2012-2013学年第二学期《民法总论》（302010053）
期末考试试题（A卷）
考试对象：本科2012级法学实验班
一、不定项选择（每小题3分，共8小题，计24分）
15岁的甲与51岁的乙系忘年交，两人有共同的书画爱好。甲有一幅赵孟頫的书法真迹，乙鉴赏后赞不绝口，遂提出以自己一幅八大山人的国画作交换，甲应允，但未征得甲的法定代理人丙的同意。在区分负担行为与处分行为的前提下，回答下列问题：
（1）设，双方均已履行完毕。
（1-1）整个交易过程中，双方当事人实施的法律行为数量是（）。
A．1项
B．2项
C．3项
D．4项
（1-2）以下各项行为，属于法律行为中的处分行为的是（）。
A．甲将书法的占有移转于乙
B．甲将书法所有权移转于乙
C．乙将国画的占有移转于甲
D．乙将国画所有权移转于甲
（2）设，双方履行完毕的次日，丙获悉实情，对甲乙之间的交易表示反对。（2-1）关于丙的反对所生影响，以下判断正确的是（）。
A．丙的反对使甲乙之间原本有效的互易合同变得无效
B．丙的反对使甲乙之间原本效力待定的互易合同变得无效
C．丙的反对不影响乙取得书法所有权
D．丙的反对不影响甲取得国画所有权
（2-2）丙表示反对后，以甲的名义要求乙返还书法，以下判断正确的是（）。A．丙有权要求乙返还书法，请求权基础是所有权返还请求权
B．丙有权要求乙返还书法，请求权基础是不当得利返还请求权
C．丙无权要求乙返还书法，因为丙不是书法的原所有权人
D．丙无权要求乙返还书法，因为移转书法所有权系处分行为，基于分离原则与
抽象原则，处分行为效力不受负担行为影响
（2-3）以下关于国画所有权移转的说法，正确的是（）。
A．国画所有权未移转，因为丙对交易表示反对
B．国画所有权已移转于甲，因为这是一项处分行为，基于分离原则与抽象原则，处分行为效力不受负担行为影响
C．国画所有权已移转于甲，因为处分国画所有权的行为是乙的单方行为，不需要对方当事人的同意
D．国画所有权已移转于甲，因为甲之获得国画所有权系纯获利益的行为，不需要丙的同意
（2-4）丙表示反对后，乙要求返还国画，以下判断正确的是（）。
A．乙单独向甲作出要求返还的意思表示即可生效，而不必令丙知悉
B．乙单独向丙作出要求返还的意思表示即可生效，而不必令甲知悉
C．乙要求返还的请求权基础是所有权返还请求权
D．乙要求返还的请求权基础是不当得利返还请求权
（3）设，互易合同订立次日，丙获悉实情，对互易合同表示同意，随即出门而去。两天后，丙回到家中，告知甲遇到高价买主，却发现甲乙在自己离家期间已将合同履行完毕，颇为不悦，遂对双方的履行行为表示反对。
（3-1）丙表示反对后，同时授意甲要求乙返还书法，以下判断正确的是（）。A．甲无权主张返还，因为之前丙已对买卖合同表示同意，移转书法所有权行为有效
B．甲无权主张返还，因为丙想将书法卖与出价高的第三人，有违诚信，反对无效
C．甲有权主张返还，请求权基础是所有权返还请求权
D．甲有权主张返还，请求权基础是不当得利返还请求权
（3-2）关于互易合同之履行，以下判断正确的是（）。
A．如果甲移转书法所有权的行为无效（有效），那么，乙移转国画所有权的行为亦无效（有效），因为这两项行为同为合同履行行为，效力一致
B．如果甲有权要求返还书法所有权，即意味着，甲不再负有合同的履行义务C．即使甲有权要求返还书法所有权，在返还后，乙仍然有权要求甲履行合同D．互易合同因为丙之后的反对而变得无效，甲乙均无履行义务
二、法条分析题（共6小题，每小题6分，计36分）
《民法通则》第66条第1款第1句与第2句：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经
追认的行为，由行为人承担民事责任。”
《合同法》第48条第1款：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”
《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据上述规定，回答下列问题并说明理由：
1．无代理权所实施的法律行为在得到被代理人的追认之前，处于何种效力状态？如何理解《民法通则》第66条第1款第1句所称“民事责任”？
2．对于未经追认的无权代理行为，若无权代理人善意不知自己无代理权，承担何种责任？若无权代理人明知自己无代理权，又承担何种责任？
3．若无权代理人为限制行为能力人，且该限制行为能力人充任代理人未获其法定代理人同意，第三人是否有权请求该限制行为能力人承担责任？若已获法定代理人同意，第三人是否有权请求该限制行为能力人承担责任？
4．若第三人明知代理人无代理权，是否有权请求无权代理人承担责任？此时无权代理人的善意与否对于第三人的请求权是否构成影响？
5．若第三人善意不知代理人无代理权，是否因满足《合同法》第49条“相对人有理由相信行为人有代理权”之要件而适用《合同法》第49条？
6．在构成表见代理的情况下，相对人是否有权放弃《合同法》第49条的保护，而主张在无权代理的脉络下依《民法通则》第66条与《合同法》第48条之规定请求无权代理人承担责任？换言之，表见代理的相对人是否有权在被代理人与无权代理人之间选择请求权相对人？
三、论述题（每小题20分，共2小题，计40分）
1．《民法通则》在传统“法律行为”概念的基础上创造了“民事法律行为”之术语，作出这一概念创造系基于何等考虑？此等考虑是否有说服力？
2．私法自治要求当事人法律地位不得在自己意志未介入的情况下被改变，但形成权的行使却可依行为人单方意志改变对方的法律地位，结合具体的形成权类型说明其正当性何在？
2012-2013学年春季学期法学院实验班民法总论课试题参考答案
一、不定项选择题
1-1．C 1-2. BD 2-1. BD 2-2. A 2-3. D 2-4. BD 3-1. C 3-2. C二、法条分析题
1．无代理权所实施的法律行为在得到被代理人的追认之前，处于何种效力状态？如何理解《民法通则》第66条第1款第1句所称“民事责任”？参考答案：
（1）效力待定（效力未定、未决的无效）。理由：无论《民法通则》第66条还是《合同法》第48条均显示，无权代理人所实施的法律行为，其有效性系于被代理人的追认，即意味着，在被代理人是否追认未予确定之前，该法律行为效力处于悬而未决的状态，既非有效、亦非无效，称效力待定。【如果能进一步答出以下效力配置的规范理由，予以加分：基于自治理念，除非得到相应授权，否则每个人都只能处理自己的法律事务，未经授权而处理他人事务之行为必须为法律所禁止。但该类行为所直接冒犯的，非强制性的公共秩序，毋宁是同为私人的第三人利益。行为人经授权而处理他人事务时，事务被处理之第三人其实是借助同意而成为法律关系的参与者。处理他人事务之不当既然得由事先同意（授权）补正，自无一概禁止事后追认之理，因此，在未经授权情形，法律行为效力交由事务被处理之第三人判断并无不妥。第三人自会基于自身利益的考虑决定是否认可未经授权行为之效果，而不必由法律越俎代庖，强令无效。】
（2）此处所谓“民事责任”，当解释为“法律效果”。理由：依概念的通常用法，仅在违反义务或侵害权利时，才产生“民事责任”——《民法通则》第6章所规定之“民事责任”可资佐证，而代理行为作为法律行为，以根据当事人意志发生相应法律效果为内容，并不直接指向“民事责任”。
2．对于未经追认的无权代理行为，若无权代理人善意不知自己无代理权，承担何种责任？若无权代理人明知自己无代理权，又承担何种责任？
参考答案：善意无权代理人对第三人承担信赖利益（消极利益）赔偿责任，恶意无权代理人则负有履行义务或承担履行利益（积极利益）赔偿责任。理由：我国实证法虽未区分无权代理人的善意与否分别作出规范，但对于第三人的保护程度，应与代理人之善意与否相关，法律解释时应作漏洞填补。详言之，善意无权代理人（即不知自己欠缺代理权之人）所承担的责任，当较之明知自己无代理权之恶意代理人为轻。这意味着，恶意代理人所应承担的责任，不应仅限于信赖利益赔偿，否则，无法体现恶意与善意无权代理人的区别对待。再者，若代理人明知自己无代理权而实施代理行为，当可推断，代理人甘于自冒无法得到追认之风险，令其承担相当于被代理人之责任，殊无不妥。据此，第三人享有选择权：或者请
求代理人履行，或者请求代理人赔偿因不履行而产生的损害（履行利益损害）。代理人可能对于自己欠缺代理权并不知情，例如，授权人系精神病患者或未得到法定代理人同意之限制行为能力人，代理人将其误作完全行为能力人而与第三人实施代理行为，此时，令代理人承担明知无代理权之责任，显然有失公允。因此，当代理人不知代理权之欠缺而实施代理行为时，责任关系比照基于错误而撤销法律行为情形，仅生信赖利益损害赔偿责任。该责任亦不以过错为要，唯其赔偿额度不得超过履行利益。
3．若无权代理人为限制行为能力人，且该限制行为能力人充任代理人未获其法定代理人同意，第三人是否有权请求该限制行为能力人承担责任？若已获法定代理人同意，第三人是否有权请求该限制行为能力人承担责任？
参考答案：限制行为能力人未获法定代理人同意而充任无权代理人时，第三人无权请求该限制行为能力人承担责任；若已获法定代理人同意，则有权请求。理由：我实证法未对限制行为能力人充任意定代理人问题作出规定，故亦须进行漏洞填补。在规范意旨上，代理人的行为属于中性行为，虽对代理人无利益，但亦不致产生损害，故法律不必禁止。然而，一旦允许限制行为能力人进入代理领域，以一般的无权代理规则，可能因为欠缺代理权而遭受不利，基于限制行为能力人保护优先于交易安全保护之原则，第三人的请求权将被排除。限制行为能力人充任代理人获其法定代理人同意又另当别论，因为此时限制行为能力人已处于法定代理人的保护之下。
4．若第三人明知代理人无代理权，是否有权请求无权代理人承担责任？此时无权代理人的善意与否对于第三人的请求权是否构成影响？
参考答案：明知无代理权的第三人无权请求无权代理人承担责任；无权代理人的善意与否不生影响。理由：法律所保护者，仅是第三人的善意信赖。因此，若第三人明知或因重大过失而不知代理人无代理权仍与之实施代理行为，该自涉风险行为即不值得保护。第三人除对被代理人享有催告权外，既不得撤回其意思表示，在被代理人拒绝追认时，亦不得请求代理人承担责任。【能进而作以下回答者，予以加分：对于第三人明知，《民法通则》第66条第4款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”此处规定偏离了规范重心。对于第三人明知的无权代理，首要解决的是代理行为效力以及第三人是否根据该代理行为享有请求权之问题。代理人与第三人须对被代理人承担责任乃至连带责任情形，反倒通常已逸出代理法领域，而进入侵权法领域，例如，第三人明知无代理权而受让代理人以被代理人名义处分之物，被代理人就其所有权损害，得以侵权
为由请求代理人与第三人承担连带责任。但将第三人与行为人并列的规范方式，可间接表明第三人对于行为人（代理人）无请求权。】
5．若第三人善意不知代理人无代理权，是否因满足《合同法》第49条“相对人有理由相信行为人有代理权”之要件而适用《合同法》第49条？
参考答案：并不当然满足“相对人有理由相信行为人有代理权”的要件，未必导致《合同法》第49条之适用。理由：第三人善意不知代理人无代理权并不直接意味着“相对人有理由相信行为人有代理权”从而构成表见代理。表见代理系以牺牲被代理人的追认自由为代价，申言之，无权代理构成表见代理时，被代理人即失去拒绝追认之权利，而有义务承受代理行为之法律后果。显然，在利益天平上，第三人的积极信赖保护获得较之被代理人追认自由更重的分量。若是法律外观之形成归因于被代理人——由被代理人行为所造就，此等利益格局尚可接受，并且法律外观既然被置于被代理人行为控制之下，被代理人便拥有防止该外观形成之最后机会，不至于太过被动。但若归因于他人的法律外观亦构成表见代理，无异于要求被代理人为他人行为负责，这一严重背离私法自治理念的格局于被代理人难免过于严苛。因而，《合同法》第49条虽未明确要求法律外观系被代理人所造就，但解释时应作限缩，将非归因于被代理人之法律外观排除出“有理由相信”范围之外，如此方才合乎表见代理之规范意旨。为此，代理人所出示的代理权证书、盖有被代理人印章的空白合同书等文件即便令第三人信其拥有代理权，但若该文件系拾得、盗得或者伪造而来，被代理人即不必承担授权之责。
6．在构成表见代理的情况下，相对人是否有权放弃《合同法》第49条的保护，而主张在无权代理的脉络下依《民法通则》第66条与《合同法》第48条之规定请求无权代理人承担责任？换言之，表见代理的相对人是否有权在被代理人与无权代理人之间选择请求权相对人？
参考答案：构成表见代理时，相对人无权在被代理人与无权代理人之间选择请求权人。
理由：《合同法》第49条将表见代理直接规定为“有效”，在文义上，该“有效”应是同时针对被代理人与第三人双方，换言之，第三人主张适用无权代理规则之选择权已被排除，既不得撤回已生效的意思表示，亦因表见代理无需追认而不存在未获追认时以代理人为请求权相对人的机会。此亦德国通说之见解。其正当性在于：有权代理时，第三人的请求权只能针对被代理人，并无相对人选择自由，表见代理终究为无权代理，令被代理人负授权之责已是对第三人的特别保护，没有理由进而赋予第三人选择自由，从而获得较之有权代理情形下更为优越的法律地位。【能做以下进一步分析者，予以加分：不过，上述实体权利配置格局虽属正
当，却对诉讼实务有所忽略。表见代理举证负担较之无权代理为重，当第三人主张表见代理却无法完成举证时，法律关系将回落至无权代理领域。这意味着，借助举证风险分配制度，第三人在无法获得表见代理制度保护时，仍可退而寻求适用无权代理规则。再者，纠纷发生后，主张依表见代理或无权代理规则解决，取决于第三人的诉讼请求。正是在此意义上，许多学者认为，第三人的选择自由其实无法否认。实际上，第三人基于诉讼风险的考虑衡诸诉讼策略，未必对应于实体法上的选择权。申言之，表见代理未得到证明时适用无权代理规则，此非第三人享有选择权的表现，因为，未获证明之事，在法律上即不存在——此时仅构成无权代理，自然无所谓“表见代理之第三人的选择权”。其间关键因而在于，若表见代理已得到证明，第三人是否仍有权主张适用无权代理规则？既然表见代理使得代理行为“有效”，答案应该是否定的，否则，被代理人与代理人将一并处于第三人请求权的笼罩之下。】
三、论述题
1．《民法通则》在传统“法律行为”概念的基础上创造了“民事法律行为”之术语，作出这一概念创造系基于何等考虑？此等考虑是否有说服力？
参考答案：《民法通则》创造民事法律行为概念之重要意义，如佟柔先生所指出的：“民事法律行为”之术语，一方面通过“民事”二字划定了行为所属法域，另一方面又通过“法律”二字界定了合法性特征。（1）关于合法性特征反对者认为：以法律行为为合法行为，首先，难以解释为何却又存在无效、可撤销或效力待定法律行为之现象；其次，难以解释为何其下位概念合同及遗嘱却又存在合法与不合法之别的现象；再次，既造成我国民法概念体系的混乱，且不利于对外交流；最后，这一背离概念传统的做法并无充分的根据。但实际上，德国法学中，但凡有合法行为类型，之下的亚分类就必定包含法律行为，这一传统一直延续至今。至于合法的法律行为为何又可能无效之问题，事关概念定义的类型。概念的本质定义意在揭示概念的本质或称“共相”。例如，“人是理性的动物”系本质定义。其意义在于指明，在抽象的层面，人与动物的本质区别在于前者拥有理性，而不是说，构成一个具体人，必须具备理性要素。因而，“非理性人是人”命题不与“人是理性动物”之定义相抵触。虽然均在使用“人”这一概念，但论域不同，概念所指其实并不相同。其中，“非理性人”之“人”对应具体的个人，而“人是理性的动物”之“人”，则为人之共相，系抽象之人。以此返观法律行为的定义。学术上，称“法律行为是根据意思表示内容发生相应法律效果的合法行为”，系本质定义。此时所谓“法律行为”，乃是法律行为的抽象共相。它与“无效法律行为是法律行为”之命题并不抵触，因为，“无效法律行为”对应的是具体的法律行为。这一观念，实
际上早在德国民法典制定之初，即已为齐特尔曼（Ernst Zitelmann）所揭示：“概念定义，乃是针对正常的法律行为而论，各种非正常状态对之不构成影响。”所谓“正常的法律行为”，表达的正是共相之谓。（2）关于法域区分除解决合法性矛盾之外，《民法通则》创造民事法律行为概念的另外一项贡献被归结为，“民事”二字把民法领域的法律行为从其他法域中区分出来。显然，想要印证此项贡献，就必须回答：法律行为是否同样存在于其他法域？如果能够了解，法律行为概念之创造，系用以指称私法领域中法律效果为意志所规定的自治行为，那么，以之为私法专有概念，实属理所当然。因为，在私法之外的其他法律（公法）领域中，当事人行为并不奉行自治原则。就此而言，无论法学理论如何发展，只要公法与私法的界分仍属必要，法律行为就不可能扩及至私法之外的其他法域。再者，若是认为，法律行为不仅存乎私法领域，诸如“行政法律行为”等概念亦能成立，因此需要另创“民事法律行为”术语以示区别，除非论者一并声称自治理念已扩及至公法领域，否则，此等见解即意味着，“法律行为”作为“行政法律行为”、“民事法律行为”等的上位概念，不再用以指称效果为意志所决定的自治行为，而仅仅是一切具有法律意义之行为的通称。
2．私法自治要求当事人法律地位不得在自己意志未介入的情况下被改变，但形成权的行使却可依行为人单方意志改变对方的法律地位，结合具体的形成权类型说明其正当性何在？
参考答案：形成权的要义在于，仅需单方意思表示即可使既存法律关系生效、变更或消灭，而私法自治的要求则是，没有当事人意志的参与，法律关系就不能被改变。为了不与私法自治理念发生冲突，形成权之享有，需要具备特别的正当性。形成权的正当性存在于两个方面。第一，当事人的约定。如约定解除权（《合同法》第93条第2款）。如果当事人事先通过约定授予某一方形成权，形成权之行使就不能被认为违背自治原则，因为对方意志参与了形成权的设定。第二，立法者的价值判断。法律特别规定的形成权，正当性各有不同。例如，法定代理人对于限制行为能力人所订合同的追认权（《合同法》第47条第1款前段），意在维护限制行为能力人利益，本人对于无权代理的追认权（《民法通则》第66条第1款第1句，《合同法》第48条第1款）以及对于无权处分的追认权（《合同法》第51条），是基于对本人自由意志的尊重；表意错误的撤销（《民法通则》第59条第1款第1项，《合同法》第54条第1款第1项），旨在保护不正确表达的表意人，而受欺诈、胁迫当事人的撤销权（《合同法》第54条第2款），则是为了矫正被干扰的自由意志；抵销（《合同法》第99条）可避免不必要的相互给付，简化给付过程；法定解除权（《合同法》第94条）之产生，通常是因可归责于对
方当事人的事由而造成给付障碍；等等。
第一节民法学 一、民法的定义 民法，是调整地位平等的民事主体之间在从事民事活动过程中发生的财产关系和人身关系的法律规范。民法是国家统一的法律体系中一个独立的法律部门，是重要的基本法。 “民法”一词源自古罗马的市民法（jus civile），反映着古代社会简单商品经济活动的根本要求。伴随着千百年人类文明发展的历程，民法逐渐形成调整不同社会形态下与商品经济相适应的平等主体之间发生的财产关系和人身关系的法律制度。 民法的基础特征是： 第一、民法在本质上反映了商品经济活动的客观要求。 第二、民法所调整的社会关系其主体之间的地位是平等的。 第三、民法所调整的社会关系在内容上表现为财产关系和人身关系。 第四、民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 二、民法学的基本内容 民法学，是研究民事法律制度、民事法律现象和民法所反映的社会发展规律的科学。民法学是法学体系中一个独立的学科，是培养人的法律意识的基本理论之一。 民法学是人类文明的成果，反映着人类探索民事法律制度产生、发展和变化的思想成就。虽然在不同历史时期和不同国家民法学的观点、体系有所差异，但其研究对象和研究内容却是一脉相承、不断深化着的。民法学的科学精神和丰富的知识体系，为正确制定民事立法、指导司法审判实践、提高人们的法制思想水平，推动社会经济发展和文明进步，具有重要的理论价值和实践意义。 民法学的基本内容是： 第一、民法总论。该部分从宏观的角度分析和研究民法的调整对象，民法的基本原则、民事法律关系、民事权利主体（公民与法人等）、民事权利客体、民事法律行为、代理和时效。 第二、物权。该部分主要研究物权法总论、财产所有权、共有、相邻关系、用益物权、担保物权和占有。 第三、债权。该部分主要研究债权总论、合同法基本原理、合同法分论、不当得利和无因管理。 第四、人身权。该部分主要研究具体的人格权和身份权制度、以及如何对人身权给予全面、有效的民法保护。 第五、知识产权。该部分除一般地研究知识产权原理外，主要是具体研究著作权、专利权和商标专用权制度。 第六、继承权。该部分主要研究继承法总论、法定继承、遗嘱继承和遗产的处理。 第七、民事责任。该部分主要研究民事责任的概念、民事责任的归责原则、违反合同的民事责任和侵权的民事责任。 三、民法学的学习方法 民法学在法律科学体系中属于部门法学和应用法学。因为这门法学是专以民事法律制度、民事法律现象和民法所反映的社会发展规律为研究对象的。它不仅要研究民事法律制度产生和发展的规律，更要探索民事法律制度的具体规则和法律适用的方法。所以，学习民法学，首先要坚持理论联系实际的科学方法。应当密切关注当代经济全球化的社会发展趋势对我国市场经济的深刻影响，把握我国经济体制改革对民事法律制度的客观要求，了解司法审判实践出现的新情况和新问题，从而使我们对民法学的学习置于活生生的社会生活之中，学习有针对性，收获有现实性。
参考教材：民法（王利明主编中国人民大学出版社） 民法教案 王鑫 政法系 2015学年度第2学期 第一编民法总论 目录
第一章民法概述 第二章民法的基本原则 第三章民事法律关系 第四章自然人 第五章法人 第六章非法人组织 第七章民事权利 第八章物 第九章民事行为 第十章代理 第十一章期限与诉讼时效 参考资料一、主要参考法律法规 1．《中华人民共和国民法通则》
2．《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》 3. 《中华人民共和国物权法》 4．《中华人民共和国合同法》 5．《中华人民共和国担保法》 6．《中华人民共和国继承法》 7．法国民法典 8．德国民法典 9．日本民法典 10．台湾民法典 10．苏俄民法典 二、参考文献 1.江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社 2.刘凯湘：《民法学》，中国法制出版社 3.郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社 4.马俊驹/余延满：《民法原论》，法律出版社 5.高圣平/梅夏英：《物权法教程》，人民大学出版社 6.胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社
第一章民法概述 民法是法律体系中的一个独立的法律部门，居于基本法的地位。民法一词来源于罗马的市民法，罗马法奠定了现代民法的基础，而后1804年的法国民法典和1896年的德国民法典是现代大陆法系国家民法典的蓝本。 第一节民法的概念 一、民法的词源 民法一词来源于罗马法，罗马法在法律体系上也是诸法合一，但在学理上将法律分为公法和私法，古罗马法学家乌尔比安提出： “公法是关于罗马国家的法律(万民法)，私法是关于个人利益的法律（市民法），即罗马法包括市民法和万民法，在查士丁尼制定《国法大全》时，两法已经合并，罗马法主要以私法为主。近代法国、德国、瑞士、日本等国的民事立法均为私法，从词源上看，民法是调整民间社会关系的法。 我国历史上最早的专门民事立法可追溯到1911年清政府的《大清民律草案》，（清政府委任沈家本等人为修订法律大臣，曾聘请日本学者松本义正等人起草该民法，民法学者一般认为中国“民法”一词源自日本，也有学者认为我国古代文献中便有“民法”一词，如《尚书.孔传》有文：“咎单，臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡。”）这是我国刑、民分立的第一个民法草案。但未及公布，清朝就覆亡了。民国成立后，北洋政府于1925年完成《中华民国民法草案》，但也未正式颁行。南京国民党政府以上述两草案为基础，借鉴法、德、瑞士、日本等国民法某些原则和条款，于1928年5月到1930年底制定民法典，分五编（总则编、债编、物权编、亲属编、继承编）陆续公布。它是我国历史上正式公布的第一部民法典，至今仍施行于台湾省。 二、民法的概念 民法是调整平等民事主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称（《民法通则》第2条和《合同法》第2条）。“民法”一词有多种含义，应加以区别： （一）形式上的民法和实质上的民法 形式上的民法，专指系统编纂的民事立法，即民法典。实质上的民法指调整民事活动的所有法律规范的总称，它不仅包括形式上的民法或民法典，也包括单行的民事法规和其他法规中的民事法律规范。我国无民法典，但实质上的民法是存在的。 （二）广义的民法和狭义的民法 广义的民法是指调整民事活动的所有法律规范的总称，它不仅包括形式上的民法或民法典，也包括单行的民事法规和其他法规中的民事法律规范。市民法 1911年《大清民律草案》 1925年《中华民国民法草案》 1929．5．23公布《民法》总则
一、客观题部分 （一）单项选择题 ★考核知识点: 宣告失踪和宣告死亡的关系，参见P53 ★考核知识点: 附期限的民事法律行为的分类，参见P117 ★考核知识点: 退伙的法律后果，参见P86 考核知识点解释： 我国《合伙企业法》规定，退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。 ★考核知识点: 宣告死亡制度，参见P53 （二）判断题 ★考核知识点: 民法的调整对 考核知识点解释： 我国民法通则第2条规定，中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 ★考核知识点:期限的计算 考核知识点解释： 我国《民法通则》第155条规定，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。 ★考核知识点: 法人的民事权利能力范围与行为能力的特征 考核知识点解释： 法人的民事权利能力要受到其性质、目的范围的限制，法人的民事行为能力
同样要受到这些因素的限制。也就是说，法人能够以自己的行为取得权利个承担义务的范围，不能超出它们的民事权利能力所限定的范围。 ★考核知识点: 紧急避险的法律后果 考核知识点解释： 我国《民法通则》规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。 二、主观题部分 （一）名词解释 ★考核知识点: 民事行为的分类 考核知识点解释： 单方民事行为是指仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事行为。 ★考核知识点: 民事行为的分类 考核知识点解释： 双方民事行为是指由行为人双方相对应的意思表示达成一致才能成立的民事行为。 ★考核知识点: 民事行为的分类 考核知识点解释： 多方民事行为是指由多个行为人的意思表示达成一致才能成立的民事行为。 ★考核知识点: 意思表示的概念 ★考核知识点: 民事权利的分类 ★考核知识点: 民事权利的分类 ★考核知识点: 民事权利的分类 考核知识点解释：
《民法总论》学习参考书目 1.梁慧星著：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版。 2.龙卫球著：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年版。 3.史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。 4.[古罗马]查士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法出版社， 2005年版 5.[意]彭梵德，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1997年版。 6.王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社 2009年版。 7.王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年版。 8.[英]梅因：《古代法》，商务出版社，2002年版 9.徐国栋:《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社2002年版 10.[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》，法律出版社2003年 版。 11.梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》，法律出版社2003年 版。 12.马俊驹、余延满著：《民法原论》（第三版），法律出版社2007 年版。 13.王利明著：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版。 14.孙宪忠著：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年版。 15.[德] 迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2003
16.张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版），中国政法大学出 版社2000年版。 17.葛承书著：《民法时效——从实证的角度出发》，法律出版社 2007年版。 18.刘得宽著：《法学入门》，中国政法大学出版社2006年版。 19.刘得宽著：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版。 20.尹田著：《民事法律行为与代理制度研究》，重庆大学出版社 1993年版 21.黄立著：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版。 22.林诚二著：《民法总则》，法律出版社2008年版。 23.董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版。 24.[德]迪特尔·施瓦布著：《民法导论》，法律出版社2006年版。 25.梁慧星著：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版。 26.黄茂荣著：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007 年版。 27.杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。 28.[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，商务印书馆2005年版。 29.[日]星野英一著：《私法中的人》，中国法制出版社2004年版。 30.[日]星野英一著：《民法的另一种学习方法》，法律出版社2008 年版。 31.苏永钦著：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005
民法学笔记汇总整理（精华版） 第一篇：民法总论 第一章：民法概述 第一节：民法的含义 一，民法的概念： 民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1、实质意义的民法：指作为部门法的民法。有广义和狭义之分，广义指调整平等主体之间财产关系与人身关系的法律规范总称，也就是私法的全部，狭义指在民商分立的国家商法以外的私法。 2、形式意义上的民法：指以一定体例编篡的并以民法命名的成文法典。 我国民商合一，是广义民法，我国还没有形式意义的民法。 二、民法的历史沿革： 分为古代民法、近代民法和现代民法三个阶段。 1、古代民法的典型代表是罗马法。 2、近代民法是在继受罗马法的基础上形成的，形成了大陆法和英美法两大法系。大陆法系推行法典化，又称民法法系，英美法以判例为法律的主要渊源，又称判例法系。近代法以1804年的《法国民法典》为代表。 3、资本主义现代民法始于1897年公布、1900年生效的《德国民法典》。1922年列宁亲自主持制定的《苏俄民法典》始第一部社会主义性质的民法典。我国近代民法始于清末，1907年清政府开始制定的《大清民律草案》，1911年完成。我国历史上第一部民法典是1930年南京国民政府制定的民法典，该法典随着1949年中国成立在大陆已经废除，仅在台湾有效。1986年颁布的《民法通则》是我国民事立法进入的一个新阶段。 第二节：民法的调整对象 是调整平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。 一、平等主体间的财产关系： 指人们在社会财富的生产、分配、交换和消费过程中形成的以经济利益为内容的社会关系。调整财产关系主要有以下特点： 1、主体的地位是平等的。 2、一般是当事人自愿发生的。 3、受价值规律支配。 二、平等主体之间的人身关系 是人们在社会生活中形成的具有人身属性，与主体的人身不可分离的，不是以经济利益而是以特定精神利益为内容的社会关系。人身关系有以下特点： 1、主体的地位平等。 2、与民事权利的享受和行使有关。 3、与主体的人身不可分离并不具有经济内容。 第三节：民法的性质和任务 一、民法的性质：（预测题目：论民法的性质或者为什么说民法是社会主义市场经济基本法？） 1、民法是调整社会主义市场经济关系的基本法。 2、民法为文明法。 3、民法为行为规范兼裁判规范。 4、民法为实体法。 5、民法为私法。
第七章民事权利 7.1 复习笔记 一﹑民事权利的概念 关于权利的概念，主要有以下四种学说： （1）客观说，又称利益说。该说由德国法学家耶林提出，认为权利的本质就是法律保护的利益。这种观点强调，权利是为了保护权利人的某种利益的，但它本身并不是这种利益，只是一种法律的形式，可以依此形式主张利益。 （2）主观说，认为权利的本质是意思自由，即人的意思能够自由活动或能够任意支配的范围。意思是权利的基础，没有意思就没有权利。 （3）法力说，该说由德国学者梅克尔提出，他认为权利的本质为法律上之力。“法律上之力”，系由法律所赋予的一种力量，凭借此力量，既可以支配标的物，也可以支配他人。 （4）框架概念说，该说由德国学者拉伦茨提出。 本书认为可以提出一个有关权利的框架性概念。即权利的内容，为法律上的自由；权利的外形，为法律上之力；权利的目标，是服务于权利人特定利益的实现或维持。权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律上之力保证实现的自由。 二﹑民事权利的分类 1．人格权、财产权、知识产权、社员权 以民事权利的内容为标准，可以将民事权利区分为人格权、财产权、知识产权和社员权。
（1）人格权 人格权是民事权利中最基本、最重要的一种，是以权利人的人格利益为客体（保护对象）的民事权利。 （2）财产权 财产权是通过对有体物和权利的直接支配，或者通过对他人请求为一定行为（包括作为和不作为）而享受生活中的利益的权利。 （3）知识产权 知识产权是以对于人的智力成果、商业标志等的独占排他的利用从而取得利益为内容的权利。这个定义包括三层含义： ①知识产权的客体首先包括人的智力成果，有人称为精神的（智慧的）产出物。 ②权利主体对智力成果或商业标志为独占的排他的利用，类似于物权中的所有权，过去将之归入财产权。 ③权利人从知识产权取得的利益既有经济性质的，也有非经济性的。 知识产权中的一些主要类型有：著作权、专利权、商标权、商号权。 注意：著作权与专利权、商标权有时有交叉情形，这是知识产权的一个特点。 （4）社员权 ①社员权，是指民法中的社团的成员（社员）基于其成员的地位与社团发生一定的法律关系，在这个关系中社员对社团享有的各种权利的总体。社员权的权利主体是社员，其相对人是社团。 ②社员权的特点 a．社员权以社员资格（地位）为发生的基础，与这种资格相终始。 b．社团与其分子即社员在一定情形下，不是完全平等的，社员有时须受团体意思（决
中国海洋大学本科生课程大纲 一、课程介绍 1.课程描述： 本课程的教学目的在于通过教学活动让学生全面系统地掌握民法的基本理论和我国现行民事立法及其相关司法解释，使学生能够初步掌握和运用民法的基本理论和现行民事法律规定及司法解释，分析并解决现实中的一些民事问题，同时使学生了解最新的理论观点和我国民事立法的发展趋势，为将来推动我国民事法律的建设，发展社会主义市场经济和从事司法实践奠定一定的理论基础。 The purpose of this course is to enable students to comprehensively and systematically master the basic theory of civil law and the current civil legislation and relevant judicial interpretation, so that students can initially master and use the basic theory of civil law and the current provisions of civil law and judicial interpretation, analyze and solve some civil problems, and make students understand the latest theoretical views and judicial interpretations. 2.设计思路： 本课程为法学专业学科基础必修课程，隶属于民商法学课程群，是该课程群主干基础课程。通过该课程的学习，使学生掌握民法的基本理论和现行民事法律规定及司法解释，培养学生一定的分析解决民事法律问题的能力，并了解最新的理论观点和我国民事立法的发展趋势，为其他专业课程群的学习打好一定的基础，并使学生具备法学专业基本素质，培养初步的探究能力和理论分析能力及实践应用能力。 3.课程与其他课程的关系：
民法总论教案 华侨大学法学院罗大钧 一、课程目标及要求 本课程是为法学专业本科生开设的专业基础课中的核心课程，在法学专业本科生四年的学习中，其起着引导学生进入民事法律科学领域及形成民法思维模式的作用。本课程的教学目的在于通过教学活动使学生正确理解民法的概念，掌握民法的基本原理、熟悉各项具体的民事法律制度，成为掌握民法基本理论，具有独立分析、解决民事法律问题能力的法律专业初级人才，为以后进一步学习、掌握各门民事特别法，全面提升民事法律素养打下基础 二、课程的性质和任务 民法是调整平等民事主体间人身关系和财产关系的法律规范的总称，是一国法律体系中的万不可缺少的组成部分，是规范公民和法人行为，调整市场经济关系，维护市场经济秩序，保护民事主体合法权益的基础性法律部门。民法学是法律科学中的一门重要的基础性学科，民法总论是民法学中的基本理论部分，是法律系学生的专业基础课。 学习本门课程，第一要特别重视基础理论的学习，准确把握民法的基本性质、熟练掌握民法的基本原则、基本规范、基本制度，达到融汇贯通。第二要始终坚持理论联系实际，准确运用民法原理，正确分析民事活动中形成的各种法律关系，正确适用法律，妥善地处理民事纠纷。学习掌握本门课程的内容是深入学好整个民法、乃至合同法、知识产权法、侵权行为法、婚姻家庭法等课程的基础和前提。 三、课程的重点和难点 本课程的学习重点是：1民法的调整对象问题。2、民法的基本原则问题。3、民事法律关系问题。4、民事主体制度问题。5、民事法律行为和代理问题。6、时效制度问题。 本课程的难点在于：1、民法的性质问题（这是民法的精髓所在）。 2、民法基本原则的内容问题（学界对此认识上多有分歧）。 3、民事法律关系的性质的问题（这是理解法律规范作用于客观事物的关键所在）。 4、法人的性质和能力问题（理论界对此存有多种主张）。 5、民事行为的效力问题（结构和表现形式的复杂多变）。 四、课程的学时分配
第一编民法总论 第一章民法概述 一、概念题 1．民法（浙江工商大学2014年研；中南财大2005年研） 答：民法是指调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法调整的社会关系广泛，涉及每个人、每个家庭、每个企业和其他多种社会组织，社会生活的各个方面几乎都与民法相关联。民法既是行为规范，又是裁判规范。在社会生活中，民法是人们的行为规则；如果不遵守这种规则而发生诉讼时，民法是法院裁判民事案件的准绳。 2．民法学与民法典（中南财大2005年研） 答：民法典是指按照一定体系将各种基本的民事法律制度编纂在一起的民事基本规范，它由国家立法机关制定和颁布，通常被冠以“民法典”的称谓。民法典的规定涵盖了民事法律的基本内容，属于民事基本法。按照一般法与特别法的分类，民法典属于一般法，专门针对某个方面制定的民事单行法，为特别法。 民法学是以民法为研究对象的科学，是法学中的一门分支学科。而且这里的民法是既包括以民法典形式表现出来的普通民法规范，也包括以其他法律、法规、司法解释等形式表现出来的特别民法规范，以及以习惯、判例、学说等形式表现出来的补充性民法规范。形式意义上的民法学就是立法程序系统编纂的民法典。民法典是民法学的表现形式。
3．财产流转关系（北邮2009年研） 答：财产流转关系是指某项财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容属于商品交换关系，其典型表现是商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等，这些关系体现了商品生产或者商品交换的不同环节或者不同形式。财产流转关系还包括一些无偿的关系，如财产的赠与关系、物品的借用关系等。根据财产关系的内容，财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。 4．人身关系 相关试题：民法上的财产关系与人身关系（华南理工大学2014年研） 答：人身关系是指与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。身份关系是基于身份利益产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。人身关系不是仅由民法调整，但主要由民法调整，根据宪法确认和保护各种人身权利是民法的基本任务。行政法和刑法也保护人身权，其保护方法与民法不同。人身权受到非法侵害时，民法采用恢复名誉、赔偿损失等民事责任方式予以保护；行政法和刑法对人身权的保护，采用行政制裁和刑罚的方法。 二、简答题 1．简述民法的调整对象。（中国青年政治学院2010年研） 相关试题：民法调整的人身关系及其特点。（中南财大2006年研） 答：（1）民法的调整对象 民法的调整对象是平等主体的自然人、法人、其他组织之间的人身关系与财产关系。
《民法总论》学习参考书目 1.胡长清著：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版。 2.史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版。 3.佟柔著：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990 年版。 4.王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社 2009年版。 5.王泽鉴著：《民法总则》，北京大学出版社2009年版。 6.梁慧星著：《民法总论》（第三版），法律出版社2007年版。 7.梁慧星著：《民法学说判例与立法研究》，法律出版社2003年版。 8.魏振瀛主编：《民法》（第三版），北京大学出版社、高等教育出 版社2007年版。 9.马俊驹、余延满著：《民法原论》（第三版），法律出版社2007年 版。 10.王利明著：《民法总论》，中国人民大学出版社2009年版。 11.王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版。 12.孙宪忠著：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年版。 13.龙卫球著：《民法总论》（第二版），中国法制出版社2002年 版。 14.张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版），中国政法大学出 版社2000年版。
15.黄立著：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版。 16.林诚二著：《民法总则》，法律出版社2008年版。 17.刘得宽著：《法学入门》，中国政法大学出版社2006年版。 18.刘得宽著：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版。 19.杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，清华大学出版社2004 年版。 20.杨与龄主编：《民法总则实例问题分析》，清华大学出版社2004 年版。 21.董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版。 22.尹田著：《民事法律行为与代理制度研究》，重庆大学出版社 1993年版。 23.葛承书著：《民法时效——从实证的角度出发》，法律出版社 2007年版。 24.[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》，法律出版社2003年 版。 25.[德] 迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2003 年版。 26.[德]迪特尔·施瓦布著：《民法导论》，法律出版社2006年版。 27.[日]山本敬三著：《民法讲义I总则》，北京大学出版社2004 版。 28.[日]大村敦志著：《民法总论》，北京大学出版社2004年版。 29.陈弘毅著：《法治、启蒙与现代法的精神》，中国政法大学出版
民法（第四版） 主编王利明 第一编 第一章民法概述 第一节民法的概念 民法一词的来源 纵观各国民事立法，民法一词有多种含义： 第一，形式上的民法和实质上的民法 第二，广义的民法和狭义的民法 第三，民法典和民法通则 第四，民法学 我国《民法通则》对民法的定义及意义 定义：我国民法是调整平等主体的公民之间、 法人之间、公民和法人之间的财产关系 和人身关系的法律规范的总和。 意义：第一，确立了我国民法统一调整社会主 义市场经济关系的基本法地位。 第二，《民法通则》为我国经济立法确 立了这样一种模式，即由民法调整横向 的市场交易关系，经济法或称经济行政 法调整纵向经济管理关系的立法模式。 第三，确立了民商合一的体制，即由民 法统一调整横向的财产关系。商法只能 作为民法的特别法而存在，而不应当与 民法相分离。 第二节我国民法的调整对象 一、民法调整平等主体之间的财产关系 平等主体之间的财产关系的特点： （1）民事主体在民法上的地位平等。 （2）当事人意思表示自由。 （3）等价有偿。 平等主体间的财产关系包括： （1）财产所有关系： （2）财产流转关系： 二、民法调整人身关系 所谓人身关系，是指没有财产内容但有人身属性的社会关系。人身关系是基于一定的人格和身份产生的，体现的是人们精神上和道德上的利益，它包括人格关系和身份关系两类。
所谓人格关系，是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。 所谓身份关系，是指基于一定的身份而产生的社会关系。包括亲属、监护等关系，这些关系表现为民事法律关系则为身份权关系。 第三节民法的特点 一、民法是权利法 民法最基本的职能在于对民事权利 的确认和保护，这就使民法具有权 利法的特点。无论民法在历史上是 以义务为本位还是以权利为本位， 或以社会为本位，民法都强调对私 权的充分保护。 二、民法的主要内容是私法 划分公、私法的标准： 1、利益说 2、意思说 3、主体说 区分公法和私法，并将民法置于私法的范畴，具有如下意义: 第一，有助于在私法领域提倡当事人意思自治，尽可能减少国家的干预。 第二，充分尊重和保障自然人的财产权和人身权。 第三，明确民法的基本属性。 三、民法主要是实体法 四、民法具有一定程度的任意性 五、民法强调平等协商和等价有偿原则 第四节民法与邻近法律部门的关系 五、民法与商法 我国民事立法应当采取民商合一的体制。其根据在于： 第一，我国民法作为调整市场经济活动的基本法，是各种商品关系抽象化的法律表现。商事法规不过是民法原则在具体领域中的体现。 第二，只有坚持民商合一，才能使我国民事立法体系系统化，避免民法和商法之间的相互重复和矛盾现象，并保证我国法律体系的和谐统一。 第三，民法和商法不可能形成合理的区分标准。因为它们都是调整交易关系的，在本质上和职能上不可能存在着重大区别。 第五节民法的体系 一、主体制度 二、物权制度 三、债和合同制度 四、人格权制度 五、关于知识产权制度 六、侵权责任制度