这些权利的方式,因为在这些实践方式中,可能危及了同样重要的其他一些背景权利(法律规则的制约性一面)。0/在各种-实体法.中,充满了对这些实现权利的技术的可能空间的规定。0[6]也就是说,宪法只规定了权利或自由,而对于权利或自由的具体实现方式没有也不可能做出更详细的规定。只有通过各个部门法中具体的授权性规定和禁止性规定来认可或否定不同的实践权利或自由的方式,在划定宪法中所认可的权利或自由之范围的同时,其才可能转化为现实的权利和自由而不仅仅是书面的宣言。说得夸张一点,宪法中的基本权利只有有了部门法的规定和操作才能够拥有属于自己的外观形象,否则只有灵魂没有皮囊。
就刑法而言,其内容基本属于禁止性规定,通过禁止性规定,表明了刑法中需要作为犯罪来处罚的一些行为类型是法律所不能允许的实践权利的方式。例如刑法中对于名誉权、国家安全、淫秽物品管理等保护或规范的规定,就是对言论自由的某些实践方式的否定。反之,没有作禁止性规定的就是能够被允许的实践方式。但是,由于语言的特性所决定,刑法中所作的禁止性规定不可能明确、穷尽地告知所有不被允许的实践权利的方式,其中所规定的只是/可能空间0。1这意味着对刑法的解释将在具体案件中决定这些/可能空间0是延展还是限缩,如何延展或限缩。当解释这些法律规定时,我们必须返回来求助于宪法的原则和精神。在这个意义上,我们说宪法是具有最高效力的法,不仅表现为其规定的是/国家的根本制度和根本任务0,而且是它比普通法律具有更高的效力,并控制着普通法律的意义和解释。通过这样的控制,宪法调节着由普通法律所构成的法网的松紧,以免法网过紧导致普通法律对公民权利过于严苛的限制。[7]具体到刑法中,就是对刑法解释之合宪性要求的贯彻。刑法中的煽动型犯罪、妨害名誉犯罪、有关集会、游行、示威及国家秘密的犯罪等,正是属于上述关于自由权利之实践方式的规定,其适用本身就有处罚行使权利行为的危险。一旦适用过宽,单纯从刑法处罚违法犯罪行为的角度进行解释和定罪量刑,就难免会把行使权利的行为也作为犯罪追究刑事责任,导致国家司法权力的运作严重侵犯到公民基本权利的恶果。出于宪法权利实现的需要,必须进行合宪解释。
四
上述关于宪法与罪刑法定原则关系的论述,已明确揭示了罪刑法定原则对于刑法保障言论自由之实现的作用及具体途径,即由罪刑法定原则的实质内涵所决定,刑法适用中应引入宪法的规范和理念,对相关刑法条文作合宪解释,以合理限制刑法的处罚范围,保障言论自由的实现。
正如前文所述,我国刑法没对侵犯言论自由的行为直接规定专门的犯罪,相反刑法中却规定了为数不少的以言论表达为基本或者主要行为表现方式的犯罪。很明显,刑法中的这些规定直接指向滥用了这项自由或者行使自由超过合理限度的行为。可问题在于法律条文的规定本身即使措辞明确,也不可能对每一个具体的案件事实直接给出一个具体的判决结论,而必须要依赖于对法条的解释才能适用。因为法律语言具有局限性,如果它想涵括更多的可能情形,就必然要作抽象表达。同时,由于以言论为基本或主要行为方式的犯罪中,法律无法像财产性犯罪那样,在行为类型的基础上以确定的数额或数量来划定成立犯罪与否的界限。欠缺了类似的较为精确的边界,在罪与非罪之间存有相当广阔的中间地带,这意味着在这类案件中法官
1不仅刑法,所有法律都面临这样的问题。
自由裁量的空间也相应较大。与其他类型犯罪所不同,这里,在与犯罪相反的另一边上是宪法自由权利的行使,而且这项自由是所有其他公民自由权利的基础和前提,罪或非罪的判断直接影响到言论自由的实现程度。所以,法官对刑法相关条文的解释和对特定案件事实的考量、判断就至关重要。其中不仅关涉着相关犯罪的保护法益能否通过惩罚犯罪得以维护,更会涉及到是否违背罪刑法定原则中刑法适用之正当性的要求、是否会不当损及言论自由的问题。所以,对于这类犯罪在适用法律的过程中不能只局限于刑法范畴的思考,而必须引入宪法规范和理念,刑法上的结论只是最后的结论落脚点,但不能替代全部的考量过程。尤其要注重对相关条文进行合宪解释。这是罪刑法定原则之实质要求的必然逻辑和具体表现。
进一步而言,若要保障言论自由的充分实现,必须在所谓的/不当0行使言论自由与犯罪之间留下合理的/缓冲0空间,使得某些即使是/不当0行使自由的行为也不用面对承受刑事责任的危险。基于这样的基本立场,我们对于以言论表达为基本或主要行为方式的犯罪所提出的合宪解释,实际上就是合宪的限制解释,根据宪法的精神原则来限缩刑法中相关犯罪的适用范围。这里所说的限制解释,是指相对于按照字面涵义进行解释的情况。按照日本学者曾根威彦的说法,对按照字面进行解释,就会不当地制约人权,具有违反宪法之嫌的刑罚规范,必须进行合宪的限定解释,不是所有的违法行为,而是只有值得用刑罚加以处罚的违法行为,才是符合构成要件的行为,从而维持该条文的合宪性。[2]236在尚未建立违宪审查制度的我国,通过这样的合宪解释来保证刑罚权在宪法框架内运作具有非常重要的意义。
既然合宪性解释是依据宪法的原则精神对刑法条文作非字面涵义的解释,这必然意味着对刑法所规定的构成要件要进行实质解释。那么这种实质解释是否会与罪刑法定原则形成矛盾?在97年修订的现行刑法明文规定了罪刑法定原则后,我国有学者曾提出,罪刑法定原则的确立,还将导致刑法解释方法论的转变,即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下,刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。犯罪的形式定义、法律特征及犯罪法定要件将成为首要的问题。[10]按照这种观点,罪刑法定原则与实质解释是不能相容的。与之相反,国内也有另外一些学者提出了实质解释与罪刑法定原则并不矛盾进而提倡对构成要件进行实质解释的观点。[11]
两者之不同的关键在于对罪刑法定原则作怎样的理解。如果认为罪刑法定原则是形式和实质双重内容的有机统一,罪刑法定原则不仅依靠法律的确定性而且也通过刑法规定和适用的正当性来限制刑罚权和保障人权,对构成要件需要适时进行实质解释就是其必然的结论。形式的罪刑法定原则是依赖于法条之文言的界限作用来发挥其所谓的保障自由、保障可预测性的功能,从实质的角度进行限缩的合宪解释,虽然打破了形式的法治国观念所欲求的通过法律的形式来发挥其界限的作用,但是也并没有扩张法律的适用范围从而侵犯到国民的自由。所以,这种建筑于形式的罪刑法定原则基础之上,只能在法条之字面所可能涵摄的范围内进行的实质性解释,应该是被允许的,不存在与罪刑法定原则相冲突的问题。事实上,/法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同,它并不是外延明确的概念,毋宁是多少具有弹性的表达方式,后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定,端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络,在句中的位置以及用语的强调,而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念,仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。0 /解释始终都与该当法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关0。[7]193这种无法改变的现实也决定了法律之文言的解释几乎不可能离开一定的实质性考量,所余者只是可供裁量选择的意义范围的宽窄程度而已。再进一步而言,司法中所谓的法律解释,/就其根本来看不是一个解释的问题,而是一个判断的问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的。,,法律解释的问题不在于发现对文本的正确理解,而在于为某种具体的司法做法提出有根据的且有说服力的法律理由。0[12]国家颁布的正式法最重/社会效果0的性格决定了司法实践中实质性解释的普遍运用,不管我们在理论上对此是认可还是不认可。
合宪性解释还意味着法益衡量必然伴随于相关法条的适用过程。作为法益衡量前提的事实是承认刑法中法益冲突的存在。具体地说,当立法者以限制言论自由的方式来保护国家安全、公民名誉权、国家秘密管理等法益时,在所欲保护者与被限制者之间必然形成一定的对立状态,彼此呈现出此消彼长的关系。既然要以宪法的原则精神来对刑法中的言论型犯罪作限制解释,在具体适用法律定罪量刑过程中,必然要在刑法中相关犯罪规定所欲保护的法益与言论自由之间进行权衡,以决定具体案件中罪与非罪界限的所在。具体权
衡中,须要斟酌考虑的除了言论自由与相对应的法益在法律价值秩序中的位阶,是否一方相对于另一方具有明显的价值优越性外,还要看具体的言论表达行为对于法益是否有侵害的危险、可能的危害是否重大,其紧迫性如何,除了刑罚是否有其他可以救济的手段,发表言论的客观环境怎样,是否有容忍法益侵害的必要性,除了侵害法益是否还有其他方式等事实。
正确认识刑法中的法益冲突以及我国刑法中言论自由与其他相关法益冲突的现状,详细研讨法益衡量的基本原理,都是实践中合理划定言论自由与刑法中相关犯罪之界限的重要方面。因所涉及的问题较为复杂,且超出本文论题所及,因而对此不再展开。
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对我国刑法第十三条“但书”的理解与适用摘要：针对我国刑法第十三条关于犯罪概念中但书的规定，从理解和适用两个方面进行分析研究，澄清了理论和实践中的一些错误认识。 关键词：刑法；但书；理解；适用 我国刑法第13条规定了犯罪概念，其中“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这一规定在刑法理论上称为“但书”。随着新刑法罪刑法定原则的确立，刑法第13条“但书”成为备受争议的一个问题。笔者认为，这一规定很可能影响刑事司法的严格性。因为“情节显著轻微”是一个模糊概念，在复杂的司法实践中，是很难划出一个清楚界限的。这种认识上的不一致，会造成办案实践中认识的混乱，并最终造成刑事司法的不统一，既可能出现有罪不究，也可能出现对不构成犯罪的人定罪处罚的情况。因此，正确理解和适用犯罪概念中“但书”是至关重要的。 一对犯罪概念中“但书”的理解 笔者认为，应主要从以下几个方面理解刑法第13条“但书”的含义： 1 “但书”从规定什么情况下行为不构成犯罪的角度，说明了犯罪的本质特征是社会危害性。犯罪是危害社会的行为，即具有社会危害性。社会危害性是指犯罪行为危害某一社会形态中某种社会关系及其表现出来的利益形式的属性。在我国，犯罪的社会危害性，是指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家
和人民利益的特征。犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会。［1］刑法之所以将某一行为规定为犯罪，其内在的驱动力就在于该行为具有社会危害性。如果一个行为不具有社会危害性，法律就不能将它规定为犯罪而加以惩罚。我国《刑法》具体规定了行为的社会危害性的表现，包括：（1）对国家安全的危害；（2）对社会公共安全的危害；（3）对社会经济秩序的破坏；（5）对公私财产的侵犯；（6）对公民人身权利、民主权利和其他权利的侵犯；（7）对社会秩序的妨害；（8）对国家国防利益。军事利益的危害；（9）对国家机关公务活动秩序和公务活动廉洁性的危害等。一个行为危害上述任一方面的具体社会关系，都必然构成对我国刑法所保护的社会主义社会关系整体的侵害，都表明行为具有社会危害性。 2 “但书”说明并非一切具有社会危害性的行为都是犯罪，只有当行为所具有的社会危害性达到一定严重程度之后，才能视之为犯罪。如果某行为虽然具有一定的社会危害性，但是，尚未达到犯罪所要求的程度，那么，该行为还不是犯罪行为，而是一般违法行为。比如违反党纪、政纪、军纪的错误行为，违反治安管理的行为等，都是具有社会危害性的行为，但由于它们所具有的社会危害性尚未达到犯罪所要求的程度，因而都尚属一般违法行为，只按党纪、政纪、军纪或者《治安管理处罚法》来处理，而不是作为犯罪处理。因此，犯罪是具有一定严重程度的社会危害性的行为。 3 “但书”中的“情节”是指定罪方面的情节，不是指量刑方面的情节。或者说“但书”中的“情节”是指衡量行为社会危害性大小
立功司法解释 我们知道，行为人自愿、积极规劝同案犯到司法机关投案，同案犯亦因行为人的规劝而主动投案，这具有突出的社会意义和价值，是符合关于立功制度的立法本意，应给予积极的司法评价。那么立功是怎样的？立功线索来源的具体认定是怎样的？重大立功表现应当如何？针对这几个问题下面为大家详细介绍一下，希望对大家有所帮助。 一、立功司法解释 和立功司法解释： １、犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 ２、如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
３、对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。 ４、如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。 ５、案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。 ６、犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。
二、立功线索来源的具体认定 犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并检举揭发的，不能认定为有立功表现。 犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。 犯罪分子亲友为使犯罪分子立功，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。 三、重大立功表现应当如何减刑
2019年国家法考《刑法》职业资格考前练习 一、单选题 1.甲指使丙杀害李某，丙随后将打算杀李某的想法告诉了乙，乙为丙提供了一把西瓜刀。丙为顺利杀害李某，找到丁(13周岁)，邀请其与自己一同杀李某。事后证明，李某系丁杀死。关于本案，下列哪一选项是错误的？ A、虽然丁未达到刑事法定年龄，但丙、丁成立违法层面的共同正犯 B、按照部分实行全部责任的原则，应将李某死亡的结果归属于丙、丁 C、由于甲引起了丙的杀人行为、乙帮助了丙的杀人行为，故甲、乙分别成立故意杀人罪(既遂)的教唆犯、帮助犯 D、由于丁导致了死亡结果，而甲、乙没有引起、帮助丁的杀人行为，故甲、乙仅成立故意杀人罪(未遂)的教唆犯、帮助犯 >>>点击展开答案与解析 【知识点】：第6章>第5节>共同犯罪与犯罪形态 【答案】：D 【解析】： A选项正确，丙丁两人共同实施了致李某死亡的行为，虽然丁没达到刑事责任年龄，但共犯只解决违法层面的归属问题，与责任无关。B选项正确，按共同正犯的归责原则，要把结果归属于丙丁两人。C选项正确，甲教唆丙杀李某，丙也杀害了李某，甲引起了丙的杀人行为，成立教唆犯。乙为丙提供刀，对丙的杀人行为起到物理的帮助作用，成立帮助犯。D 选项错误，丙、丁属于共同正犯，都要为死亡结果负责任，甲教唆丙的行为，乙帮助丙的行为要分别负故意杀人罪既遂的教唆犯、帮助犯的责任。 2.关于职业禁止，下列哪一选项是正确的?(2016年卷二9题，单选) A、利用职务上的便利实施犯罪的，不一定都属于“利用职业便利”实施犯罪 B、行为人违反职业禁止的决定，情节严重的，应以拒不执行判决、裁定罪定罪处罚 C、判处有期徒刑并附加剥夺政治权利，同时决定职业禁止的，在有期徒刑与剥夺政治权利均执行完毕后，才能执行职业禁止 D、职业禁止的期限均为3年至5年 >>>点击展开答案与解析 【知识点】：第10章>第3节>非刑罚处罚措施的种类 【答案】：B 【解析】： 本题考查职业禁止。 A项，利用职务上的便利实施犯罪的，即为“利用职业便利”实施犯罪。故A项错误，不当
一、单项选择题（每小题1 分，共15 分） 1．某甲与某乙投宿同一旅馆同一房间，某甲得知乙是一家大公司的采购员，携带一笔巨款，准备进货。于是晚上某甲便机请乙喝听装饮料（内掺有安眠药），乙服后很快就错昏睡不醒，某甲便乘机将某乙携带现金的皮包扭开，拿走定货现金15000 元。甲的行为构成（D ）。 A.盗窃罪 B.诈骗罪 C.抢夺罪 D.抢劫罪 2．甲、乙二人某天晚上携带凶器潜入商店准备进行抢劫，但在进店后发现值班人员睡着了，两人就在没有使用凶器的情况下取得大量商品。甲乙的行为构成（A ）。 A.盗窃罪 B.抢劫罪 C.抢劫罪预备和盗窃罪 D.抢夺罪 3．甲偷乙的自行车被乙当场抓住，甲为挣脱逃跑而将乙打成重伤。甲的行为构成（A ）。
A.抢劫罪 B.故意伤害罪 C.抢劫罪和故意伤害罪 D.抢夺罪和故意伤害罪 4．甲自己饮酒过量醉倒在路旁，乙从此经过，见有机可乘，就将甲身上的钱掏走，钱包内有现金850 元。甲的行为构成（C ）。 A.抢劫罪 B.抢夺罪 C.盗窃罪 D.抢劫罪和盗窃罪 5．甲系某宾馆服务员，在上班期间，经常乘客人不在房间之机，窜入房内以旅客的名义偷打国内、国际长途电话。甲的行为构成（ B ） 。 A.贪污罪 B.盗窃罪 C.侵占罪 D.不构成犯罪 6．王某盗窃正在使用中的电话线数额不大，但造成了严重后果。王
某的行为构成（B ） 。 A.盗窃罪 B.破坏公用电讯设施罪 C.盗窃罪和破坏公用电讯设施罪 D.危害公共安全罪 7．盗窃由单位已盖好印章的空白转帐支票，并冒充签发支票单位的人员向商店骗购大量货物的，应定（A ）。 A.盗窃罪 B.票据诈骗罪 C.盗窃罪和票据诈骗罪 D.诈骗罪 8．甲盗窃了某单位印鉴齐全的空白转帐支票，自己不到商店使用。于是甲找到邻居乙，对乙说：捡到一张支票，请乙帮忙去商店买些高级音响，并许诺给乙一台录象机。乙跑到商场签发单位的人员骗购了大量高档音响。乙的行为属于（C ）。 A.盗窃罪 B.盗窃共犯 C.票据诈骗罪 D.票据诈骗罪的共犯
论我国《刑法》第13 条“但书”司法化之非 作者：李翔 来源：《东方法学》 2016年第2期 李翔 内容摘要：我国《刑法》第13条“但书”的规定，只是立法者给自己的“宣言”，不具有司法适用的价值。立法者在制定刑法分则条文时，已经将“情节显著轻微危害不大”的行为排 除在外。无论是将“但书”置于犯罪构成体系之外还是将“但书”转化为可罚的违法性、可罚 的责任理论融入犯罪构成模式之内，发挥出罪机制都难以作到理论自洽。“情节”要素的判断 内容只有被具体化为刑法分则中所规定的某个具体犯罪构成要件要素时才有意义。“但书”司 法化破坏了刑法分则中具体犯罪构成的定型作用，动摇了罪刑法定原则的根基，增加了司法上 的恣意性，放任了司法人员“粗犷化”的办案思维，不利于“精细化”刑法思维方式的养成。 当前司法实践中司法文书上直接引用《刑法》第13条“但书”出罪化的做法应当及时纠正并终结。 关键词：立法但书司法化出罪 *华东政法大学法律学院教授、法学博士。 本文系上海市一流学科（法学）建设项目成果暨上海市哲学社会科学规划项目“刑法修订 与刑法解释关系问题研究”（项目编号：2014JG009-BFX378）阶段性研究成果之一。 引言 1979年我国第一次进行刑法立法，在对第10条犯罪概念进行定义时，就在末尾作出了以“但是”为转折词的特殊表述，规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。〔1 〕而1997年《刑法》第13条保留了这一类似结构表述。〔2 〕我国刑法理论认为，该条是对犯罪 的完整定义，前半段规定犯罪概念的内涵，后半段“但书”则限定了其外延。对此，有不少学 者对“但书”出罪功能能够直接在司法中进行适用持赞成态度。如一些学者认为“但书”属于 据以直接出罪的实质性标准，对于“但书”的原则性规定加深了司法工作者对犯罪的认识，避 免了混淆罪与非罪界限的错误。〔3 〕还有一些学者认为“但书”出罪功能符合刑法谦抑性要求，司法工作者应在实践中明确罪与非罪的界限，从而避免把虽违反刑法却情节显著轻微的行 为轻易认定为犯罪，有利于维护社会的和谐稳定。〔4 〕 在当前我国司法实践中也屡屡出现直接适用“但书”规定进行出罪处理的案例，如我国第 一例安乐死案件中，一审法院在认定被告人的行为确为故意杀人的情况下，援用1979年《刑法》第10条的“但书”规定，从而作出无罪判决。〔5 〕最高人民法院将此案编入全国颁行的案例汇编，〔6 〕这也导致了司法领域直接引用“但书”规定进行出罪的情况愈演愈烈。然而，笔 者认为，这一特殊情形的个案，其判决结果虽然在某种程度上满足了社会效果的需求，但其判 决说理中“先入罪后出罪”的逻辑思路仍有值得商榷之处。“司法公正的内在逻辑是借助法律 之内的正义来实现个案正义，而个案正义应当只能通过普遍正义而不是绕开普遍正义去追求个 案公正。” 〔7 〕不可否认，对于“但书”出罪功能的肯定，在一定程度上与刑法谦抑性、限制刑事犯罪圈及刑法保障人权等现代刑法理念相契合。然而不能仅因为某些个案所达到的“公正”结果就理所应当地推导出“但书”条款在司法领域直接适用整体公正，而忽略了其内在值 得质疑的逻辑合理性。一旦将“但书”规定之出罪功能不加限制地在司法领域扩张，赋予司法
浙江省高级人民法院 浙江省人民检察院 浙江省公安厅 浙江省司法厅 关于认定立功具体适用法律问题的若干意见(浙检会(研)[2009]2号2009年5月31日) 为规范立功的认定，统一执法标准，根据《中华人民共和国刑法》及相关司法解释的规定，结合我省实际，现就立功认定中的若干法律适用问题提出如下意见： 一、检举揭发他人犯罪行为，查证属实的，应当是现有证据足以证明被检举揭发对象的行为已经构成犯罪，且被检举揭发对象一般已被批准逮捕。 被检举揭发对象最终被撤案或者被作出绝对不起诉处理，或者被宣判无罪的，不能认定为立功。 二、两名以上犯罪分子共同检举揭发同一对象同一犯罪的，应查明实际提出检举揭发的某一犯罪分子，并认定其立功，对其他犯罪分子不认定立功；不能查明的，均不认定立功。
两名以上犯罪分子先后检举揭发同一对象同一犯罪的，原则上只能认定最先检举揭发的犯罪分子构成立功。但因先检举揭发的事实无法查明，而后检举揭发行为对侦破案件起作用的，则认定后检举揭发的犯罪分子构成立功，对先检举揭发的犯罪分子不认定立功。 三、犯罪分子协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)，有下列行为之一，且司法机关根据犯罪分子的协助行为成功抓获其他犯罪嫌疑人的，应认定有立功表现： (一)带领司法机关工作人员抓获了其他犯罪嫌疑人的； (二)提供了不为司法机关掌握或者司法机关按照正常工作程序无法掌握的其他犯罪嫌疑人藏匿的线索的； (三)交代了其他犯罪嫌疑人的联系方式，又按要求积极协助司法机关抓获犯罪嫌疑人的； (四)犯罪分子成功劝说其他犯罪嫌疑人归案或者直接将其扭送司法机关的。 共同犯罪中同案犯的姓名、住址、体貌特征、联络方式等基本信息，属于犯罪分子应当供述的范围。犯罪分子只提供上述基本信息的，不应认定为立功。
刑法分论测试题 1.关于前科报告制度以下说法正确的是（） A．依法受刑事处罚的人，在上学、就业时应如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚B．依法受刑事处罚的人，在入伍、就业时应如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚C．犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，可以免除前科报告义务D．审判的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，应当免除前科报告义务2. 中国公民甲在境外被一外国间谍组织收买，接受该间谍组织指派，回国搜集某沿海军事基地情报。甲的行为构成（） A.间谍罪 B.为境外窃取、刺探国家秘密罪 C.非法提供国家秘密、情报罪 D.故意泄露国家秘密罪 3.关于叛逃罪的说法正确的是（） A.本罪的主体是国家工作人员 B. 只要掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，就应从重处罚 C. 只有掌握国家绝密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，才能从重处罚 D. 掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的，必须受在履行公务期间擅离岗位条件的限制 4. 根据刑法的规定，破坏交通工具罪的法定对象有（） A．火车、汽车、电车、拖拉机 B．汽车、电车、船只、摩托车 C．电车、船只、航空器、火车轨道 D．船只、航空器、火车、汽车、电车 5. 甲见固定在河道中放置航标灯的小船适宜做猪食槽，就砍断锚链，将小船拖回家。所幸航标灯灭失的情况被及时发现，才避免了船毁人亡的结果。甲的行为构成( )
A．破坏交通工具罪 B．破坏交通设施罪的既遂 C．破坏交通设施罪的未遂 D．盗窃罪 6. 组织、领导、参加恐怖活动后，又实施杀人、爆炸、绑架犯罪的，我国刑法规定应当（） A.以故意杀人罪、爆炸罪、绑架罪从重处罚 B.以组织、领导、参加恐怖组织罪从重处罚 C.择一重罪处罚 D.依照数罪并罚的规定处罚 7. 甲在生产作业期间，违反操作规程造成供电线路短路，引起火灾，烧毁厂房，致3名工人死亡，造成直接经济损失1千万元。甲的行为构成（） A．失火罪 B．过失致人死亡罪 C．重大责任事故罪 D．失火罪和过失致人死亡罪 8. 张三某公安局干警，依法配备枪支。某日，李四向张三借抢打猎，张三碍于情面将枪支借给了李四，李四用了半天后归还。张三的行为属于（） A.非法出租枪支罪 B.非法出借枪支罪 C.滥用职权罪 D.不构成犯罪 9.李四系省射击运动队的教练，依法配置有枪支。某日，李四不慎将枪支丢失，被王五捡到并使用该枪抢劫，则李四的行为属于（） A.非法出租枪支罪 B.非法出借枪支罪 C.丢失枪支不报罪 D.不构成犯罪 10. 甲盗窃乙圈养的群羊，为了防止发声被发觉先用剧毒药物将羊统统毒死后，将50只羊盔走，剥皮卖肉，得款10000元。对甲应当以下列何罪处罚?（） A.盗窃罪定罪处罚 B.盗窃罪和故意毁坏财物罪定罪处罚 C.盗窃罪和销售有毒有害食品罪定罪处罚 D.盗窃罪、故意毁坏财物罪和销售有毒有害食品罪定罪处罚 11. 下列哪种犯罪必须造成严重危害人体健康的结果才能构成犯罪?（） A.生产、销售假药罪 B.生产、销售劣药罪 C.生产不符合标准的医疗器械、医用卫生材料罪 D.生产、销售不符合安全标准的食品罪 12. 境外走私人李某向中国境内走私石油，偷逃关税50万元，王某得知后，向李某收购了这批走私进境的石油。王某的行为构成（） A．非法经营罪 B．走私普通货物罪 C．收购赃物罪 D．偷税罪 13. 行为人伪造货币后又出售伪造的货币，且有持有和使用行为的，对其行为应当（） A. 以伪造货币罪论处 B. 以伪造货币罪定罪从重处罚 C. 以伪造货币罪和出售假币罪数罪并罚 D. 以伪造货币罪和出售假币罪、持有、使用假币罪数罪并罚 14. 保险受益人甲故意杀害被保险人乙，造成乙死亡，骗取了20万元保险金。对甲应当（）
自首后有立功表现可以减刑多少年 一、自首后有立功表现可以减刑多少年 一般立功的，可以减少基准刑的20％以下；重大立功的，可以减少基准刑的20％－50%；犯罪较轻的，可以减少基准刑的50％以上或者依法免除处罚。 《刑法》第六十八条规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第八条 被判处无期徒刑的罪犯在刑罚执行期间，符合减刑条件的，执行二年以上，可以减刑。减刑幅度为：确有悔改表现或者有立功表现的，可以减为二十二年有期徒刑；确有悔改表现并有立功表现的，可以减为二十一年以上二十二年以下有期徒刑；有重大立功表现的，可以减为二十年以上二十一年以下有期徒刑；确有悔改表现并有重大立功表现的，可以减为十九年以上二十年以下有期徒刑。无期徒刑罪犯减为有期徒刑后再减刑时，减刑幅度依照本规定第六条的规定执行。两次减刑间隔时间不得少于二年。 罪犯有重大立功表现的，可以不受上述减刑起始时间和间隔时间的限制。 二、自首和立功的区别是什么 自首是指犯罪后自动投案，向公安、司法机关或其他有关机关如实供述自己的罪行的行为。我国刑法规定，自首的可以从轻或减轻处罚。 立功，是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的行为。 自首和立功都是法定量刑情节。 （一）共犯人在自首和立功上成立要件不同： 1、共犯人自动投案后，如实供述本人同案的同案犯罪事实，成立自首； 2、共犯人自动投案后，如实供述与本人不同案的同案犯罪行，经查证属实，或者共犯人协助抓获同案犯，成立立功。 （二）法律效果不同： 1、自首对事（即自首的罪行）不对人，采取相对从宽处罚原则： （1）对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚；
第 8-13 章刑 事责 任及 刑罚 制度 练习 题 作者：本站整理来源：本站时间：2006-12-20 【字体：大中小】双击自动滚屏 一、法条填空 ●公司、企业、（74）、机关、（75）实施的 危害社会的行为，（76）为单位犯罪的，应当负刑事责任。 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其（77）的主管人员和其他（78）判处刑罚。 ●对于犯罪的外国人，可以（79）或者附加适用 （80）。 ●承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支 付的，或者被判处没收财产的，应当（81）对被害人的民事赔偿责任。 ●被判处管制的犯罪分子，由（82）执行。 ●对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当（83）。 ●管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押 一日折抵刑期（84）。 ●在执行期间，被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一天至两天；参加劳 动的，可以 （85）发给报酬。 ●有期徒刑的刑期，从（86）之日起计算。 ●死刑只适用于罪行（87）的犯罪分子。 ●死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请（88）
核准。 ●（89）的时候不满十八周岁的人和（90）的时候怀孕的妇女，不适用死刑。 ●判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有 （91），二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有（92） 表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑；如果（93），查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。 ●死刑缓期执行的期间，从（94）之日起计算。 ●死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行（95） 起计算。 ●罚金在判决指定的期限内一次或者（96）缴纳。期满不缴纳的， （97）缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在（98）发现被执行人有可以执行的财产，应当（99）。如果由于遭遇 （100）的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 ●附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行（101）或者从 （102）起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于（103）期间。 ●没收财产是没收犯罪分子（104）财产的一部或者全部。 ●没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留（105） 的生活费用。 ●在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者（106）财产。 ●没收财产以前犯罪分子所负的（107）债务，需要以没收
西政期末考试刑法分论题库试卷4答案 一、单项选择题（每小题1分，共15分） 1．某甲与某乙投宿同一旅馆同一房间，某甲得知乙是一家大公司的采购员，携带一笔巨款，准备进货。于是晚上某甲便机请乙喝听装饮料（内掺有安眠药），乙服后很快就错昏睡不醒，某甲便乘机将某乙携带现金的皮包扭开，拿走定货现金15000元。甲的行为构成（ D ）。 A.盗窃罪 B.诈骗罪 C.抢夺罪 D.抢劫罪 2．甲、乙二人某天晚上携带凶器潜入商店准备进行抢劫，但在进店后发现值班人员睡着了，两人就在没有使用凶器的情况下取得大量商品。甲乙的行为构成（ A ）。 A.盗窃罪 B.抢劫罪 C.抢劫罪预备和盗窃罪 D.抢夺罪 3．甲偷乙的自行车被乙当场抓住，甲为挣脱逃跑而将乙打成重伤。甲的行为构成（ A ）。 A.抢劫罪 B.故意伤害罪 C.抢劫罪和故意伤害罪 D.抢夺罪和故意伤害罪 4．甲自己饮酒过量醉倒在路旁，乙从此经过，见有机可乘，就将甲身上的钱掏走，钱包内有现金850元。甲的行为构成（C ）。 A.抢劫罪 B.抢夺罪 C.盗窃罪 D.抢劫罪和盗窃罪 5．甲系某宾馆服务员，在上班期间，经常乘客人不在房间之机，窜入房内以旅客的名义偷打国内、国际长途电话。甲的行为构成（ B ）。 A.贪污罪 B.盗窃罪 C.侵占罪 D.不构成犯罪 6．王某盗窃正在使用中的电话线数额不大，但造成了严重后果。王某的行为构成（ B ）。 A.盗窃罪 B.破坏公用电讯设施罪 C.盗窃罪和破坏公用电讯设施罪 D.危害公共安全罪 7．盗窃由单位已盖好印章的空白转帐支票，并冒充签发支票单位的人员向商店骗购大量货物的，应定（A ）。 A.盗窃罪 B.票据诈骗罪
63个刑法经典案例分析 一、外国人在中国领域内犯罪 [案情] 被告人:某甲,男,33岁,前苏联人,副驾驶员。 1985年12月19日,被告人某甲与机长某乙等机组人员,在原苏联境内驾驶47845号安一24型民航客机,执行某市民航局101/435航班任务。当飞机飞到东经118。09’00",北纬52。40’00”上空时,被告人趁领航员上厕所之机,以机舱出机械故障为由,将机械师骗出驾驶舱,随即锁上驾驶舱门,扭动自动驾驶仪,持刀威逼驾驶飞机的机长某乙向中国方向飞行,机长被迫改变航向,19日14时30分许,该机降落在我国黑龙江省某县某乡农田里。 [问题] 某甲在我国领域内犯罪是否适用我国刑法? [判决] 法院判决认为,被告人某甲以暴力手段劫持飞行中的民用航空器,飞入我国境内,其行为危害了公共安全,构成了犯罪,应依照中国刑法论处。 [法理分析] 本案涉及我国刑法的空间效力问题,被告人某甲虽是外国人,但我国司法机关有权对其犯罪行为行使司法管辖权。因为:第一,某甲劫持航空器,已违反我国参加的《东京公约》、《海牙公约》和《蒙特利尔公约》的通知规定,“如发生外国飞机被劫持在我国降落等有关涉外事件,应按我国法律,并结合上述三个公约的有关规定处理”,同时符合我国《刑法》第九条所规定的中国应承担条约义务的范围内,“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的,适用本法。”第二,我国《刑法》第6条第13款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的、除法律有特别规定的以外,都适用本法。”“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”某甲不是享有外交特权和豁免权的外国人,有关刑事责任问题,不需要通过《刑法》第11条之规定解决,“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题,通过外交途径解决”,即不属于“法律有特别规定的”,情况,某甲的犯罪行为虽始于我国领域之外,但其犯罪结果却发生在我国领域以内,依照我国的有关规定,属于我国领域内犯罪,所以,应适用我国刑法,依法追究其刑事责任。 二、中国公民在我国领域外犯罪 [案情] 被告人:严某,男,38岁,中国公民,我国驻某国大使馆的汽车司机。 被告人严某先后利用驾车去机场接送外国人员、代表团成员的机会,在驻在国首都机场行李处多次进行盗窃,陆续窃得大量外币现钞,以及手表、照相机等财物,共折合人民币10万余元。[问题] 严某在我国领域外犯罪是否应依我国刑法论处? [判决] 法院判决认为,严某系中国公民,以非法占有为目的,在国外多次秘密窃取他人财物的行为已构成犯罪。应依中国刑法论处,判处其有期徒刑10年。 [法理分析] 根据我国《刑法》第264条规定,人民法院对严某以盗窃罪定罪判刑是正确的。中国公民严某在我国领域外犯罪,是否适用我国刑法,这是本案的关键。我国《刑法》第7条规定,“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法,但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究”。“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法”。据此可知,其一,严某的盗窃行为,按照犯罪地的法律应受处罚;其二,严某的盗窃数额特别巨大,依照我国《刑法》第263条规
一、单项选择题（每小题1分，共20分。在下列四个备选项中只有一个选项是正确的，请选出并填在答题框1、根据刑法第13条的规定，犯罪是指危害社会的，依法应当受到刑罚处罚的行为，但是情节显著轻微危害不大的（ ）。 A．不认为是犯罪 B．也应当以犯罪论处 C．可以认定是犯罪也可以不认为是犯罪 D．可以认定是犯罪 2、狭义上的刑法是指（）。 A．刑法典 B．单行刑事法律 C．附属刑事法规 D．单行刑事法律和附属刑事法规 3、某外国公民劫持甲国民航公司一架客机降落在我国某国际机场，则对其适用（ ）刑法。 A． 中国 B． 某外国 C． 甲国 D． 中国或者甲国4、中国公民在我国领域外犯罪，经过外国审判后（）。 A．我国刑法不予追究B．仍可以以我国刑法追究C．特殊情况才追究D．一般情况不追究 5、陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲发动汽车追赶，在陈某往前跑了40米处将其撞成重伤并夺回财物。关于甲的行为性质，下列哪一选项是正确的？（） A．法令行为 B．紧急避险 C．正当防卫 D．自救行为 6、精神病人在（ ）自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任。 A．无意识或者无法控制 B．能辨认或者不能控制 C．不能辨认或者能控制 D．不能辨认或者不能控制 7、我国《刑法》规定，犯罪的时候（ ）的人不适用死刑。 A．已满16周岁，不满18周岁 B．已满14周岁，不满16周岁 C．不满16周岁 D．不满18周岁 8、某医院妇产科护士甲值夜班时，一新生婴儿啼哭不止，甲为了止住其哭闹，遂将仰卧的婴儿翻转成俯卧，并将棉被盖住婴儿头部。半小时
后，甲再查看时，发现婴儿已无呼吸，该婴儿经抢救无效死亡。经医疗事故鉴定委员会鉴定，该婴儿系俯卧使口、鼻受压迫，窒息而亡。甲对婴儿的死亡结果有何主观罪过？ A．间接故意 B．直接故意 C．疏忽大意的过失 D．过于自信的过失 9、王某毒杀其父，其父服毒尚未死亡，王某急送其父到医院抢救，但抢救无效死亡。王某的行为属于（ ）。 A．故意杀人未遂 B．犯罪中止 C．故意杀人既遂 D．意外事件 10、梁某与程某共同盗窃了某一珍贵文物“铜鼎”之后，二人又用斧子将铜鼎砍碎，目的是便于销赃。那么，梁某和程某的行为属于（）。 A． 继续犯B．想象竞合犯C．牵连犯D．吸收犯 11、夫妻甲、乙有嫌隙，甲欲毒死乙，误将白糖当作砒霜拌入乙的食物中，乙吃后平安无事。在这种情况下，甲的行为（ ）。 A．不构成犯罪 B．属意外事件 C．故意杀人预备 D．故意杀人未遂 12、区分一罪与数罪的标准是（ ）。 A．犯罪行为的个数 B．犯罪构成的个数 C．行为人主观上的罪过个数 D．犯罪结果的个数 13、孙某纠集李某等5人组成“天龙会”，自封“大龙头”，要李某等人“发挥主观能动性为天龙会创收”。李某等人在3个月内抢劫6次，杀死1人，重伤3人，劫得财产物若干。上述犯罪行为有的孙某知道，有的不知道，其中参与抢劫1次。对孙某应如何处理？（） A．对其知道的犯罪行为承担刑事责任 B．对其参与的犯罪行为承担刑事责任 C．对其指挥的犯罪行为承担刑事责任 D．对全部犯罪行为承担刑事责任 14、李某带匕首去杀张某，途中腹痛返回，李某的行为属于（）。
刑法分论 单选题 邱某对洪某的一块高级手表垂涎已久。一日，邱某骗洪某说要给其介绍对象， 让洪某请自己喝酒，趁机将洪某灌醉，然后将洪某搀扶到一僻静胡同，将其手 表捋下拿走。邱某的行为构成（ C ） 生产、销售假药罪的犯罪客体是（A ） 甲、乙、丙、丁4青年，晚上去邻村看电影，路过一片稻田，见田坎上堆着几 堆稻草，由于雨后不久，稻草表面很湿，甲说，这草垛湿呼呼的，能点得着么？乙说，试试看。丙掏出火柴，将草垛点着，然后边走边聊去邻村看电影。看电 影回来时发现草垛已烧成灰烬，造成重大经济损失。甲乙丙丁的行为构成 （D ）
下列自然人中，可以成为叛逃罪的主体的是（B ） 过失致人死亡罪是一种？(B ) 为敌人指示轰击目标的行为构成（ B ） 张某在火车站候车室窃得某人一提包，到僻静处打开一看，里面没有钱财，却有手枪一支，子弹若干发，张某便将枪支、子弹放回包内，然后藏于家中。张某的行为构成何罪？（ A ）
王某系出租车司机，为发泄对其单位领导的不满，驾驶一辆轿车从天安门广场西侧故意向北高速行驶，冲向密集人群，轧死5人，撞伤19人。王某的行为构成（ C ）。 招摇撞骗罪的假冒对象是（ C ）。 我国《刑法》第 119条第 2款规定："过失犯前款罪的，处3年以上7年以下有期徒刑。"属于（ C ） 甲见固定在河道中放置航标灯的小船适宜做猪食槽，就砍断锚链，将小船拖回 家。所幸航标灯灭失的情况被及时发现，才避免了船毁人亡的结果。甲的行 为构成( B )
保险受益人甲故意杀害被保险人乙，造成乙死亡，骗取了20万元保险金。对甲应当（D） 以下只处罚首要犯罪分子的是（ C ） 我国刑法分则规范对犯罪进行分类的依据，主要是犯罪行为所侵害的（ B） 我国《刑法》第120条规定："组织、领导和积极参加恐怖组织的，处3年以上10年以下有期徒刑；其他参加的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。"本条所采用的法定刑属于（ C ）
刑事判决生效后才查证属实的立功情节如何适用法律 基本案情 案例1：曾某，原福建省武夷山监狱监狱长，2006年7月31日因涉嫌受贿罪被刑事拘留。被羁押期间，曾某先后写信向当地公安机关反映同监人员共同犯罪案件中未归案 的周某也参与故意伤害他人致轻伤，朱某参与贩运假烟的非法经营行为。2007年7月3日，南平市中级人民法院一审判决判处曾某有期徒刑7年。宣判后，曾某未上诉。２００８年１月、１２月，周某、朱某分别被判处刑罚。2009年1月15日，曾某在向人民法院申诉，以有立功情节没有获得应有的减轻处罚为由，请求依法给予减轻处罚。2009年2月25日，南平市中级人民法院以曾某检举揭发他人犯罪事实的行为成立，属于新证据，可能影响对其量刑，依据《刑事诉讼法》第204条第1款第1项的规定，由院长提交审判委员会讨论决定后，裁定再审。 案例2：李某，原福建省南平市第一医院院长、南平市卫生局局长，因涉嫌受贿罪于2004年12月14日被刑事拘留。2004年9月29日，李某在被“两规”期间，向组织反映行贿人翁某与南平市政府采购中心主任梅某存在某种关系。2005年8月16日，南平市中级人民法院一审判决以受贿罪判处李某有期限徒刑12年6月。宣判后，李某未上诉。
2006年8月14日，梅某以受贿罪被判处有期徒刑5年。2009年1月15日，南平市中级人民法院以李某检举揭发他人犯罪事实的行为成立，属于新证据，可能影响对其量刑，依据《刑事诉讼法》第204条第1款第1项、第205条第1款的规定，由院长提交审判委员会讨论决定后，裁定再审。 分歧意见 第一种意见认为，犯罪行为人的立功行为在终审裁判作出以前就已发生，而原裁判未予认定，属于认定事实、适用法律错误，应当启动审判监督程序再审予以改判。 第二种意见认为，犯罪行为人的立功是在判决发生法律效力之后查证属实的，只能认定是刑罚执行期间的立功，应作为其减刑、假释的事实依据；原生效判决不存在错误，不应启动审判监督程序改变原生效判决。 评析意见 笔者同意第二种观点。 （一）关于立功情节适用法律的规定 《刑法》第68条规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可能减轻或免除处罚。第78条规定：被判处管制、拘役、有期
刑法分论试题 题号一二三四五六七总分核分人题满分20 20 20 20 20 得分 本试卷共页，满分100 分；考试时间：180 分钟；考试方式：闭卷 得分评卷人 一、单项选择题（本题共10小题，每题2分，共20分） 1．甲以强奸为目的劫持乙至家中地洞中，对其多次强奸，因无钱支付儿子学费将乙出卖。甲某的行为构成（ C ） A．拐卖妇女罪的情节加重犯（奸淫被拐卖的妇女的） B．非法拘禁罪、强奸罪、拐卖妇女罪三罪，要并罚 C．非法拘禁罪、强奸罪、拐卖妇女罪，其中非法拘禁罪与强奸罪系牵连犯，从一重定处定强奸罪，对甲以强奸罪与拐卖妇女罪并罚 D．非法拘禁罪与拐卖妇女罪的情节加重犯（奸淫被拐卖的妇女的），应并罚。 2、丁某盗窃某单位财务室只盗得该单位盖了公章的空白支票，丁私刻了财务印章盖上并填写了金额二万元取出，丁某的行为构成（ D ） A、盗窃罪 B．伪造金融票证罪 C．伪造金融票证罪和金融票据诈骗罪数罪 D．伪造金融票证罪和金融票据诈骗罪，但只从一重罪定处 3、如果某乙将信用卡交给某甲保管并告之了密码时，某甲私下用该信用卡取了5万元现金使用且拒不归还乙，下列说法正确的是：（ A ） A、某甲构成侵占罪 B．某甲构成盗窃罪 C．某甲构成诈骗罪 D．某甲构成信用卡诈骗罪 4．铁路附近的农民李某为走近道，将牛赶过铁路时正遇一火车驶来，牛受惊李某怎么赶也不动，致火车发生脱轨事故，有二节车箱翻车，直接经济损失三百多万元。李某构成（A ）。 A过失以危险方法危害公共安全罪B交通肇事罪 C铁路运营安全事故罪D过失毁坏交通设施罪 5．关于自伤，下列哪一选项是错误的( B )？ A．军人在战时自伤身体、逃避军事义务的，成立战时自伤罪 B．帮助有责任能力成年人自伤的，不成立故意伤害罪 C．受益人唆使60周岁的被保险人自伤、骗取保险金的，成立故意伤害罪与保险诈骗罪
《刑法》第13条“但书”条款司法适用相关问题研究 ——兼论醉驾应否一律入罪 刘宪权周舟 【学科分类】刑法学 【出处】《现代法学》2011年第11期 【摘要】《刑法》第13条“但书”条款在司法中的适用既符合罪刑法定原则的宗旨，也能够保证罪与非罪判断的准确性，体现了司法者对立法者的尊重。我们不能因为“但书”条款在司法中有可能被随意适用而否定“但书”条款司法适用本身的合理性和必要性。作为《刑法》总则第13条有机组成部分的“但书”条款，理应适用于包括危险驾驶罪在内的《刑法》分则规定的每个具体犯罪。应正视醉驾各种情形的差异性，在综合考察案件所有情节的基础上，对一些“情节显著轻微危害不大”的行为适用“但书”条款，不认定为犯罪。 【关键词】醉驾；但书；司法适用；情节 【写作年份】2011年 【正文】 司法者能否依据《刑法》总则第13条的“但书”条款[1]，将醉驾排除在犯罪之外，业已成为时下刑法理论界和实务界讨论的热点话题。对此，笔者认为，在司法实践中，司法者对于醉驾不能一味强调“入罪”和“处罚”，如果确属“情节显著轻微危害不大”的，理应适用“但书”条款，不认定为犯罪。 一、“但书”条款司法适用的合理性 我国《刑法》总则第13条规定的是犯罪的概念，根据该条规定：“一切危害……社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”其中，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”即为“但书”条款。如果说《刑法》总则第13条的本文（即“但书”条款前的内容）从正面规定了什么是犯罪，“但书”条款则是从反面说明了什么不是犯罪。只有将这正反两方面有机结合，我们才能够更加准确地理解犯罪的概念。 就功能而言，如果“但书”条款与前面规定的社会危害性相结合，其就担负了指导立法的功能，即立法者只能将社会危害性达到一定程度的行为规定为犯罪；如果“但书”条款与前面规定的刑事违法性相结合，其就担负了限制司法的功能，即司法者在判断行为是否具有
关于立功的法律规定有哪些 要是被认定构成刑事犯罪，而同时罪犯具有立功情节的话，那么按照我国的规定此时可以对罪犯从轻或者减轻进行处罚。现实中对立功的认定是表复杂的，对此我国也作出了相应的规定。关于立功的法律规定内容，小编整理了相关资料，马上为你做详细解答。 ▲一、关于立功的法律规定有哪些 《刑法》第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。” 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条规定： 根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实;提供侦
破其他案件的重要线索，经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 ▲二、关于规劝其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)自首的性质 犯罪分子到案以后，规劝其他犯罪嫌疑人自首，显然是一种对国家、社会有益的积极行为，应当认定为立功予以鼓励和倡导。问题的关键在于，犯罪分子归案以后规劝同案犯自首的行为能否认定为立功。 1.规劝其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)自首不同于供述 犯罪事实。实施了共同犯罪行为的犯罪分子归案后供述犯罪事实，仅包括供述其本人与同案犯共同犯罪的事实和同案犯身份、体貌特征、联系方式等信息，不包括应司法机关要求同同案犯联系，促成同案犯归案的情形。 根据《解释》第1条规定， 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。 《全国部分法院审理毒品犯罪工作座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)指出， 共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。
第二十章刑法各论概述 1.什么是罪状？罪状分几种？怎么认识他们各自的特点？ 【答案】（1）罪状，是指刑法分则中包含罪刑关系的条文对具体犯罪及其主要构成要件的描述。 （2）叙明罪状，在罪状中，对具体犯罪构成的主要特征，做出较为具体的描述。 简单罪状，在罪状中对具体犯罪构成的主要特征进行简单描述而没有超出罪名的概括。 引证罪状，引用同一法律中的其他条款来说明或者确定某一具体犯罪构成的特征 空白罪状：又称参见罪状，但其具体特征要参照其他有关法律、法规来确定。 2.什么是法定刑？法定刑分几种？怎样认识他们各自的特点？ 【答案】（1）刑法看是规定什么是犯罪及其如何处罚的法律规范。 （2）分为刑法典，单行刑法，非刑事法律中的刑事责任条款 第二十一章危害国家安全罪 一、危害国家安全罪与普通刑事犯罪的区别是什么？ 危害国家安全罪侵害了国家安全，而其他普通的刑事犯罪只是侵害了部分法益。 1、危害国家安全罪特征： (1)犯罪主体：自然人，某些犯罪最需要具有特定的身份。 (2)主观方面：故意 (3)客观方面：12种危害国家安全的行为。 (4)犯罪客体：国家安全。 2、刑事犯罪分则： (1)危害国家安全罪 (2)危害公共安全罪 (3)破坏社会主义市场经济秩序罪(包括走私、销售伪劣产品、诈骗等) (4)侵犯公民人身权利、民主权利罪(杀人等) (5)侵犯财产罪(抢劫、盗窃等) (6)妨害社会管理秩序罪(卖淫嫖娼、妨害司法等)
(7)危害国防利益罪 (8)贪污贿赂罪 (9)渎职罪 (10)军人违反职责罪 二、武装叛乱和武装暴乱的区别是什么？ 武装叛乱与武装暴乱的区别主要是，行为人是否以境外组织或境外敌对势力为背景。武装叛乱是投靠或意图投靠境外组织或境外敌对势力，具有投敌叛变之性质，这是犯罪分子的主要倾向；而武装暴乱只是发生在境内直接同国家和政府对抗，而没有投靠境外的意图或联系。虽然武装暴乱犯罪的过程中也不排除犯罪人可能会与境外组织、敌对势力相勾结，进行某种联系，但其暴力骚乱活动主要锋芒是针对着国家和政府。 本罪是行为犯，只要有组织、策划、实施武装叛乱、暴乱的行为，不论是否得逞，是否造成严重后果均构成犯罪。 本罪是选择性罪名，组织、策划、实施武装叛乱的，构成武装叛乱罪；组织、策划、实施武装暴乱的，构成武装暴乱罪。 {三}.某甲原系某国家，机关的领导干部，1998年随本单位组团赴某国考察。考察结束后未经请示批准，脱离组织，滞留不归。一年后经，调查发现其在滞留期间，曾向所在国情报机关提供了我国重要的政治、经济情报，获取了大量财产作为报酬。2000年化名潜回国内继续搜集情报时，被抓获归案。 问：本案被告人构成何？罪是一罪还是数罪？ 【答案】一、构成叛逃罪（行为犯） 甲系国家干部，因公到某国考察，未经请求，脱离组织，滞留不归。 该情节属于：在“履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃”，因此甲构成叛逃罪。 二、构成为境外（窃取、刺探、收买）非法提供国家秘密罪或间谍罪 甲在滞留期间，曾向所在国情报机关提供了我国重要的政治、经济情报，并获取了大量钱财作为报酬。 1、如甲明知出卖情报的对象是间谍机关，则构成间谍罪； 2、如甲不知出卖情报的对象是间谍机关，则构成境外非法提供国家秘密罪； 三、构成间谍罪或为境外窃取、刺探、（收买、非法提供）国家秘密罪