审判新思路：第二顺位抵押权人可提起实现担保物权之诉并获得支持| 众案组
2015年3月9日14:51
民诉法对于实现担保物权之诉的程序规定较笼统，因而审判实践中存在一些疑难的争议情况，可能阻碍抵押权人权利的实现。
今日与大家分享的案件中，申请人所申请实现的担保物权虽然次序在后，但在抵押物的价值足以清偿全部抵押债权，且债权数额与抵押范围均较为明确的情况下，法院作出了实现担保物权的裁定，不失为是发挥该制度价值的一次有益尝试。
文/俞波万发文上海市浦东新区人民法院民一庭本文经作者授权转载
基本案情
2012年11月23日，申请人上海云峰集团国际贸易有限公司（以下简称云峰公司）与债务人上海浦汇贸易有限公司（以下简称浦汇公司）以及被申请人方芳、章浩锋、章伯明签署房产抵押担保协议，约定三名被申请人以上海浦东新区溪兰路房产作为浦汇公司偿还云峰公司主债务的抵押担保，并办理了抵押登记。
此前，在2011年8月25日，章伯明、章浩锋、方芳还曾将溪兰路房产抵押给工商银行上海市南汇支行。
因浦汇公司未按协议约定偿还欠款，云峰公司提起实现担保物权之诉，请求法院裁定拍卖、变卖被申请人的溪兰路房产，所得价款由其优先受偿。
法院裁定：第二顺位抵押权人对超出顺位在先债权的部分优先受偿
上海市浦东新区人民法院经审理认为，云峰公司对浦汇公司的债权合法有效，章浩锋、方芳、章伯明以溪兰路房产为浦汇公司的债务提供担保。浦汇公司未能按约履行到期债务，云峰公司有权要求依法律规定处理抵押房产，其申请符合法律规定。因工商银行南汇支行对溪兰路房产的抵押登记先于云峰公司的抵押登记，故云锋公司只能就抵押物价值超出南汇支行的抵押担保债权的部分优先受偿。
裁定：拍卖、变卖被申请人名下的上述房产，申请人云峰公司对所得款项超出顺位在先的工商银行上海市南汇支行的担保债权的部分优先受偿。
法律争议：顺位在后的抵押权人是否有资格提出担保物权之诉实现担保物权之诉是2012年新修订的民事诉讼法增设的特别程序，该法明确了实现担保物权的程序规则，有利于充分发挥担保物权制度的功能。但民事诉讼法对于实现担保物权之诉的程序规定的较为笼统，仅有两项条款，缺少具体的细化操作规则，该制度的运行仍在探索阶段，审判实践中时常遇到一些较难处理的情况。本案中，申请人对于抵押物所享有的抵押权为第二顺位，在其之前存在银行的在先抵押，在第一顺位的抵押权人未提起实现担保物权之诉的情况下，第二顺位的抵押权人是否能够提起实现担保物权之诉，存在两种截然不同的观点。
第一种观点认为：在涉及房地产的实现担保物权特别程序案件中，首先必须查明该房地产是否存在设定在先的其他抵押。如有在先的其他抵押，则应认为对于债权的实现存在争议，不适宜运用特别程序解决，应当裁定驳回申请，当事人可以向人民法院另行提起诉讼，通过诉讼程序一并解决各债权的实现次序等问题。本案中，申请人所提出的申请，因为标的物房产存在银行的在先抵押，不能运用特别程序直接为其实现担保物权，法院应当裁定驳回申请人的申请。
第二种观点认为：在同一抵押物上存在数个抵押权时，登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权。在抵押物的价值充足的情况下，后顺位的抵押权人，有权提起实现担保物权之诉，法院可以在为前一顺位的抵押权人保留足额后，用抵押物拍卖、变卖所实现的价款偿还后顺位的债务，而不能直接裁定驳回后顺位抵押权人提出的申请，以体现实现担保物权程序的效率价值。本案申请人所申请实现的担保物权虽然次序在后，但作为抵押物的房产价值足以清偿全部的抵押债权，且债权数额与抵押范围均较为明确，因此可以做出实现担保物权裁定。
法官析案：第二顺位抵押权人可提起实现担保物权之诉并获得支持
实现担保物权之诉是一种非讼案件，经核实权利存在以及权利实现条件成就的，法院即可作出准予拍卖、变卖的裁定，以迅速实现担保物权，减轻当事人的讼累。前一顺位的抵押权人未提出申请的情况下，后顺位的抵押权人仍可以提起实现担保物权之诉，法院经审查抵押物价值充足，抵押权符合实现担保物权相应条件的，应当裁定准许申请人的申请。
1.第二顺位抵押权人提起实现担保物权之诉具有法律依据
我国关于担保物权实现方式的规定散见在民法通则、担保法、合同法、物权法和新修订的民事诉讼法中，其中物权法第一百九十五条、第二百二十条、第二百三十七条均明确了担保物权的实现，债权人可以请求人民法院拍卖、变卖等非讼方式实现。新修订的民事诉讼法在第十五章中，明确将实现担保物权案件吸收进特别程序中，在第一百九十六条、第一百九十七条又进行了具体规定。其中第一百九十六条明确规定，申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。
从上述条文看，并无任何关于限制后顺位抵押权人申请实现担保物权之诉的规定，担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人都可以提起实现担保物权之诉。第二顺位抵押权人作为担保物权人，在其债权到期后，或者有其他约定可以实现担保物权的情况发生后，有权提起实现担保物权之诉。本案中，申请人虽然为第二顺位抵押权人，在其之前存在在先抵押，但由于抵押物价值充足，在为在先债权留足份额后仍有充分剩余，申请人有权提起实现担保物权之诉，法院不能以其存有在先抵押为由而直接驳回其申请。如果以此为由迳行驳回申请人的申请既不符合该制度创设的目的，也有悖于特别程序案件的效率追求。
2. 对于第二顺位抵押权人提起的实现担保物权之诉需审查抵押物现存价值是否充
足
从程序性质上看，申请实现担保物权程序属于特别程序，法院无需进行实质审查，对于申请所附主债权与担保物权证明材料进行形式审查后，符合法律规定的，即可裁定对于抵押财产进行拍卖或变卖。不符合法律规定的，则应裁定驳回申请。但在后顺位抵押权人提起申请的情况下，法院需要额外审查抵押物现存价值是否足以实现全部抵押，并且应当为在先抵押保留充足份额。实践中，在先抵押可能基于各种原因未先提起实现担保物权之诉，但由于其具有优先受偿权，因此法院在第二顺位抵押权人提起实现担保物权之诉并予以准许时，在民事裁定书中应表述清楚第二顺位抵押权人优先受偿的范围是在第一顺位抵押权人优先受偿的数额范围外。
此外，第二顺位抵押权人提起实现担保物权之诉时其债权数额必须确定。原因在于，物权法第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。
可见，在被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，或者多个抵押房产为同一债务提供担保的情况下，不同主体所承担的份额可能不同，受偿次序也可能不同。如第二顺位抵押权所担保债权本身受偿份额及次序不明确，则还是应当通过诉讼程序以确定各自所应当承担的份额及清偿顺序，而不宜直接通过实现担保物权特别程序来处理。但如果是债务人以其自身的多个房产抵押担保同一债务，仍可以通过实现担保物权特别程序处理。本案中，申请人的债权数额确定，在本案中抵押物的担保范围能够明确，且抵押物价值足以清偿在先抵押债务和本案抵押债务，故可以直接通过实现担保物权的特别程序予以解决。
3. 第二顺位抵押权人申请实现担保物权之诉的裁定主文应当表述明确
关于实现担保物权之诉的裁判文书样式，目前并没有统一的参照范本。在文书选择上，应当采取民事裁定书的形式。法院对申请人的申请进行审查后，认为不符合实现担保物权条件的，应当裁定驳回申请，该类文书的表述较为简单。但经审查符合实现担保物权条件应予以准许的，为便于裁判文书将来的执行，需要进行详细、明确、规范的表述。
在同一抵押物存在多个担保物权的情况下，抵押物的变卖、拍卖价值很有可能不足以实现全部债权。而且，在第一顺位抵押权人未提起实现担保物权之诉的情况下，其债权数额可能并未最终确定，原因在于当事人对于抵押物担保范围的约定通常不但包括主债权，还会约定利息、实现债权的费用等，其中利息与实现债权的费用可能至诉讼或主债权最终实现时才能明确。
在此情况下，第二顺位抵押权人实现担保物权之诉的主文并不能预判并精确限定各自优先受偿的具体数额，而应划定各自优先受偿的范围。在裁定书中也应明确表述第一顺位抵押权人的优先受偿权利，并且指明第二顺位抵押权人的优先受偿范围应当在抵押物价值超出第一顺位债权的数额之外，以防止第一顺位抵押权人的权益受到损害。
以本案为例，本案民事裁定书主文的完整表述为：“拍卖、变卖被申请人章浩锋、方芳、章伯明名下位于上海市浦东新区溪兰路169弄103号1-2层房产，申请人上海云峰集团国际贸易有限公司对所得款项超出顺位在先的中国工商银行股份有限公司上海市南汇支行的担保债权（登记证明号浦201114032724、浦201114042089）的部分优先受偿（优先受偿的范围为担保债权本金14,659,905.08元及以
14,659,905.08元为本金，自2012年9月30日起计算至上述房产拍卖、变卖之日止，按年利率10%计算的利息）。”该表述方式较为明确清楚，既明确了清偿的顺序，也明确了受偿的范围，为将来的执行提供了便利，可资参考。
物权法重点（稳爷） （一）物 1. 概念：是人身之外能够为人力所控制并具有经济价值的有体物。物权的客体。 特征：人体之外；有体物；为人力所支配；独立为一体；特定性。（5个） 2. 物的分类：（掌握概念及其区分的意义） （1）特定物与种类物 特定物：包括两类： ①特定条件下独一无二的物，又称不可替代物。E.g.凡高的《向日葵》 ②本为种类物，但经行为人之意志指定而特定化的物。 E.g. 如消费者在商场一批29寸长虹电视机中挑出一台 种类物：指具有相同的品质，可用相同的物替代的物。 区分意义：(1) 有些法律关系只能以特定物为客体，如所有权法律关系，租赁法律关系等；而有些法律关 系既可以是特定物也可以是种类物，如买卖法律关系等。 (2)物意外灭失时的法律后果不同。特定物在交付前意外灭失的，可以免除义务人的交付义务， 而只能请求赔偿损失。种类物如在交付前意外灭失的，由于其具有可替代性，故不能免其 交付义务，义务人仍应交付同类物。 （2）动产与不动产 民法关于动产与不动产的分类，是先确定不动产，不动产之外的均属于动产。 动产：指不动产之外的一切物。E.g. 汽车、图书、家用电器 不动产：包括土地及其定着物 ①土地：即一块有特定四至的的地球的表面，并及于土地的上下。土地中的土沙、岩石等为土 地的成分而非独立于土地之物。
★土地中的矿物专属于国家所有！而非集体所有土地的构成成分 ②建筑物与构筑物：具有固定性、继续性与独立性； ③林木； ④与不动产尚未分离的出产物，如农作物； ★不动产的处分、抵押的效力及于尚未分离的出产物，反之不然； 区分意义：①物权变动的法定要件不同——动产让与不要求书面形式，依交付而生效；不动产须采书面 形式，且依登记生效； ②设定他特权的类型不同——质权、留置权只能设立于动产，用益物权只能设立与不动产； ③不动产涉诉的，实行地域专属管辖权； （3）主物与从物 是依据物与物之间是否具有从属关系为标准所作的分类，一方脱离另一方不损害其独立用途的，则为主物。“若无相反法律规定或约定，主物的权利变动及于从物”。 主物：先确定从物，从物之外的即为主物； 从物：指从属于主物的物，又称为附属物； 主从物关系的认定：二者在物理上互相独立（如汽车与轮胎）；二者在经济用途上存在主从关系；或交易 观念上视为有主从关系； 区分意义：主物的处分及于从物，即在法律没有特别规定或者合同没有特别约定的情况下，从物上的权利随主物权利的转移而转移。 （4）原物与孳息 原物：指孳息所从出的物。 孳息：指原物所出的收益。分为： 天然孳息：指植物所结出的果实、动物的出产物（仔、奶、卵）以及其他依物的使用方法所获得
抵押权实现的条件、方式和程序 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 【解释】本条是关于抵押权实现的条件、方式和程序的规定。 本条对抵押权人实现抵押权的条件做出了规定：一是债务履行期间届满，债务人不履行债务;二是发生了当事人约定的实现抵押权的情形。满足上述任一条件，抵押权人就可以依照本条规定的方式和程序处理抵押财产以实现其债权。其中第二个条件，即“发生当事人约定的实现抵押权的情形”是本法新增加的规定，现以浮动抵押为例加以说明：根据本法规定，浮动抵押是以抵押人现有的以及将有的动产作抵押，抵押期间，抵押人在正常经营范围内可以自由处分其动产，债务人到期不履行债务的，抵押权人是以实现抵押权时的动产优先受偿。如果只允许抵押权人在债务人到期不履行债务时才能实现抵押权，可能会由于抵押人在经营过程中的非正常经营行为或者恶意的行为，
甚至是正常经营行为，造成抵押权实现时抵押财产大量减少，无法对抵押权人的债权起到担保作用，从而损害抵押权人的利益。允许抵押权人与抵押人约定提前实现抵押权的条件，抵押权人就可以在抵押合同中对抵押人的某些行为进行约束，一旦抵押人违反约定从事了这些行为，满足了约定的实现抵押权的条件，抵押权人就可以提前实现抵押权，以保障自己的债权得到清偿。例如，A企业以其仓库中现有及将有的所有产品设定浮动抵押向B银行贷款，B银行为保全抵押财产在实现抵押权时能够达到一定的数量，以起到担保其债权的作用，可以与A企业在抵押合同中约定，A企业不得以其库存的产品从事关联交易或者低价交易，如不得以低于市场价格一定比例的价格出售库存的产品，一旦出售价格低于约定的比例，B银行即可提前实现抵押权;也可以在抵押合同中约定，即使在正常经营情况下，A企业库存的产品数量也不得低于其整个库存量的一定比例，一旦低于该比例，B银行即可提前实现抵押权。国外的一些立法，如英国、美国、加拿大等，也允许当事人约定实现抵押权的条件。 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人就如何处理抵押财产进行协商，如果双方达成协议，就可以按照协议的方式实现抵押权。本条提供了三种抵押财产的处理方式供抵押权人与抵押人协议时选择： (一)折价方式 抵押权人可以与抵押人协议，以折价的方式实现抵押权。折价的方式也就是抵押权人与抵押人协议，参照市场价格确定一定的价款将抵押财产的所有权转移给抵押权人，以实现债权。本法第一
抵押财产因抵押权人犯罪被以作案工具没收后抵押权是否灭失？(2013-04-14 22:17:32)转载▼ 标签：担保物权灭失教育 【案情简介】 2010年10月12日，在南方某市做塑胶生意的个体户张某向中国银行某分行申请办理车辆按揭贷款（36期），银行核准了其申请，双方并签订了《借款合同》、《汽车抵押合同》并办理了抵押登记（抵押权人为中国银行某分行），张某按时偿还每期银行贷款。2012年2月8日张某因犯合同诈骗罪被该市A区人民法院判处有期徒刑3年，并处罚金10000元，宝马牌轿车被以作案工具没收。同年5月9日，中国银行某分行因张某所办贷款已逾期5期，向该市B区人民法院(合同约定原告所在地管辖)提起诉讼，请求保护原告（中国银行某分行）的合法权益。 【案件焦点】 本案的焦点是具有抵押权的财产被以作案工具没收后抵押权人的优先受偿权是否消灭？在本案的审理中，该市A区和B区人民法院有两种不同的意见： A区法院认为：依据刑事判决车辆是以作案工具没收的，设立在该车辆上的抵押权因国家的没收行为而消灭。抵押权消灭，但双方的合法有效的债权债务关系仍然受法律保护，该银行可以要求张某偿还欠款。
B区法院认为：依据《刑法》第六十条之规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”故，设立在车辆上的抵押权不因国家的没收行为而消灭，中国银行某分行可以请求拍卖该车辆并享有优先受偿权。 【律师点评】 抵押权是指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。 抵押权的消灭。抵押权与其他民事权利一样，在特定的条件下产生，也在特定的条件下消灭。《物权法》第十五章担保物权的一般规定中第l77条规定：“有下列情形之一的，担保物权消灭： (一)主债权消灭; (二)担保物权实现; (三)债权人放弃担保物权; (四)法律规定担保物权消灭的其他情形。” 抵押权作为担保物权的一种应当遵循担保物权的一般规定。其中，“（四）法律规定担保物权消灭的其他情形”在司法实践中主要有担保物灭失、担保物权人放弃担保物权、除斥期间届满。在本案来看符合抵押权消灭的情形有且仅有抵押物灭失一种，即因抵押物灭失而导致抵押权消灭。 同时，抵押物的灭失，可以分为两种情况。一种是绝对灭失，另
第五章担保物权 第一节担保物权概述 一、担保物权的概念 担保物权，指的是为确保债权的实现，在债务人或第三人的物上设定的，债权人直接取得或者支配其交换价值为内容的权利。 二、担保物权的特征 1、担保物权以确保债务的履行为目的 2、担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利 3、担保物权以支配担保物的价值为内容，属于物权的一种 4、担保物权具有从属性和不可分性 5、担保物权具有物上代位性 三、担保物权的种类 （一）法定担保物权与意定担保物权 （二）典型担保物权与非典型担保物权 （三）动产担保物权、不动产担保物权和权利担保物权（如权利质权、权利抵押权） （四）占有担保物权（如留置权和质权）非占有担保物权（如抵押权） （五）本担保物权与反担保物权 第二节抵押权 一、抵押权的概念 抵押权是指债权人对于债务人或第三人不移转占有而提供担保的财产（主要是不动产，也可以是动产或权利），在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。 在抵押权关系中，提供担保财产损失的债务人或第三人，称为抵押人； 享有抵押权的债权人为抵押权人； 抵押人提供的担保财产称为抵押物。 二、抵押权的设立 （一）抵押合同的内容 《物权法》第一百八十五条设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。 抵押合同一般包括下列条款：
（1）被担保债权的种类和数额； （2）债务人履行债务的期限； （3）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属； （4）担保的范围。 （二）抵押登记 1、法律规定必须办理抵押登记的财产 我国《物权法》规定，下述财产的抵押，应当办理抵押物登记，抵押权自登记时发生效力: （1）建筑物和其他土地附着物 （2）建设用地使用权 （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 （4）正在建造的建筑物 2、自愿办理抵押登记的财产 （1）生产设备、原材料、半成品、产品； （2）交通运输工具； （3）正在建造的船舶、航空器。 （三）抵押权的标的 《物权法》第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物； （2）建设用地使用权； （3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （4）生产设备、原材料、半成品、产品； （5）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （6）交通运输工具； （7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 三、抵押当事人的权利 （一）抵押人的权利 （二）抵押权人的权利 四、抵押权的实现 （一）抵押权实现条件 1、须抵押权有效存在 2、须债务已届清偿期，且未履行 （二）抵押权实现的方法
抵押权注销登记（一般抵押权、最高额抵押 权）服务指南 一、事项名称和编码 事项名称：抵押权注销登记（一般抵押权、最高额抵押权） 编码：2-4 二、实施机构 各区、市（县）不动产登记机构 三、申请主体 不动产登记簿记载的抵押权人与抵押人可以共同申请抵押权的注销登记。 债权消灭或抵押权人放弃抵押权的，抵押权人可以单方申请抵押权的注销登记。 人民法院、仲裁委员会生效法律文书确认抵押权消灭的，抵押人等当事人可以单方申请抵押权的注销登记。四、受理地点 各区、市（县）不动产登记机构 五、办理依据 《物权法》，《不动产登记暂行条例》，《不动产登记暂行条例实施细则》，《不动产登记操作规范(试行）》。
六、办理条件 已经登记的抵押权，发生下列情形之一的，当事人可以申请抵押权注销登记： 1、主债权消灭的； 2、抵押权已经实现的； 3、抵押权人放弃抵押权的； 4、因人民法院、仲裁委员会的生效法律文书致使抵押权消灭的； 5、法律、行政法规规定抵押权消灭的其他情形。 七、申请材料 以下材料各一份： 1、不动产登记申请书（原件）； 2、申请人身份证明（原件）； 3、不动产权属证书（原件、复印件）； 4、不动产登记证明（原件）； 5、抵押权消灭的证明材料，包括主债权消灭、抵押权已经实现、抵押权人放弃抵押权、人民法院或仲裁委员会生效法律文书确认抵押权消灭等。其中，主债权消灭、抵押权人放弃抵押权的情形，抵押权人可以单方申请且可以不提供不动产权属证书。生效法律文书确认抵押权消灭的，抵押人可以单方申请且可以不提供不动产登记证明（原件）。 八、办理时限
法定时限：30个工作日。 承诺时限：5个工作日。 九、收费标准： 《国家发展改革委、财政部关于不动产登记收费标准等有关问题的通知》发改价格规〔2016〕2559号。一、不动产登记收费标准。县级以上不动产登记机构依法办理不动产权利登记时，根据不同情形，收取不动产登记费。规划用途为住宅的房屋（以下简称住宅）及其建设用地使用权申请办理下列不动产登记事项，提供具体服务内容，据实收取不动产登记费，收费标准为每件80元。办理下列非住宅类不动产权利的首次登记、转移登记、变更登记，收取不动产登记费，收费标准为每件550元。二、证书工本费标准。不动产登记机构按本通知第一条规定收取不动产登记费，核发一本不动产权属证书的不收取证书工本费。向一个以上不动产权利人核发权属证书的，每增加一本证书加收证书工本费10元。三、收费优惠减免。对下列情形，执行优惠收费标准。（一）按照本通知第一条规定的收费标准减半收取登记费，同时不收取第一本不动产权属证书的工本费：1、申请不动产更正登记、异议登记的；2、不动产权利人姓名、名称、身份证明类型或者身份证明号码发生变更申请变更登记的； 3、同一权利人因分割、合并不动产申请变更登记的； 4、国家法律、法规规定予以减半收取的。（二）免收不动产登记
2011司考民法复习：用益物权与担保物权 考点
2011司考民法复习：用益物权与担保物权考点 质权 1质权的概念。质权是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，将该动产或权利作为该债权的担保，债务人不履行债务时，质权人享有的优先受偿权。质权包括动产质权和权利质权。 2动产质权的设立。动产质权的设立应订立书面合同，质押合同自质物交付于质权人占有时生效。质押合同禁止约定流质条款。质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际交付的财产不一致的，以实际交付占有的财产为质押财产。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效。质权人将质物返还出质人后，以其质权对抗第三人的，法院不予支持。出质人未按与合同约定的时间交付质物，给质权人造成损失的，出质人应根据其过错承担赔偿责任。 实例演练 1甲向乙借款，并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向丙借款，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。因甲无力还款而引起纠纷。乙丙均欲行使对该车的质权。下列表述正确的是： A甲与丙之间的质押合同无效 B甲与乙之间的质押合同生效 C乙可对依法对抗丙的质权 D乙对抗丙的质权人民法院不予支持 「答案」D
「解析」本题涉及质押的生效问题。甲与乙之间虽然签订了质押合同，但乙放弃了质物的占有，故乙的质权未生效。甲与丙之间签订了质押合同，且交付了质物的占有，故丙对该汽车享有质权。 2甲乙（均为某村村民）订立借款合同一份，作如下约定：甲借给乙10万元，乙交付甲一件黄金饰品作担保，3年后乙归还本金，甲归还该饰品，如乙无力还款，则该饰品归甲所有。对此，下列说法中正确的是： A甲乙之间关于“如乙无力还款，则该饰品归甲所有”的约定无效 B因甲乙之间关于“如乙无力还款，则该饰品归甲所有”的约定无效，故担保合同无效 C因甲乙之间的担保合同无效，故其借款合同无效 D担保合同的全部条款有效，故甲乙之间的借款合同有效 「答案」A 「解析」本题涉及流质条款的效力问题。依担保法规定，流质条款不具有效力。但流质条款无效的，不影响担保合同的效力。担保合同为从合同，担保合同的无效不能决定借款合同的效力。 3动产质权效力所及的标的物范围。动产质权效力所及的标的物范围包括质物以及质物的从物、孳息物、代位物等。但从物未交付的，质权的效力不及于从物。除质押合同另有规定外，质权的效力及于质物的孳息物。 4质权的善意取得。质权适用善意取得制度。但对于赃物、遗失物不适用善意取得。 实例演练 甲与乙签订一份汽车租赁合同，在租赁期间内，乙将该汽车质押给丙，后甲乙丙之间引起纠纷。下列选项正确的是：
一、用益物权的排他效力 物权的排他效力，是指在同一物上不能同时并存二个以上内容及性质互不相容的物权。换言之，在同一物上已存在的物权具有排除在该物上再成立与其内容及性质相互冲突的物权的效力。物权的排他效力是物权在内容上具有支配性的表现，无排他性则物权的支配力无法实现。 排他效力是物权共有的效力，但各种物权的排他效力的强弱程度有所不同。所有权具有最强的排他效力，在一物之上只能有一个所有权；以占有标的物为内容的他物权的排他效力仅次于所有权，其可与所有权并存于一物之上，也可以与不以占有为内容的定限物权并存，但在同一标的物上不能同时存在二个以上以占有为内容的定限物权；不以占有为内容的定限物权的排他效力最弱，在同一物上仅不能同时存在内容完全相同的此类物权，但可存在数个同种类的物权。 就用益物权而言，因其系以占有标的物为内容的定限物权，因此，用益物权具有较强的排他效力，具体表现在：同一物上不得并存两个同时以直接占有为内容的用益物权，如同一块土地上不能并存两个以上土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等。当然，用益物权相互之间的排他效力并非绝对，这主要表现为异时占有和非皆为直接占有的两个用益物权可以并存于一个标的物上。例如，典权与转典权可并存于一个典物之上而互不排斥。这是因为，典权人与转典权人所享有的两个典权，虽存于一个标的物上，并且都以占有为其内容，但两个典权之占有却并非“同时”发生，于转典后，原典权人对典物的占有是间接占有，而转典权人取得了对典物的直接占有，间接占有与直接占有可并存于一个物上，此乃物权规则之常理。(本文由法律快车网整理)再如，二个以上内容不同
的地役权(如用水地役与通行地役)或内容相同但互不排斥的地役权(如不作为地役)，也可并存于一宗土地之上；在同一土地的上下，得成立不同范围的数个地上权，如建筑房屋的地上权和地下停车场的地上权。 二、用益物权的优先效力 物权的优先效力，是指同一物上并存有两个内容及性质相容之物权或该物同时亦为债权给付之标的物时，依不同物权之性质定其实现上之优劣或物权优先于债权实现的效力。物权之优先效力，亦为物权在内容上具有直接支配性的表现。通说认为，物权的优先效力包括物权之间的优先效力和物权优先于债权的问题。 物权之间的优先效力是指在同一个标的物上存在两个以上不同内容或性质的物权时，哪种物权优先实现的效力。根据物权的排他效力，用益物权与所有权可以并存于同一标的物之上，用益物权与抵押权可以并存于同一标的物之上，数个用益物权在特定情形下也可以并存于同一标的物之上。在上述三种情况下，都会发生物权的优先效力问题。 1、用益物权与所有权之间的优先效力 用益物权是以所有权为基础而成立的物权，因此，用益物权设定后，在用益物上，必然会存在用益物权与所有权两种权利并存。在这种情况下，用益物权应优先于所有权。即使用益物权标的物的所有权发生转移，也不影响用益物权的存在，用益物权人仍可以对抗新的所有权人。用益物权的优先性是根据物权的性质所作出的判定，亦即一物之上设定限制性物权时，该限制性物权优先于其所赖以设定的基础性权利。例如，当地役权人的利用与供役地所有人的利用相冲突时，原则上应依双方当事人原约定的内容确定。如果不能确定的，应认为地役权人有优先使用的权利，这就是学者所称的地役权人利用优先的原则。
司考钟秀勇物权法讲义：担保物权总论 司考钟秀勇物权法讲义：担保物权总论。2014年司法考试复习已经开始，法律教育网为考生整理了担保物权总论的讲义，希望能够对考生的复习有所帮助。 精彩链接： 司考钟秀勇物权法讲义：地役权 司考钟秀勇物权法讲义：拾得遗失物 司考钟秀勇物权法讲义：善意取得 司考钟秀勇物权法讲义：共有 一、担保物权的特征 担保物权，指以担保债务的清偿为目的，以债务人或第三人的特定物或权利作为担保物，在债务人不清偿到期债务或者出现约定的情形，债权人就担保物的交换价值所享有的优先（优先于担保人之普通债权人）受偿的他物权。包括抵押权、质权和留置权。担保物权具有三个特征：①从属性；②物上代位性；③不可分性。 1．从属性。①成立上的从属性（担保物权以主债权债务的存在或者将来存在为前提，主债权不存在，担保物权无从成立）。②内容上的从属性。担保物权担保的范围以主债务的范围为限。③移转上的从属性。债权转让时，除非法律另有规定，或者债权人与物保人另有约定，担保物权随同债权转让。须注意：此时，不动产抵押权随债权转让，不以办理抵押权变更登记为要件；动产质权随债权转让，不以交付质物为要件（见【例1】）。④效力上的从属性。主债权无效，担保合同无效。担保人有过错的，承担缔约过失责任，而非担保责任（《物权法》第172条）。⑤消灭上的从属性。主债权债务全部消灭的，担保物权消灭（《物权法》第177条）。须注意：若主债权部分消灭，因担保物权具有不可分性，担保物权并不消灭。 【例1】甲欠乙100万元，丙以自己的房屋为乙设立抵押权，并办理了抵押登记，丁以自己的汽车为乙设立了质权。后乙将自己的债权转让给戊。①根据担保物权的从属性，除非当事人另有约定，乙将债权转让给戊时，戊同时取得对丙房屋的抵押权和对丁汽车的质权。②即使房屋抵押仍登记在乙名下，戊也已经取得房屋抵押权；即使乙尚未将汽车交付戊，戊也已经取得汽车质权。③当然，若欲取得对抗第三人的效力，戊应办理抵押权变更登记和取得质物的占有。
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_____区农村信用合作联社： 本人________自愿将位于____________________的房产所有权、国有土地使用权(详见附表)作为向__________在贵社公司业务部的借款______元设定的抵押担保物，本人承诺在无法按时偿还该笔借款时，将无条件配合抵押权人采取拍卖、出售、协商转让等方式处理抵押房、地产，用于清偿该借款。若不能按时偿还借款，本人及其配偶即共同抵押人将承担一切连带责任。并承诺遵守以下条款： 一、本人保证在房地产设置抵押时，该房地产没有对任何第三人已设定了抵押权，并保证对贵社设定的抵押权具有完整性。 二、本人保证对所设置的房地产拥有完全的产权，并且无任何瑕疵。 三、在借款人所签署的《借款合同》没有全部还款前，保证不自行解除抵押条款。 四、本人保证在房产做抵押期间，不擅自将抵押物变卖、拆除、改建、赠与，不改变其使用性质。 五、今后凡涉及产权、抵押纠纷，概由抵押人承担债务及一切法律责任。 六、本抵押承诺书一经本人签字后即对本人具有法律约束力。 特此承诺 抵押人:__________(签字手印) 签署时间：_____年_____月_____日 抵押贷款承诺书（三） _______担保有限公司： 抵押人向__________银行、信用社借款人民币_____元，由贵公司担保。为此，抵押人另与贵公司签订了《林权抵押合同》。为确保双方合同的履行，抵押人及其家属、其他林权共有人特向贵公司声明并承诺如下： 一、抵押人及其家属、其他林权共有人同意将《林权抵押合同》中载明的抵押物向贵公司提供抵押担保。抵押人的家属、其他林权共有人同意《林权抵押合同》所载明的条款。 二、若贵公司依《林权抵押合同》的约定办理抵押物转让的变更登记手续，抵押人的家属、其他林权共有人承诺配合办理相关的变更登记手续。
所有权、用益物权及债权关系辨析 一、所有权与用益物权的关系 （一）所有权的概念 所有权是所有人依法对自己财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。所有权是物权中最重要也最完全的一种权利，包括占有、使用、收益、处分四项积极权能和在法律限制内排除他人干涉的消极权能。 （二）用益物权的概念 用益物权是权利人对他人财产（一般为不动产）依法享有的占有、使用、收益的权利。用益物权的设立目的是对他人所有物为使用、收益，旨在促进资源的有效利用。 我国用益物权种类有土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。 （三）所有权与用益物权的区别与联系 1、用益物权是由所有权派生的物权 用益物权是在他人所有的财产上设立占有、使用、收益的权利，是由所有权派生的物权，因此用益物权被称为“他物权”，以相对于所有权的“自物权”。 2、用益物权是受限制的物权 其一，虽然用益物权人可依法将其享有的用益物权转让、抵押等，但不具有对财产的所有权进行处分的权利。其二，相对于所有权的恒久性，用益物权的行使具有期限性，期限届满，用益物权人应将占有、
使用之物返还于所有权人。其三，用益物权人必须根据法律的规定及合同的约定正确行使权利，保护并合理利用所有权人的财产，不得损害其权益。因此，用益物权是只具有所有权部分权能的“定限物权”，区别于所有权的“完全物权”。 3、用益物权是一项独立于所有权的物权 用益物权一经设立，便独立于所有权而存在。用益物权对物的直接支配性和排他性对所有权的权能构成限制，在行使上也具有优先性，即使用益物权标的物的所有权发生转移，也不影响用益物权的存在，用益物权人仍可对抗新的所有权人。所有权人不得随意收回其财产或妨碍用益物权人依法行使权利。 二、债权和物权的关系 （一）债权的概念 债权是指按照合同的约定或者依法律规定，在特定当事人之间请求为（或不为）一定给付的民事法律关系。与物权的对世性不同，债权是一种典型的相对权，只在债权人和债务人之间发生效力，原则上不能对抗第三人。 （二）债权与物权的区别与联系 债权与物权同属于财产权的范围，但二者有较大的区别。 1、反映的财产关系和经济利益不同。物权反映静态的财产支配关系，体现为权利人对物质资料的支配。债权反映动态的财产流转关系，体现为债权人请求债务人履行债务的行为。在债权关系中，即使
抵押合同 甲 方： __________________________ 乙 方： __________________________ 签订日期： ____ 年 ____ 月 _____ 日 抵押权人（全称）： 抵押人（全称）： 为确保 ___________ （下称债务人）与抵押权人于 _____________________ 签订的编号为 _________________《借 款合同》（下称主合同）的履行，抵押人自愿以其有权处分的财产提供抵押担保，经抵押权人审 查，同意接受抵押人的财产抵押。为维护双方的合法权益，根据《中华人民共和国担保法》及其 他有关法律、法规规定，经双方协商一致，特订立本合同。 编号 号：
第一条被担保的主债权数额 抵押人担保的借款本金为：人民币（大写）________ __________ 第二条抵押担保的范围 本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、复息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、代理费、抵押物处置费、过户费等抵押权人实现债权的一切费用。 第三条抵押物 （一）_________________________________ 抵押人自愿以编号为的抵押物物品清单所列财产作为抵押物设定抵押，________ 上述抵 押物品清单作为本合同的组成部分。 （二）___________________________________________ 抵押物暂作价人民币（大写）元，抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理 抵押物的净收入为准。 第四条抵押权效力 抵押权的效力及抵押物的从物、从权力、代位权、附合物、混合物、加工物合孳息。 第五条抵押登记 抵押人必须在本合同签订之日起_____________ 日内到有关登记机关申办抵押登记手续，同时要求在他 项权利证书中著名抵押权人为第一押权人，并将抵押权物的他项权力证书、抵押登记文件的正本 原件及其他权力证书交抵押权人保管。 第六条抵押物保险 （一）对抵押权人认为需要并能够办理财产保险的抵押物，在抵押合同签订前，抵押物由抵押人 办理财产保险，并在保险合同中注明抵押权人为该项保险的第一受益人。抵押人应将抵押物的保 险单据原件交抵押人保管。 （二）在抵押权存续期间，抵押人不得以任何理由撤消或中断保险。如保险中断，抵押权人有权代为办理保险手续，一切费用由抵押人承担。 （三）抵押物发生保险责任内的保险事故的，抵押 保险赔付金应有限用于偿还主合同项下债务，或在 权人处专户存储。 第七条抵押物占管 （一）在抵押权存续期间，抵押人有义务妥善保管抵押物，保持抵押物完好无损，并随时接受抵押权人的检查。 （二）未经抵押权人书面同意，抵押人不得将抵押物馈赠、转让、变卖、租借、重复抵押或其他任何方式处分。否则，
专业基础课-民法学建筑物区分所有权、相邻关系、用益物权、 担保物权(二) 一、简答题(总题数：8，分数：24.00) 1.简述相邻关系的概念和特征。 __________________________________________________________________________________________ 相邻关系，是指相互毗邻的不动产的所有人或使用人因对不动产行使所有权或使用权而发生的权利义务关系。 相邻关系具有如下特征： (1)相邻关系总是发生在两个以上权利主体之间。权利主体既可以是自然人、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，也可以是法人；可以是不动产所有人，也可以是不动产的使用人。 (2)相邻关系的内容是相邻人间的权利、义务。相邻一方有为了维护其合法权益而行使方便的权利，他方负有提供这种便利的义务。相邻一方的权利受到法律保护，但他不得滥用权利。 (3)相邻关系是在不动产毗邻或相近的特定条件下对财产的使用而发生的。它不仅涉及占有、使用土地、房屋、建筑物、通行道路等不动产本身相邻关系，还包括截水、排水、通风、采光、眺望、蒸汽、烟尘、臭气、噪声、垃圾等所发生的不利影响或有害侵扰。 2.简述用益物权的概念和特征。 __________________________________________________________________________________________ 用益物权是指权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。 用益物权具有如下特征： (1)用益物权属于他物权、限制物权。用益物权是在他人所有的财产上设立的权利，即对他人的财产享有占有、使用和收益的权利。因此，用益物权为“他物权”；相对于所有权而言，用益物权是不全面的、受一定限制的物权。由此，用益物权属于“定限物权”。 (2)用益物权以占有为前提，以使用、收益为内容。用益物权只具有所有权的一部分权能，其权利人享有的是占有、使用和收益权，但不享有处分权。 (3)用益物权的客体包括动产和不动产，但主要是不动产。 3.简述地役权的概念和特征。 __________________________________________________________________________________________ 地役权是指不动产的权利人如所有权人或使用权人，为自己使用不动产的便利或提高自己不动产的效益而利用他人不动产的权利。 地役权具有如下法律特征： (1)地役权的主体包括不动产的所有权人和使用权人。 (2)地役权的内容是利用他人不动产，并对他人的权利加以限制。 (3)地役权的客体为主要为他人的不动产。 (4)地役权设立的目的是利用他人的不动产来提高自己不动产的效益。 (5)地役权是否有偿及存续期间依当事人约定。 (6)地役权具有从属性。地役权的从属性意味着地役权不得脱离需役地的所有权或使用权一同转移。 4.简述留置权的含义及成立要件。 __________________________________________________________________________________________ 留置权，是指已合法占有债务人动产的债权人，于债务人不履行债务时，得留置该动产并以其价款优先受偿的权利。其成立要件是： (1)债权人已合法占有属于债务人所有的动产。合法占有动产是留置权成立的基础条件，占有丧失，留置权消灭。 (2)债权人对该动产的占有与其债权的发生有牵连关系，但企业之间的留置除外。 (3)债务已届清偿期而债务人仍未履行债务。债务到了履行期限，留置权才成立。 (4)符合法律规定和当事人约定且不违背公序良俗。法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。
第二十一章用益物权 第一节：概述 一用益物权的概念与特征 用益物权，是指权利人享有的对他人所有的不动产或动产在一定的范围内加以使用、收益的定限物权。 用益物权的特征： 1、用益物权属于他物权 2、用益物权是以占有、使用、收益为内容的定限物权 3、用益物权是以不动产为客体的物权 二用益物权的类型 依据规定用益物权的法律的不同，可将其分为民法上的用益物权与特别法上的用益物权。前者也称典型的用益物权，是指由民法典所确立的用益物权。 特别法上的用益物权，也称特别无权或准物权，是指由民事单行法或特别法确立的物权。 建设用地使用权 民法上的用益物权土地承包经营权 （《物权法》）宅基地使用权 地役权 用益物权海域使用权《海域使用管理法》 探矿权《矿产资源法》 特别法上的用益物权采矿权《矿产资源法》 （特许物权）取水权《水法》 养殖权《渔业法》 捕捞权《渔业法》 民法上的用益物权与特别法上的用益物权区别： ·民法上的用益物权是比较纯粹的私权利即民事权利。其产生大多是依据法律行为。 特别法上的用益物权的客体由于是需要国家进行行政管理的自然资源，因此处于公私法交错地带，带有浓厚的公法色彩。 ·通过漫长的社会实践，民法上的用益物权的内容具有很强的稳定性 特别法上的用益物权常常随着国家政策、经济社会发生需要的改变而发生变化 ·特别法上的用益物权并不牵涉很多民法理论问题，主要是一个国家对各类自然资源的行政管理，由经济行政法加以规定。 三用益物权与担保物权的区别 1、内容不同 用益物权以对他人之物的占有、使用、收益为内容（实体权）；担保物权以对标的物的交换价值的控制以及就变价所得价款享有优先受偿权为主要内容（价值权）。 2、客体不同
谈委托贷款中的抵押权人 在银行或者其他金融机构(以下简称金融机构)因委托贷款设立的房屋所有权抵押中，抵押权人究竟是委托人还是金融机构，一直存在着很大的争议，很有必要对此问题做一番深入探讨。 一、在委托贷款的房屋所有权抵押中债权人为抵押权人 《中华人民共和国担保法》第33条、《中华人民共和国物权法》第179条规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。 按照《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的规定不难看出，在金融机构因委托贷款设立的房屋所有权抵押登记中，房屋登记机构判定委托人、金融机构谁是抵押权人，只有唯一标准，就是看谁是债权人。委托人和金融机构谁是债权人，谁就是抵押权人。 如果无视“债权人为抵押权人”的法定标准，在房屋权属登记的实务中，将无法判定委托贷款中谁是抵押权人。 二、三种法律关系共同决定委托贷款房屋所有权抵押的法律属性 其一，中国人民银行《贷款通则》([1996]第2号)，将贷款的种类划分为自营贷款、委托贷款和特定贷款。 《贷款通则》规定的委托贷款，是指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(受托人)只收取手续费，不承担贷款风险。 其二，中国人民银行《关于加强对信托投资机构委托存贷款业务管理的通知》(银发[1988]285号)规定，要进一步明确委托贷款业务的界限：委托贷款业务必须有委托方、受托方和借款单位三方，并有三方协议。协议有两种形式：一是三方直接签订协议；二是受托方与委托方和借款单位分别签订协议，但两个协议的委托内容必须一致。
常见错误：借贷合同中约定，未还借款时抵押物所有权直接归抵押权人是无效的（流质条款） 表现形式 例如：借贷合同中约定，未还借款时抵押物所有权直接归抵押权人 流质条款概念 是指当事人之间关于债务人届期不履行债务时、债权人（即抵押权人\质权人）有权直接取得抵押\质押财产所有权的约定内容。 其因违反担保的原则而被现行法律认为无效。 流质的约定，不仅与设立抵押的目的相悖，而且容易出现价值较高的物品以较低的价格转移给抵押权人，造成价值转移失衡，损害债务人的利益。 虽然流质条款无效，但抵押合同并不因流质条款的部分无效而全部失效。 法律依据 1、《中华人民共和国物权法》 第186条：抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。 第211条：质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。 2、《中华人民共和国担保法》 第40条：设立抵押权同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有。 3、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中第57条的内容：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。 债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。 流质条款无效的原因 我国法律之所禁止绝对禁止流质条约，主要基于以下原因。 第一，为了体现民法的公平、等价有偿原则。在很多情况下，债务人为经济上的困难所迫，会自己提供或者请求第三人提供高价值的抵押财产担保何时何地较小的债权，而债权人可能乘人之危，迫使债务人订立流质契约，从中获取暴利，从而损害债务人或者第三人的利益，明显有失公允；若抵押权设定后，抵押财产价值大跌，以致低于所担保的债权，此时虽对债务人有利，但对债权人也是不公平的。因此，禁止流质抵押的目的主要是为了保护抵押人的利益，但更重要的是体现民法的公平、等价有偿原则。 第二，如果债权人以胁迫或者乘人之危，迫使债务人订立流质契约，或者债务人基于对抵押财产的重大误解而订立显失公平的流质契约，债务人虽可以请求人民法院认定抵押合同无效或者行使撤销权，从而保护自己的正当权益，但意思表示不真实导致合同无效或者可撤销属于弹性条款，如果债务人不能举证证明意思表示不真实，不自由，法院自然不会认定合同无效或者可撤销合同，因此，不如直接由法律规定流质契约无效，以更好地保护抵押人的正当
论抵押权物上代位性与物上追及力之共容 「内容提要」抵押权标的物可能因各种缘由发生变动，其法律后果及救济方式因对抵押权物上代位性与物上追及力二者的关系的不同认识而异。本文力主二者共容，以维护抵押权人的合法权益，并从适用范围、逻辑体系和价值取向三个方面进行了阐述。抵押权的物上代位性与追及力是论及抵押权特征、效力和抵押权救济时经常使用的一组概念，二者的关系如何厘定，立法采用何种体例，对抵押权标的变动而生的法律后果及救济方式意义重大。各国对二者关系认识不尽相同，立法体例也不一致，（注：例如对转让抵押物所得的价款就有三种立法例：一为双重主义，既承认抵押物的追及力，又认可对其价款上成立物上代位权，日本民法（372条）即采此主张；二是承认抵押权的追及力而不承认在抵押物变卖价金上可成立物上代位，德、瑞民法（德民第1123、1124、1125、1127、1128条，瑞民第832条）采此例。第三种立法例承认物权的转让价金上可成立物上代位，但不承认抵押权具有追及力，我国担保法（49条）采之（对此笔者有不同认识）。参见许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年，第263页。）而我国学者对此鲜有论及。笔者不揣浅见，以共容立论，起抛砖引玉之用。一、适用范围之共容抵押权标的物在抵押期间内由于抵押人买卖、租赁或者由于抵押人以外的原因毁损灭失、公共征用等，使抵押权人的利益有不能实现或者难以实现之虞，法律对此应该提供妥当的方法加以救济。考各国物权法，对此的救济途径主要有以下三条：物上代位、物上追及或者二者双管齐下。实际上，采用第三种方法救济者占大多数，即使主张用物上代位性或者物上追及力者，也并非一以贯之，这一点从以下两幅图表中可以得到清晰的反映。考察抵押权物上代位性的范围，可以发现各国在抵押物灭失或者毁损取得保险金和被公共征用取得的补偿金方面取得了一致。但除此之外，则各有千秋，最有特点者为日本及我国，将抵押权物上代位的适用及于了买卖。（注：传统上将物上代位性限于抵押物发生物理变动的情况，参见王利明：《抵押权若干问题的探讨》，2000年民法经济法年会交流论文。实际上，对物上代位性与追及力的区分并不以物理变动和法律变动为界，而是以价值实现相区分，在价值实现后一般只能依物上代位加以救济，日本立法明确向我们昭示了这一点。由此观之，我国担保法第49条之规定具有物上代位性无疑。）总体而言，各国物上代位的范围有日益扩展之势。考察各国抵押权物上追及力的范围，可以发现它们在不动产转让（仅指支付对价的买卖）及抛弃方面取表一：抵押权物上代位的适用范围（注：该图表参考了刘德宽：《论抵押权之物上代位性》一文，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》汉林出版社1981年，第219页。）表二：抵押权物上追及力的适用范围（适用追及力为肯定，追及力切断为否定）得了一致肯定的立场，而在其它情况下，其追及力被切断。在动产领域，各国虽然原则上切断追及力，但在满足一定条件的情况下，还是例外的承认动产具有追及力的。对比上面两张图表，可以发现，二者的覆盖面不同，唯一重叠者，在于日本对于买卖实行双重救济模式：对受让人的追及力与对抵押人的物上代位性同时存在。这一点得到了台湾司法实践的效仿。（注：朱庆育：《抵押权转让效力之比较研究》，《政法论坛》2000年第2期。）。应该说明的是，这一点并非本文共容的全部含义，因为除了抵押物转让之外，本文力图将目光投向所有关于抵押物的法律和事实的变动情况。值得注意的是，虽然物上追及