刑法学要点
第一章刑法概说
第二章刑法的基本原则
第二节罪刑法定原则
一、含义
罪刑法定原则就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
思想渊源：1215《大宪章》；资产阶级启蒙思想家；资产阶级革命胜利后。各国刑法中最普遍、最重要的原则。
理论基础：1、自然法思想；2、费尔巴哈的心理强制说；3、卢梭和孟德斯鸠的三权分立论
传统内容：1、排斥习惯法；2、排斥绝对不定期刑；3、禁止有罪类推；4、禁止重法溯及既往
现代内容：1、适当性（刑法只处罚应处罚的犯罪；禁止适用残酷的非常刑罚）；2、明确性
二、在我国刑法中的体现
97刑法，明确规定了罪刑法定原则，并禁止类推。第3条。
1、实现了犯罪和刑罚的法定化。
2、取消了79刑法的类推制度
3、重申了79刑法的溯及力问题上的从旧兼从轻
4、分则的罪名相当完备
5、具体犯罪的罪状以及更重犯罪的法定刑设置方面，增强了法条的可操作性。
三、司法适用
1、正确认定犯罪和判处刑罚
2、正确进行司法解释
第三节适用刑法人人平等原则
一、含义
适用刑法人人平等原则是指，对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应当追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。
二、具体体现
（一）定罪上一律平等
（二）量刑上一律平等
（三）行刑上一律平等
第四节罪责刑相适应原则
一、含义
罪责刑相适应原则是指，犯多大的罪，就应当承担多大的责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重刑，轻罪轻刑，罪刑相称，罚当其罪；在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和犯罪各方面因素综合体现的社会危害程度，从而确定其形式责任程度，适用相应轻重的刑罚。
犯罪和刑罚之间通过刑事责任这个中介来调节；把刑罚个别化包含在内的。
是从传统的罪刑相适应原则发展而来的。
二、立法体现
（一）确立了科学严密的刑罚体系
（二）规定了区别对待的处罚原则
（三）设置了轻重不同的法定刑幅度
三、司法适用
（一）纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑和定罪置于同等重要的地位。
（二）纠正重刑主义的错误倾向，强化量刑公正的执法观念。
（三）纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。
第三章刑法的效力范围
第一节刑法的空间效力
一、概念和原则
刑法的空间效力，就是指刑法对地对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的范围问题。
1、属地原则
2、属人原则
3、保护原则
4、普遍原则
孤立看起来，都有它的正确性，也有其局限性。
现代大多数国家，都采用属地原则为基础，兼采其他原则。
二、我国刑法的属地管辖权
6条1款：凡在中国领域内犯罪的，除法律有特别规定的除外，都适用本法。
领域：我国境内的全部区域。1、领陆；2、领水；3、领空
法律有特别规定：
1、享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
2、民族自治地方的变通和补充规定。
3、特别行政区基本法做出的例外规定。
4、刑法实施后国家立法机关所指定的特别刑法的特定规定。
拟制领土：
1、凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，不论改船舶或者航空器在任何地点，我国均有行使管辖权。
2、在我国驻外大使馆、领事馆内犯罪的，也适用我国刑法。
犯罪地标准：行为或者结果有一项发生在中国领域内的。
三、我国刑法的属人管辖权
1、中国公民在中国领域外犯本法之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑在三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
2、中国国家工作人员和军人在中国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
我国公民在我国领域外犯罪，依照我国刑法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照我国刑法追究。但是，在外国已经受过刑事处罚的，可以免除或者减轻处罚。
四、我国刑法的保护管辖权
外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑期在三年以上有期徒刑的，可以使用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
五、我国刑法的普遍管辖权
对于中国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中国在所承担条约义务的范围内行使行使管辖权的，适用本法。
第四章犯罪概念和犯罪构成
第一节犯罪概念
一、类型
（一）形式概念
仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不揭示法律何以将该行为
规定犯罪。
（二）实质概念
不强调犯罪的法律特征，而试图揭示犯罪现象的本质所在，或者说，是想说明犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的理由和根据。
（三）混合概念
是指犯罪的实质概念和形式概念合二为一，既指出犯罪的本质特征，又指出犯罪的法律特征的概念。
二、我国刑法中的犯罪概念
13条：
特征：
（一）是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性
是犯罪的最根本的特征，是指，对行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样的损害。行为没有社会危害性，就没有犯罪、社会危害性没有达到相当的程度，也不构成犯罪。
危害性的轻重大小的决定因素：
一、决定于侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系
二、决定于行为的手段、后果以及时间和地点。
三、决定于行为人的抢矿及其主观因素。
如何考察社会危害性：
一、历史观点
二、全面观点
三、透过现象抓住事物笨猪
（二）是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性
只有当行为不仅具有社会危害性，而且违反了刑法，具有刑事违法性，才可能被认定为犯罪。
（三）是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性
如果一个行为不应当受到刑罚处罚，也就意味着它不是犯罪。
以上三个特征是紧密结合的。
第五章犯罪客体
第三节犯罪客体与犯罪对象
一、概念
犯罪对象是指刑法分则条文规定的，犯罪行为所作用的，客观存在的具体人或者具体物。
基本含义：
1、具体的人或物
2、犯罪行为直接作用的人或物
3、刑法规定的人或物
二、犯罪对象与犯罪客体的联系和区别
联系：作为具体犯罪对象的具体物是具体社会关系的物质表现；作为具体犯罪对象的具体人是具体社会关系的主体或参加者。
犯罪分子的行为作用于犯罪对象，就是通过犯罪对象即具体物或者具体人来侵害一定的社会关系。
区别：
1、犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必。
2、犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件，而犯罪对象仅是某些犯罪的构成要件。
3、任何犯罪都会使犯罪客体受到侵害，而犯罪对象则不一定受到损害。
4、犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。
第六章犯罪客观方面
第一节犯罪客观方面概述
一、概念和特征
犯罪客观方面是指刑法所规定的、说明行为对刑法说保护的社会关系造成损害的客观外在实施特征。必备要件。
特征：
1、为刑法说规定而具有法定性
2、以客观实施特征为内容
3、是说明行为对刑法说保护的社会关系有所侵犯的客观事实特征
4、是成立犯罪所必须具备的核心要素
二、要件
犯罪客观方面要件是指犯罪成立在犯罪客观方面所必须具备的要件。是客观方面的下位概念。
具体表现：危害行为—必备要件；危害结果、特定的时间地点方法—选择要件。
三、意义
1、罪与非罪
2、此罪与彼罪
3、犯罪完成于未完成形态
4、分析认定犯罪的主观要件
5、正确量刑
第二节危害行为
一、概念和特征
（一）行为的含义
（二）危害行为的含义和特征
危害行为是指在人的意志或意识支配下实施的危害社会的身体动静。
特征：
1、在客观上是人的身体动静。—外在特征、有体性特征
2、在主观上是基于行为人的意志或意识支配下的身体动静。—内在特征、有意性特征
无意志或无意识的身体动静：1、人在睡梦中或精神错乱状态下的举动。2、人在不可抗力作用下的举动。3、人在身体受强制情况下的行为。
3、在法律上是对社会有危害的身体动静。—价值评价特征或社会性特征
（三）言论能否治罪的问题
言论本身和发表言论
二、表现形式
（一）作为
1、概念：作为是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为。
2、实施方式：
（1）利用自己身体
（2）利用物质性工具
（3）利用自然力
（4）利用动物
（5）利用他人
（三）持有
持有市值行为人对特定物品进行事实上和法律上的支配、控制。
持有属于行为，但属于何种行为有不同观点：作为说；不作为说、择一行为说；独立性为说
法治价值：严密刑事法网，减轻公诉机关的证明责任，节省司法成本，提高司法效率，增加刑法的威慑作用。
三、地位和作用
（一）地位：核心
（二）作用：定罪量刑；限定犯罪的基本范围，把思想犯排除在犯罪之外的作用。
第三节危害结果
一、概念和特征
（一）概念：
广义的危害结果：
狭义的危害结果：（有形的、可以具体测量的危害结果；无形的、不能具体测量的危害结果）
（二）特征：
1、客观性
2、因果性
3、侵害性
4、多样性
二、种类
（一）构成结果与非构成结果—是否是犯罪构成要件为标准构成结果：过失犯罪和间接故意犯罪
非构成结果：只影响到行为的社会危害性程度大小，进而影响到量刑的轻重。
表现：1、未遂犯或中止犯的中间结果；2、结果加重犯中的、超出基本构成的构成结果之外的加重结果；3、存在于任何性质、任何形态中的随意结果。
意义：定罪量刑
（二）物质结果与非物质结果—危害结果的现象形态
物质性结果：物质性变化的危害结果
非物质结果：非物质变化的危害结果
意义：全面认识危害结果
（三）直接结果与间接结果—依据危害结果距离危害行为的远近和联系形式
直接结果：直接造成的，与危害行为之间不存在独立的另一现象作为中介
间接结果：间接造成的，与危害行为之间存在着独立的另一现象作为中介
意义：直接—定罪量刑；间接—量刑
三、地位
应当立足狭义的角度去理解危害结果。
危害结果并非犯罪构成的共同要件，它只是某些犯罪即结果犯的构成要件。
第四节危害行为与危害结果之间的因果关系
概念：是指犯罪构成要件客观方面要件中的危害行为同危害结果之间存在的引起与被引起关系。
罪责自负：一个人只能对自己的危害行为及其造成的危害结果承担刑事责任。因此，当危害结果发生时，要使某人对该结果负责，就必须查明他所实施的危害行为与该结果之间存在因果关系。这种因果关系，是在危害结果发生时使行为人负刑事责任的必要条件。
一、客观性
作为客观现象间引起与被引起的关系，它是客观存在的，并不以人们主观是否认识到为前提。
二、相对性
这里的因果关系只能是人的危害行为与危害结果之间的因果联系，这就是刑法因果关系的特定性。
1、作为因果关系中结果，是指法律所要求的已经造成的有形的、可以具体测量的结果。
2、作为因果关系中原因，是指危害社会的行为。
三、时间序列性
在刑事案件中，只能从危害结果发生前的危害行为中去找原因；在结果之前的行为只有起了引起和决定结果发生的作用，才能证明是结果发生的原因。
四、条件性和具体性
一种行为能引起什么样的结果，没有一个固定不变的模式。因此，查明因果关系时，一定要从危害行为实施的时间、地点、条件等具体情况出发来考虑。
五、复杂性
（一）一果多因（责任事故类过失犯罪案件中；共同犯罪案件中）（二）一因多果
六、因果关系的必然联系与偶然联系问题
必然联系：两种现象之间有着内在的、必然的、合乎规律的引起与被引起的联系。基本和主要表现形式。
偶然联系：某种行为本身不包含产生某种危害结果的必然性，但是在其发展过程中，偶然又有其他原因加入其中，即偶然地同另一原因的
展开过程相交错，由后来介入的这一原因合乎规律地引起了危害结果。
偶然因果关系通常对量刑具有一定意义；对定罪与否也有一定的影响。
七、不作为犯罪的因果关系问题
因果关系是客观存在的，不是法律强加的。不作为的原因力，就在于它应该阻止而没有阻止事物向危险方向发展，以至于引起了危害结果的发生。特殊性只在于，行为人负有特定的义务为前提，除此之外，它的因果关系应与作为犯罪一样解决。
八、刑法因果关系与刑事责任的联系和区别
联系：具备犯罪构成才能追究刑事责任。
区别：解决了刑法上的因果关系，只是确立了行为人对特定危害结果负刑事责任的客观基础，但不等于解决了其刑事责任问题。要使行为人对自己的行为造成的危害结果负刑事责任，行为人还必须具备主观上的故意或过失。
第七章犯罪主体
第一节犯罪主体概述
一、概念：
犯罪主体：是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。
自然人犯罪主体：具备刑事责任能力，实施危害社会的行为并且依法应负刑事责任的自然人。
共同要件：
（一）犯罪主体必须是自然人
根据：1、犯罪是主客观要件的统一。
2、犯罪与刑事责任和刑罚存在内在的联系
（二）必须具备刑事责任能力
核心和关键要件
二、意义
（一）定罪意义
（二）量刑意义
第二节刑事责任能力
一、概念
刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。简言之，刑事责任
能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。
二、内容
辨认能力：行为人具备对自己的行为在刑法上的意义、性质、后果的分辨、认识能力。
控制能力：行为人具备决定自己是否以行为触犯刑法的能力。
二者之间存在有机联系。辨认能力是刑事责任能力的基础；控制能力是刑事责任能力的关键。总之，刑事责任能力的存在，要求辨认能力与控制能力必须齐备，缺一不可。
三、程度
两个方面的因素：一是知识和智力成熟程度；二是精神即人的大脑功能正常与否的状况。
理论分类：三分法或四分法
我国刑法采取四分法：
（一）完全刑事责任能力
年满18周岁，精神和生理功能健全而智力和知识发展正常的人，都是完全刑事责任能力的人。
（二）完全无刑事责任能力
不满14周岁的人和行为时因精神疾病而不能辨认或者不能控制自己行为的人。
（三）相对无刑事责任能力
已满14周岁不满16周岁的人
（四）减轻刑事责任能力
1、已满14周岁不满18周岁的未成年人因其年龄因素影响而不具备完全的刑事责任能力；
2、又聋又哑的人可能不具备完全的刑事责任能力；
3、盲人也可能不具备完全性质刑事责任能力；
4、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人不具备完全的刑事责任能力。
第三节与刑事责任能力有关的因素—有无、程度
一、刑事责任年龄
（一）概念：
刑事责任年龄是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。
辨认控制自己行为的能力决定于行为人智力和社会知识的发展程度。
（二）划分：
都采用三分法或四分法
我国采用三分法
1、完全不负刑事责任年龄阶段
不满14周岁，是完全不负刑事责任年龄阶段。
2、相对负刑事责任年龄阶段
已满14周岁不满16周岁，是相对负刑事责任年龄阶段，也称相对无刑事责任年龄阶段。犯故意杀人、故意伤害致人重伤死亡，强奸、抢劫、贩卖毒品、防火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。
3、完全负形式责任年龄阶段
已满16周岁的未成年人，进入完全负刑事责任年龄阶段。
二、精神障碍
人即使达到负刑事责任年龄，如果存在精神障碍，尤其是存在精神病性精神障碍，就可能影响其责任能力，而使责任能力减弱甚至不具备，从而使其实施危害行为时的刑事责任也受到一定的影响。
（一）完全无刑事责任的精神病人
经法定程序鉴定确认的，不负形式责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和治疗；必要时，由政府强制医疗。
（1）医学标准：基于精神病理的作用
（2）心理学标准：行为时丧失了辨认或者控制自己触犯刑法之行为的能力。
（二）完全负刑事责任的精神病人
（1）精神正常时期的间歇性精神病人
（2）大多数非精神病性精神障碍人
（三）限制刑事责任的精神障碍人
中间状态的精神障碍人；应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
三、生理功能丧失
人由于中药的生理功能如视能、听能、语能的丧失而影响到期接受教育，影响其学习知识和开发智力，进而影响到其刑法意义的辨认或控制行为的能力不完备；我国刑法19：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
注意以下几点：
（1）适用对象有两类：一是既聋又哑的人，即同时完全丧失听力和语言功能者；二、盲人，即双目均丧失视力者。（2）对于聋哑人、盲人犯罪坚持应当负刑事责任与可以从轻、减轻或者免除处罚的原则。（3）正确使用从轻、减轻、免除处罚的原则。
四、生理醉酒
醉酒包括生理醉酒和病理醉酒。
我国刑法把二者区分，18条：醉酒的人犯罪应当负刑事责任。
根据：1、辨认控制能力只是有所减弱，并未完全丧失；2、醉酒前应当预见到、甚至已经有所预见，具备故意或过失的犯罪主观要件；3、醉酒完全是人为的，是可以戒除的。
第五节单位犯罪
一、概念
相对于自然人犯罪而言的范畴；79刑法未规定；海关法，首次确认了单位可以成为犯罪主体；97刑法，采用了总则与分则相结合的方式确立了单位犯罪及其刑事责任。
单位犯罪是指由公司、企业、事业机关、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。刑法30。
特征：
1、主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。
公司、企业、事业单位：
个人为进行违法犯罪活动而设立的；或单位设立后已实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
2、只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才寻在单位犯罪及单位承担刑事责任的问题，并非一切犯罪都可以由单位构成。这些单位犯罪多数是故意犯罪，但也有少数属于过失犯罪。
二、处罚原则
双罚制和单罚制（转嫁制和代罚制）
刑法31,根绝这条规定，1、单位犯罪一般采取双罚制（内部分两种情形）。2、但是，当刑法分则和其他法律另有规定不采取双罚制而采取单罚制的，则属于例外情况。体现罪刑相适应原则和起足以警戒作用。—强迫职工劳动罪；提供虚假财会报告罪和妨害清算罪。
第八章犯罪主观方面
第一节犯罪主观方面概述
一、概念
犯罪主观方面是指犯罪主体对自己行为及其危害社会的结果所抱的心理态度。
罪过—必备主观要件；目的—选择性主观要件；动机—只影响量刑明确以下问题：
（一）罪过是刑事责任的主观依据
行为人主观方面在相对自由意志的基础上产生危害社会的故意和过失的心理态度，是认定行为人构成犯罪和应对犯罪负刑事责任的主观依据。
（二）犯罪主观方面与犯罪客观方面在定罪中的关系
1、确定一个人的行为构成犯罪，必须确认其同时具备犯罪的主观方面和客观方面。
2、对一个人定罪和追究刑事责任，不但要求犯罪客观要件和主观要件同时具备，而且还要求它们之间存在着有机联系。
（三）犯罪的不同罪过形式及其意义
故意和过失；反映了犯罪人的主观恶性的不同进而影响到犯罪社会危害性的大小和刑罚目的实现的难易，因而刑法对故意犯罪和过失犯罪规定了轻重大小不同的刑罚。
二、意义
（一）对刑法理论的意义
（二）对司法实践的意义
定罪方面；量刑方面
三、司法实践中查明犯罪主观方面的要求
1、犯罪主观方面存在的客观性。
2、犯罪主观方面通过犯罪行为得以客观外化。
第二节犯罪故意
一、概念和构成要素
（一）概念
犯罪故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种主观心理态度。
（二）构成要素
一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，意识因素。
二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生，意志因素。
1、认识因素：
行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。
探讨和明确一下几点：
其一、明知的内容：
一，对行为本身的认识，即对刑法规定的危害社会行为的内容及其性质的认识。
二，对行为结果的认识，即对行为产生或将要产生的危害社会的内
容与性质的认识。
三，对危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实的认识。
其二、是否包含违法性认识：
只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有再要求行为人明知行为及其结果的刑事违法性。
原因：
1、我国刑法规范与我国社会的行为价值观、是非观是一致的。
2、如果把认识因素要求为明知刑事违法性，这就不现实、不合理，使一般公民难以做到，设置也难以确切地查明行为人是否真的具备或者可能具备这种认识，而且也容易使有些人钻空子，借口不懂法律来实施犯罪并逃避罪责。当然也有例外。
其三、会发生：
1、明知自己的行为必然要发生某种特定的危害结果
2、明知自己的行为可能要发生危害社会的特定结果
2、意志因素
行为人对自己行为所导致的危害结果的发生所报的希望或者放任的心理态度，就是构成犯罪故意的意志因素。
希望危害结果的发生：行为人对危害结果抱着积极追求的心理态度，该危害结果的发生，正是行为人通过一系列犯罪活动所意欲达到的犯罪目的。
放任危害结果的发生：行为人虽然不希望、不是积极追求危害结果的发生，但是也不反对和不设法阻止这种结果的发生，二是对结果的是否发生采取听之任之的心理态度。
3、二者关系
有机联系的因素，在认定构成犯罪的谷一中却以不可。前提和基础；决定性因素和主导作用。
二、类型
（一）直接故意
犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。
两种表现形式：
1、必然发生+希望发生
2、可能发生+希望发生
可见，直接故意的意志因素，是以希望危害结果的发生为其必要特征的。
（二）间接故意
犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。可能发生+放任发生在认识特征上，间接故意表现为行为人认识到自己的行为可能发生危害社会结果的心理态度。
在意志特征上，间接故意表现为行为人放任危害结果发生的心理态度。
三种情况：
1、行为人追求某一个犯罪目的而放任另一个危害结果的发生。
2、行为人追求一个非犯罪目的而放任某种危害结果的发生。
3、突发性的犯罪，不计后果，放任严重结果的发生。
（三）直接故意与间接故意的联系和区别
联系：都属于故意犯罪；认识因素上，二者都明确认识到自己的行为会发生危害社会的结果；在意志因素上，二者都不排斥危害结果的发生。
区别：
1、认识因素上看，明知必然或可能；明知可能
2、意志因素上看，希望即积极追求危害结果的发生；不是持有希望的心理态度，二是持放任的心理态度。
3、特定危害结果的发生与否，对这两种故意及其支配下的行为定罪的意义也不相同：危害结果发生与否不影响定罪，而只是在那些以结果为既遂要件的犯罪里是区分既遂与未遂形态的标志；特定危害结果的发生与否，决定了间接故意犯罪的成立与否。
（四）二者分类研究意义
1、把握犯罪故意完整的内涵和外延。
2、正确定罪。
3、轻重不同的处罚。
第三节犯罪过失
一、概念
犯罪过失，就是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。
(一) 犯罪过失与犯罪故意的区别
认识因素：明知；虽然应当预见到但实际上并未预见到，或者只是预见到在他看来并非现实的可能性。
意志因素：希望或放任；排斥、反对
简言之：明知故犯；缺乏必要谨慎导致危害社会结果的心理态度
主观恶性不同，客观危害行为不同，危害性不同，惩罚结果也不同。
（二）过失犯罪负刑事责任的主观依据
行为人的过失心理态度。
二、类型
（一）过于自信的过失
过于自信的过失，是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。
1、特征：
（1）、认识因素：行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。
（2）、意志因素：行为人之所以实施行为，是轻信能够避免危害结果的发生。
2、过于自信的过失与间接故意的异同
联系：认识因素：预见到行为可能发生危害社会的结果；意志因素：都不希望危害结果的发生
区别：一、认识因素：主观认识和客观结果之间并未产生错误，主观与客观是一致的；主观对可能转化为现实的客观事实发生了错误认识，主观与客观是不一致的。
二、意志因素：虽不希望结果发生，但也不反对排斥危害结果的发生；排斥、反对危害结果的发生。
（二）疏忽大意的过失
疏忽大意的过失，是指行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。
1、特征：
（1）行为人应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果
应当预见：是指行为人在行为时负有预见到行为可能发生危害结果的义务。这种预见义务，来源于法律的规定，或者职务、业务的要求，或是公共生活准则的要求。
判断能否预见以什么为标准：客观标准说；主观标准说；以主观标准说为依据、以客观标准说为参考的观点。我们赞同第三种，即一般理智正常的人能够预见到的危害结果，理智正常的行为人在正常条件下也应当能够预见。但是，判定行为能否预见的具有决定性意义的标准，只
能是行为人的实际认识能力和行为时的具体条件。
（2）行为人由于疏忽大意，而没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。
所谓没有预见到：指行为人在行为当时没有想到自己的行为，可能发生危害社会的结果。
2、疏忽大意的过失与过于自信的过失的区别
认识因素：有所预见；没有预见
意志因素：疏忽；轻信能够避免
有助于把握犯罪过失内涵与外延，有助于把过失犯罪与间接故意犯罪以及无罪过的意外事件区别开来。
第四节与罪过相关的几个特殊问题
一、不可抗力事件
不可抗力事件，是指行为人在客观上虽然造成损害后果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的。
特征：
1、客观上造成了损害后果
2、主观上没有故意或者过失
3、损害后果是由不能抗拒的力量引起的。
二、意外事件
意外事件,是指行为在客观上虽然造成了一定的损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的。
特征：
1、客观上造成了损害后果
2、主观上没有故意或者过失
3、损害后果是由不能预见的原因引起的。
不可抗力事件和意外事件的区别和联系：
联系：1、都对危害结果的发生持反对态度；2、主观上都没有故意或者过失。
区别：认识到；未认识到
意外事件与疏忽大意的过失的区别和联系：
联系：都是行为人对危害结果的发生没有预见，并且发生了这种结果。
区别：行为人对损害结果的发生不可能预见，不应当预见而没有预见；行为人对行为发生危害结果的可能性能够预见、应当预见，只是由于疏忽大意的心理导致了未能预见
不可抗力和意外事件之所以不认为是犯罪，是由我国刑法所坚持的主客观相统一的定罪原则所决定的。
三、期待可能性问题
期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不试试违法行为而实施其他合法行为。这种理论认为，如果不能期待行为人实施其他合法行为，就不能对行为人的行为进行非难，也就不存在刑法上的责任。德日刑法的理论问题。
理论来源为，1897年德国帝国法院对癖马案的判决。理由是：不能期待被告人不顾自己职业损失，违反雇主的命令而拒绝使用此马，因此，被告不服过失责任。
期待可能性对于认定行为人主观上是否存在故意或过失的罪过具有十分重要的意义。
四、严格责任问题
无犯意则无犯人是英国人确立过错责任原则的格言。但是，出于社会公共政策等因素的考虑，过错责任原则不断被突破，英美法系国家，将严格责任进一步引入了刑事责任领域，承认严格责任的存在。
政策考虑：
1、保证某些维护公众重大利益的法律得以实施的需要。
2、更有效的预防特定犯罪的需要。
3、节约诉讼资源的需要。
严格责任是一种不问过错的刑事责任。严格责任肯定会出现对于无罪过的行为追究刑事责任的情况。
第五节犯罪目的和犯罪动机
一、概念及二者的关系
（一）概念
犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。直接故意犯罪的主观方面就包含着犯罪目的的内容。
犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或内心起因。
（二）联系和区别
联系：（1）主观心理活动，都反映行为人的主观恶性及行为的社会危害程度。（2）前提基础；来源；促使形成。（3）有时表现为直接的联系。
区别：（1）内容、性质、作用：动机比较抽象，是更为内在的发动
犯罪的力量；目的比较具体指向外在具体的对象和客体。（2）一罪以犯罪目的；一罪可有不同的犯罪动机。（3）一种犯罪动机可疑导致几个或者不同的犯罪目的；一种犯罪目的也可以同时为多种犯罪动机所推动。（4）有些情况下二者所反映需要并不一致。（5）目的偏重定罪，动机偏重量刑。
（三）间接故意犯罪中行为人有无犯罪目的动机
不存在，但行为人可能具有其他的犯罪目的。
二、意义
（一）犯罪目的的意义
定罪：
（1）法律标明，犯罪构成的必备要件。
（2）法律未标明，也是直接故意犯罪中必然存在的一个重要内容。
量刑：正确使用刑罚
（二）犯罪动机的意义
（1）犯罪动机侧重量刑
（2）犯罪动机对直接故意犯罪的定罪也有一定意义。
第六节认识错误
一、概念
认识错误，是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关的实施情况不正确的认识。
影响罪过的有无、行为人实施犯罪的既遂与未遂、行为人的刑事责任
二、法律认识错误
法律认识错误，即行为人在法律上认识的错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到怎么样的刑事处罚的不正确的理解。
（一）假象的犯罪：不构成犯罪
（二）假象的不犯罪：原则上应负，除非特殊情况。
（三）行为人对自己行为的罪名和罪行轻重的误解：按照他实际构成的犯罪及其危害程度定罪量刑。
三、事实认识错误
事实认识错误，即行为人在事实上认识错误，是指行为人对自己行为的实施情况不正确的理解。
（一）客体错误：行为人意图侵犯的客体定罪
（二）对象错误：
（1）具体的犯罪对象不存在，行为人误以为存在而实施犯罪行为，因而只是犯罪未得逞的，定为犯罪未遂。
（2）行为人误以人为兽而实施杀伤行为，误把非不法侵害人认为是不法侵害人而进行防卫，，定为或是过失犯罪或是意外事件。
（3）具体目标错误，对刑事责任不发生影响。
（三）行为实际性质的错误：过失犯罪或意外事件。
（四）工具错误：：犯罪未遂
（五）因果关系错误
即行为人对自己所实施的行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展有错误认识。
（1）行为人误认为自己的行为已经达到了预期的犯罪结果，事实上并没有发生这种结果。
（2）行为人所追求的结果事实上是由于其他原因造成的，行为人却误以为是自己的行为造成的。
（3）行为人的行为没有按照他预想的方向发展至其预想的目的后停止，二是发生了行为人所预见所追求的目标意外的结果。
（4）行为人实施了甲乙两个行为，伤害结果是由乙行为造成的，行为人却认为是由甲行为造成的。
第九章正当行为
第一节正当行为概述
一、概念
正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。特征：
1、形式上具备某些犯罪的客观要件。
2、实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。
二、种类
我国明文规定只有两种。
理论上：1、正当防卫2、紧急避险3、这就行为4、正当业务行为（医疗、竞技）5、履行职务行为（依法实施的；执行命令的）6、基于权利人承诺或自愿的损害（明示；推定）7、法令行为。
三、意义
1、有利于理解犯罪的本质特征，更好的区分罪与非罪的界限。
2、有利于保障公民充分刑事法定权利、履行法定义务，促进社会的
刑事诉讼法 刑诉法的渊源宪法，刑事诉讼法典，有关法律规定、解释（立法、司法），地方性法规（地方人大），国际公约、条约（我国加入的、批准的）。 刑诉法和刑法的关系工具价值 （针对刑事实体法） 重点 1、组织上的保障：明确公检法机关职权，为调查和明确案件事实，适用刑事实体法上提供组织上的保障。 2、程序上的保障：为实体法提供程序上的保障 3、证据上的保障：证据的收集、运用、非法证据排除 4、由于上述三个保障，避免、减少案件实体上的误差：防止冤假错案。 5、保证处理案件的效率： 独立的价值（本身价值） 重点 1、本身所规定的诉讼结构、原则、制度、程序，体现着程序本身的民主、法治、人权精神，也反映出一国刑事司法制度的进步、 文明程序 2、弥补刑事实体法不足，并“创制”刑事实体法的功能 3、阻却或影响刑事实体法实现的功能。（如追究刑事责任的人，死亡了，于是作出不起诉的决定） 刑诉法和法治国家的关系 重点刑诉法和法治国家1、刑诉法在实现法治国家方面的作用，集中体现在和宪法的关系之中。 2、刑诉法规范和限制国家权力，从而保障公民基本人权和自由的基石。此正是法治国家的基本标志。 刑诉法和宪法关系1、一方面体现在其在宪法中的重要地位。宪法是静态的刑诉法，刑诉法是动态的宪法。关系密切。 2、各国刑诉法律规范中规定了刑诉的程序等规定，都直接体现在宪法或宪法性文件关于公民人身、住宅、财产保护的规定。 刑事诉讼的基本理论惩罚犯罪和保障人权1、惩罚犯罪：犯罪嫌疑人、被告人 2、保障人权：犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参和人的权利。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重保障人权。（非法证据排除的体现程序公正，保障人权） 程序公正和实体公正 重点 1、程序公正：刑诉程序过程中的公正。审判中立，控辩平等，实体权利。 2、实体公正：定罪结果的公正。体现在，认定案件事实准确，适用法律准确。 3、两者对立统一，发生冲突时，应当侧重程序优先。（如：二审法院发现一审法院裁判程序违法，可能影响公正审判时，应当撤销 原判，发回重审） 诉讼效率审前不得拖延→羁押期间严格限定→庭审中遵循不中断审理（集中审理）原则→广泛建立简易程序加速刑事案件处理。（期间）刑诉中，公正第一，效率第二。公正优先，兼顾效率。 刑诉诉讼目的我国 通说根本目的广义目的：维护社会秩序 直接目的具体目的：惩罚犯罪、保障人权。 其他学说重点犯罪控制模式控制犯罪。刑诉目的是以控制犯罪为最主要机能。 正当程序模式刑诉目的不单是发现实体真实，更重要是以公平和合乎正义的程序为保护被告人的人权。 家庭模式以家庭中父母和子女关系为喻。目的不单是打击犯罪，而是更侧重于解决和谐、稳定的问题。（如未成人案件，圆桌会议审判方式）实体真实主义刑诉旨在追求案件实体的真实的诉讼目的。分为积极实体真实主义、消极实体真实主义 积极实体真实主义（肯定式）也称为传统实体真实主义。认为：出现了犯罪，就应当毫无遗漏地加以发现，认定并处罚。以发 现真相为目的。 消极实体真实主义（否定式）将发现实体真实和保障无辜相联系。发现实体真实中，包含力求避免处罚无罪者的意思。 正当程序主义刑诉目的，是维护程序正当，保障人权。 刑诉讼价值秩序价值1、通过惩治犯罪，来维护社会秩序（社会秩序） 2、追究犯罪的活动是有序的进行（诉讼秩序） 公正价值处于核心地位。刑事诉讼公正价值包括实体公正和程序公正。 效益价值包括效率，及在保证社会生产方面所产的效益，即刑事诉讼对推动社会经济发展方面的效益 刑事诉讼职权审判中立，控、辩平等。控、审分离。三方职权。检院起诉什么，法院判什么，不告不理。注意：证人独立于控辩双方，不行使任何职能。 刑事诉讼构造重点概念刑事诉讼中，控、辩、审三方之间的地位、相互之间的关系。刑事诉讼的价值观，影响刑事诉讼的构造。注意：不是决定。 弹劾式诉讼（奴隶制）不告不理、私人追诉、原告自己负责传唤被告，原被告地位平等，并处于主导地位，法官听取诉讼主张，并据此作出判决。也就是神明裁判。奴隶时期。和纠问诉讼相反。 纠问式诉讼（封建制）不告而理，法官集侦查、控诉、审判于一身，封建时期，包公审案。 职权主义诉讼（大陆法系）专门机关积极主动。当事人消极被动。诉讼主动委于国家专门机关，适用实体真实的诉讼目的。大陆法系 当事人主义诉讼 （英美法系） 当事人积极主动。专门机关消极被动。推动诉讼委于当事人，当事人处于主导地位，适用于程序上的“保障人权”的诉讼目的。英 美法系 混合合义诉讼（我国）职权主义+当事人主义，我国刑事诉讼制度。实体真实的诉讼目的和保障人权的目的相统一，冲突时，保障人权优先 刑事诉讼主体 国家专门机关 公安机关 侦查机关。上下级关系：领导关系军队刑事诉讼专门机关 侦查机关军队保卫部门检察机关 侦查机关，法律监督机关。上下级关系：领导关系 层级：最高检、分州市检察院，县区检察院 检察机关军事检察院法院 审判机关，独立行使审判权。上下级关系：监督关系。 层级：最高院、省高院、市中院、县区法院 审判机关军事法庭专门机关的人：三机关工作人员，及其所属的勘验人。注意：他们不能称之为诉讼参和人。
张明楷刑法学笔记 绪论 一、刑法学与刑事法学 最广义的刑法学是研究犯罪及其法律后果的一切学科，研究对象包括实体的刑法规范，犯罪原因与对策、刑事诉讼程序、刑罚的执行内容等（即刑事法学）。 广义的刑法学是指解释现行刑法（刑法解释学）、研究刑法历史（刑法史学）、比较不同刑法（比较刑法学）的学科。 狭义的刑法学，仅指刑法解释学。 19世纪以前的刑法学是指刑事法学。 一、刑法解释学与刑法哲学的关系 刑法解释学以解释现行刑法为主要任务，刑法哲学以研究刑法关于犯罪及其法律后果的规定的哲学基础为主要任务二者的关系是：离开哲学的解释学没有哲学基础，容易出现就事论事的解释，难以使刑法学深入发展，离开刑法解释学的刑法哲学，由于未涉及刑法的具体规定容易出现空泛的议论，难以适用于司法实践，诚所谓“没有诠释的议论是空泛的，没有分析的诠释是盲目的。” 三、学派之争与学术发展 （一）旧派与新派的产生 一）旧派分为前期旧派和后期旧派 前期旧派是18世纪中后期到19世纪前半期的旧派，这一时期的旧派刑法理论以社会契约论、自然法理论为基础，具体表现为否定封建刑法，封建刑法的特点有： 1、干涉性 2、恣意性 3、身份性 4、残酷性 上述四特点的成因在于国家权力的集中性、庞大性与绝对性。 代表人物及其主要观点： 1、贝卡利亚：国家权力是市民在最小限度内提供的自由组成，一份份最少量自由的结晶形 成刑罚权，刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，他本质上就是不公正的。——排除恣意性，刑罚越公正，君主为臣民保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多———排除干涉性，以死刑证明法律的严峻并无益处——排除严酷性。 2、费尔巴哈：限制国家刑罚权。1）、罪刑法定原则2）、科刑以行为为标准而非行为人标准费尔巴哈最大的功绩在于将罪刑法定主义、法律与伦理严格区别的思想纳入刑法理论体系之中。 3、边沁：国家权力具有无限性和不可分割性，但国家权力必须受其存在目的——保证臣民的福利的限制。为此，他主张四种其情况下不适用刑法1、不存在现实之罪时2、不会产生好效果时3、通过更温和的手段同样可行时， 4、刑罚之恶超过罪行之恶时 边沁反对肉刑，认为，死刑不是唯一能够抑制杀人欲望的刑罚，对轻微之罪不得适用死刑。 3、泷川幸辰：刑法存在的理由在于它是犯人的大宪章。 概言之，前期旧派基本上都主张自由意志、行为主义、道义的责任、报应刑、一般预防。后期旧派：是在前期旧派反驳新派的基础上而形成的 二）新派 新派产生的原因： 1、二次工业革命带来的社会的、经济的变化，反映在犯罪领域，犯罪率上升，累犯特别是 常习犯、少年犯急剧增加，德国的当时的刑法对此现象未作考虑，从而在新的犯罪现
刑法总则 一、犯罪构成 ?刑法：我国1997年刑法修订后，全国人大常委会仅颁布一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，至今有7个修正案。 ?罪行法定原则：1.产生的思想渊源是三权分立学说与心理强制说，思想基础是民主主义与尊重人权主义；2.具体要求是禁止溯及既往、排斥习惯法、合理解释刑法，禁止类推解释、确定的罪行法定。 ?刑法的空间效力： A.属地管辖：1.国内犯（其他都是国外犯罪）；2.领域包括领陆、领水、领空、航空器、船舶（只要挂有本国国旗，不论停放何处）（汽车不是）；3.包括行为地（实行地、预备地）和结果地；（共同犯罪部分行为人的犯罪行为在国内，对该共同犯罪都可适用我国刑法；在未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生地、可能发生结果地，均为犯罪地。 B.属人管辖：1.凡国家工作人员和军人在国外犯罪的，一律适用我国刑法；2.其他普通公民在国外犯罪的，原则上都适用我国刑法，但法定刑最高为3年以下的，可以不予追究。 C.保护管辖：条件1.针对外国人在国外犯罪；2.侵犯的是我国国家或公民利益；3.按我国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑；4.按犯罪地法律也应受处罚。域外犯罪虽经外国审判仍可适用我国刑法，但已经受过刑法处罚的可以免除或减轻处罚。 D.普遍管辖：1.必须是危害人类社会共同利益的犯罪（如毒品罪、劫持民用航空器罪）；2.管辖国应是有关公约的缔约国或参加国；3.管辖国的国内刑法也规定为犯罪；4.犯罪人出现在管辖国领域内；定罪量刑的法律根据是国内刑法； ?犯罪构成要件：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件。犯罪构成要件由具体要素组成，有客观（如行为）和主观（如故意）的构成要素要件、记述（如贩卖、妇女、毒品、儿童）和规范（淫秽物品、猥亵、侮辱、情节严重）的、积极和消极的、共同（如行为）和非共同（如身份）的、成文（绝大多数）和不成文（如盗窃罪以非法占有为目的）。 ?危害行为：人在其意志支配下实施的危害社会的身体动静；不作为犯罪：行为人负有积极义务（法律法规明文规定的、职务或业务要求、法律行为引起的、先行行为引起的），能作为不作为，造成严重后果。不作为犯罪构成犯罪的前提是作为义务。 ?因果关系:刑法上的因果关系主要指必然因果关系；偶然因果关系通常对量刑有一定意义，特定情况下对定罪也有一定影响。因果关系和行为人主观能否预见无关； 因果关系的中断：如果介入因素（自然事件、他人行为、被害人自身行为）的出现是异常的，且介入因素本身独立于先行行为的，因果关系被切断而导致不存在刑法意义的因果关系。 ?正当防卫： 1.起因：现实的不法侵害；否则为假象防卫（有过失为过失犯罪，没有过失的属意外）； 2.时间：正在进行；否则为防卫不适时（按犯罪处理）； 3.主观：具有防卫意图；保护非法利益、防卫挑拨、相互斗殴等，按犯罪处理； 4.对象：不法侵害人本人；否则为假象防卫或紧急避险或故意犯罪（有过失为过失犯罪，没有过失的属意外，也可能故意犯罪）； 5.限度：没有明显超过必要限度；否则为防卫过当（应负刑事责任，但应当减轻或免除） 特殊防卫权/无过当防卫：对象必须是严重危及人身安全的暴力性犯罪，如故意杀人、故意重伤害、强奸、抢劫。 防卫装置：如果危及到公共安全，触犯公共安全的犯罪；如果没有危及，具体分析是否超出防卫限度。 如果明知侵害人没有达到刑事责任年龄者或是精神病人，要尽量采取其他方法避免损害；只有在不得已的情况下，才可以对其实施防卫打击。 ?紧急避险（不得已为之；对象是无辜第三人的合法权益；必须小于可能造成的损害）vs正当防卫（危险来源仅限人为的；可以等于或大于可能造成的损害） ?在财产性违法犯罪情况下，行为虽然已经既遂，但被当场发现并同时受到追捕的，一直延续到不法侵害人将财物藏匿至安全场所为止，追捕者可以适用正当防卫。（vs自救行为，不法侵害已经结束） ?刑事责任年龄：1.完全无刑事责任：x<14； 2.相对负刑事责任：14≤x<16；【8种故意犯罪：故意伤害致人重伤、故意伤害致人死亡、故意杀人、强奸罪、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质；如果绑架过程中又杀害人质，拐卖妇女、幼女过程中又强奸的，故意决水、故意破坏交通工具、交通设施等，造成他人死亡的，应对故意杀人罪、强奸罪等负刑事责任】 3.完全负刑事责任：16≤x；自过生日的第二天起才算满； ?刑事责任能力： A.完全无：1.x<14;2.不能辨认或控制自己行为的精神病人； B.限制：1.14≤x<18（应当从轻、减轻处罚；不适用死刑）； 2.尚未完全丧失辨认或控制能力的精神障碍者（可以从轻、减轻处罚）； 3.聋哑人、盲人（可以从轻、减轻或免除处罚） C.完全；【对间歇性精神病人，正常状态，完全责任，发病状态，不负责任；】 ?犯罪主观方面：认识因素+意志因素=罪过形式 认识到必然发生希望发生直接故意； 认识到可能发生放任发生间接故意； 轻信不发生过于自信的过失； 没有认识到会发生反对发生疏忽大意的过失； ?间接故意的存在情形：1.为了追求一个犯罪目的，而放任另一个危害结果的发生；2.为了实现某种非犯罪意图，而放任另一危害结果的出现；3.在突发性暴力事件中，行为人没有明确目标和具体目的，一时冲动、不计后果，放任严重结果的发生。例：私拉电网且不采取有效防范措施有可能致他人伤害，属于间接故意。 ?法律认识错误：普遍观点“社会危害性认识为主、违法性认识可能性为辅”，即只要行为人能认识到其行为具有社会危害性，但如果行为人确实不知道该法律且因此影响对其行为及后果的社会危害性评价时，有可能影响犯罪构成； 事实认识错误：1.因果关系的认识错误：不影响定罪量刑；（典型：甲开枪杀乙，而乙是因坠崖而死，成立故意杀人罪既遂）2.对象认识错误：只要出现死亡结果，都属故意杀人罪既遂；若对象不存在，可能导致未遂；3.打击错误；4.工具或手段认识错误；5.客体、行为性质的认识错误（典型如假想防卫、假想避险）。【处理规则：分析有无犯罪故意；若有，是犯罪既遂或犯罪未遂；若无，是过失犯罪或意外事件。】【事前的故意：指行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为导致的预期结果，这样第一行为与预期结果间的因果关系并未中断；重叠的因果关系：两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但一起造成了结果时，就是重叠的因果关系；由于没有前者就没有后者的条件关系，两个行为和结果都有因果关系。】 ?期待可能性：从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出该违法行为以外的合法行为的可能性。情形：1.行为人因自然灾害、生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，不能以重婚罪论处；2.单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆
刑法 绪言：刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。刑法学的作用：1，指导刑事立法 2，促进刑事司法 3，繁荣法学教育，丰富法学研究 刑法学的研究方法：分析（阶级分析，一般分析方法）比较历史理论联系实际的方法 上编刑法总论 第1章刑法概论 第1节刑法的概念和性质 1，概念： 1，刑法是规定犯罪，刑事责任和刑罚的法律 2，即统治阶级为维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的一直，规定哪些行为时犯罪和应负刑事责任，并给 犯罪人何种刑罚的法律。 3，分类：广义分类：所有规定犯罪、刑事责任、刑罚的法律规范总和 狭义刑法：系统地规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典 普通刑法：刑法典 特别刑法：仅适用特定的人、时、地、事的刑法（单行刑法和附属刑法） 2，刑法的性质： 1，刑法的阶级性质：a,刑法是统治阶级根据自己的意志和利益制定的，是统治阶级对被统治阶级实行专政的工具。b,刑法的阶 级本质是由国家阶级本质决定的c, 不同的国家有不同的刑 法，但是所有的以生产资料为基础，反映剥削阶级意志并为 剥削阶级服务，它们都是镇压人民的工具，这是剥削阶级的 国家刑法的共同阶级本质。
d, 社会主义刑法：简历在生产资料公有制为主体、多种经济成分共同发展的经济基础之上，反映工人阶级和广大人民群众的意 志，保卫社会主义的根本制度，保护广大公民当前及长远的利 益。 2，刑法的法律性质：a,刑法所保护的社会关系的范围更为广泛（刑事法特征）{涉及经济基础，也涉及上层建筑；刑法是其 他部门法的保护法}，b, 刑法的强制性最为严厉，直接同犯罪 作斗争。 3，公法的特征： 刑事法特征：可调整所有法律关系 程序性：规定实现实体法过程中有关诉讼程序和手续的法○实体法：规定人们在政治、经济、文化、和社会地位等实际关系中权 利和义务的法律。 第2节刑法的创制和完善 我国刑法的创制经历了长期而曲折的过程 1，1979年7月6日我国第一部刑法典正式颁布生效 2，1997年10月1日施行《中国人民共和国刑法》包括总则、分则、附则三部分 a，实现了刑事法律原则和加强刑法保护功能 b，贯彻了刑事法治原则和加强刑法保障功能 c，实事求是同时适当借鉴国外先进制度相结合 第3节刑法的根据和义务 一，制定刑法的根据：法律根据时间根据 1, 制定刑法的根据：宪法 宪法是母法，刑法是子法子法必须是贯彻母法的基本要求 并保障母法的实施服务 2,制定刑法的实践根据：我国同犯罪作斗争的具体经验及实际 情况 我国刑事立法的根本指导原则：调查研究实事求是一切从 实际出发 2，刑法的任务 1，刑法第2条规定 2，我国刑法任务包括惩罚和保护两个方面 惩罚是犯罪的手段保护人民是目的 a，保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和主义制度 b，保护社会主义经济基础
刑法分则重要知识归类 一、特殊主体归纳 1. 不真正身份犯 组织〃领导〃参加黑社会性质〃组织罪→国家工作人员犯本罪从重处罚 骗取进出口退税罪→国家工作人员参与骗取出口退税的从重处罚非 法拘禁罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 诬告陷害罪→ 国家工作人员利用职权犯的从重处罚 叛逃罪→ 掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪从重处罚 帮助毁灭〃伪造证据罪→司法工作人员犯的从重处罚非法搜 查罪→ 司法工作人员滥用职权犯的从重处 罚 窝藏、转移、隐藏毒品、毒赃罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 包庇毒品犯罪分子罪→缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护〃包庇的从重处罚 招摇撞骗罪→冒充人民警察招摇撞骗的从重处罚妨碍信用卡管理罪；窃取〃收买〃非法提供信用卡信息罪→银行或者其他金融机构工作人员利用职务上的便利从重处罚提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员索取他人财物或者非法收受他人财物〃犯此罪的加重处罚偷税罪——税务人员与纳税人勾结偷税的〃以偷税共犯从重处罚（排斥受贿罪） 2. 真正身份犯 刑讯逼供〃暴利取证罪（转化犯）——司法工作人员徇私枉法罪——司法 工作人员执行判决〃裁定失职罪；执行判决〃裁定滥用职权罪——司法 工作人员 招摇撞骗罪——国家机关工作人员滥用职权；玩忽职守罪——国家机关 工作人员包庇〃纵容黑社会性质组织罪——国家机关工作人员 虐待被监管人最（转化犯）（排斥教唆犯）——监狱〃拘留所〃看守所等监管机构的监管人员私自开拆〃隐匿〃毁弃〃邮件电报罪——邮政工作人员
违法发放贷款罪——银行或者其他金融机构的工作人员吸收资金不入 账罪——银行或者其他金融机构的工作人员对违法票据承兑〃付款〃 保证罪——银行或者其他金融机构的工作人员遗弃罪——对被害人负 有抚养义务的人虐待罪（告诉才处理）——相互之间有抚养〃扶助义务的 人 虚假广告罪——广告主〃广告经营者〃广告发布者。保险诈骗罪——投 保人〃被保人或受益人（包括单位 提供虚假证明文件罪——承担资产评估〃验资〃会计〃审计〃法律服务等职责的中介组织人员 冒出军人招摇撞骗罪——军人 纯拒不执行判决〃裁定罪（共犯）→国家工作人员共犯中可构成此罪 贪污罪→ 非国家工作人员共犯中可构成此 罪 3. 国家工作人员主体 贪污罪→ 包含全国国家工作人员范 围私分国有资产罪→ 集体行为 挪用公款罪→ 不含“受委托从事公务的人员” → 务的人员” 4. 正不作为犯 遗弃罪不解救被怪卖〃绑架妇女儿童 罪丢失枪支不报罪不报〃谎报安全事 故罪 5. 单位犯罪 强迫职工劳动罪——用人单位雇佣童工从事危重劳动罪——用人〃用工单 位私分国有资产罪——国家机关〃公司企业〃事业单位〃人民团体。非国家 机关工作人员受贿罪（包含单位）→ 行贿罪不包含单位掩饰〃 隐瞒犯罪所得〃犯罪所得收益罪（包含单位）
插本刑法复习重点 刑法总论 名词解释 1、刑法:刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律,广义的刑法,是指 一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。狭义的 刑法，是指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的法典。 2、刑法学：是指研究刑法以及其所规定的犯罪、刑事责任和刑法的 科学。 3、刑法体系：是指《刑法》的组成和结构，我国修订后的刑法分为 总则、分则和附则。 4、刑法的基本原则：指贯穿全部的刑法规范，具有指导和制约全部 刑事立法和刑事司法的意义，并体现我国刑事法制的精神规 则。 5、罪刑法定原则：什么是犯罪、各种犯罪的构成条件是什么、有哪 些刑种、各个刑种如何适用以及各种具体量刑幅度如何等， 均由刑法加以规定。“法无明文规定不为罪，法无明文规定 不处罚。” 6、适用法律人人平等原则：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、 社会地位、职业性质、财产情况、政治面貌、才能业绩如何， 都应追究刑事责任，一律平等适用刑法，依法定罪、量刑和 行刑，不允许任何人有超越法律的特权。 7、刑法空间效力：《刑法》适用的空间效力，是指《刑法》在什么地 方和对什么人有效力。 属地管辖
——凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的也适用本法。犯罪的行为或者结果（包括实行行为和预备行为，希望发生之地，可能发生之地）有一项发生在中华共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。 属人管辖 ——中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。但是本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。 保护管辖 ——外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公 民犯罪，按照本法规定最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。 普遍管辖 ——对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权，适用本法。 8、刑法时间效力：是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。 9、溯及力
在我国国际邮轮停靠英国泰晤士港时，船上的伊拉克公民窃取了美国公民的财务，对于本案确立我国刑法效力的依据是（ D ） A.属人管辖 B.保护管辖 C.普遍管辖 D.属地管辖 外国公民乙，在中国境内因持有大量大麻被警方抓获，因其本国法律承认持有大麻行为合法，故其行为不受我国法律约束（×） →在中国境内，依据属地管辖权，中国可以管辖 甲在 1998 年 5 月 5 日实施了一个犯罪行为，对这个犯罪行为，旧刑法规定的刑罚较轻，新刑法规定的刑罚较重，根据有关规定，甲的犯罪行为适用（ D ） A.根据从旧原则，适用旧刑法 B.根据从新原则，适用新刑法 C.根据从旧兼从轻原则，适用旧刑法 D.不涉及刑法溯及力问题，直接适用新刑法 （2011-浙江省考）小张今年 15 周岁，根据《刑法》规定，他对下列哪种行为不负刑 事责任（ B ） A.抢劫 B.故意伤害致人轻伤 C.放火 D.贩卖毒品 我国刑法规定，行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是处于故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的，是（ D ） A.疏忽大意的犯罪 B.无意识犯罪 C.不可抗力事件 D.意外事件 甲与乙共谋枪杀丙，两人先后开枪，甲未击中丙，乙击中丙，造成丙死亡，甲构成（ B ）A.故意杀人未遂 B.故意杀人既遂 C.犯罪中止 D.犯罪预备 →共同犯罪中，一人既遂，全体既遂 （2015-甘肃）甲因绑架罪被判处有期徒刑十三年，入狱后，甲认真遵守监规，接受 教育改造，确有悔改表现。根据我国刑法规定，对甲可以如何处理（ B ） A.既可以假释也可以减刑 B.可以减刑，但不能假释 C.可以假释 D.既不能减刑，也不能假释 （2015-云南丽江玉龙县事业单位）以下关于缓刑和假释的说法，正确的是（ C ） A.被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑不再执行 B.对于累犯，不得适用缓刑，但可以适用假释 C.因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑 的犯罪分子，不得假释 D.对于被判处拘役、五年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑（三年以下有期徒刑）
第一编刑法基础论 第一章刑法概说 司法法的指导原理是法的安定性，行政法的指导原理是合目的性。 本书认为，刑法的机能是法益保护与人权保障，行为规制机能基本上是法益保护机能的反射效果。 规范与条文并非等同 总则规范基本上是裁判规范，分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范。 立法解释：在刑法实行过程中，立法机关对发生歧义的规定所做的解释。 法治与人治的对立表现在：统治的主体是不是人？统治的方法是否恣意？ 法的制定者、执行者与裁判者必须分离。 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分。 本书认为，立法机关不宜做出立法解释。 针对司法解释，本书认为，合适的做法应是，最高法院以及高级法院开庭审理案件，制作有充分理由的裁决书，以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法院。 “解释的实质的容许范围，与实质的正当性（处罚的必要性）成正比，与法文通常语义的距离成反比。”（前田雅英） 不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 遇到不明确的规定时，应当通过明确的规定阐释不明确的部分，而不应当以某种规定不明确为由而否定明确的规定。 对用语作相对解释，实质上也是体系解释。 历史解释并不意味着只是探讨立法原意，而是要根据历史参考资料得出符合时代的结论。 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定。 虽然刑法在制定时是国民意志的体现，但解释者的根本标准，是解释时的国民意志。 第二章刑罚的基本原则 一般认为，从法律规定上看，罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大宪章第39条的规定。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源，是三权分立思想与心理强制说。现在一般认为，罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义，或者说是民主与自由。 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。另外，在存在有利于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 之所以允许有利于被告人的类推，是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定。 如何厘定扩大解释与类推解释的界限： 1、从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，而类推解释超出。 2、从概念的相互关系说，扩大解释没有提升概念的阶位，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念做出的解释。 3、从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释。类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。 4、从论理方法上说，扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念，是应受处罚的行为包含在该概念中。类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而已该行为与刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚的对象。
分论概说 罪状 一、简单罪状：仅规定了犯罪名称，没有具体描述犯罪特征的罪状 二、叙明罪状：对犯罪构成特征做了详细描述的罪状 三、引证罪状：引用刑法的其他条款来说明和确定某一犯罪特征的构成特征 四、空白罪状：没有说明具体的犯罪构成要件，但指明了必须参照其他法律法规的罪状 罪名 一、单一罪名：一个条文只表达一个罪名 二、选择罪名：一个条文规定了多个选择行为，既可以概括使用，也可以分拆使用 三、概括罪名：条文规定了多类型的行为也只构成一个罪名，不数罪并罚 注意规定 一、刑法在已做基本规定的前提下，提示司法人员注意，以免司法人员忽略的规定 二、判断注意规定的方法：假设取消这条条文，条文中事项的处理结论依然如此的为注意规定 法律拟制 一、指将原本不符合某项规定的行为，也按照该规定处理 二、判断法律拟制的方法：假设取消这条条文，条文中事项的处理结论与实际规定不符的为法律拟制 三、常考法律拟制： 1、非法拘禁罪、聚众斗殴罪中超越拘禁必要，过失致人伤残、死亡，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处 2、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪超出必要，过失致人伤残、死亡，按照故意伤害罪、故意杀人 罪论处 3、非法组织卖血、强迫卖血罪故意或过失导致他人伤害的，按照故意伤害罪论处 4、聚众“打砸抢” ，致人伤残或死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处，毁坏或抢走公私财物，按抢劫 罪论处 5、抢夺罪，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处 6、盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或暴力相威胁的，按抢劫罪论处 7、信用卡诈骗罪中，盗窃信用卡并使用的，或者对ATM机使用的，依照盗窃罪论处 8、为卖淫、嫖娼通风报信的，依照窝藏、包庇罪论处 危害国家安全罪 （犯本章罪名的，应当剥夺政治权利，可以并处没收财产） 间谍罪 一、行为方式：参加间谍组织；或者接受间谍组织及其代理人任务；或者为敌人指示轰击目标 二、法律规定：国家机关工作人员叛逃后又参加间谍组织或者接受间谍任务的，触犯叛逃罪和本罪数罪并罚 为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报罪 一、行为对象：情报，做缩小解释，只包括涉及国际安全利益和其它不公开事项 二、区分： 1、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪：境内境外，主观明知境外包括港澳台地区 2、非法获取国家秘密罪：行为时没有为境外传播意图，但获取后提供境外的，定本罪 3、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪：秘密得具体内容 三、“为境外”相对于窃取、刺探、收买来讲是有为境外的目的；相对于非法提供来讲是客观事实 资助危害国家安全犯罪活动罪：资助本法102至105条规定的犯罪（分裂国家的犯罪行为），构成本罪 1、资助的主体和对象没有特殊限定（都可以是境内外的机构、组织、个人） 2、行为限于资助。如果还参与共同组织、策划、实施102至105规定的犯罪，以相关犯罪的共犯论处 叛逃罪：国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃。第二款：掌握国家秘密的国家工作人员在叛逃的（不要求履行公务期间），从重处罚。注：发生叛逃行为就既遂，不要求进行危害国家安全行为 危害公共安全犯罪 放火罪：防火行为必须危害公共安全，否则成立其他犯罪（故意毁坏财物罪等） 一、行为方式：包括作为和不作为方式；引起危险或负有义务不作为亦可构成本罪 二、犯罪形态：开始点火是着手；独立是既遂 三、用放火等方法杀人，危害公共安全的，成立故意杀人罪与放火罪等的想象竞合犯，择一重罪处罚。用放火 等方法杀人，没有危害公共安全的，只成立故意杀人罪 注：用防火、爆炸等方法伤害他人或者过失致人死亡，或者毁坏他人财物，危害公共安全的，成立放火罪、爆炸罪等。没有危害公共安全的，分别成立故意伤害罪（致死）过失致人死亡罪或故意毁坏财物罪 四、放火罪是故意犯罪、失火罪是过失犯罪。若故意、过失存在疑问，造成严重后果，直接按照失火罪处理 投放危险物质罪
第一章刑法概说 第一节刑法的概念、性质和任务 一、刑法的概念 1.概念：刑法是法律体系中一个重要的部门法，凡是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范，都属于刑法。 2.刑法渊源： （1）在我国，广义的刑法包括刑法典（即狭义刑法，其中包含10个刑法修正案）、单行刑法、附属刑法（又叫行政刑法）。 （2）我国其他法律中虽然规定有涉及刑事责任的法律条文，但不是独立的刑法法则，并没有规定新的刑事责任内容，而是一种参照规定，即以刑法规定为准判断是否对其定罪处罚，故我国现行刑法不存在附属刑法。 3.立法状态与指导思想。 （1）1979年7月1日通过刑法典（1980年1月1日施行）；1997年3月14日修订了刑法典（1997年10月1日施行）；迄今为止颁布了10个刑法修正案。 （2）1997年修订刑法有着鲜明的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典，保持刑法的连续性和稳定性，对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。 二、刑法的性质 1.刑法规定的内容特定。只规定犯罪刑罚及其二者的关系。 2.刑法保护的利益非常广泛，包括个人利益、国家、社会法益。 3.刑法的制裁手段很严厉，法律后果涉及生命、自由、财产。 三、刑法的任务 1.打击犯罪不是目的而是手段；保护人民才是刑法的目的。 2.打击犯罪、保护人民是手段和目的的关系。 四、刑法的功能 刑法目的是指通过刑法意图实现的目标，刑法机能是指刑法显示或者可能发挥的作用。 1.规制机能（行为规范/裁判规范） 2.法益保护机能 3.权利保障机能 第二节刑法的基本原则 一、刑法基本原则概述 罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。 二、罪刑法定原则概述 （一）罪刑法定原则的基本含义 1.罪刑法定原则是现刑法的精神和灵魂，其本质是通过限制国家刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。 2.德国学者费尔巴哈：“法无明文规定并不为罪，法无明文规定不处罚” 3.刑法第3条后半段才是罪刑法定原则的内容，前半段只是对国家刑罚权的确定，不能将其理解为罪刑法定原则的内容。 （二）罪刑法定的思想渊源 1.三权分立学说 2.心理强制学说
第二讲 犯罪构成 犯罪构成体系，也称犯罪论体系，是复习刑法总论的知识框架。 一、定罪体系：两阶层的犯罪构成体系（四二一三七） （一）两阶层体系 简图：客观（违法）阶层：客观要件----------客观（违法）阻却事由 主观（责任）阶层：主观要件----------主观（责任）阻却事由 详图： 二、定罪立场：（客观主义与主观主义）（先客观后主观原则） 三、定罪方法：三段论推理（先确定大前提，然后确定小前提，最后循环往复使用三段论推导） 大前提是法律规定，小前提是案件事实。刑法学的主要任务有两个，一是解释大前提（法律规定）；二是认定小前提（案件事实）。 （一）解释大前提，用到解释技巧和解释理由。解释的对象是法律条文的构成要件要素。 （二）认定小前提，是刑事诉讼法和证据法的任务。存疑时，适用存疑时有利于行为人原则。 四、犯罪构成要件要素的分类 1.记述的构成要件要素与规范的构成要件要素（是主观还是客观判断） 记述的构成要件要素，指只需根据客观上的事实判断即可确定的要素。 规范的构成要件要素，是指需要法官根据主观上的价值判断才能确定的要素。 2.成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素（是否成文） 成文的构成要件要素指刑法条文明文规定的要素。不成文的构成要件要素，指刑法条文表面上没有规定，但实质上必须具备的要素。（不需说明，依常理应该具备的要素） 三处：（1）盗窃罪、抢劫罪；（2）包庇、纵容；（3）侵犯商业秘密罪 3.积极的构成要件要素（正面表明犯罪成立）与消极的构成要件要素（反面否定犯罪成立）（是否构成犯罪） 4.客观的构成要件要素和主观的构成要件要素（是主客观层面的要素） 5.真正的构成要件要素和表面的（虚假的）的构成要件要素（难点）（例子）（是否为法益侵害提供根据） 真正的构成要件要素是指能为行为的法益侵害性提供根据的要素。绝大多数的构成要件要素都是真正的构成要件要素。表面的构成要件要素是指没有为行为的法益侵害性提供根据的要素（也称界限要素）。 6.整体的评价要素 7、共同的构成要件要素与具体的构成要件要素（是共性还是个性要素） 客观（违法）阶层阻却事由 正当防卫 紧急避险 被害人承诺等 主观（责任）阶层阻却事由 责任年龄 责任能力 违法性认识可能性
问：请分析甲、乙、丙、丁、戌的刑事责任（犯罪性质、犯罪形态、共同犯罪、数罪并罚、法定量刑）（1）甲、乙的行为：甲、乙身为国家工作人员，利用职务上的便利，共谋实施贪污行为，构成贪污罪的（共犯）。贪污的对象是公共财物，题目中的26万元是五金厂的财物，而不是化工厂的财物，甲乙2人并没有贪污本单位的公共财物，所以，对甲乙二人的贪污行为只能认定为（贪污未遂）。甲、乙见事情败露，主动向检察院投案，如实交代了贪污罪行的行为，属于自首，可以对贪污罪从轻或减轻处罚。 甲揭发乙共同犯罪以外的为亲友非法牟利罪与受贿罪的犯罪事实，构成立功，可以从轻或减轻处罚。 （2）乙作为国有企业的副厂长，利用职务便利，长期以明显高于市场的价格，向其远房亲戚戌经营的原料公司采购商品，使化工厂损失近300万元的行为，完全符合（为亲友非法牟利罪）的构成要件，构成（为亲友非法牟利罪）。 乙以妻子丁的名义在原料公司未出资却享有10%股份，且分得红利58万的行为，符合（受贿罪）的构成要件，成立（受贿罪） （3）丙将五金厂的26万挪用出来汇给乙的个人账户，不是为了个人使用，也不是为谋取个人利益，不能认定为挪用资金罪。但，丙明知甲乙二人实施贪污行为，仍为其提供帮助，并构成（贪污罪）的共犯（从犯）。 （4）丙为使五金厂能长期向化工厂供货，提前向乙的个人账户中汇入26万，实际上属于五金厂提前（垫付）的款项，这笔钱不是犯罪所得。所以，丁将26万元取出的行为，不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。这26万是五金厂的钱，不是甲乙二人的贪污所得，所以，丁将26万取出的行为，也不成立贪污罪的共犯。丁将其中13万送给甲，既不是帮助分赃，也不是行贿，因而不成立犯罪。丁对自己名义的干股知情，并领取贿赂款，构成受贿罪的共犯（从犯）。 （5）这里的财物包括财产性利益。戌作为回报让乙的妻子丁未出资却享有原料公司10%股份，虽然未进行股权转让登记，但让丁分得红利58万的行为，是为了谋取（不正当利益），构成（行贿罪）。—————————————————————————————————————————————问：甲的行为应当如何定性？ 甲携带凶器盗窃，入户盗窃，应当成立（盗窃罪）。如暴力行为不是作为压制财物占有人反抗的手段而使用的，只能视情况单独定罪。在盗窃过程中，为窝藏赃物，抗拒抓捕，毁灭罪证而使用暴力的，才能定抢劫罪。甲并非上述目的，因而不应认定为抢劫罪。 本案，被害人并未发现罪犯的盗窃行为，未反抗；甲也未在杀害被害人后再取得财物，故对甲的行为应以（盗窃罪）和（故意杀人罪）数罪并罚，不能对甲定抢劫罪。 问：甲、乙行为如何定性 甲、乙行为系假象防卫，假象防卫视情况成立过失犯罪或意外事件。本案，甲乙在程某明确告知是警察的情况下，仍然对被害人使用暴力，主观上有（过失）。但是，过失行为只有在造成重伤结果的场合，才构成犯罪。 甲、乙仅造成轻伤结果，因此，甲、乙无罪。 问：甲、乙是否应当对谢某重伤结果负责 不应当负责。 在被告人高速驾车走蛇形和被害人重伤之间，介入了被害人的过失行为（对车速的控制不当）。谢某的重伤与甲、乙行为间，没有刑法上的因果关系。从规范判断角度看，是谢某自己驾驶的汽车对乙车追尾所成，该结果不应当由甲、乙负责。 问：丁是否构成介绍贿赂罪？是否构成行贿罪（共犯）？是够构成利用影响力受贿罪丁没有在丙和法官刘某之间牵线搭桥，没有促成行贿受贿事实的介绍行为，不构成（介绍贿赂罪）丁接受丙的委托，帮助丙实施行贿行为，构成行贿罪（未遂）共犯 丁客观上没有索取或收受他人财物，主观上没有收受财物的意思，不构成（利用影响力受贿罪）
刑法总论
第一编刑法基础论 第一章刑法概说 第一节刑法的概念、渊源与分类 一、刑法的概念 国外曾有学者高唱刑法是规定第二次规法的法律。这种观点强调刑法的补充性，但是刑法本身有着自己独特的机能，并不能单纯的将刑法定义为第二次规范，或者对法益第二次保护的法律。 二、刑法的渊源 刑法典、单行刑法、附属刑法 三、刑法的分类 （一）刑法的形式分类 1.广义刑法与狭义刑法 2.普通刑法与特别刑法 3.形式刑法与实质刑法 4.固有刑法与行政刑法 （二）刑法的性质分类 1.权威刑法与自由刑法 2.侵害刑法与意志刑法 3.行为刑法与行为人刑法 4.国内刑法与国际刑法 第二节刑法的性质、机能与目的 一、刑法的性质 刑法具有规制内容的特定性、制裁手段的严厉性、法益保护的广泛性、处罚范围的不完整性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。 刑法与其他部门法都是处于宪法之下的子法，但刑法与其他部门法又不是平行并列关系，刑法保障宪法与其他部门法的实施，故刑法在法律体系中处于保障法的地位。 二、刑法的机能 是指刑法现实与可能发挥的作用，包括显在的与潜在的机能。法益保护与人权保障 三、刑法的目的 第一层次为整体目的，整体目的为保护法益；第二层次为刑法分则各章规定的目的，由分则的有关章名和有关规定体现；第三层次为各个条文的目的。 应当注意，除条文有特别规定或者因为立法缺陷导致具体犯罪存在归类错误的以外，对
各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。 第三节刑法的制定、修改与根据 一、刑法的制定 略 二、刑法的修改 略 三、刑法的根据 略 第四节刑法的规范、体系与解释 一、刑法规范 略 二、刑法体系 略 三、刑法解释 （一）刑法解释的概念 刑法解释的必要性与重要意义说明了刑法解释是一种创造性活动，而不是消极地、被动地去发现立法者的原意。因此，刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。 许多人认为，在立法初期，立法原意肯定是明确的。其实，在立法初期，充其量只是立法动机明确，以及起草者的本意明确，而不是“立法原意明确”。 （二）刑法解释的效力 有关司法解释的评价：“两高”应当对司法解释持克制态度，不能动辄做出司法解释。在必须做出司法解释时，应当对司法解释的内容持慎重态度，不能做出不合理的司法解释；解释时不能给刑法用语与条文下定义，只能采取列举式的规定（即列举对何种行为适用何种规定）。“两高”不要期待司法解释像刑法一样稳定，相反，需要及时修改已有的司法解释。 （三）刑法解释的态度 略 （四）刑法解释的方法 1.解释方法概述 2.解释理由 （1）文理解释 （2）体系解释 （3）历史解释 （4）比较解释
刑法笔记 第一章刑法概述 第二章刑法的基本原则 第一节概述 第二节罪刑法定原则 第三节法律面前人人平等原则 第四节罪责相适应原则 第三章刑法的效力范围 第一节刑法的空间效力 一、概念和原则（概念：对地对人的效力解决刑事管辖的范围问题）（原则：各国社会政治和历史传统不同有：属地原则、属人原则、保护原则、普遍原则。四个各有缺陷，各国予以综合采纳） 二、属地管辖 《刑法》第6条第一款规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。涉及两方面： 1、“中华人民共和国领域内”的含义：是指我国领域内的全部空间区域，具体；领陆、领水、领空（空气空间，非外层空间），此外，依国际条约和惯例，我国领土的自然延伸（a、我国的船舶、飞机或其他航空器b、我国的驻外使馆） 属于领域内的犯罪情形有a、犯罪行为与结果都发生在我国境内。b、行为国内，结果国外。 c、行为国外，结果国内 2、“法律特别规定除外“，是指即使我国内犯罪，法律特殊规定，此不适用我国刑法。法定情形：a、11条关于”享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决“b、90条规定民族区域自治地方的补充变更规定。c、刑法施行以后国家立法机关制定特别刑法的规定。d、我国香港、澳门特别行政区基本法的例外规定。 三、属人管辖 7条1款规定 我国公民在国外犯罪的适用，但最高刑3年以下可以不追究。7条2款规定，国家工作人员和军人在国外犯罪，适用。 四、保护性管辖刑法8条“外国人领域外对我国国家或公民按本法规定最低刑3年以上，可适用，犯罪地法不认犯罪的除外“ 五、普遍管辖 9条规定，我国缔结的条约和国际惯例规定的罪行，依此所承担的义务范围行驶管辖权的，适用本法。 第二节刑法的时间效力 一、生效时间：1、公布时。2、公布后一段。 二、失效时间：1、国家立法机关宣布失效2、自然失效 三、溯及力：刑法溯及力是指，刑法生效后，对其生效前的未经审判或者判决尚未生效的