什么是私法、公法又是什么？
总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。⑦如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。
（一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。
“利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。
公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。
私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。
（二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。
一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是
应当纳入法治的范围。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的，其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同，私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整遵循的是人格独立、地位平等、行为自愿以及公平、诚实信用等基本原则，民商事关系的主体在法律上的“存在”通常情况下是没有区别的，是抽象平等的。
（三）公法以权力为轴心，严守“权力法定”的定律；私法则以权利为核心，适用“权利推定”的逻辑。
法律对权力具有两方面的作用，一是授予作用，二是限制或制约作用。权力只有授予才能行使，一切权力的运作必须基于并源于民意和公意，并以法律的形式明确地固定下来，即“权力法定”、“越权无效”、“法无授权不可为”。在法治社会里，“权力法定”的含义是：一切公权力的取得和行使都必须从法律中获得其来源，国家机关不得行使法律没有授予和禁止行使的权力。权力法定也告示人们应该慎重对待权力。由于权力最易诱发人性中最丑陋、最贪婪的东西，权力客观上具有腐蚀性、异化性、扩张性及对私人权利的侵害性等倾向，一切拥有权力的人都可能会滥用权力。因此，对权力加以分解、限制、制约并对权力使用活动进行严格监督是法治的应有之义，这主要是通过公法来进行的。在一国法律体系中，公法同权力的设置、分配、行使、制约及监督等运作有最直接的联系。
私法确认和保护的是私法主体享有的私权利即民商事权利。财产权、人身权以及由这两类私权派生的众多具体权利构成最低限度的基本人权。私法倡导“权利本位”，私法是权利法。权利主体（自然人和法人）制度、权利规则制度（物权、债权、人身权、继承权、知识产权）、权利行使制度（法律行为制度和代理）、权利保障或救济制度（民事责任制度）等构成私法的基本内容。私法奉行“法不禁止即自由”，将它作为金科玉律并以此去分析、评价、判断具体的个人行为。“权利推定”就是“不禁则许”，法律没有明文禁止的行为就是私法主体通常可以自由实施的。社会愈发展，文明程度愈高，人们获得自由的机会就愈多，权利推定的范围就愈大。
（四）公法奉行“国家或政府干预”的理念，私法遵循“意思自治”、“私法自治”的原则。
行政法主张政府对各项行政事务的领导和管理；刑法对绝大多数犯罪行为适用国家追诉主义；经济法强调国家对市场经济活动的调节、控制和干预；诉讼程序中当事人申请撤诉须经法院同意等现象，都鲜明体现了公法中国家或政府干预的思想。由于公法具有浓厚的国家干预色彩，公法规范成为强行性规范。为了更好地贯彻国家或政府干预理念，法治实践中应解决好如下几个问题：干预的理由和根据是什么？干预的范围和程度怎样？干预的形式及目的如何？等等。
“意思自治”或“私法自治”原则是私法的灵魂，常被誉为：“支配整个私法的最高原则”、“私法之基础”、“私法根本价值之所在”、“法律行为效力之源”等。一般认为，所谓私法自治是指个人依其意思形成其法律上的权利义务关系。具体而言，私法自治原则认为，私法方面的一切法律关系可以而且应该由每个人自由地、自行负责地按照自己的意志去决定。这一原则是私法中的一个总的原则，表现在私法领域的各个方面，首先是承认人人平等，每个人有独立的完全的权利能力，每个正常的人（幼儿和精神病人除外）有完全自主的能力，这种能力应该受到尊重。因此，每个人有法律行为自由（包括合同自由），每个人只对自己的行为负责（过失责任），每个人的权利（包括所有权）应该由每个人自由行使并受到尊重（所有权不可侵犯）。这些私法自治原则的主要内容构成了近代民法的四大基本原则：人格平等、合同自由、过失责任和绝对所有权原则（私的所有权神圣不可侵犯原则）。
私法自治的理论依据在于：在社会关系日趋复杂的市场经济条件下，私法主体都是主张不同的具体利益要求的人，每个人都是自身利益的最佳判断者和实践者，都明了自己在社会生活中的所在。因此，从尊重人、关心人、保护人的信念出发，法律应当充分相信个人能够清醒而理智地对待和处理与其利益相关的一切事务，国家及他人应尊重个人的自由选择，不得干涉或限制。政府为更高的价值或公益而对私人事务施加强制或干预时，应有适当理由。总之，在私法自治之光的照耀下，私法既维护了私人自主选择的自由，又能合理利用人的自私心使个人在追求和实现自身合法利益的同时能够促进社会进步和经济发展。
（五）公法以政治国家为作用空间，私法以市民社会为功能范域。
公法是政治国家的法，私法是市民社会的法。国家之创设，就是为市民社会服务的，无市民社会，国家便无实质意义。将市民社会的法界定为私法，是为了防止按政治国家成员的标准来要求市民社会的人，就是要把民事活动与政治活动区别开来。政治国家与市民社会的分离是近代欧洲社会变迁的产物。市民社会的存在是西方法治社会存在的前提。黑格尔和马克思是现代市民社会思想的集大成者。
黑格尔认为，市民社会就是由私人生活领域及其外部保障构成的整体。个人是市民社会活动的基础，从生产和在交往中发展起来的社会组织在市民社会中占有重要地位。黑格尔理解的市民社会，实际上是在私有制（个人所有权）和分工的条件下，生产和交换的体系；是在人人为我、我为人人的前提下，社会成员（市民）自利和互利的活动过程。⑨
在马克思的市民社会思想中，市民社会是“私人利益的体系”或特殊的私人利益关系的总和，包括了处在政治国家之外的一切领域，市民社会实质上是一种“非政治性的社会”。马克思的市民社会理论强调市民社会是对私人活动领域的抽象，是与作为对公共领域的抽象的政治国家相对应的。随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对独立的体系，整个社会就分
裂为市民社会和政治国家两大领域。前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益关系的总和。⑩
市民社会和政治国家相分离的思想是对人类社会生活多样性属性及人的多层面社会存在状况的描述。用作为西方文明的市民社会理论来解释我们目前的生活现状仍然没有过时。现实生活中的每个人都具有双重身份或地位：一方面他是政治国家的成员即公民，参加政治国家领域内的一切必要活动，其行为受公法调整；另一方面他同时又是市民社会的一分子即私人，在市民社会领域内与法律地位平等的其他人实施各种民商事活动，其行为受私法调整。以立法现实为例，各国宪法中规定的是公民而不是自然人的基本权利和义务，这些权利义务是公民作为政治国家成员所应当具有的。而民法中确认的是自然人的财产权利、人身权
第二章国际私法发展史 第一节国际私法学说史 第二节国际私法立法史 第三节中国国际私法的历史 国际私法产生的背景： ——外国人从权利客体到成为权利主体。 古代对外国人法律人格的否定 只有本国人有资格享有本国法律给予的利益而成为权利主体。 ——外国人成为权利主体，根据什么法律行使权利？ 法律冲突成为必须解决的问题。 传统国际私法学说 意大利巴托鲁斯 法则区别说杜摩兰意思自治理论 法国达让特莱 国际礼让说美国的斯托雷 （荷兰胡伯）既得权理论英国的戴赛 法律关系本座说（德国萨维尼） 第一节国际私法学说史 一、法则区别说Theory of Statutes （一）意大利的法则区别说 1、产生背景 经济：各城邦之间有了商业交往。 法律：各城邦有了自己的习惯法—法则。 冲突：罗马法（普通法）与城邦法之间 城邦法与城邦法之间 理论：后注释法学派的兴起
?理论背景：后注释法学派对法则区别说的引导 ?前注释法学派：对查士丁尼主持编撰的《民法大全》进行字面上的注释。 ?后注释法学派：由原来注重字面含义的解释转换为关注法律事务中的具体问题。因此，它是通过解释罗马法解决新问题的注释法学派的第二阶段。它不只是研究罗马法本身，而是把罗马法与现实生活结合，提出新的理论。 2、代表人物巴托鲁斯（Bartolus 1314-1357） 3、内容 从研究城邦的法律是否具有域外效力问题入手，法则的适用范围取决于法则的类型。 把所有法则分为物的法则（物法）、人的法则（人法）和混合法则。 “物法”是属地的，适用于制定者管辖领土内的物。 “人法”是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。 “混合法则”适用于制定者领土内订立的契约。 ——提出许多重要的法律选择规则： 权利能力和行为能力问题，依属人法。 法律行为的方式，依行为地法。 合同的成立，依缔约地法。 物权，依物之所在地法。 诉讼程序，依法院地法。 “令人厌恶的法则”不具有域外效力等。 4、意义 （1）是国际私法最早的学说，标志着国际 私法的产生。 （2）突破了封建的绝对属地主义，提出了 法的域内效力与域外效力问题，找出 了解决法律冲突的方法。 （3）该学说所创立的某些冲突原则对以后 国际私法的发展产生了重大影响， 至今仍为世界各国所采纳。
国际私法之发展史，代表人物 （有可能会在填空题出题） 简练版： 一、国际私法的国内立法史 ★ 1、中国唐朝《永徽律》 2、欧洲1756年的《巴伐利亚法典》 3、1794年的《普鲁士法典》 4、1804年有《法国民法典》 二、国际私法的国际立法史 （一）统一国际私法的国际组织及其成就 ★ 1、最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。其历史大致经历了两个主要阶段。 2、泛美会议 3、美洲国家组织国际私法会议 （二）统一私法的国际组织及其成就 ★ 1、首推罗马“国际统一私法学会”。它是目前国际上一个非常有影响的从事私法统一的政府间国际组织 2、其次则是“联合国国际贸易法委员会”。 三、国际私法学说史 （一）意大利的法则区别说：代表人物是意大利人，巴托鲁斯 （二）法国的法则区别说 ★1、法国人，杜摩兰 2、法国法学家，让特莱 （三）荷兰的国际礼让说：代表人物：胡伯 （四）萨维尼的法律关系本座说 ★德国人萨维尼，被喻为“近代国际私法之父” （五）英国的既得权说 ★牛津大学的法学教授戴西，标志着国际私法新里程碑。 （六）库克的“本地法”说：美国法学教授库克
详细版： 中国唐朝《永徽律》中有“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论”这样的冲突规范。 在欧洲，通过国内立法来系统地制定成文的冲突法，曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”和萨维尼“法律关系本座说”的重大影响。最早在国内法中规定冲突规则的，在欧洲可数1756年《巴伐利亚法典》和1794年《普鲁士法典》。但对以后的国际私法立法发生更大影响的还是1804年的《法国民法典》。 1804年《法国民法典》关于冲突法的规定主要有以下三个特点：（1）在属人法方面，把自“法则区别说”以来一直在欧洲实行的住所地法改为国籍国法。（2）通过单边冲突规范只规定对什么问题适用法国法。（3）《法国民法典》采取分散在有关编章中规定实体民法规范的同时，附带规定相关冲突规范的立法方式，对以后许多国家的立法也产生过直接的影响。 《法国民法典》之后，出现了在民法典或其他法典中列入专篇或专章、比较集中地规定国际私法规范的方式。 19世纪末，出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具 有代表性的有1896年《德国民法施行法》和1898年《日本法例》。以单行法规出现的有1918年中国的《法律适用条例》、中国台湾省1953年《涉外民事法律适用法》、1939年《泰国国际私法》等。目前，通过单行法规形式来规定冲突法更成了普遍的发展趋势。 最新的冲突法典明显地表现出国际私法的国内立法有了新的更大的发展，主要表现在：首先，国际私法的调整范围扩大了，而规定却愈趋详明了。其次，法律选择的灵活性增加了。（1）大都采用双边冲突规范的形式。（2）大量采用选择适用准据法的冲突规范形式。（3）一些新的法典更把最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则大加强调（如1971年《美国第二次冲突法重述》、1978年《奥地利国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》，等等）。最后，在法典的结构上，一些新的法典已经像民法典、刑法典一样，规定详细，大大扩大了传统冲突法的内容，提高了冲突法作为独立部门法的地位。 海牙国际私法会议认为国际私法的国际统一只涉及冲突法领域，但经过这种统一的国际私法仍包括冲突规范、法院管辖权规范和关于法院判决的承认与执行的规范。 罗马国际统一私法协会以及联合国贸易法委员会等则致力于“实体私法”的国际统一。 第三种观点则认为，对统一国际私法应作广义的理解，它既包括对传统国际
第一节冲突法的概念 在研究冲突法上的管辖权问题时，还有一个问题要注意，即由于冲突法是以民商事法律关系为调整对象的，因此冲突法上的管辖权，包括立法管辖权与司法管辖权，往往是可以通过当事人之间的协议而加以改变的。 一、冲突法的调整对象：涉外民（商）事法律关系 1、涉外民事法律关系 在法律关系的主体、客体或引起该法律关系产生、变更或消灭的法律事实三个因素中，有一个或一个以上的涉外因素。 1）法律关系的主体具有涉外因素：当事人一方或双方是具有外国国籍的自然人、法人或国家。包括
A.一方是内国人，一方是外国人； B.双方是具有同一国籍的外国人； C.双方是具有不同国籍的外国人。 另外，也有人将“住所”（包括惯常居所及法人的营业所）作为确定主体涉外因素对待。如中国国际私法学会编纂的《中国国际私法示范法》第二条。 2）法律关系的客体具有涉外因素：作为法律关系客体的物部分或全部地位于境外；3）法律关系的内容具有涉外因素：即法律关系据以产生、变更、消灭的法律事实发生在国外。 最高人民法院《关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见》第178条：凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。 * 关于涉外与跨国民事法律关系：“涉外”者，说明话语者系以本国为本位，而“跨国”者，说明话语者并非以民族国家为价值
的核心来构筑其理论或阐释其观点。 注意： 第一，中国国际私法示范法使用了“国际民商事关系”概念； 第二，示范法把“住所”和“惯常居所”也作为确定国际民商事法律关系的连接因素之一。 2、广义的民事法律关系：民商事法律关系 作为冲突法调整对象的涉外民事法律关系是一种广义的民事法律关系，涉及所有的具有跨国性质的私法关系。 有些国家实行民商分立，民法调整一般意义上的民事法律关系，而商法则调整商事法律关系，即在商务活动中所产生的法律关系。商法主要包括公司法、票据法、海商法、保险法、破产法、代理法及买卖法等。当我们讲冲突法调整涉外民事法律关系时，这里的民事法律关系既包括一般意义上的民事法律关系，又包括由商法来调整的商事法律关系。 在一些前社会主义国家，将婚姻家庭关
外国法查明：规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制 度为参照 中国法律信息网 -> 法律论文 -> 正文 ?【来源】《比较法研究》第2007-2 期第 65 页 外国法查明:规则借鉴中的思考——以德国外国法查明制度为参照 徐鹏 《民法典(草案)》关于外国法查明的条文，与目前执行的最高人民法院司法意见相比，内容上有了明显变化。设计者可能意图借鉴德国等国的做法，建立一种不同于当事人证明和法官依职权调查的折衷的外国法查明方式。然而在德国，外国法查明所依据的《德国民事诉讼法》第293条并不能仅仅从其规则文字本身获得理解;依据学说和判例，德国实行的是严格的由法官依职权查明外国法的方式。我们与其另行寻找其他国家的相关规则作为我国可以实行折衷查明方式的佐证，不如转而探究型塑外国法查明方式的各种要素以及这些要素之间的交互作用，并进而审视和检讨相应要素在我国法制环境下的表现样态。本文的目的并不在于构建新的规则，而是希望引起学界对外国法查明问题的关注及进一步讨论。 一、外国法查明的规则设计借鉴中的“地方性想象”, (一)草案条文的意图:建立折衷的外国法查明方式 在涉外民商事审判中，当冲突法确定适用特定的外国法而需要查明其内容时，《民法典(草案)》第9编“涉外民事关系的法律适用法”第12条规定:中华人民共和国法院“可以责成当事人提供该外国法律，也可以依职权查明该外国法律”。(1)与目前我国司法审判依据的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(下称《意见》)第193条的规定相比较，民法典草案条文在内容上有了较大变化。《意见》条文的措辞表明，由人民法院来查明外国
国际私法中国籍和住所的确定 2010-12-29 10:20:49 ——兼论《涉外民事关系的法律适用法（草案）》第6条和第18条 的相互关系 李旺 【作者简介】李旺（1964－），男，汉族，辽宁辽阳人，清华大学法学院教授。【内容提要】国籍和住所是国际私法上最重要的两个连结点，构成传统国际私法中的属人法，确定自然人的国籍和住所尤为重要。当前国际私法立法草案关于国籍、住所的确定和在住所冲突时住所地法的确定都做出了规定，本文围绕立法草案所设计的法律制度进行探讨，指出其所存在的问题。 【关键词】连结点/国籍/住所/国际私法立法 我国正在起草《涉外民事关系法律适用法》，即《民法（草案）第九编涉外民事关系的法律适用法》（以下简称“《草案》”），该《草案》第6条和第18条就国籍连结点的确定和住所的冲突作出了规定，本文就此加以梳理，并就上述《草案》第6条与第18条的相互关系进行分析，指出其所存在的问题。 一、国籍依照各国的国籍法加以确定 （一）国籍的确定依相关国家的国籍法 国籍是一个人属于某一特定国家的国民的法律资格，它表明了一个人和某一特定国家之间的固定的法律关系。从国际法的角度来看，国籍属于各国的国内事务，各国都根据本国的国情制定自己的国籍法，在什么条件下赋予国籍由各国自己决定。《草案》对此并没有明确规定，但从其规定来看应该排除适用法院地法。而国际私法学界早于上个世纪90年代起草的《中国国际私法示范法》（第六稿）第59条规定“自然人国籍的取得和丧失，依该
国籍产生疑问时所涉国家的法律确定”。那么我们从这两者的规定可以得出国籍的确定是依据相关国家的法律，即国籍法，采取的是“领土法主义”的方法。 根据领土法主义确定自然人的本国法方法如下：如自然人甲某的父母双方或一方为中国公民，其出生在中国，依照我国《国籍法》第4条甲某出生时取得中国国籍。2001年甲某迁往加拿大，并于2005年获得加拿大公民身份取得了加拿大国籍。那么在根据冲突规范要适用甲某的本国法时，如何确定呢？首先我们看其是否具有加拿大国籍，此时应该依照加拿大的国籍法来加以判断。加拿大政府依照其本国国籍法赋予甲某国籍表明其具有加拿大国籍；其次我们看其是否具有中国国籍，如前所述甲某出生时具有中国国籍，那么问题在于在2005年甲某取得加拿大国籍后是否还具有中国国籍。我国《国籍法》第9条规定“定居外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。”我国《国籍法》第14条规定：“中国国籍的取得、丧失和恢复，除第9条规定的以外，必须办理申请手续。未满18周岁的人，可由其父母或其他法定代理人代为办理申请。”可见，定居外国的中国公民通过申请自愿加入外国国籍的，并不需要到我国的相关部门办理任何手续，就丧失中国国籍。由此，可以得出甲某在2005年取得加拿大国籍后并不具有中国国籍。因此在国际私法上应该以加拿大的法律作为甲某的本国法。 （二）国籍的冲突依照国际私法的相关制度来加以解决 由于采取领土法主义的方法确定自然人的本国法，那么就可能出现国籍的冲突。《草案》第17条就此作出如下规定：自然人具有两个以上国籍的，以其住所地或者经常居住地国家的法律为其本国法律。自然人在其所有的国籍国均无住所或者经常居住地的，以与该自然人有最密切联系的国籍国法律为其本国法律。自然人具有中华人民共和国国籍，同时又有外国国籍的，以中华人民共和国法律为其本国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，以其住所地或者经常居住地国家的法律为其本国法律。 结合上述规定，自然人可以分为只具有A国国籍、具有A、B两国国籍以及不具有任何国家的国籍三种情况。 解决因国籍冲突而产生的本国法的确定问题是大陆法系国家国际私法的重要任务，因为适用当事人本国法多为大陆法系国家所采用，而英美法系国家多适用当事人住所的法。
三、国际私法学说 14世纪前，被称为国际私法的萌芽时期。在古代，各国间就已经出现了国际民事往来，但古代文明国家普遍否认外国人能成为法律关系的主体，外国人仅具奴隶的身份。古希腊各城邦的法律，对于外国人的婚姻、财产遭到损害时，都不给予保护。古罗马建国初期也只承认罗马公民是权利主体，外国人被视为“敌人”，得不到法律的保护，因而更说不上适用外国法。随着罗马的扩张和同其他民族交往的增加，一方面它注意到其他法的存在，另一方面提出如何处理罗马市民和异邦人的关系问题。因此，逐渐产生一种专门调整罗马市民与非罗马市民间，以及非罗马市民相互间的民事法律关系的“万民法”。它的特点是：由法官根据当事人的血统确定每个法律的适用范围。所以，这种万民法仍然是国内法，它常被视为国际私法的萌芽。由于它没有形成一个完整的体系，也不是法律的适用规则，所以，当时并没有产生国际私法。到了公元476年，西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徙频繁，但一个民族异地迁居，仍然保留原有的法律习惯。如拉丁民族遵守罗马法，日尔曼民族遵守日尔曼法，法兰克民族遵守法兰克法。也就是说，法律只支配本民族，不以领土而改变，这就是“种族法”时代或“属人法”时代。法国里昂有一大主教写道：常常是走在一起或坐在一起的五个人中，每个人都在自己的法律的效力下生活。因此，法院在审理案件时，法官不得不发出“你是依什么法律生活”的提问。这种“种族法”或极端的“属人法”与现代国际私法上的属人法不同，它不是在法律冲突情况下选择当事人的属人法，而是各种族的人在发生法律行为时各按各的法律管辖与制约。10世纪后，封建制的生产方式在西欧出现，建立许多封建王国。此时，领土观点逐渐加强，占有的土地决定一个人的身份、地位。于是，“属人法”主义逐渐被“属地法”主义代替，即在一国居住的任何民族都必须服从当地的法律和习惯。这种属地法严格地限制外国人的权利。一个人异地迁移，可能丧失财产和自由，也无法结婚、立遗嘱等。这就严重阻碍各国人民正常的往来，为此，人们逐渐意识到有必要限制严格的属地主义。国际私法正是在限制属地主义的理论探讨过程中逐渐产生的。 国际私法的正式产生，是在14世纪，伴随着国际私法学说的产生而产生。从14世纪到20世纪，围绕着法律适用的理论依据和具体方法这两个问题，先后诞生了“法则区别说”、“法律关系本座说”、“既得权说”、“本地法说”、“政府利益分析说”、“最密切联系说”等国际私法的学说。 （一）法则区别说 13世纪后，“法则区别说”在意大利出现，标志着一个新的法学理论 ——国际私法学的诞生。法则区别说发端于意大利，16世纪传入法国，17世纪在荷兰流行并得到新发展。 １．意大利的法则区别说 意大利的地理位置得天独厚，资本主义经济率先产生，形成许多大城市，各大城市又逐渐演变为独立的城市国家。各城市国家拥有各自编纂的法典，称为“法则”。这些“法则”仅在各城市国家境内有效，因此罗马法作为普通法，各“法则”成为特别法。各城市在处理涉外案件时，一般是依“特别法优于普通法”，由于各法则不尽相同，与作为普通法的罗马法也存在相异，所以就产生法律冲突，如在甲城市签订的契约，取得的判决，一旦到了乙城
国际私法 Private International law 法学院贺连博 主要内容 ?1. 国际私法概论； ?2. 冲突规范； ?3. 外国人的民事法律地位； ?4. 法律冲突及法律适用； ?5. 涉外物权的法律适用； ?6. 涉外债权的法律适用； ?7. 涉外婚姻家庭、抚养、继承的法律适用； ?8. 涉外民事诉讼与仲裁 ?第一部分总论 ?国际私法的概念、渊源、历史、主体 ?重点、难点： ?国际私法的调整对象、范围、性质、体系。 ?历史上有代表性的国际私法理论的代表人物及其主要观点 ?自然人、法人国籍与住所的确定，国家和国际组织的豁免问题、外国人民事法律地位的几种制度。 ?了解： ?国际私法的名称、国际私法范围上的不同主张 第一章国际私法的概念 第一节国际私法的调整对象 一、调整对象: 涉外民商事法律关系 （一）涉外民商事法律关系，也称跨国民事商事关系或含有涉外因素(relating foreign element)的民商事关系、涉外民事关系或国际民商事关系。 吉列公司广告 （二）涉外民商事法律关系的特点 1、是具有涉外因素的民商事关系。 ?涉外因素，是指该民商事关系的主体、客体或内容至少有一项涉及外国人（包括自然人、法人）、国家，外国物或法律事实发生在本法域外。 下列法律关系中，确定属于国际私法调整范围的是哪一项?( ) ? A．中国境内的某企业与国内某企业买卖印刷机械设备的合同纠纷 B．甲国人乙因在丙国实施的犯罪行为，犯罪后果及于我国，而由我国追究其刑事责任C．中国两企业之间签订的在中国境内商事合同，约定以英文作为合同作准文字 D．中国公民甲与具有法国国籍的乙决定缔结婚姻关系 法域（law district, legal unit, legal region, territorial legal unit等） 是指适用独特法律制度的特定范围。 国际私法的范围不仅包括外国国家，还包括一个国家内部不同的法域。 二、国际私法的调整方法 国际私法通过间接调整和直接调整两种方法来调整国际民商事关系。 ?间接调整方法： ?直接调整方法： ?各有利弊，见下图： 国际统一实体规范与冲突规范调整国际民商事关系－－示意图
《 课程代码：（00249） 一、单项选择题 1、在国际私法范围问题上，英美普通法系国家的学者大多主张国际私法就是【】 A．国际统一实体规范 B.冲突法 C.程序法 D.自然法 2、目前已知的最早在国内法中规定冲突规则的成文法典，在欧洲应当是【】 A．1755年的《巴伐利亚法典》 B.公元前18世纪的《汉穆拉比法典》 C.公元653年的唐代《永徽律》 D.公元565年的《查士丁尼民法大全》 3、甲乙两国在其订立的解决民商事法律冲突的协定中规定：“离婚适用受理案件的法院所在地法律。”该种解决法律冲突的方法是属于【】 A．直接调整法律冲突的方法，是解决法律冲突的实体性规范 B.间接调整法律冲突的方法，是解决法律冲突的实体性规范 C.直接调整法律冲突的方法，是解决法律冲突的冲突规范 D.间接调整法律冲突的方法，是解决法律冲突的冲突规范 4、我国历史上第一次系统的国际私法立法是【】 A．唐朝的《永徽律》 B.1918年北洋政府《法律适用条例》 C.1986年《民法通则》 D.2000年《中华人民共和国国际私法示范法》 5、美国法学教授库克于1942年在一本题名为《冲突法的逻辑学与法律基础》中提出了【】 A．优先选择原则 B.政府利益分析说 C.本地法说 D.法院地法说 6、《民法通则》规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，涉外合同当事人没有选择的，可以适用与合同有最密切联系国家的法律”这是一条【】 A．无条件的选择适用准据法的冲突规范
B.有条件的选择适用准据法的冲突规范 C.重叠适用准据法的冲突规范 D.双边冲突规范 7、我国《民法通则》第143条规定：中华人民共和国公民定居国外的，其民事行为能力可以适用【】A．中国法律 B.行为地法律 C.法院地法律 D.定居国法律 8、“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法”这一冲突规范属于【】 A．单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.选择适用准据法的冲突规范 D.重叠适用准据法的冲突规范 9、美国学者凯弗斯主张法律适用应改变只作“管辖权选择”的传统制度，而代之以“规则选择”或“结 果选择”的方法，这种“结果选择”的理论最早出现在1933年的【】 A．《现代罗马法体系》 B.《法律冲突法》 C.《法律选择过程批判》 D.《冲突法的逻辑学法律基础》 10、在对待外国法不能查明的法律适用问题上，美国法院在确定不能查明的外国法为普通法系国家（如 英国、澳大利亚等）法律时，采取的做法是【】 A．驳回当事人的诉讼请求或抗辨 B.直接适用美国相关法律 C.适用一般法学原理 D.适用与本应适用的外国法相似的内国法律 11、我国对外国法人在中国设立常驻代表机构的认许采用【】 A．特别认许程序 B.概括认许程序 C.一般认许程序 D.分别认许程序 12、在国际私法领域里，公共秩序的作用在于【】 A．限制或排斥外国法的适用 B.便于本国法院行使管辖权 C.保护本国当事人的利益 D.外交上的便利 13、关于代理内部关系的法律适用，各国法律均主张应当首先适用【】
国际私法的历史 一、国际私法的萌芽 （一）、罗马法时代 罗马的“万民法”，其显著特征是：由法官根据当事人的血统确定法律的适用 范围。 （二）、种族法时代 西罗马帝国灭亡后400 余年，每一民族的人，无论居住何地，永远受其民族 固有法律和习惯的支配，故也可称为“极端属人法时代”。 （三）、属地法时代 10 世纪后，封建制在西欧建立，形成割据局面。在一国居住的任何民族都必须 服从当地的法律和习惯。“属地法时代”是封建社会生产力和生产关系的必然要求。 国际私法正式在限制法则的属地性的斗争中产生的。 二、法则区别说时代 （一）、意大利的法则区别说 1、历史条件： 经济贸易关系的发展、城市共和国即城邦的出现、后期注释法学派的兴起、 不同城邦之间的法则冲突 2、代表人物和主要观点 巴托鲁斯（国际私法之父）：“物的法则”是属地的，“人的法则”是属人的，“混合法则”是涉及行为的法则。 巴尔多：主张取得权利和为法律行为的能力，应受当事人的住所地法支配，
而不应适用他的出生地法。 3、影响和评价 第一，这个学说就挣了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这 个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，使国际私法能真正具有国际性。 第二，这个学说在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历史发展的需要， 促进了处于萌芽状态的资本主义因素的成长，具有进步意义。 第三，它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了 重大影响，有些规则至今仍为世界各国采纳。 （二）、法国的法则区别说 1、历史条件 国内各省之间的法律冲突明显，尤其是南北部、工商业有了相当的发展、自 然法思想的兴起、法国在15 、16 世纪后社会意识形态发生了很多的变化，发生了几次资产阶级的革命 2、代表人物和主要观点 杜摩兰：把法则风味人法、物法和行为法，但他认为只有在不依据双方当事 人的自主意思时才有必要作这种划分；他提出了“意思自治”原则。 达让特来（站在杜摩兰的对立面）：一切习惯法原则上都是属地的，仅在立 法者的境内有效；在适用属地原则的条件下也有例外，关于纯属人的身份能力的法律可例外地适用属人法；除了人法和物法之外，还有一种“混合法则”，也适用属地法。 3、影响和评价
意思自治原则在国际私法中的适用摘要：国际私法中意思自治原则的本质是指对于国际民商事纠纷应当适用哪国法律的问题应当尊重当事人的自由选择。意思自治原则自国际商事合同中的适用尤为突出。我国的国际私法领域也吸纳了意思自治原则，尽管在我国该原则确立的时间很短，但发展迅猛。 关键字：意思自治原则国际私法民商事合同协议一致 一、在国际私法中的意思自治原则 对于国际私法中的意思自治原则的本质含义，学者们仁者见仁智者见智。不同学者以不同的视野可以得出关于意思自治原则的不同的本质含义。以法律社会学的视野来看，意思自治原则是指能约束自己只能是自己为自个儿设立的行为准则，即自己为自己创设权利义务。当事人双方均为本方利益尽可能多为本方创设权利以及多让对方承担义务，然后双方妥协并对双方的权利义务的分配达成一致。因此当事人权利义务的根本是意思自治，并且也是当事人权利义务的发生根据。 [1]以民法的视野来看，私法自治强调意思自治原则，同时意思自治原则也是其核心内容，即个人的意思自治是私人间的法律关系之实质，也对私人间的法律关系起决定作用。在现行法上意识自治原则可总的、概括的表现为法律行为自由原则，具体而言则表现为契约自由和遗嘱自由。 [2]而本文则倾向于另一种观点，即如果想要从本质上真正的把握国际私法中意思自治原则，仅可从冲突法层面上把握，即意思自治原则是指双方当事人在签订国际商事合同中，就如何确立当事人双方各自享有多少权利以及各自承担多少义务的问题可采取协议解决，即协议选择适用哪一国家或地区的法律，并且还需以书面形式最终确立结果；如果双方当事人对他们之间的国际商事合同有有纠纷，受案法院或仲裁机构就能够以双方当事人协议一致并通过书面形式所确立的该国的法律作为合同的准据法来推断出双方当事人要在合同中表达的意思。 [3]因此对于国际私法而言，意思自治是指对于国际民商事纠纷应当适用哪国法律的问题应当尊重当事人的自由选择。 二、意思自治原则在合同中的表现 (一)明示与默示的方式 法律选择的明示方式是指合同当事人以文字、言词等方式所作出的有关法律选择的协议。法律选择的默示方式是指当事人在合同中并没有明文确定他们间的合同适用哪国的法律，由法官依据案件事实以及合同的具体情况来推测出当事人选择适用哪国法律的真实意思表示。对于法律选择的默示方式，世界上大部分国家的法律以及国际条约，像联合国的《国际货物买卖合同法律适用公约》这类都明确予以了肯定；但有少部分的国家不承认此种选择方式，如我国，在1987年最高人民法院所作的《解答》中就明确规定：“当事人的选择必须是经双方协商一致的和明示的”。
一、单项选择题（共20题,共60分） 1.大陆法国家多以当事人的（）为当事人的属人法。 A.住所地法 B.属人法 C.本国法 D.惯常居所地 2.“准据法”主要是通过（）来指定的。 A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.识别 D.连接点 3.提出“既得权”理论的是（） A.杜摩兰 B.巴托鲁斯 C.戴西 D.萨维尼 4.依“利益分析”决定法律的选择最早是由美国学者柯里教授在1963年出版的（）中提出的。 A.《冲突法论文集》 B.《法律选择过程批判》 C.《美国第二次冲突法重述》 D.《布斯塔曼特法典》 5.指定某一涉外民事关系应适用哪一国家或地区的法律规范是（） A.准据法 B.冲突规范 C.识别 D.连接点 6.萨维尼发表的（）指出必须承认内外国人法律地位的平等和内外国法律的平等。 A.《现代罗马法体系》 B.《战争与和平法》 C.《论共和》 D.《冲突法的逻辑学与法律基础》 7.1804年《法国民法典》率先采用（）作为确定属人法的连接点。 A.住所地 B.国籍 C.惯常居所 D.身份 8.（）提出了应区别法律的“人法”和“物法”的性质分别决定其域内或域外适用的效力。 A.杜摩兰 B.巴托鲁斯 C.卡恩 D.巴丁 9.中国历史上第一部国际私法立法是（） A.《国际私法图解》 B.《国际私法》 C.《法律适用条例》 D.《冲突法的逻辑学与法律基础》 10.全国性的国际私法学术交流活动肇始于（）。 A.1975年 B.1978年 C.1980年 D.1985年 11.1928年在哈瓦那召开的第六届泛美会议上通过的是（） A.《布斯塔曼特法典》 B.《关于支票的日内瓦公约》 C.《难民地位公约》 D.《关于宣告失踪者的公约》 12.18世纪中叶，由于（）的倡导，开始出现了统一各国冲突法的尝试。 A.格老秀斯 B.凯尔森 C.孟西尼 D.杜摩兰 13.（）的拟定和公开出版，表明中国对国际私法立法的探讨跨出了重要一步。 A.《中华人民共和国国际私法示范法》 B.国际私法图解》 C.《法律适用条例》 D.《冲突法的逻辑学与法律基础》 14.下列是区际法律冲突多见国家的是（） A.德国 B.美国 C.法国 D.日本 15.联合国中致力于国际私法统一工作的是它的（） A.国际贸易法委员会 B.联合国贸易和发展会议 C.国际法委员会 D.国际统一私法协会 16.在欧洲（）中第一次有了成文的冲突法规范。 A.《现代罗马法体系》 B.《巴伐利亚法典》 C.《法律适用条例》 D.《冲突法的逻辑学与法律基础》 17.哈佛大学法学院教授（）出版了《冲突法重述》。 A.里斯 B.比尔 C.莫里斯 D.戴西 18.“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律”，这是一条（） A.单边冲突规范 B.双边冲突规范 C.重叠适用准据法的冲突规范 D.选择适用准据法的冲突规范 19.我国参加的有关国际条约中涉及冲突法条款的是（） A.《联合国国际货物销售合同公约》 B.《关于难民地位的公约》 C.世界版权公约》 D.《国际海上避碰规则公约》 20.意大利法则区别说的代表人物是（） A.杜摩兰 B.巴托鲁斯 C.博丹 D.萨维尼 二、多项选择题（共10题,共40分） 1.国际私法的基本原则是（） A.主权原则 B.平等互利原则 C.全球合作原则 D.国际协调与合作原则 E.保护弱方当事人合法权益的原则 2.国际私法包括哪几类规范（） A.外国人民事法律地位规范 B.冲突规范 C.统一实体规范 D.国际民事诉讼规范 E.国际商事仲裁程序规范 3.国际私法和区际私法的关系说法正确的是（） A.区际私法是调整不同国家之间的民法冲突 B.国际私法是调整一个国家内部不同地区之间的民法冲突
武汉大学法学院国际私法专业历年考博试题 1999年试题 一、国际公法 1、论现代国际法的发展趋势。 2、国际人权合作与不干涉内政原则的关系。 二、国际私法 1、论法律适用的选择方法。 2、论国际私法的范围。 三、中国冲突法 1、评述中国关于商事关系法律适用之规定。 2、评《中国国际私法示范法》。 3、论内地与香港管辖权冲突和解决方法。 2000年试题 一、国际私法 1、论国际统一实体私法在国际私法中的地位。 2、论国际互联网对国际私法的挑战。 二、国际公法 1、评述西方所谓的“人权高于主权”的观点。
2、国际公法上外国人法律地位问题。 3、国家间争端的解决方式。 三、中国冲突法 1、中国冲突法的理论体系。 2、述评十一界三中全会以来中国的冲突法立法。 3、二十一世纪冲突法的发展趋势。 2001年试题 一、国际公法 1、从国际法角度谈北约对南联盟的轰炸。 2、和平共处五项原则与现代国际法。 3、全球化与国家主权。（或“人权与主权”） 二、国际私法 1、国际民商事争议解决机制。 2、21世纪国际私法的发展趋势。 三、中国冲突法 1、点评《中国国际私法示范法》。 2、中国加入WTO对中国冲突法的影响。 3、“十五”期间你认为国际私法应该重点研究哪些课题？2002年试题
一、国际公法 1、美国911事件发生后，反恐怖主义引起各国高度关注，各国纷纷表示反对，请问：反恐怖主义有何国际公法上的法律依据？反恐战争是否应发挥联合国的作用？ 2、我国已经加入了世贸组织（WTO），这对我国国内法有何影响？我国能否直接适用WTO的有关规则？假设我国审理某一有关该法规的涉外案件，我国法律中没有与该规则相适应的规定，而又不能直接适用WTO规则，法院该怎么处理这一案件？ 二、国际私法 1、论国际私法的统一化与本土化。 2、论国际私法上的实体与程序问题。 三、中国冲突法 1、论国际商事惯例在我国的适用。 2、你认为中国冲突法立法的前景如何？ 3、翻译并评论“substance”vs.“procedure”。（原题提供了一段英文资料，要求评论国际私法中的实体与程序问题） 2003年试题 （2003年试题改革，原三张试卷改为两张试卷） 一、国际公法 1、国际惯例与国际习惯之区别。 2、国际组织化趋势对国际公法的影响。
世纪之交中国国际私法立法回顾与展望 摘要：中国现行的国际私法根植于计划经济的土壤，与时代的要求与我国改革开放的要求相距甚远。在世纪之交及中国即将加入WTO之际，中国国际私法的变革面临历史性机遇。本文着重论述中国国际私法的特点，分析其存在的种种弊端，并就完善中国国际私法的立法提出具体构想。 关键词：中国国际私法的特点；立法缺陷；立法走向 在当代中国整个法律体系中，实体法、程序法与冲突法三位一体，构成了我国社会主义法律体系的整体，但是，三者的发展极不平衡。其中，作为国际私法核心部分的冲突法的立法长期以来一直严重滞后于我国司法实践与改革开放的实践。然而，在中国法律发展的历史长河中，国际私法的立法有着灿烂辉煌的昨天。渊源流长的中国国际私法最早可以追溯到公元七世纪的大唐盛世，唐朝《永徽律》“名例章”中有关“化外人相犯条”的冲突法规定在立法技术上堪称一流，说明中国是国际私法立法最早的国家之一。但是，由于唐朝以后的历代封建王朝实行闭关自守的政策，唐朝形成的中国古代国际私法的萌芽未能延续下来，中国的国际私法立法一直沉寂了一千多年，直至1918年北洋政府颁布《法律适用条例》。新中国成立后，由于历史的原因，我国国内立法步履蹒跚，国际私法的立法更是裹足不前，成文的国际私法长期阙如，直到实行改革开放政策的第七个年头，具有中国特色的国际私法规范才正式登上立法的舞台。 在人类跨入新世纪及中国即将进入WTO的历史转折关头，回顾中国国际私法立法的曲折历程，正确评估与分析立法现状，对于完善我国国际私法的立法，促进我国社会主义法律体系的协调发展，确保我国依照WTO的规则正确地行使权利、承担义务，无论在理论上还是实践上，都具有十分重要的现实意义。 一、当代中国国际私法立法的特点 现代意义上的国际私法作为一种“舶来品”，属于国际通用的“游戏规则”，与一般的国内法迥然不同。国外的一些国际私法同行总是用一种怀疑的眼光来看待中国的现行立法，不相信中国也具有现代意义上的国际私法规范，除了偏见以外，更多的是缺乏对中国国际私法的了解，国内的有些学者也妄自菲薄，总以为中国的国际私法一无是处。当然，从总体上看，中国现行国际私法落后于国际社会国际私法发展的平均水平，但相当部分的法律规定与其他国家的国际私法相比，各有千秋，有些条文甚至不乏创新之举，与国际私法立法水平先进的国
国际私法课后思考题 专题一：国际私法概述 1、请举例说明国际私法的调整对象及其特点 特点：在民商事关系的主体、客体和权利义务关系据以发生的法律事实中有一个或一个以上的因素与外国有联系 2、试论国际私法的调整方法和规范 调整方法：间接调整方法和直接调整方法。间接调整方法：在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民事关系受何种法律支配而不直接规定民商事关系当事人之间的权利义务关系的一种方法，即“冲突规范”。直接调整方法：用直接规定当事人的权利义务的“实体规范”来调整国际民商事关系当事人之间权利义务关系的方法。 国际私法的规范：外国人的民事法律地位规范；冲突规范；国际统一实体私法规范；国际民事诉讼程序与国际民商事仲裁规范。 3、试论国际私法的性质 实质上就是要解决国际私法是国内法还是国际法或者介于两者之间的特殊法律部门的问题。 专题二：国际私法的渊源 1、试论何为法律渊源及国际私法渊源的组成 法律渊源，又称发源，一般是指法律规范的创制及其表现形式，具有广义和狭义之分。广义而言是指法本质以确定的根据以及法的表现形式，包括法的实质渊源和形式渊源。狭义而言，仅指法的形式渊源，即法的表现形式。法的实质渊源是人类的现实社会生活及根植于现实社会中人的观念。部门法学在研究本部门法的渊源时通常仅限于其形式渊源。 国际私法的渊源包括国内立法、司法判例、国际条约、国家惯例 2、试论从事国际私法统一工作的国际组织及其成就 1)国际联盟，国际联盟制定了一系列公约，内容涉及自然人及其能力、票据法和国际商事仲裁等，其中有关统一票据法的两个日内瓦公约与关于仲裁的两个日内瓦公约取得了很大成功，获得不少国家批准。 2)联合国，联合国国际贸易法委员会一直致力于国际贸易法的统一工作，先后在国际货物买卖、国际货物运输、国际票据和国际商事仲裁领域制定了一批十分重要的国际公约和示范法。 3)海牙国际私法会议，是目前国际上最主要的统一国际私法的常设政府国际组织。 4)美洲国家组织，美洲国家组织与1971年决定召开国际私法特别会议，召开了5届国际私法特别会议，先后通过了关于国际私法的一般原则、国际商事仲裁、票据、私法协助、收养、法人权利能力与行为能力、国际合同的法律适用等方面的三十多个公约，成就卓著。
专升本《国际私法》 一、（共75题,共150分） 1. 下列各项，属于国际私法基本原则的是（）。（2分） A.最惠国待遇 B.意思自治原则 C.保护弱方当事人合法权益的原则 D.非歧视原则 标准答案：C 2. 我国历史上第一次系统的国际私法立法是（）。（2分） A.唐朝《永徽律》 年北洋政府《法律适用条例》 年《民法通则》 年《中华人民共和国国际私法示范法》 标准答案：B 3. 我国《民法通则》规定，法人的住所为其（）。（2分） A.管理中心所在地 B.营业中心所在地 C.章程之规定地 D.主要办事机构所在地 标准答案：D 4. 关于自然人行为能力的准据法，国际上通行的做法是原则上依（）。（2分） A.当事人的属人法 B.法院地法 C.行为地法 D.当事人自己选择的法律 标准答案：A 5. 对于本人与代理人的关系，首先应适用（）。（2分） A.本人的属人法 B.代理人的属人法 C.当事人意思自治原则 D.最密切联系原则 标准答案：C 6. 某甲国公民经常居住地在甲国，在中国收养了长期居住于北京的中国儿童，并将其带回甲国生活。根据中国关于收养关系法律适用的规定，下列哪一选项是正确的？（2分） A.收养的条件和手续应同时符合甲国法和中国法 B.收养的条件和手续符合中国法即可 C.收养效力纠纷诉至中国法院的，应适用中国法 D.收养关系解除的纠纷诉至中国法院的，应适用甲国法 标准答案：A 7. 对于不动产的法定继承，甲国规定应依死者本国法，乙国规定应依死者最后住所地法，丙国规定应依不动产所在地法。且甲乙两国均认为自己的冲突法指引的外国法包括外国冲突法。设乙国公民死于丙国最后住所，在甲国留下一笔不动产，为继承此不动产，乙国公民的妻子在甲国提出继承不动产请求，甲国法院最后决定依丙国冲突法指定作为不动产所在地的甲国继承法判决了案件，这种情况在国际私法上叫（）。（2分） A.反致 B.转致 C.间接反致 D.双重反致 标准答案：C 8. 1997年7月1日香港回归后，我国内地和香港特别行政区之间存在（）。（2分）A.区际法律冲突 B.时际法律冲突 C.人际法律冲突 D.中央和地方法律冲突 标准答案： 9. 《联合国国际货物多式联运公约》对联运人的赔偿责任采取的是（）。（2分） A.推定过失原则 B.过失责任原则 C.完全过失责任原则 D.不负过失责任原则 标准答案：A 10. 在国际货物运输保险中，再保险的权利属于（）。（2分） A.被保险人 B.投保人 C.保险人 D.被保险人和保险人 标准答案：C 11. 信用证就其与基础合同的关系而言，下列说法不正确的是（）。（2分） A.信用证独立于基础合同，但在议付时不应仅审查单据 B.信用证业务中，各有关方处理的只是单据而不是与单据有关的货物、服务或其他行为 C.受益人在任何情况下不得利用银行之间或开证申请人与开证行之间的合同关系 D.信用证中即使含有对基础合同的任何援引，银行也与该合同完全无关 标准答案：A 12. 《伯尔尼公约》规定，对一般作品的经济权利的最低保护期为作者有生之年加死后（）。（2分） 年年年年 标准答案：D 13. 依照我国现行法律规定及司法解释，下列哪项判断是正确的？（2分） A.对于在我国境内没有住所的外国被告提起涉外侵权诉讼，只有该侵权行为实施地在我国境内时，其所属辖区的中级人民法院才可以对该侵权诉讼行使管辖权 B.我国法院可以根据当事人选择我国法院的书面协议对涉外民事诉讼行使管辖权 C.对原本无权管辖的涉外民事诉讼，只要该诉讼的被告前来出庭应诉，我国法院就可以对其行使管辖权 D.因在中国履行中外合资经营企业合同发生的纠纷，当事人只能向中国法院提起诉讼 标准答案：B 14. 1991年3月2日，七届全国人大常委会第十八次会议决定我国司法协助中的中央机关和有权接受外国通过领事转递文书的机关是（）。（2分） A.外交部 B.司法部 C.民政部 D.最高人民法院 标准答案：B 15. 关于内地与香港民商事案件判决的认可与执行，根据内地与香港的相关安排，下列哪一选项是正确的？（2分） A.申请人向内地和香港法院提交的文件没有中文文本的，均应提交证明无误的中文译本 B.当事人通过协议选择内地或香港法院管辖的，经选择的法院作出的判决均可获得认可与执行 C.当事人之间的合同无效，其中选择管辖法院的条款亦无效 D.当事人对认可和执行与否的裁定不服的，在内地可向上一级法院申请复议，在香港可依其法律规定提出上诉 标准答案：D 16. 根据中国1994年《仲裁法》第13条有关仲裁员资格的规定，以下人员中哪些可以被聘任为仲裁员？（2分）
我国涉外产品责任法律适用问题研究 摘要：随着全球经济交往的加快与科学技术的高度发展，跨越国界的产品责任案件日益增多，而中国当前还没有调整涉外产品责任法律适用的专门制度。我国和西方各国在涉外产品责任法律适用上有各自的适用原则。中国司法实践已不能满足国际经贸往来中涉外产品责任法律适用的现实需要。 关键词：产品责任;涉外;法律适用 1 产品责任概述 (1 )产品责任、涉外产品责任的涵义。 涉外产品责任同一般侵权责任相比具有其特殊性及复杂性，其特殊性表现在它的涉外因素：或涉及外国产品或涉及外国消费者、使用者，因此各国法律在产品责任的归责原则、构成要件、主体、举证责任、责任范围以及责任减免、诉讼时效等方面均存在较大的差异。而国际贸易的迅猛发展，产品跨国界的快速移动，使产品责任的国际性加强，某一涉外产品责任有可能适用到不同国家的法律。准据法不同导致的判决结果也截然不同。所以研究涉外产品责任的法律适用就成为现代国际私法一个重要的课题。 (2 )涉外产品责任法律适用的原则及当前国内外立法。 伴随着世界经济一体化的进程，产品责任立法显示出了国际化趋势。目前产品责任方面的国际性公约主要有：欧共体1977年和1985年的《关于人身伤害和死亡的产品责任欧洲公约》、《欧共体产品责任指令》;海牙国际私法会议1972年制定的《产品责任法律适用公约》等。我国暂时还没
有一部专门的国际产品责任的具体法律法规。但《民法通则》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》等构筑起了产品责任法律制度的框架，另外，《工业产品质量责任条例》、《药品管理法》、《食品卫生法》以及最高人民法院的有关司法解释也是产品责任制度的内容之一。 2 西方国家涉外产品责任的法律适用 (1 )美国涉外产品责任的法律适用。 20世纪60年代以前，美国对涉外因素的侵权行为案件大多适用侵权行为地法，但由于损害发生地常属偶然，与当事人之间并无实质上重大牵连，因此，以侵权行为地法为准据法时，不仅不能促进该州立法目的，而且损及有更重要牵连地的正当政策。因此，美国开始在不违背第一次冲突法重述的原则下，努力避免不合理结果的发生，而试图以种种借口以法院地法代替行为地法的适用。从20世纪60年代后，绝大多数州都相继放弃了这个原则，转而采用最密切联系原则。 (2 )英国、加拿大涉外产品责任的法律适用。 在具有涉外因素的侵权行为诉讼中(包括涉外产品责任诉讼)，英国、加拿大的法院过去也适用损害地法，但这种法律不得违反法院地的公共秩序。现在这两个国家的法院也认为在涉外侵权案件中一律适用损害发生地法并不合适。1971年英国上院的多数法官在审理一起上诉案件时，也赞同适用美国《第二次冲突法重述》中提出的最密切联系原则。在加拿大，1970年安大略省法院在审理一起有缺陷的美国福特汽车公司制造的汽车案时，也没有适用损害地法，而适用了汽车出售地法。 (3 )欧洲大陆涉外产品责任的法律适用。