《法学方法论》-读书笔记
张晓涛
【学科分类】其他
【写作年份】2007年
【正文】
2007年4月3号，学生在政法大学读者服务部购买了卡尔.拉伦茨的《法学方法论》一书，4月5号开始阅读、20号读完。现将学生阅读此书的读书笔记（部分）整理如下。
第五节法学对于法律事务的意义
一、作者在本节试图讨论的问题：法学对于法律事务的意义。
二、法学对于法律事务的意义的内容简介：
1、对司法裁判提供助力。
2、发现一些现行迄今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判或立法的改变。
三、作者的问题路径：
（一）、对司法裁判提供助力。
1、开篇点题：法学首须履行一项实际的任务，此点应无疑义。
对于这一任务在成文法国家是如何产生的这一问题，作者指出：“法律不仅必须被一再的解释，也必须被填补漏洞，并且要配合情势的演变；此外，因为复杂性的提高，对概观性及规范间的相互协调之需要亦相对增加；最后，因同等标准的原则（即正义的思想）会产生避免矛盾的要求。
2、以法律实务问题为切入口，指出了法“实务家”的冒险决定并分析了其原因。同时，与教义学的自由性（无时间压迫性）进行了对比。
指出：“实务家受到必须做出决定的限制，因此不能等到问题在教义学中被彻底讨论，并获致有说服力的答案之后再作决定。即使尚无充分的理由，他也必须冒险决定，就此而论，其无可避免的会包含部分意志决定的成分。、、、、、、、、、因为根据宪法，他负有受法律及法的拘束的义务。这包括：在解释及补充法律时，他应该运用法学提供的认识及被普遍认可法学方法。”
“教义学家不像法实务家那样受到必须做出决定的强制，他不仅有权利，有时甚且有义务容认，依现今认识的程度而言，现行法并为提高令人满意的解答，
当他遇到不能以其他方法派出的缺陷而建议修改法时，他也经常作此主张。”
随后，作者指出法院事务与法教义学二者之间的特殊关系，亦即提供材料与提高裁判基准的特殊关系，是一种互动的交涉关系。
“一方面，教义学提供实务界许多裁判基准，它们常常被引用，有时经过修正，有时也被误解。另一方面，司法裁判提供教义学大量的材料，由这些材料法学才能发展出新的基准。司法裁判依其本质比教义学更重视个案的联系，比较努力寻求个案正义，而教义学家显然较为留意事件的一般性及典型特征。、、、、、、、、、然而整体看来，双方相互学习的意愿显然较之前要高。”
（二）、发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判或立法的改变。
1、发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判的改变。
在分析这一问题的时候，作者指出新的法律产生的原因，即：“逐渐发展出来之新的社会事实、基于平均正义、保护经济上的弱者或危险防止的观点需要做新的规整。新发生的法律问题经常不是立刻显现在眼前，在一段相当长的时间内，大家通常仍旧以并不适宜其特质的评价观点来处理它。”
“愈来愈清楚显示，仅凭传统的手段、有责原则及损害完全补偿的原则（全有或全无的原则）不能获致令人满意的答案，而研拟新的解答则需要法学的参与。”
2、发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题，借此促成立法的改变。
作者指出，在立法准备工作上，法学有三方面的任务：
首先，将待决之务当作法律问题清楚地显现出来，并且指出因此产生的牵连情事。
其次，它必须与其他学科，特别是经验性的法社会学合作，研拟出一些能配合现行法的解决建议，供作立法者选择的方案。
最后，它必须在起草技术上提供协助。
在分析完这三方面的任务并举例说明后，作者指出：法学从来都不是“司法裁判之学”，将法律政治上的要求表达出来，并且为立法者研拟新的建议，这一直是法学的任务之一。
接着，作者指出：“法律专家通常严格区分“基于现行法”以及，“由将来适当的法律”出发所作的陈述。此种区分仍应严守。并非所有的法律政策上的恰当的结论，均可在现行法的范围内，借方法上确实可靠的解释或法的续造来实现。、、、、、、司法裁判开始的，最终由立法来完成。”
之后，作者以富有浪漫主义的眼光和现实主义的基调分析了未来司法裁判工作，指出：“即使未来的司法裁判工作的相当部分将由电脑取代，法学与司法裁判的发展仍属不可或缺。”
最后，作者指名了自己所要阐述的问题的一个结论性的观点：
“发展一些既能取向于一般的评价观点及原则，又能兼顾事件及类型的关联性之标准，借此以促成有弹性的判断，此乃法学的任务。”
第六节法学在知识上的贡献
一、作者在本节试图讨论的问题：
对于法学在知识上的贡献这一节，作者试图讨论二个问题：
其一为法学或者法教义学能够提供知识上的贡献；其二为如果法学或者法教义学可以提供知识上的贡献的话，那么，其在知识上的贡献又是什么？
二、法学在知识上的贡献的简介：
1、透过解释或针对“代表性”事件的具体化，将吾人不论得自何处（实证法或者实证理论）的既存评价准则加以澄清，使其可以应用并继续发展。
2、法学是我们充分认识到正义的内涵、发现主导性的法律原则，并且在不同的情景下将其具体化、发展成“内部”的体系，借此我们对正当法秩序的原则能有更好的认识。
三、作者的问题路径
（一）透过解释或针对“代表性”事件的具体化，将吾人不论得自何处（实证法或者实证理论）的既存评价准则加以澄清，使其可以应用并继续发展。
为论证这一观点，作者并没有直接指出法学在知识上的贡献为何，而是从反面入手，针对否认这一观点的理论进行了严密的分析，同时，引入了黑克、加达默尔、克里施曼的观点从正反两个方面进行了有力的论证。
作者开篇提出了本节试图讨论的问题：“法学或所谓的法教义学（非直接取向于个案的法学）能否提供知识上的贡献，特别会受到那些认为只有纯粹科学性的学科才能提高知识贡献者的质疑。”
为了解决这两个问题，作者首先就反对者的观点进行了若干分析：
１、反对者的理由之一：
广泛采纳的见解是：只有法逻辑学、法社会学及法史学才能扩充吾人的知识，法教义学则否。认为法学或法教义学的任务只在于“协助”法律事务，并“影
响”法律事务。
对此反对者的观点，作者分析了其原因：
“之所以对法学独有争论，乃是因为大家相信，只有在不受价值影响的思考范围，运用可量化的方法取得者，才算是知识。正因为大家认识到，法学并非“价值中立的概念工作”，不是一种不折不扣的教义学（只能作形式逻辑的操作），毋宁主要在作价值导向的思考，正是此种认识使许多人拒绝承认法学已能提供知识上的贡献。”
作者指出，“关于价值以及包含价值涵义的事物，不能有学术上的知识”，自马克斯?韦伯以来已经走出了绝对教条主义的误区，今天这些问题对人类只具有次要的意义。
在分析了反对者的这些理由之后，作者从正面指出了法学在知识上的贡献之一，亦即：
“即使不能做一些让每个人都信服的，关于最终价值的陈述，但是法学这项事实已经证实，下述贡献仍然是可能的：透过解释或针对“代表性”事件的具体化，将吾人不论得自何处（实证法或者实证理论）的既存评价准则加以澄清，使其可以应用并继续发展。”
最后，作者指出“虽然许多法律家根本没有意识到，但是法学的确创造出一些价值导向的思考方法，它应该足以与原则上不受价值影响的学问并列。”
２、反对者的理由之二：
否认法学具有知识价值的另一项理由是：克里施曼所强调的，法学研究客体＝实证法的短暂性。亦即“立法者修正了三个字眼，整个藏书就变成了废纸一堆”，因此应予以慎重！
事实果真如此吗？
作者似毫不客气地予以反驳道：“然而，不是所有的法律问题均如此，许多问题会稍微改变其形态而一再出现”。也就是法的“续存”的问题，更进一步讲，也就是如何认识法这个事物的问题。作者指出“不同的法秩序可能在不同的时代对峙作不同的答复；然而问题本身仍会一再出现。、、、在一个时代中，大家以为已经把问题解决了，但答案是以某种缺陷为代价换得的，因此答案并不能长期维持。”
对于诸如克里施曼及所有的实证主义者在此问题上的错误，作者分析了其错误的原因并指出：“他们只留意到法律规定的实证性，换言之，仅将之视为已经被制定的规定；而未视其为：在正当秩序的指导思想下，对于－因人际关系中可能或必然的情况而生之－法律问题提供的可能解答。
随之，作者指出：
“重要的是：法学可以研究法律问题及实证法对此等问题所提供的解答背后之特定法律思想（法律的理由）、其主导的法律原则、一定的事物结构以及，因此等结构而要求之差别处理，借助它们或者可以对前述解答提供根据（使之正当化），或者要求应提出新的解答。、、、法学经常会追溯在其他法律状态中提出的解答，其故在此，就此而论，克里施曼的名言是错了。”
剖析完克里施曼等法实证主义者在此的错误之后，作者引黑克之言从正面指出：
“然而，黑克的下述主张是对的：对法学，除了它的实际任务（促进现行法的适用及续造）以外，不能要求他追求一种与此无关之纯理论的目标。法学的最终任务要协助法的发展。”
最后，作者指出了法学在知识上的另一个贡献，亦即：
“法学使我们充分认识到正义的内涵、发现主导性的法律原则，并且在不同的情景下将其具体化、发展成“内部”的体系，借此我们对正当法秩序的原则能有更好的认识。此处的认识，不仅在特定实证法秩序范围内是恰当的，他根本就是法（法这个事物）的认识。获取此项认识，最终虽然是法哲学的任务，然而法学也提供了不可或缺的贡献。”
第七节方法论作为法学在诠释上的自我反省
一、作者在本节试图讨论的问题：
法学方法论作为法学在诠释学上的自我反省。
二、法学方法论作为法学在诠释学上的自我反省简介：
法学方法论的特征在于：以诠释学的眼光对法学作自我反省。“自我反省”指的不是对法律决定过程的心理分析，虽然这种分析亦自有益，但是于此所指的是：发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断。
此外，它还要探究：特定方法可以提供的贡献为何，其不能贡献者为何，如何才是方法上“正确”的作法，何种作法实际上不能获得无可指摘的结论，因此可认其有方法上的错误。然而，我们也必须明白指出一种广泛的误解：法学方法论既非“法学的形式逻辑”，亦非“解题技巧的指示”，毋宁是诠释学和法学的坚定媒介，其既不能完全归于诠释学也不能完全归于法学。并且，这种“媒介”必须以双向交流的方式为之。
三、作者的问题路径
（一）、法学方法论的地位和作用
法学方法论的地位和作用是什么？作者以设问得方式指出：
“它是否是法学的部分，因此象法学一样受实证法的拘束，或者他又独立于法学之外的基础？我们会发现，在一定程度上，两者都是。”
对此，作者给出了下列的理由：
1、每种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。（学科体系内的反省）
具体而言，每个学科都会发展出一些思考方法，以及用以确定其素材及确证其陈述的程序。对程序的反省不能独立于程序的应用之外，反省或者与应用并肩偕行、或者虽应用之后而来，一句话，反省必须与学科本身紧密相关。这项主张也适用于法学方法论。
因此，作者指出，“它是某特定法学的方法论-成文法或判例法的方法论，在一定程度上甚至是特定法体系的方法论。”
在体系内的反省，同时也意味着与自己的座位保持距离。
“距离”亦即：在进入这些问题之前我们要探究：在解释法律或具体化需填补的标准时，我们在何时以及在何等条件下，可以认定此种解释或纳入方式是恰当的。
行文于此，作者进一步深化了本节的主旨：
“因此，方法论不只是要描述实际如何进行，同时也要追问某特定的方法的价值及其可能的成效。就此而论，其进行方式不是描述性的而是规范性的。其标准显然是该当学科的认识目标。”
2、“不管愿不愿意，方法论会导致法哲学”。（学科体系外的反省）
在论述完学科内体系的反省所应具备的两个前提和目标之外，作者把自己的思维进路推倒了学科体系之外的反省。作者指出：
“即使每个实证法体系的法学各自发展出特有的方法论，其最后要解决的仍是同一问题：如何适当地认识“法这个事物”。只有以一独立于各该“实证”法秩序之外的，法这个事物的特质、其特有的性质为论题的学问，才能答复这个问题：法哲学。”
然而作者在此特别指出的是：不能因为方法论会导向法哲学就认为其必须片面的从属于特定法哲学的前提，法学方法同样也影响法哲学。实际上，二者在此是一种双向互动的关系。
（二）、法学方法论在诠释学上的自我反省
澄清了前述问题之后，作者把论述的重点放在了本节的重点上，亦即：法学方法论在诠释学上如何做自我的反省，其反省的结果为何。
1、法学方法论须与一般的诠释学取得联系
法学方法论如何发挥其“协助”法学的作用，其发挥此作用的基础是什么？
对此，作者指出：特定方法能够协助法学达成其认识目标及其实务上的人物，价值导向的思考是否有一些特殊的方法，如果有，应如何适当的运用，这些问题都属于诠释学的研究范围。作者指出其所理解的诠释学是研究“狭义的理解”的可能性及其特殊方式的条件理论。此处的“狭义的理解”不是以不重视意义关联的方式来“说明”客体，而是对有意义之事物的理解。
假使法学方法论探讨的是理解法之意义关联的特殊方式，则前述一般的诠释学即为法学方法论的基础。由是，法学方法论与一般的诠释学取得联系。
为了不引起某些读者的误解，作者进一步指出：
“然而，也不容过分夸张方法论的独立性，以致认为特定法学方法论可以忽视-作为该法学基础之-法状态，究竟是成文法的体制而要求法院受法律及“法”的拘束，或者是判例法，或者是两者的混合体制。
2、法学方法论的特征
法学方法论的特征在于：以诠释学的眼光对法学作自我反省。“自我反省”指的不是对法律决定过程的心理分析，虽然这种分析亦自有益，但是于此所指的是：发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断。
此外，它还要探究：特定方法可以提供的贡献为何，其不能贡献者为何，如何才是方法上“正确”的作法，何种作法实际上不能获得无可指摘的结论，因此可认其有方法上的错误。然而，我们也必须明白指出一种广泛的误解：法学方法论既非“法学的形式逻辑”，亦非“解题技巧的指示”。
作者指出，方法上的提示提供方向上的协助，可以审查思考过程中是否遗漏重要的观点，可以理解解释者说明解释过程。然而，如果认为解释者应该盲目、毫无创意地服从这些指示，那就把事情看得过于简单了。
3反思结果
法学方法论既不能被诠释学，也不能被法学完全吸收，反之，它是两者坚定的媒介，其既不能归结于此，亦不能归结于彼。“媒介”必须以双向交流的方式为之。
《法学方法论》-读书笔记
张晓涛
【学科分类】其他
【写作年份】2007年
【正文】
2007年4月3号，学生在政法大学读者服务部购买了卡尔.拉伦茨的《法学方法论》一书，4月5号开始阅读、20号读完。现将学生阅读此书的读书笔记（部分）整理如下。
第五节法学对于法律事务的意义
一、作者在本节试图讨论的问题：法学对于法律事务的意义。
二、法学对于法律事务的意义的内容简介：
1、对司法裁判提供助力。
2、发现一些现行迄今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判或立法的改变。
三、作者的问题路径：
（一）、对司法裁判提供助力。
1、开篇点题：法学首须履行一项实际的任务，此点应无疑义。
对于这一任务在成文法国家是如何产生的这一问题，作者指出：“法律不仅必须被一再的解释，也必须被填补漏洞，并且要配合情势的演变；此外，因为复杂性的提高，对概观性及规范间的相互协调之需要亦相对增加；最后，因同等标准的原则（即正义的思想）会产生避免矛盾的要求。
2、以法律实务问题为切入口，指出了法“实务家”的冒险决定并分析了其原因。同时，与教义学的自由性（无时间压迫性）进行了对比。
指出：“实务家受到必须做出决定的限制，因此不能等到问题在教义学中被彻底讨论，并获致有说服力的答案之后再作决定。即使尚无充分的理由，他也必须冒险决定，就此而论，其无可避免的会包含部分意志决定的成分。、、、、、、、、、因为根据宪法，他负有受法律及法的拘束的义务。这包括：在解释及补充法律时，他应该运用法学提供的认识及被普遍认可法学方法。”
“教义学家不像法实务家那样受到必须做出决定的强制，他不仅有权利，有时甚且有义务容认，依现今认识的程度而言，现行法并为提高令人满意的解答，当他遇到不能以其他方法派出的缺陷而建议修改法时，他也经常作此主张。”
随后，作者指出法院事务与法教义学二者之间的特殊关系，亦即提供材料与提高裁判基准的特殊关系，是一种互动的交涉关系。
“一方面，教义学提供实务界许多裁判基准，它们常常被引用，有时经过修正，有时也被误解。另一方面，司法裁判提供教义学大量的材料，由这些材料法学才能发展出新的基准。司法裁判依其本质比教义学更重视个案的联系，比较努力寻求个案正义，而教义学家显然较为留意事件的一般性及典型特征。、、、、、、、、、然而整体看来，双方相互学习的意愿显然较之前要高。”
（二）、发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判或立法的改变。
1、发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判的改变。
在分析这一问题的时候，作者指出新的法律产生的原因，即：“逐渐发展出来之新的社会事实、基于平均正义、保护经济上的弱者或危险防止的观点需要做新的规整。新发生的法律问题经常不是立刻显现在眼前，在一段相当长的时间内，大家通常仍旧以并不适宜其特质的评价观点来处理它。”
“愈来愈清楚显示，仅凭传统的手段、有责原则及损害完全补偿的原则（全有或全无的原则）不能获致令人满意的答案，而研拟新的解答则需要法学的参与。”
2、发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题，借此促成立法的改变。
作者指出，在立法准备工作上，法学有三方面的任务：
首先，将待决之务当作法律问题清楚地显现出来，并且指出因此产生的牵连情事。
其次，它必须与其他学科，特别是经验性的法社会学合作，研拟出一些能配合现行法的解决建议，供作立法者选择的方案。
最后，它必须在起草技术上提供协助。
在分析完这三方面的任务并举例说明后，作者指出：法学从来都不是“司法裁判之学”，将法律政治上的要求表达出来，并且为立法者研拟新的建议，这一直是法学的任务之一。
接着，作者指出：“法律专家通常严格区分“基于现行法”以及，“由将来适当的法律”出发所作的陈述。此种区分仍应严守。并非所有的法律政策上的恰当的结论，均可在现行法的范围内，借方法上确实可靠的解释或法的续造来实现。、、、、、、司法裁判开始的，最终由立法来完成。”
之后，作者以富有浪漫主义的眼光和现实主义的基调分析了未来司法裁判工
作，指出：“即使未来的司法裁判工作的相当部分将由电脑取代，法学与司法裁判的发展仍属不可或缺。”
最后，作者指名了自己所要阐述的问题的一个结论性的观点：
“发展一些既能取向于一般的评价观点及原则，又能兼顾事件及类型的关联性之标准，借此以促成有弹性的判断，此乃法学的任务。”
第六节法学在知识上的贡献
一、作者在本节试图讨论的问题：
对于法学在知识上的贡献这一节，作者试图讨论二个问题：
其一为法学或者法教义学能够提供知识上的贡献；其二为如果法学或者法教义学可以提供知识上的贡献的话，那么，其在知识上的贡献又是什么？
二、法学在知识上的贡献的简介：
1、透过解释或针对“代表性”事件的具体化，将吾人不论得自何处（实证法或者实证理论）的既存评价准则加以澄清，使其可以应用并继续发展。
2、法学是我们充分认识到正义的内涵、发现主导性的法律原则，并且在不同的情景下将其具体化、发展成“内部”的体系，借此我们对正当法秩序的原则能有更好的认识。
三、作者的问题路径
（一）透过解释或针对“代表性”事件的具体化，将吾人不论得自何处（实证法或者实证理论）的既存评价准则加以澄清，使其可以应用并继续发展。
为论证这一观点，作者并没有直接指出法学在知识上的贡献为何，而是从反面入手，针对否认这一观点的理论进行了严密的分析，同时，引入了黑克、加达默尔、克里施曼的观点从正反两个方面进行了有力的论证。
作者开篇提出了本节试图讨论的问题：“法学或所谓的法教义学（非直接取向于个案的法学）能否提供知识上的贡献，特别会受到那些认为只有纯粹科学性的学科才能提高知识贡献者的质疑。”
为了解决这两个问题，作者首先就反对者的观点进行了若干分析：
１、反对者的理由之一：
广泛采纳的见解是：只有法逻辑学、法社会学及法史学才能扩充吾人的知识，法教义学则否。认为法学或法教义学的任务只在于“协助”法律事务，并“影响”法律事务。
对此反对者的观点，作者分析了其原因：
“之所以对法学独有争论，乃是因为大家相信，只有在不受价值影响的思考范围，运用可量化的方法取得者，才算是知识。正因为大家认识到，法学并非“价值中立的概念工作”，不是一种不折不扣的教义学（只能作形式逻辑的操作），毋宁主要在作价值导向的思考，正是此种认识使许多人拒绝承认法学已能提供知识上的贡献。”
作者指出，“关于价值以及包含价值涵义的事物，不能有学术上的知识”，自马克斯?韦伯以来已经走出了绝对教条主义的误区，今天这些问题对人类只具有次要的意义。
在分析了反对者的这些理由之后，作者从正面指出了法学在知识上的贡献之一，亦即：
“即使不能做一些让每个人都信服的，关于最终价值的陈述，但是法学这项事实已经证实，下述贡献仍然是可能的：透过解释或针对“代表性”事件的具体化，将吾人不论得自何处（实证法或者实证理论）的既存评价准则加以澄清，使其可以应用并继续发展。”
最后，作者指出“虽然许多法律家根本没有意识到，但是法学的确创造出一些价值导向的思考方法，它应该足以与原则上不受价值影响的学问并列。”
２、反对者的理由之二：
否认法学具有知识价值的另一项理由是：克里施曼所强调的，法学研究客体＝实证法的短暂性。亦即“立法者修正了三个字眼，整个藏书就变成了废纸一堆”，因此应予以慎重！
事实果真如此吗？
作者似毫不客气地予以反驳道：“然而，不是所有的法律问题均如此，许多问题会稍微改变其形态而一再出现”。也就是法的“续存”的问题，更进一步讲，也就是如何认识法这个事物的问题。作者指出“不同的法秩序可能在不同的时代对峙作不同的答复；然而问题本身仍会一再出现。、、、在一个时代中，大家以为已经把问题解决了，但答案是以某种缺陷为代价换得的，因此答案并不能长期维持。”
对于诸如克里施曼及所有的实证主义者在此问题上的错误，作者分析了其错误的原因并指出：“他们只留意到法律规定的实证性，换言之，仅将之视为已经被制定的规定；而未视其为：在正当秩序的指导思想下，对于－因人际关系中可能或必然的情况而生之－法律问题提供的可能解答。
随之，作者指出：
“重要的是：法学可以研究法律问题及实证法对此等问题所提供的解答背后之特定法律思想（法律的理由）、其主导的法律原则、一定的事物结构以及，因此等结构而要求之差别处理，借助它们或者可以对前述解答提供根据（使之正当化），或者要求应提出新的解答。、、、法学经常会追溯在其他法律状态中提出的解答，其故在此，就此而论，克里施曼的名言是错了。”
剖析完克里施曼等法实证主义者在此的错误之后，作者引黑克之言从正面指出：
“然而，黑克的下述主张是对的：对法学，除了它的实际任务（促进现行法的适用及续造）以外，不能要求他追求一种与此无关之纯理论的目标。法学的最终任务要协助法的发展。”
最后，作者指出了法学在知识上的另一个贡献，亦即：
“法学使我们充分认识到正义的内涵、发现主导性的法律原则，并且在不同的情景下将其具体化、发展成“内部”的体系，借此我们对正当法秩序的原则能有更好的认识。此处的认识，不仅在特定实证法秩序范围内是恰当的，他根本就是法（法这个事物）的认识。获取此项认识，最终虽然是法哲学的任务，然而法学也提供了不可或缺的贡献。”
第七节方法论作为法学在诠释上的自我反省
一、作者在本节试图讨论的问题：
法学方法论作为法学在诠释学上的自我反省。
二、法学方法论作为法学在诠释学上的自我反省简介：
法学方法论的特征在于：以诠释学的眼光对法学作自我反省。“自我反省”指的不是对法律决定过程的心理分析，虽然这种分析亦自有益，但是于此所指的是：发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断。
此外，它还要探究：特定方法可以提供的贡献为何，其不能贡献者为何，如何才是方法上“正确”的作法，何种作法实际上不能获得无可指摘的结论，因此可认其有方法上的错误。然而，我们也必须明白指出一种广泛的误解：法学方法论既非“法学的形式逻辑”，亦非“解题技巧的指示”，毋宁是诠释学和法学的坚定媒介，其既不能完全归于诠释学也不能完全归于法学。并且，这种“媒介”必须以双向交流的方式为之。
三、作者的问题路径
（一）、法学方法论的地位和作用
法学方法论的地位和作用是什么？作者以设问得方式指出：
“它是否是法学的部分，因此象法学一样受实证法的拘束，或者他又独立于法学之外的基础？我们会发现，在一定程度上，两者都是。”
对此，作者给出了下列的理由：
1、每种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。（学科体系内的反省）
具体而言，每个学科都会发展出一些思考方法，以及用以确定其素材及确证其陈述的程序。对程序的反省不能独立于程序的应用之外，反省或者与应用并肩偕行、或者虽应用之后而来，一句话，反省必须与学科本身紧密相关。这项主张也适用于法学方法论。
因此，作者指出，“它是某特定法学的方法论-成文法或判例法的方法论，在一定程度上甚至是特定法体系的方法论。”
在体系内的反省，同时也意味着与自己的座位保持距离。
“距离”亦即：在进入这些问题之前我们要探究：在解释法律或具体化需填补的标准时，我们在何时以及在何等条件下，可以认定此种解释或纳入方式是恰当的。
行文于此，作者进一步深化了本节的主旨：
“因此，方法论不只是要描述实际如何进行，同时也要追问某特定的方法的价值及其可能的成效。就此而论，其进行方式不是描述性的而是规范性的。其标准显然是该当学科的认识目标。”
2、“不管愿不愿意，方法论会导致法哲学”。（学科体系外的反省）
在论述完学科内体系的反省所应具备的两个前提和目标之外，作者把自己的思维进路推倒了学科体系之外的反省。作者指出：
“即使每个实证法体系的法学各自发展出特有的方法论，其最后要解决的仍是同一问题：如何适当地认识“法这个事物”。只有以一独立于各该“实证”法秩序之外的，法这个事物的特质、其特有的性质为论题的学问，才能答复这个问题：法哲学。”
然而作者在此特别指出的是：不能因为方法论会导向法哲学就认为其必须片面的从属于特定法哲学的前提，法学方法同样也影响法哲学。实际上，二者在此是一种双向互动的关系。
（二）、法学方法论在诠释学上的自我反省
澄清了前述问题之后，作者把论述的重点放在了本节的重点上，亦即：法学
方法论在诠释学上如何做自我的反省，其反省的结果为何。
1、法学方法论须与一般的诠释学取得联系
法学方法论如何发挥其“协助”法学的作用，其发挥此作用的基础是什么？
对此，作者指出：特定方法能够协助法学达成其认识目标及其实务上的人物，价值导向的思考是否有一些特殊的方法，如果有，应如何适当的运用，这些问题都属于诠释学的研究范围。作者指出其所理解的诠释学是研究“狭义的理解”的可能性及其特殊方式的条件理论。此处的“狭义的理解”不是以不重视意义关联的方式来“说明”客体，而是对有意义之事物的理解。
假使法学方法论探讨的是理解法之意义关联的特殊方式，则前述一般的诠释学即为法学方法论的基础。由是，法学方法论与一般的诠释学取得联系。
为了不引起某些读者的误解，作者进一步指出：
“然而，也不容过分夸张方法论的独立性，以致认为特定法学方法论可以忽视-作为该法学基础之-法状态，究竟是成文法的体制而要求法院受法律及“法”的拘束，或者是判例法，或者是两者的混合体制。
2、法学方法论的特征
法学方法论的特征在于：以诠释学的眼光对法学作自我反省。“自我反省”指的不是对法律决定过程的心理分析，虽然这种分析亦自有益，但是于此所指的是：发掘出运用在法学中的方法及思考形式，并对之作诠释学上的判断。
此外，它还要探究：特定方法可以提供的贡献为何，其不能贡献者为何，如何才是方法上“正确”的作法，何种作法实际上不能获得无可指摘的结论，因此可认其有方法上的错误。然而，我们也必须明白指出一种广泛的误解：法学方法论既非“法学的形式逻辑”，亦非“解题技巧的指示”。
作者指出，方法上的提示提供方向上的协助，可以审查思考过程中是否遗漏重要的观点，可以理解解释者说明解释过程。然而，如果认为解释者应该盲目、毫无创意地服从这些指示，那就把事情看得过于简单了。
3反思结果
法学方法论既不能被诠释学，也不能被法学完全吸收，反之，它是两者坚定的媒介，其既不能归结于此，亦不能归结于彼。“媒介”必须以双向交流的方式为之。
《法学方法论》读后感
[日期：2010-11-11] 来源：会计专业教研室作者：会计教研室夏丹[字体：大中小]
近日读了卡尔·拉伦兹先生的《法学方法论》一书，收益匪浅。书中的法学理论思想非常的经典，值得我学习。提出新的学说，似乎难以回避的问题，就是与这个学说的发展历史辩论。比如说有没有物权行为？你不是说他是纯粹思维的产物吗？我说从罗马法就有！要么咱们就拿出罗马法的资料辩论一下。把握理论提出的、发展的脉络，才有利于对它批判或重构，才能找到辩论所指向的点。
当然，有的观点指出：萨维尼通过历史研究的方法，从古罗马法中推导出物权行为理论，在方法论上是错误的。然而，理论的历史发展，毕竟是我们研究的抓手。有的学友指出“物权行为不包括物权合意”，他就要对传统物权行为理论发展历史上的观点进行批驳，或者在前人的观点中解释出他的观点。但是，绕开前人的观点，直接谈自己的观点，这在方法论上似乎难以成功。因为最起码的问题：你用不用它的概念、你用不用它的体系？倘若用它的概念、体系，又不在它理论发展历史的背景下讨论，别人就不知道你在说些什么。
在读完这本法学方法论的书之后，能切实体会到哲学思潮于法学的作用。方法的运用往往与这个时代的哲学思潮相联系，不了解哲学思潮，就难以对认识部门法有深刻的认识。各种哲学思潮对法学的影响非常有意思，越把理论放在历史发展中看就会越能感受到理论的灵活性。对于法理学发展的一点想法：法理学有自己的研究范畴，然真正与部门法紧密结合，需要部门法的知识。方法是从思维中总结出的，对于部门法具体问题的思考与操作，是方法的来源。以这种方法回头去指导部门法，讲起来也显得恰如其分。部门法的学者，也很有必要将自己的素养上升到法理学层次。我觉得在中国“部门法哲学”还是很有前途的。
一、研究者与文章写作随想——部门法学方向
（一）关于研究者，我觉得要努力做到：
1、“融会贯通”：法学与其他学科、法理学与各部门法学
2、“能大能细”：对问题的认识具有理论深度、对具体问题的推导尽量细致
（二）关于文章写作
该问题如书法有各种体，没有绝对的标准，此为一己粗浅之见
1、语言平实、简洁。
2、体系性、形象性：让人能看懂，可举例子、列图表使论证形象。
3、反思性、创造性：没有反思，可能对问题缺少思考；要注重新的视角与方法。
4、艺术性：语言、结构具有美感，让人读起来舒服。
5、论证性：以论证让人信服，而非通过力量强迫人接受。
6、诚信性：不抄袭别人观点，自己尚未思考成熟的东西勿轻下断言。
二、问题与体系随想
主张某一观点，可能受到一个体系的影响。如争论善意取得是原始取得或者继受取得似乎没有什么意义，但假如我对一些问题采取重构思路，如：“无权处分合同在符合善意取得时有效”或“善意取得是法律行为”，这种争论可能在这样的思路下是有意义的，故我们要把问题放在体系中，找体系中和这个问题牵连的其他问题来帮助
理解，而我们的讨论有时会就观点论观念，涉及体系不多，这也未必不好，因为问题
和体系是互相牵动的，问题的讨论也会促进体系的发展
由于问题与体系的这种关系，还要求我们在研究中注意追前提，认真研究体系中
最基础的问题，踏实的研究应该是把前提一步一步追过来的，而一些具体问题不完善：
如法律制度的设计存在逻辑与功能上的缺陷，很可能是对前提问题没有进行深入的思
考与讨论。
此书简介：
《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。
第一篇：引论
引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。
第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时，不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在法的安定性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。
第二编：法学认识论
本编共分五章，分别为法学之任务、事务认识之客观性、法学认识之客观性、从逻辑分析方面认识法学之客观性、从经验事实层面认识法学之客观性。现一一详述。
法学之任务：从罗马法到罗马解释道德国法，逐渐演变形成“法律万能主义”，即认为法律规定的法典自成体系，可以解决一切问题，法官解释或适用法律仅能依逻辑推演，无须法官进行目的考量或或利益衡量，更不能法官造法。同时由于历史原因认为法官解释法律会损害立法权，造成混乱。19世纪中期德国法官基尔息曼演讲中抨击概念法学，引起对概念法学的反思。法学与自然科学不同，自然科学为因果律控制，无价值衡量，而法学作为社会科学有实践性，应为利益衡量以适应不断变化的实践。并且应该从法典外的活生生的法律中去寻找加以补充。将法律解释置于无生命的机械逻辑里，其结论较具确定性及普遍性，自有法运动后赋予法律生命，切合人类需要，但较为自由，难免搀有主观色彩。法律解释有无客观性成为一个争论的问题。
事物认识之客观性：认识事物可从认识主体观察其客观性与认识结果观察其客观性。认识主体不能很难摒弃自我。认识结果的客观性须满足结果具有“合理讨论之可能性”及“批判可能性”。有两种方法可以获致：一是逻辑的、形式的方法，二是经验的、实证的方法。
法学认识之客观性：法学者以追求客观性为首务，并将法律解释之客观性，悬为研究的基本课题。但法律解释的客观性为何，却没有统一的标准，客观中不可避免有主观因素掺入，如价值判断和利益衡量。法律解释之客观性与三权分立思想有关。法律也可通过公开的讨论和批判获得客观性，但法律的客体无论如何描绘，都不具有自然科学的客观性。法律作为社会科学不同于自然科学的逻辑和经验获知客观性，否则就成为“教条”。法律的客观性可以通过逻辑分析方法和经验事实的验证方法为之，据此提出主张，附合理的理由公开，因其具“批判可能性”和“讨论可能性”而使其客观。
通过逻辑分析的方法可以提高法学的客观性，保证法律的固定性和体系化，但不能过于强调，否则导致将流于概念法学，以法律为目的，而忽视法学的实质目的。法学之主要的任务是透过法律的适用，实现法律的目的或社会统制目的。法学的诸多命题中事实上含有“经验命题”在内，可以通过对此进行经验事实的验证方法，提高法学的或法律解释的客观性。经验事实的验证方法和法律社会学的兴起不无关系。在具体案件中，如果事实不清，可以通过经验事实验证，如果是由于目的方向上的原因，则应由法官进行目的衡量和价值判断。
法学不是纯粹理论认识的学科，而是一门混合理论和实践的，透过法律之应用，才能实现社会目的，满足人类生活中的需求。
第三编：法学发展论
法学的发展经历了不同的阶段，19世纪初，欧洲大陆法学界认为法律的解释与适用，是一种纯粹理论认识的作用，不仅无须掺杂评价的态度，且严格禁止法律之解释渗入评价值因素在内。这种趋势演变到19世纪中叶，法德被概念法学所笼罩，19世纪末20世纪初自有法运动才认识到法学兼具理论认识和实践之价值判断两方面因素。
在法国，孟德斯鸠认为法官系一种自动适用法律之机械，三权分立眼球法官不能干预立法权，法官在审判中不能进行目的考量和利益衡量。这种思想在法国大革命中有很大影响，使人们认为“法典万能”，注重法典的完善和自洽，以及明晰使人人都能懂得法律，而不允许法官造法，法典是唯一的法律渊源。这是过度理性主义的表现。
德国19世纪仍没有近代法典，但法学方法论和法国相似。有人认为应该像法国那样凭理性主义早就一部法典，但遭到萨维尼等人的反对，他们认为法典是人类历史产物，编纂法典之前必须深入了解德国的历史和法学发展历程，以自然法思想制定法典未必符合德国之需要。其实在12、13世纪，德国已受罗马法影
响，很多人去那里学习法律然后回德国任职。罗马法成为主流，日耳曼习惯法成为补充。萨维尼之后经过普希达和温德夏特的发展，温德夏特认为法律的任务在于探求立法者的意思，但此意思指的是立法者明白表示的意思，对于具体问题如果立法者无法预见的问题产生法律漏洞的问题并没有解决。概念法学在德国兴起，后来基尔希曼对其质疑，引起很大反响，之后很多人发起自由法运动，纠正了概念法学的危害。
在概念法学产生的矛盾日益严重的时候，自由法运动作为对其的纠正发展起来，耶令格是发起人，他主张法律乃是人类意志之产物，有一定目的，受“目的律”支配。与自然法则以“因果律”为基础，有很大区别。法律解释只有以目的为出发点才能产生良好的效果，这就是目的法学。耶令格之后又有野尔立息、康德罗兹、叶尼、海克、庞德等的发展最终取代概念法学，成为主导思想。自由法学派强调法学与社会的联系，为实质的实证主义（利益衡量、价值判断）。
概念法学与自由法学的差异主要表现在以下方面：1、概念法学独尊国家制定的成文法，特别是法律，即国家的实证法为唯一的法源。而自由法则强调法律应为“科学之自由探求”，活生生的法律是真正的法源。2、概念法学强调法律体系具有“逻辑的完足性”，而自由法学则认为法律漏洞存在。3、概念法学对法律的解释偏重于逻辑的操作，排除法官对具体案件的利益衡量和目的考量。而自由法学则强调活的法律的探求，法官对于具体案件进行逻辑演绎外还要进行利益衡量和目的考量。4、概念法学否定司法活动的造法功能，而自由法则肯定司法活动的造法功能。5、概念法学认为法学是一门纯粹理论学科，而自由法认为法学是理论与实践的结合，包括评价因素在内。
第四编：法学实践论
本编内容主要是对法律解释的具体方法的阐述。谈法律解释的应然性方法。
第一章法学之基本理论
法学可分为理论科学与应用科学两种，理论科学以法理学和法经验科学为主要内容，以逻辑分析的方法和经验事实的验证方法为主要方法。应用科学以法解释学和社会政策学为主，以理论科学为基础，具有一定程度的客观性。
法解释学以法规范为其研究对象，以确定其法意，不确定的法律概念须加具体化，法规之冲突须加以调和。法律解释的终极目的在于穷究法之目的，不能离开法文字句，法律解释的不能超过法文的可能的文义，即不能超过文义的“预测的可能性”，而不是仅仅拘泥于文义。概念法学固守文义，最终使法律僵化，法律解释必须兼顾人类社会生活及经济的层面，自由地发现法律的奥义，法律才能成为活生生的法律。法社会学认为成文法只是“第二次规范”，第一次规范是人类社会中隐隐之间的一种规范性质的存在，是潜在的“内在的秩序”。成文法只是则社会的惯行的必须遵守者，以维持最低的秩序。法解释学的研究不能仅以成文法为已足，而应研究、探寻居于指导地位的活生生的法律。
法律解释的指导思想：法律的解释，可使法律具体化、明确化及体系化。若法律为抽象的原则，概念不确定的，应予具体化；规定不明确，容易引起疑义或争议时，必须加以阐明，使之明确化。法律之间有互相矛盾或抵触之处，需要阐释其正确的含义使之臻于统一。
法律是一种理性、客观、公正而合乎目的的规范。解释法律必须兼顾法律之安定与理想。妥当性位法律解释的指导理念之一。
社会的发展中必然有立法者立法当时所未料及之事件，这需要衡量现行环境及价值判断之各种变化，
以探求立法者若在今日立法所可能表示的意思。因此，解释的现在性也是法律解释的指导理念之一。
法律解释中对立法技术的原因是法文不明、错误或批次抵触的，短时间内无法修正法律，此时需要解释的创造性，这也是法律解释的指导理念。另外解释法律必须注意其社会性，进行本诸社会学的解释。
法律的阐释即广义的法律解释，包括1、狭义的法律解释。2、价值补充。3、漏洞补充。
狭义的法律解释指在法律规定不明确时，以文义、体系、法意、比较、目的或合宪等解释方法，探究法律之规范意旨。其旨在澄清法律疑义，是法律含义明确化、正确化。若社会发生剧烈变迁，或需为社会效果预期，以切合社会实际需要，则更须为社会学的解释。解释法律时，应先为文义解释，有复数解释的可能性时，才能为其他解释方法。
价值补充介乎狭义的法律解释和漏洞补充之间，是对不确定法律概念及概括条款的一种解释方法。这些条款如“重大过失”、“显示公平”、“或其他非法的方法”、诚实信用权利不得滥用等都是需要法官进行斟酌和衡量的，需要法官结合个案中的具体情况，进行价值补充，使之具体化。
漏洞补充是指法律对于应规定的事项，由于立法者的疏忽、未预见或情况变更，致使某一法律事实未设规定，造成法律漏洞，应有司法者予以补充。这里就是法官造法。
法律规定不明确，属于法律解释的范畴，而法律欠缺规定，则属补充问题。
第二章狭义法律解释
探究立法旨趣为目的。
1、文义解释：无复数解释的可能时，只能进行文义解释。法律条文有限，社会事实无穷，不能就每一事项，纤细无误的予以规定，故条文字句多抽象晦涩，必须加以阐释，始得明确。阐释时不仅应尊重法律之安定性，抑亦应注意其现在性，使法律能适应社会生活，发挥规范作用。文义解释指依照法文用语之文义及通常使用方式而为解释，据以确定法律之意义。
文义解释与论理解释或社会学解释的关系：(1)、法律解释，应以文义解释为先，有复数解释的可能性时，始继以论理解释或社会学解释。(2)、论理解释或社会学解释结果，与文义解释结果相抵触时，如不超过文义或立法旨趣之“预则可能性”时，仍从论理解释或社会学解释结果。
2、体系解释：以法律条文在法律体系上的地位，即依其编章节条项之前后关连位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨之解释方法，称为体系解释。利用体系解释的方法，使法条鱼法条之间，法条前后段间，以及法条内各项、款间，相互补充其意义，组成一完全的规定。
体系解释除此之外还包括以下几种方法：
（1）扩张解释：指法律规定只文义，失之过于狭隘，不足以表示立法之真义，扩张法文之意义，以期正确适用而言。文义解释不同于目的性扩张，扩张解释在于析文义之内涵。
（2）限缩解释：指法律规定之文义，过于广泛，限缩法文之意义，局限于核心，以期正确适用而言。其不同于目的性扩张。
法制史期末复习关键词 皋陶（gao yao）：与尧、舜、禹齐名的上古四圣之一，是尧舜时代的大理官，时称“士”。后常为狱官或狱神的代称。 “禹刑”，是夏朝法律的总称、泛称。怀念大禹而作。《左传》记载：“夏有乱政，而作禹刑”。 《左传》记载说：“商有乱政，而作汤刑”。“汤刑”也不是一部成文的法典。在商朝的法律规范中，不成文的习惯法仍占有很大的比重。另外，国王发布的“命”、“诰”及“誓”也是当时重要的法律渊源，具有最高的法律效力。 “明德”即主张崇尚德治，提倡德教。用道德的力量去教育、感化，使天下臣服。 “慎罚”，即主张在适用法律、实施刑罚时应该审慎、宽缓，不应“乱罚无罪，杀无辜”。具体要求可以归纳为“实施德教，用刑宽缓”，实际上就是强调将教化与刑罚相结合。 “以德配天，明德慎罚”主张，代表了西周初期统治阶层的基本政治理念。 西汉中期以后，“以德配天，明德慎罚”主张被儒家学派发挥成“德主刑辅，礼刑并用”的基本法律思想和法制方针。 第五代周穆王时，革新政治，令吕侯“作吕刑”。因吕侯又称“甫侯”，所以也称“甫刑”。具体内容已无法考证，但在记述中国上古时期历史的重要著作《尚书》中，有《吕刑》一篇，记载了此次穆王命吕侯进行法律改革的大致情况。 一般而言，“礼”大体上包括抽象的精神原则和具体的礼仪形式两个层面。（礼仪与礼义）作为抽象的精神原则，诸如“忠”、“孝”、“节”、“义”、“仁”、“恕”等，都是“礼”的基本内容。 从精神原则方面看，“礼”的核心在于“亲亲”和“尊尊”，在于强调等级名分、等级差别从具体的礼仪形式方面看，“礼”通常有“五礼”、“六礼”和“九礼”之说。 “礼之所去，刑之所取”，“出礼则入刑”。 战争-编户齐民-郡县制 齐民：庶民成为常态 郡县制：政令出于中央，流官代替世袭 在编户齐民占全国大多数人口时，公布的成文法典，陆续出现。战国时代的法家，其讨论的中心是政府运作的技术。于是，法家不仅着眼于建立行政文官制度，也十分注意成文法典能取得公信力。 郑国公布成文法活动 1．铸刑书 公元前536年，郑国执政子产将郑国的法律条文铸在鼎上，向社会公布。这是中国历史上第一次公布成文法，史称“铸刑书”。 “鼎”是国家权力的象征——一言九鼎 2．竹刑 邓析，郑国大夫，与子产同时代。曾在郑国办私学传授法律知识，并经常帮他进行诉讼。前530年，邓析编刑书，刻竹简上，称“竹刑”。后邓析被害，但“竹刑”仍在郑国流传并被
■法学方法论含义：法律人将现行有效的法律规范适用于个案纠纷解决获得一个正当法律决定的过程中所遵循使用的方法。 ■法律事实含义：能够引起法律关系产生、变更或消失的各种事实的总称。 ■法律判断含义：是一种归类活动，将特定的法律事实归之于某一规范的活动。 ■等置模式含义：法律判断的形成是被确认的法律事实与被发现的法律规范所规定的法律事实的一种契合和等置。 ■法律解释含义;就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。 ■法律推理含义：是指法律适用者在法律适用过程中，运用证据确认案件事实，选择分析法律规范，从而将确认的案件事实归属于相应的法律规范并援引相关的法律条款而导出判决结论的思维活动。 ■推理概念：由一个或几个已知的判断前提，推导出一个位置的结论的思维过程。 ■法律推理的概念：以法律与事实两个已知的判断为前提，适用科学的方法和规则为法律所适用。 ■形式法律推理概念：在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援引相关法律条文，严格按照法律条款的形式结构所进行的推理。 ■实质法律推理概念：又叫辩证推理，是对法律规定的案件事实的实质内容进行价值评价的推理。他是法官面临两个或以上相互矛盾的命题时所进行的选择过程，根本目的是对利益的平衡和协调。 ■法律论证概念：就是通过一定的理由来为某种法律主张、陈述和判断的正确性和正当性进行辩护。（特征;本质上是一种似真论证；结论具有可废止型） ■法律漏洞概念：法律体系中存在着违反立法计划的不圆满状况，换言之，关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应有所规定却未设规定的现象。特征是(1.与立法目的相悖性2.内容上的欠缺性3.适用上的困惑性) ■法律补充概念：对法律漏洞无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释方法予以填补，即狭义的法律解释活动的继续。 ■法律拟制概念：为实现法的价值，往往通过决断性的虚构事实，运用类比推理，将不同事物同等对待，以实现相同法律效果，或将相同事物不同对待以实现不同法律效果的法律方法。 法学方法与其他方法相比所具有的特征：1.具有法律性特点2.带有程序性和规范性特点 3.具有鲜明的实践性特点4.具有共性与个性统一特点。 ■法学的历史和法律方法：（1）.古罗马时期，（2）.中世纪，1.注释法学派（主要是对《国法大全》进行说明解释和阐述，2.评论法学派（引入辩证法的方法，即逻辑推理的方法，来解决注释罗马古典法律文献中及社会实践中的问题）（3）.法典化时期的概念法学,概念法学基于法典化这样一个特殊时期而产生。4.自由法运动及以后，19世纪，强调国家成文法不是唯一法律渊源，法律实践必须重视活跃在社会群体的活的法律，倡导法官对法律的自由发现。■法律方法的发生机理：事实与规范不对称。一，体现：1.事实与规范相对适应，规范总体明确，但存在一定扩张或缩小以及自由裁量的例外，例如仿真枪是否属于持枪抢劫？2.事实与规范不相适应，法律有规定，但存在较大扩张或缩小以及自由裁量的空间，比如公序良俗，诚实信用，显失公平。3.事实缺乏规范标准，比如器官移植、代孕。4.事实与规范在形式上相适应，但实质上不适应，是指应用形式合理的法律的结果会达到不能容忍的实质的程度。二，原因：1.客观不能。理性有限，词不达意。2.主观故意。避免法律停滞不前，含义不明确但有必要规定，比如公共利益、国家安全。3.立法技术缺失。 ■法律方法的中国问题：1.法律推理倒置。2.泛道德化倾向3.缺乏法律论证。 ■法律上的演绎推理：大前提—法律规范（事实构成于法律的结果），小前提—法律事实，
《洞穴奇案》读书报告 ——《洞穴奇案》之依我之见
一、著作基本信息 作者：（美）萨伯 Peter Suber 译者: 陈福勇，张世泰 著作名称：《洞穴奇案》 出版社: 生活读书新知三联书店 版次: 2009年6月北京第1版 2009年12月北京第2次印刷 著作来源：书店购买 二、著作简介 《洞穴奇案》的作者是美国著名学者萨伯，他写这本书的灵感来源于美国著名法学家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的“洞穴探险奇案”这一假想案例：五名洞穴探险者进入洞穴探险却被困于山洞之中，在得知无法在短期内获救后，为维持生命将其中一人吃掉，获救后此四人以杀人罪被起诉。在距富勒写下这部作品的半个世纪，法律面貌已经发生了深刻的变化，作者续写了这个案例的九个新的司法观点以探究与法律原则相关的重要问题，并在此过程中阐述法学的最新发展。 《洞穴奇案》是由十四位“法官意见书”构成的法哲学著作。全书主要分为两个部分：第一个部分是作者的前人富勒教授写的，透过一宗虚拟的案例以五篇不同的判词道出当代法律的主要思潮；第二个部分是作者萨伯在此基础上以九位法官的判词进一步阐述近五十年的法学哲理[1]。 本书的重点不在于描述洞穴中的情景或是探讨一个确切的结论，而在于叙述这个假想案例中的虚拟法官的判决理由。通过对虚拟案例的分析来阐述不同法学流派的观点、思考过程和判案依据。通过阅读这本书，你会发现代表不同法学流派的法官之间的矛盾和冲突。萨伯轻盈的文笔使读者陷入沉思，同时他犀利的分析将“罪有应得”的辩论提升到原罪是否“情有可原”的另一层次。 三、报告主体 《洞穴奇案》之依我之见 《洞穴奇案》一书中包括了五位法官的五个观点以及九位法官的九个延伸观点，这个案子看起来好像很简单，但是却有着很多不同的观点。读完此书后，我也产生了一些想法和观点。
法学方法论复习题 一、单项选择题 1、在大陆法系国家，正式法源最常见的形式是（ A ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 2、在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（ B ） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 3、法学方法论属于法理学体系中的（B ） A、存在论 B、认识论 C、价值论 D、社会结构论 4、正当性理由对应的是法的理念中的（A ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 5、法官在审判案件中认识到的事实是（D ） A、客观的事实 B、真实存在的事实 C、虚构的事实 D、被证据证明的事实 6、权威性理由对应的是法的理念中的（C ） A、正义性 B、合目的性 C、安定性 D、合理性 7、在MacCormick和Summers的制定法解释模式中（1）体系解释（2）目的--评价解释（3）语法解释、这三者的先后顺序是（ B ） A、（1）（2）（3） B、（3）（2）（1） C、（2）（3）（1） D、（2）（1）（3） 8、裁判事实属于司法三段论中的那一种（ B ） A、大前提 B、小前提 C、结论 D、逻辑过程 9、下列各项、不属于法律渊源的是（ C ） A、国际条约 B、宪法 C、政策 D、行政法规 10、原初事实被重述为基本事实的重要要求中除了相关性要求之外还有（ C ） A、相关性要求 B、客观性要求 C、合法性要求 D、合理性要求 11、下列不属于内部体系特征的有（ D ） A、位阶性 B、开放性 C、演变性 D、统一性 12、由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（A ） A、规范的漏洞 B、规整的漏洞 C、解释的漏洞 D、判断的漏洞 13、法律原则具有何种功能（ B ） A、预测功能 B、裁判功能 C、定义功能 D、执行功能 14、下列关于裁判事实和客观事实的关系，说法正确的是（A ） A、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 B、在空间维度上、裁判事实和客观事件是分立的 C、在时间维度上、裁判事实和客观事件是分离的 D、裁判事实必然真实地反映客观事件 15、我国的80年代制定的《民法通则》中并未明确规定隐私权，但是现在有关隐私权的纠纷日益突出，这种情况属于需要法律解释的那种原因（B ） A、概念的不确定性 B、立法的滞后性 C、法律价值的隐藏 D、法律规范的庞杂导致 16、在裁判事实的形成过程中需要价值判断的理由是（A ） A、客观事实的抽象性 B、法律规范的真实性 C、事实范型的真实性C、事实范型的抽象性 17、哪种解释方式可以作为制定法解释的出发点（A ）
班级：纺研1301 姓名：钱幺学号：1330011050 科学研究方法 古人云：“工欲善其事, 必先利其器”。人类在长期的实践中,不断积累经验和技能,掌握了种种方法和工具。科学方法随着社会进步而不断发展，正确的方法源于辩证唯物主义观点的指导。历次科学革命和技术变革的发生, 都伴随着方法的跃升和扩展。学习和借鉴成功者的方法, 使我们能够获得启示；有效地使用方法, 使我们少走弯路；具备多种方法运筹帷幌, 利于达到预期的目标。 “方法”源于希腊文,是“沿着”和“道路”的意思，指的是解决问题的道路和方式, 达到目的的手段, 因果间联系的程序,等等。作任何一项工作, 都要采取适当的方法。方法的正确与错误, 直接影响着工作的成败。方法选用的得当,就可以以最短的时间, 最少的人、财、物力的消耗, 获得最大的效益。 从古至今,方法问题一直是人们注意的重要问题。毛泽东同志曾将方法的作用形象的比喻为过河的桥梁和渡船。历代的哲学家、科学家都对方法作过探讨和归纳, 并有许多精辟的论述。弗兰西斯·培根创始了近代归纳法, 提倡从事观察和实验, 重视事实, 崇尚归纳, 并注重研究科学方法论, 他是给科学研究程序进行逻辑组织化的先驱, 马克思曾评价培根是英国唯物主义和整个现代实验科学的始祖，但是他却轻视演绎、推理和数学。笛卡尔在哲学上是唯理论的代表，他在反对经院哲学的同时, 激烈的批判经院哲学烦琐、僵化的教条主义的方法。笛卡尔提出了唯理论的演绎法。他也重视科学的观察和实验, 认为观察和实验给人们提供了原始前题的必要素材, 并能检验用演绎法得出的结论的正确性。伽利略被人们称为近代科学方法论的奠基人，他主张将力学实验与数学方法相结合, 而取得了物理学研究的新成果, 为力学及其它科学开拓了研究的新天地。他的研究方法被牛顿等近代物理学家所继承, 创造了经典力学, 推动了科学的发展。伽利略的研究方法也促进了数学的发展。由于力学和其他科学以及生产实践的需要, 使数学家去寻求新的数学工具, 微积分由此而产生。他的研究方法使人们从中世纪经院式的演绎法的死胡同摆脱出来, 对创立实验科学和以后的科学发展有着极为深远的影响。培根、笛卡尔、伽利略等人, 提出的新的哲学和科学方法论, 对以后的科学方法产生了深刻的影响。 根据科研方法的类别，常用的科研方法可分为三类:
中南财经政法大学2016-2017学年第一学期《法学方法论》期末作业
一、试分析法律适用中的价值判断 （一）概述 法律适用有广义和狭义之分。广义的法律适用是指国家机关及其工作人员、社会团体和公民实现法律规范的活动。这种意义上的法律适用一般被称为法的实施。狭义的法律适用是指国家机关及其工作人员依照其职权范围把法律规范应用于具体事项的活动，特指拥有司法权的机关及司法人员依照法定方式把法律规范应用于具体案件的活动。笔者认为这里论述的法律适用主要是狭义的法律适用，是司法裁判活动中的法律适用。 价值判断，就是在司法裁判活动中，根据一定的价值取向判断争议所涉及的法律利益，以实现法律所追求的公平正义。 事实上，法律规范中充满了价值判断，因为任何完整的法律规范都是以实现特定的价值为目的的，并对特定的法益和行为方式作出评价。正如魏德士所言，“在法律规范的事实构成与法律效果的联系中，总是存在着立法者诸如正义、自由、平等、效率、安全等价值判断。” 根据王利明老师的观点，价值判断具有以下特点： 1．价值判断具有一定程度的主观性。它是裁判者根据一定的价值取向在裁判中所作出的选择。 2．价值判断具有受拘束性。要通过方法论的探讨，来规范价值判断的活动。 3．价值判断具有指导性。亦即价值判断要求准确理解和把握法律的意旨，从而在利益发生冲突的情况下，指导法官根据立法者确定的法律意旨，为纠纷的解决提供妥当的判断依据。 4．价值判断必须在司法三段论的框架内进行操作。法官的价值判断都必须在司法三段论的框架内进行，必须确定大前提，并在大前提和小前提的连接过程中进行价值判断。 （二）价值判断在法律适用中存在的必然性 1.在法律适用的过程中必然会涉及价值判断 在司法裁判中，法律适用的过程既不是一个完全取决于法官的个性而无法预测的神秘酿造过程，也不是一个纯粹依据经验简单判断的过程。法官在适用法律的过程中，不仅仅是简单的逻辑演绎的运用，它常常需要法官结合自己的价值观念来对规则、条文以及案件事实进行认定、解释和说明，并凭借实践经验、感觉感受等做出一定的裁判结论。在这个过程中，必须要进行价值判断。 2.价值判断在法律适用中有其存在的必要性和必然性 正如张继成教授所言：“在法律推理中，价值判断是由事实判断推出规范判断的逻辑桥梁，是由一个具有普遍性的法律规范判断（法律规则）和一个具体的事实判断推出另外一个具体的法律规范判断（判决结论）的逻辑中介。”“价值判断具有发现、比较、选择、归类、定性、量裁、导向等功能，没有价值判断就没有法律推理。”“法官认定的案件事实不仅与法律规范所指涉的事实要件相符合，而且与蕴涵于法律规范中的价值判断相符合，因此，法律推理的大、小前提之间不仅具有同一性，而
《法学方法论》导读 经典学术著作的作者常具有说理明畅的能力，因此通常不须导读为其蛇足，读者只须具有一定的耐力，平心静气读去，自能有得。K·拉伦茨的《法学方法论》就属于这种经典之作。然则何以有此导读？一则因国内对此学科陌生，普遍有视为畏途的倾向，导读式的说明或许有助于缓解这种情况。二则因本书篇幅不小，加上前述的陌生状态，出读者恐怕一时难以掌握要点，导读希望能指出主要的脉络。最后的原因是：读者面对的并非行文流畅的原文，而是由一位翻译者奋斗完成的译作，因此，读者恐怕需要更大的耐心，也需要更进一步的协助。虽然，导读之目的只在概述原作之主要意旨，译者并未掺杂己意于其中，此宜先述明者。 “引论” 作者一开始就点明书名所谓“法学”是指：以特定法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。这种学问的基本问题在于，在法律判断中经常包含价值判断，而一般认为，对于价值判断不能以科学方法来审查，它只是判断者个人确信的表达。然而，法律家仍须以一定的方式来处理法律问题，作者希望借本书指出，法学针对“价值取向”的思考也发展出一些方法，借助它们可以理解及转述既定的价值判断，对这些价值判断也可以作合理的批评。另一个考虑的重点是“法”本身。假使应该由法的特质出发来确定法学，法学方法论及其思考的方式特征，就必须对法学的研究客体有更详尽的认识。事实上，每种法学方法论都取决于其对法的理解。再者，因为法学必然涉及文字内容的理解，因此“诠释学”对于法学具有重大意义。借着简短的“引论”，读者事实上已经可以发现，法学方法论所涉及的问题，或许比刚开始想象的药广泛的多。 第一章“现代方法上的论辩” 作者在本文的第一章描述并评论现代方法上的论辩，一次作为发展其本身理论的基础。作者首先指出，因本世纪初菲利普·黑克所倡导之“利益法学”的影响，“评价法学”的正当性在今日已无人争议。然而，“评价法学”也带来了许多问题：
爱考机构-人大考研-法学院研究生导师简介-王振东 王振东 中国人民大学法学院硕士生导师 新闻'> 1981年—1985年中国人民大学法律系本科 1985年—1988年中国人民大学法律系研究生 法律思想史学、法理学、法学方法论 老庄与中国传统法律文化研究会秘书长 北京市地石律师事务所律师 专着《自由主义法学》（法律出版社，2005）； 专着《现代西方法学流派》（中国人民大学出版社，2006）； 专着《韦伯：社会法学理论》（黑龙江大学出版社，2010）； 主编《中国法律思想史》（中国人民大学出版社，2013）； 主编《西方法律思想史》（北京大学出版社，2003）； 副主编《中国法律思想史》（中国人民大学出版社，2000年第一版，2005年第二版，2008年第三版）； 副主编《中国法哲学史纲》（中国人民大学出版社，2005）； 副主编《西方法律思潮源流论》（2008）； 参与编写着作和教材主要有： 《市场经济是法治经济》（天津人民出版社，1995）； 《马列法学原着选读教程》（中国人民大学出版社，1996）； 《社会科学学科大全》（北京理工大学出版社，1996）； 《法哲学论》（中国人民大学出版社，1999）； 《人权：从世界到中国》（党建读物出版社，1999）； 《西方法律思想史》（中国人民大学出版社，21世纪教材2000年第一版，2006年第二版；十五规划国家级教材2004年第一版，2007年第二版）； 《现代法学基础教程》（中国统计出版社，2000）； 《法律基础》（中国人民大学出版社，2001）； 《社会主义法治论》（法律出版社，2002）； 《法的形成与运作原理》（法律出版社，2003）； 《法学概论》（中国人民大学出版社，2005年第一版，2008年第二版，2012年第三版）；《世界着名十大法学家评传》（人民法院出版社，2004年第一版，2008年第二版）； 主要论文： 《恶法亦法理论的历史寻踪及其价值》，《甘肃政法学院学报》，2007年第11期，《复印资料?法理学、法史学》2008年第2期转载； 《试论中国自然法思想及其复兴》，《法学家》，2006年第3期； 《韦伯的社会法学方法论思想评析》，《第四届全国西方法律思想史年会论文集》； 《拉德布鲁赫相对主义法哲学及其价值》，《成人高教学刊》2007年第8期； 《法律契约论的历史发展及其当代意义》，《成人高教学刊》2004年第3期，《复印资料?法理学、法史学》2004年第12期转载； 《中国自然法复兴的内在逻辑》，《法学纪元》2005年12期； 《历史法学四题》，《成人高教学刊》2009年第2期； 《中国自然法复兴与和谐社会建构》，《第三届全国西方法律思想史年会论文集》；
雅各布·格林是格林兄弟中较年长的那位。他和弟弟威廉因《格林童话》而名声斐然。然而鲜为人知的是，他们曾经长年学习并赖以为生的是法律。童话不过是他们在艰难生活中聊以舒展皱眉的一个瞬间罢了。遇见启蒙恩师格林兄弟出生于一个并不殷实的律师家庭。雅各布11岁时，父亲因肺炎去世。中学毕业以后，雅各布进人马堡大学学习法律。他并不喜欢法律，而是对植物学感兴趣。然而，为了纪念父亲，他决定修学法律。据他回忆，父亲在世时一直想在他们心里激起对法律这一行业的热爱，经常向他们解释法典上的条款，甚至抄写自己遇到的案例，并在旁边写下：“儿子，未来这或许对你有用。”然而，雅各布的法学学习并不顺利。刚刚开始学习法学基础的时候，弟弟威廉的哮喘病发作，雅各布就将威廉带到大学里一起生活，照顾他。或许是马堡大学的空气和医疗条件更好，威廉渐渐地康复了，也在马堡大学法学院注册入学。在这里，他们认识了影响他们一生的弗里德里希·萨维尼教授。当时，年仅21岁的萨维尼是马堡大学最年轻的教授。他出生于法兰克福的一个贵族家族。不幸的是，13岁那年，他失去了所有的亲人。虽然继承了巨额的家庭财产，但是，在亲人相继离世的痛苦中，他患上了咯血的毛病。在监护人诺伊拉特法官的家中，萨维尼度过了童年的剩余时间。 16岁那年，萨维尼离开了诺伊拉特法官的家，来到马堡大学法学院学习。1800年，萨维尼获得了博士学位，并且成了一名教授《刑法》的编外教师。然而，《刑法》并不是他的兴趣所在，他更大的爱好在于《罗马法》。一年后，他开始讲授罗马法的《学说汇纂》等课程。据他的学生回忆，萨维尼讲课生动而又流畅，绝无以表面动听而又空洞无物的语言来哗众取宠。他学识渊博，通晓而且喜欢文学。有时，为了使讲课生动，他还会朗读一些诗句或歌德的《威廉·迈斯特》中的片段。在这门课程上，萨维尼注意到了两位名为格林的学生，一位是16岁的雅各布，另一位则是年仅14岁的尚未注册的旁听生威廉。期末的时候，雅各布的论文让他很是喜欢。而兄弟俩也将他课程的讲义认真地记录下来并提交给萨维尼过目。这就是后来出版的《法学方法论讲义》。萨维尼很喜欢兄弟两人，时不时地交给他们一些工作。借此机会，雅各布在1803年夏天得以时常造访萨维尼的家。导师藏书开启《格林童话》雅各布这样描述：“经过巴尔菲尤谢尔大街一座不大的房子，进入一条狭窄的小胡同，然后像上旋梯一样绕个圈子，走到一座公墓跟前，从这里可以看到有无数向下伸延的屋顶和花园的美丽城市风光。萨维尼就住在这里。在这里，任何外界的事情都妨碍不了他的学术工作。仆人打开了门，把来访者带进充满阳光的房间。这里有软座家具、明亮的四壁和挂在墙壁上的铜版画，这一切都适宜于友好而愉快的谈话。在窗外，可以看到山谷、布劳恩河、河两岸的草地和在遥远的蒙蒙烟雾中隐约可见的山峦的轮廓……主人又高又瘦。他身穿灰色便服和一件褐色的带蓝条纹的坎肩，沉思地站在书架旁边。”萨维尼有许多藏书。雅各布不但可以欣赏装满书籍的大书柜，还可以登上阶梯取书、读书，甚至可以把书借走。在这里，他读到了对他影响深远的《士瓦本时期爱情歌手歌曲集》。他站在书架平梯上，仔细地看着一本本书的书脊，突然发现了他很早就想读的书。多年后，雅各布曾这样描述这次幸福的发现：“我突然看到了这本我以为永远没有希望看到的书……诗是用古怪的、一半不懂的德语写的。我产生了一种预感，我将不下10次地从头到尾反复阅读这本书，并且它对我将是经常需要的。我记得非常清楚，几年以后，我在巴黎图书馆看着印成这本书的手稿，美丽的插图……单单是看一眼这本书，就在我的心里激起了阅读古代诗人的原著和学懂它的那种不可遏制的愿望。”而这，也成为雅各布通往古代民间文学的一扇窗户。正是在收集民间文学诗歌和故事的过程中，他和弟弟威廉创作出闻名于世的《格林童话》。《中世纪罗马法史》有雅各布的一份功劳 1804年，萨维尼结婚了，对方是浪漫派诗人勃伦塔诺的妹妹。他将蜜月旅行安排为一次漫长的学术游历。他们先后访问了海德堡、斯图加特等学术重镇后，又前往巴黎，往来于欧洲的图书馆，收集手稿文献，希望在此基础上建构其《中世纪罗马法史》。不幸的是，他在巴黎时弄丢了自己装有全部学术笔记的箱子，他只能凭记忆和巴黎的藏书来恢复自己的笔记。他需要一个助手来完成这项艰难的工作。这时，他想起了记忆力很好、才华出众的雅各布。 1805年1
此书简介： 《法学方法论》是台湾法学家杨仁寿先生1986年完成的有关法律解释学的力作，是他从事法学研究20年来的唯一一本书，可见花费的心血之多以及写作之认真。文中的写作功底和理论水平都足以让人叹服。1999年法律出版社出版，在大陆发行。中国人民大学法学院王利明作序，序中说“该书不仅已初步构建了一门实用而又新兴的学科即法学方法论的体系和框架，而且在中国大陆法学者有关法律解释学的论述基础上多有创新和开拓”。 第一篇：引论 引论共两章，第一章是对“诽韩案”的评析，他认为“诽韩案”中原告以韩愈39代孙之身份起诉维护韩愈的名誉权是不应该得到支持的。尽管刑法规定诽谤死人罪其直系血亲友告诉权，但这是以保护其“孝思忆念”为目的的。而原告虽为韩愈的直系孙，但年代久远，已不存在法律目的所保护之“孝思忆念”，因此应做“目的性限缩”解释，有告诉权的直系血亲只限于“五服”之内，这样才合乎法律规定的目的，实现实质的公正。法官的素养不能仅留在概念法学的阶段，而应在立法者之疏忽或不及预见时通过法律解释加以补充完善。 第二章是对“恶法亦法”的讨论。杨仁寿先生认为“法官适用法律时，不能以法律规定不明确、不完备或欠缺为借口而不予受理，更不得以此为拒绝裁判之理由”。法官是司法者，不是立法者，不能借口法律为一“恶法”而拒绝适用。法律制定或修改的程序繁杂，短时间不能完成。如果法律没有恶到令人无法忍受之程度，法官仍应运用法律之阐释方法，加以阐释，使之适合社会之要求，贯彻法律目的或社会目的。此时法律外表上虽为恶法，但实质上则非恶法。恶法在法的安定性上有重要作用，“法虽不善，犹愈于无法”。恶法亦法必须具备两种性质：一是必须为法律，就是法的恶的程度尚未与正义相悖过甚，运用法律解释方法加以阐释，人切合社会之要求。二是此种“恶法”须具有“法的目的性”。法律是实现善或正义的手段。法官在解释法律行为也要以目的为依据，判断应有之内容，进行合理解释或补充。还举“威尼斯商人”的案件为例。 第二编：法学认识论 本编共分五章，分别为法学之任务、事务认识之客观性、法学认识之客观性、从逻辑分析方面认识法学之客观性、从经验事实层面认识法学之客观性。现一一详述。 法学之任务：从罗马法到罗马解释道德国法，逐渐演变形成“法律万能主义”，即认为法律规定的法典自
第一题单项选择题（每题2分，共15题，记30分） 1、《合同法》第125条第1款所规定的：当事人对合同条款的理解有争议的。应当按照合同的所使用的词句、……进行解释，那么按照合同的所使用的词句进行解释的方法属于：( ) A、文义解释 B、体系解释 C、目的解释 D、习惯解释 2. 这些豆子是从这个口袋里拿出的，所有从这个口袋里拿出的豆子都是白色的，因此这些豆子应当是白色的。以上推理过程称为：（） A、演绎 B、归纳 C、设证 D、类比 3、辩证推理的法理根据在于：( ) A、不同的情况应做不同的对待 B、同类的情况应做相同的处理 C、规律的普遍性 D、联系的普遍性 4、《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这种内涵和外延不确定、具有开放性的指导性规定，在法律方法论中属于：( ) A、不确定概念 B、法律原则 C、法律规则 D、一般条款 5、在法律解释的位序中，居于首位的应是：( ) A、合宪性解释 B、文义解释 C、体系解释 D、历史解释 6、《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以盈利为目的使用公民的肖像。”但在实践中不以营利为目的的侵犯肖像权的现象越来越普遍，《民法通则》第100条已经不能满足公民肖像权保护需要。这时出现了（） A、法律规范冲突 B、法律漏洞 C、法外空间 D、法律模糊 7、在大陆法系国家，法源最常见的形式是（） A、制定法 B、判例法 C、习惯法 D、惯例 8、广东省四会市“莫兆军案件”表明，作为司法三段论中的小前提中的案件事实应当是：（） A、生活事实 B、证明事实 C、法律事实 D、客观事实 9、欲知个别得先了解总体，而欲知总体又先要了解个别；欲知局部需要先知整体，欲知整体又先要知局部，这种在个别与总体、局部与整体之间相互对照，从而使认识不断提高的过程叫做：（） A、推论 B、推理 C、诠释 D、证明 10、行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容（完全或者部分的）关系的刑法规范，这种现象称为：（） A、规范冲突 B、法条竞合 C、法律漏洞 D、法律拟制 11、在法律方法论上，不确定法律概念和一般条款的具体化通常被称为：（） A、法律解释 B、法律推理 C、漏洞补充 D、价值补充 12、下列选项中，属于立法解释的选项是：（） A、最高人民法院的解释 B、全国人大常务委员会的解释 C、最高人民检察院的解释 D、司法部的解释 13、《唐律疏义》规定：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重”。这说的是（） A.类比方法 B.当然解释方法 C.体系解释方法 D.目的解释方法 14、在麦克弗森诉别克汽车（Macpherson v. Birk Motor Corp.)一案中，卡多佐法官在一系列先例中得出了应适用此案的法律规则：具有急迫危险性的产品概念应扩大到对人身有危险性的一切物品，危险品的制造者负有仔细加以制造的义务和责任，这种寻找法律规范
2017年清华民商法考研经验 17年初试第一400分（政治75、英语83、法学综合112、商法学130）。复试第一437分（笔试面试具体分数未公布）。简单谈下自己的备考经验，给大家做一个参考，但是方法还是要找适合自己的，祝大家考研顺利。 主要分五个部分：时间规划、参考书目、各科经验、复试、其他。 一、时间规划 （一）四月中旬至五月初：搜集信息，购买资料，制定计划。定下学校之后就在考研帮、学校BBS上找相关的信息——往年录取情况、经验贴。然后联系往年考上的师兄师姐请教初试经验、确认参考书目。书到了之后就根据书的厚度、初试所占比重、自己阅读情况大致制定了考研的复习计划。讲到计划忍不住提两句，千万别把自己的计划定的太死、太精确，你没办法永远保持相同的状态一直到考研之前，乱七八糟的事情和情绪上的起伏都会影响到复习，我自己定的计划弹性就比较大。（事后也确实证明了，期末考试，六月份去安徽比赛等等基本没有打乱自己的复习计划。） （二）五月初至六月中旬：英语单词和肖秀荣精讲精练&1000题。本人大学英语6级只考了490分，高中还是理科生，这个阶段基本上在补这两块儿的短板。 （三）六月中旬至七月初：期末考试。 （四）七月初至九月底：精读专业课，做笔记！做笔记！做笔记！因为越到后期笔记越重要。
（五）十月初至十二月中旬：背诵笔记，英语精做真题，政治练选择题，背诵大题。 （六）十二月中旬至考前：调整心态，规律作息，适应考试节奏。 二、参考书目 （一）商法学 1、施天涛《商法学》（精读） 2、施天涛《公司法学》（精读） 3、朱慈蕴《公司法原论》（精读） 4、汤欣《公司治理与资本市场法治》（精读） 5、王宝树《商法总论》 6、李建伟《公司法学》 7、赵旭东《商法学》 8、邓峰《普通公司法》 9、朱慈蕴《全球化与本土化互动中的公司制度演进》 （二）法学综合 民法部分 1、清华大学法学系列教材《民法总论》、《债法》、《物权法》（精读） 2、朱庆育《民法总论》（精读） 3、韩世远《合同法总论》（精读） 4、韩世远《民法的解释论与立法论》（精读） 5、崔建远《物权法》
法学方法论，是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。方法，在古希腊语中，即“通向正确的道路”之意。一、法学的性质及其方法（一）学科的性质决定学科的研究方法，而学科的对象及领域决定了学科的性质。法学主要研究三个基本问题：1）应然法：回答法律应当是什么样子？关注的是法律的理想和价值。2）实然法：法律实际上是什么样子？关注的是律令和技术。换言之，法律的意思是什么。如民法中的不当得利，揭示该制度的要件和技术问题。3）社会事实：应然法要解决的是法律的道义基础和正当性，实然法使得法律的意思变得明确，如果法律在道义上是正当的，在意思上是明确的，那么，这种法律就果真能够发生作用么？我国的破产法运行的实施失败，即是一个反例。因此，法学还要研究法律的作用与功能。图表1：应然法…………………理想、价值………………价值判断分析方法实然法…………………律令、技术………………逻辑和语义分析社会事实………………作用、功能………………社会实证分析方法相应地，法学的方法也就有三个层次：第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。因为，科学有定式，艺术无定法。存在定法的是工艺，不是艺术。第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。当然，这些方法不是截然分开的，在针对某一话题时，存在着运用方法的交叉。法律与法学的生成，存在时间差。先产生法律，后产生法学研究。古希腊的哲学家最先关注法律。由于法律是剥夺一个群体而保护另一个群体的利益，这种强制性就需要正当性的论证。人们关心是什么正当性支撑着法律在规则上保护某一群体和损害或扼制另一群体的行为和利益，此部分是自然法的关怀。后来实然法在理论上进行总结，则是分析法律派的功绩，它标志着法律作为一种独立学科的最终形成。因为，它标识了一种独特的方法，声称要价值祛除，只是了解法律的意思。而社会法学派，则提出这样一个问题：如果法律正当且明确，就果真能够改变社会么？他们的研究结论是：法律能够改变社会，但社会更能改变法律，换言之，社会改变法律的力量更强大。他们的方法是通过法律研究社会，也通过社会研究法律。法律不仅仅当作一个道德规范或实然规范来研究，而更应当作为社会事实来研究。只有才能这样实现法律的功效。由此，法学方法归结为三种：1）价值评判方法；2）逻辑分析和语义分析方法；3）社会实证研究方法。（二）法学的学科性质：即法学到底是科学，还是艺术？这里涉及到两个问题：即1、法学是不是科学，是何种意义上的科学？2、理性与情感的关系是什么？1、科学是研究事实的，事实就是“是什么”，法学相当大的领域并不具有科学性，而是一门研究正义的艺术，是善与公正之学。什么是科学，并没有一个统一的定义。我们关注的是科学内含的几种分析方法。哲学的任务是研究如何用词。因此我们就需了解“科学”有几种使用方法。下面介绍三种科学观。第一种观点认为“科学”指称对自然界的实证研究，如历史上积累起来的有关自然界事务的知识经验和知识。在这个意义上，社会科学是不存在的。此说在十九世纪之前占主导地位，二十世纪也相当有影响。如英国曾认为科学具备四个特征：1）科学是“描述对象”的理论，而不是“规定对象”的理论。如物理学和化学，仅仅是描述所观察到的现象。比较而言，社会科学规范研究的多为规定性的东西，研究对象与研究者本身息息相关，两者合为一体。所以，完全要求社会科学按照自然科学来进行精确，是不可能的。如美国总统选举，就不可能象物理那样进行计算而得出结果。因为作为社会科学动物的人，是自己可以采取对策的，社会科学的研究结果可能诱发相关者采取对策改变行为。因此，社会科学永远不可能高度精确化。相比较而言，经济学较接近于科学，它是从数字化角度来观察。第二种观点认为，科学是以经验方法为标志的实证研究。其代表人物是马克思。这种观点认为科学就是用理性的方法来整理经验的材料。这在二十世纪的西方社会是主流观念。所谓经验的方法，实证的研究，其基本的形式包括：观察法、实验法、统计分析法、数学模型法、问卷调查法
法理学讲义 法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。 ——（英）爱德华·柯克 引言 法的门前 卡夫卡 弗兰茨·卡夫卡（Franz Kafka，1883年7月3日—1924年6月3日），20世纪德文小说家。 法的门前有一位守门人在站岗。一个从乡下来的人走到守门人跟前，请求进门去见法。但守门人说现在不能放他进去。乡下人想了想，问过一会儿是否允许他进去。 “可能吧，”守门人答道，“但是现在不行。” 由于通向法的门像往常一样敞开着，守门人又走到门的一旁去了，于是乡下人向门内窥望。守门人看到了，笑着说：“如果你这样感兴趣，就努力进去，不必得到我的允许。不过，你要注意，我是有权力的，而且我只是守门人中最卑微的一个。里面的每一座大厅门前都有守门人站岗，一个比一个更有权力。就说那第三个守门人吧，他的模样连我都不敢去看。”这些困难是乡下人不曾料到的。他以为，任何人在任何时候都是可以晋见法的，但是，当他更切近地看着这位穿着皮外套，鼻子尖耸，留着长而稀疏的鞑靼胡须的守门人时，他决定最好还是等得到许可后再进去。守门人给了他一条凳子，让他坐在门边。他就坐在那里，等了一天又一天，一年又一年。为了能够获准进去，他做了很多尝试，用烦人的祈求纠缠着守门人。守门人时常和他进行简短的谈话，问他家里的情况和其他一些事情，但像大人物一样，所提的问题很没有人情味儿，而且结论总是乡下人还是不能进去。乡下人曾为自己的旅程准备了很多东西，也倾其所有，即使是很贵重的东西，希望能够买通守门人。守门人接受了所有的东西，然而每次收礼的时候都说：“我收下这个只是为了不让你觉得还有什么事情该做而没做。”在那段漫长的日子里，乡下人几乎是不间断地观察者守门人。他忘却了其他守门人，对他而言，这个人似乎是他与法之间的唯一障碍。开始几年，他大声诅咒自己的厄运；后来，因为衰老，他只能喃喃自语了。他变得孩子气起来，由于常年累月的观察，他甚至连守门人皮领上的跳蚤都熟悉了。他请求这些跳蚤帮忙说服守门人改变心意。最后，他的眼睛变得模糊不清了，他不知道周围的世界真的变得黑暗了，还是自己的眼睛在欺骗他。但是在黑暗中，他现在能够看到一束光线不断地从法的门里射出来。现在他的生命正在接近终点，弥留之际，他将整个等待过程中的所有体会凝聚成一个问题，这个问题他还从未向守门人提出过。他招呼守门人到自己跟前来，因为他已不能抬起自己正在僵硬的身体。守门人不得不把身子俯得很低才能听清他的话，因为他们之间的身高差别增加了很多，乡下人越发处于劣势。“你还想知道什么？”守门人问道，“你没有满足的时候。”“每个人都极力要到达法的面前，”乡下人回答，“可是这么多年来，出了我，竟没有一个人来求见法，怎么会是这样呢？”守门人看出了乡下人已精疲力尽，听力也正在衰竭，于是在他耳边喊道：“除了你，没有人能获准进入这道门，因为它是专为你开的，我现在要去关上它了。” 提示与问题 《法的门前（beforethelaw）》是一则寓言，卡夫卡生前没有发表，它是作者未完成的小说《审判》的一部分。 寓言，是一种古老而古怪的教育形式。在《圣经》旧约和新约当中，寓言为教育的目的被广泛的运用，在中东和远东地区更是如此。寓言有其独特的魅力，我们没有能力把寓言归
(单选题)1: 正当性理由对应的是法的理念中的（???） A: 正义性 B: 合目的性 C: 安定性 D: 合理性 正确答案: (单选题)2: 裁判事实属于司法三段论中的那一种（????） A: 大前提 B: 小前提 C: 结论 D: 逻辑过程 正确答案: (单选题)3: 由于规范本身的不完整导致的法律漏洞属于（????）A: 规范的漏洞 B: 规整的漏洞 C: 解释的漏洞 D: 判断的漏洞 正确答案: (单选题)4: 在普通法系国家，正式法源最主要的形式是（）A: 制定法 B: 判例法 C: 习惯法 D: 惯例 正确答案: (单选题)5: 下列不属于体系组成要素的是（????） A: 抽象性 B: 统一性 C: 枝分 D: 完整 正确答案: (单选题)6: 在法律解释中，立法权和司法权冲突的核心是（????）A: 民主与正义的冲突 B: 民主与法治的冲突 C: 宪政与民主的冲突 D: 宪政与法治的冲突 正确答案: (单选题)7: 下列不属于可以作为裁判事实形成基础的是（????）A: 理性判断
B: 经验基础 C: 逻辑判断 D: 价值判断 正确答案: (单选题)8: 法律原则具有何种功能（????） A: 预测功能 B: 裁判功能 C: 定义功能 D: 执行功能 正确答案: (单选题)9: 普通法系的法官面对先例的时候、不属于法官选择的是（????）A: 遵循先例 B: 区分先例 C: 推翻先例 D: 变更先例 正确答案: (单选题)10: 在大陆法系国家、现代法学方法论兴起的哲学背景是（????）A: 道德分析哲学 B: 实证主义哲学 C: 现象学 D: 马克思哲学 正确答案: (多选题)11: 在现代、制定法解释的要素包括（???） A: 语法解释 B: 逻辑或体系解释 C: 历史解释 D: 目的解释 正确答案: (多选题)12: 裁判事实形成过程包括哪些阶段（???） A: 生活事件被陈述为原初事实 B: 原初事实被重述为基本事实 C: 基本事实被描述为规范事实 D: 规范事实被重构为裁判事实 E: 基本事实被重构为裁判事实 正确答案: (多选题)13: 在我国，最高人民法院的司法解释主要表现为哪些形式（????）A: 解释 B: 指导
读书报告 民法思维与方法 《民法解释学》阅读收获 阅读者：林鹏程 一、作者简介 梁慧星，中国著名民法学家，中国社会科学院学部委员，中国社会科学院法学研究所研究员。《法学研究》杂志主编，中国社会科学院教授，博士生导师。兼任四川大学、西南政法大学、山东大学博士生导师。2008年担任第十一届全国人大代表（主席团成员）、第十一届全国人大法律委员会委员。1966年毕业于西南政法学院（现西南政法大学）；1981年毕业于中国社会科学院研究院，获民法硕士学位。国家人事部曾授其“有突出贡献中青年专家”称号。 二、写作背景和写作目的 （一）写作背景 民法解释学一语，在历史上与民法学是同义词。关于民法解释学适用的方法，只是其内容之一部分。而主要内容是学者对实定法及其他法源进行整理并依一定逻辑顺序所构成的体系即所谓法源论，以及学者运用解释方法针对判例事实或设例所提出的具体解释即所谓解释论。20世纪中期以来，方法本身日益受到重视，以致与其他内容分离而成为独立的学问领域。在德国及我国台湾地区，称为法学方法论。但在日本，同样内容仍在民法解释名下进行讨论。正如渡辺洋三教授所说，从来的民法学者常常藉民法解释学之名进行两种性质不同的工作，即探索民法解释这种实践行动中的法则，同时又依法则自己进行民法解释的实践。而自己进行民法解释的实践，并不是民法解释学者最根本的任务。按照渡边洋三教授的意见，民法解释学乃是微观的学问，它以民法解释适用的技术为研究对象。另有学者称之为民法解释学方法论。有鉴于此，作者将本书定义为民法解释名之，但亦可称为民法解释学方法论或民法方法论，梁慧星老师赞同这三者可以称为同义词。民法解释学的研究在学术界、司法实践界等均得到了重视，、拉伦次、杨仁寿老师、王利明老师、博登海默老师、星野英一老师、王泽鉴老师等法学界的学术大师均对民法解释方法作了专著进行论述。方法是打开一门学科学问之门的钥匙，或许没有这把钥匙，你也可以学到学问，但你可能需要在部分问题的学习上徘徊许久，才能寻找到答案。