上市公司控制权争夺的攻与防——董事会的控制与反制
成伟| 环球律师事务所
一、引言
控制董事会，无疑会已取得股份的收购人进一步控制上市公司的首要目标。另一边厢，上市公司的现任董事会，当然通常也不会坐以待毙。如此一来，作为上市公司管理执行层面的核心决策主体，董事会势必成为各方争夺的焦点。
万科纷争中的“分母大战”，虽还未完全涉及收购人对董事会席位的直接争夺，但已经很夺眼球地显示出了董事会话语权对利益相关各方的重大影响。所谓话语权，也就是要在董事会中有代言人。[1]这就涉及到收购人对董事会的改组以及原控制人及现任董事会的反制，也就是董事会席位的争夺。关于董事会的改组，涉及到董事的提名与选举。按照《公司法》的规定，董事（职工代表董事除外）由股东大会选举产生。而股东大会的选举又涉及到股东大会的召集、提案、召开与表决。有关股东大会的相关事项将另行撰文详述，本文将先来分析一下董事的提名与选举问题。
二、侯任董事的提名
（一）董事的提名与股东大会的提案权
改选董事会首先涉及的问题是，谁有权提名董事候选人？关于这个问题，《公司法》并没有明确的直接规定。在这方面，证监会发布的《上市公司章程指引》（2014年10月修订）（简称“《章程指引》”）第82条规定，董事候选人应以“提案”的方式提请股东大会表决。由此来看，谁有权提名董事候选人的问题实质上涉及的是谁有权向股东大会“提案”的权利。
关于股东大会的提案权，按照《公司法》第102条、第118条规定，以及证监会发布的《上市公司股东大会规则》（2014年10月修订）（简称“《股东大会规则》”）的相关规定，下列主体有股东大会的提案权：
- 单独或者合计持有公司3%以上股份的股东（提案程序：股东大会召开10日前提出临时提案，并书面提交董事会→董事会应当在收到提案后2日通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议）；或者
- 董事会（直接提交）；或者
- 监事会（直接提交）。
也就是说，上市公司的董事会或监事会均有权直接向股东大会提交提案。除此以外，另一个拥有股东大会提案权的主体便是持股3%以上的股东。不过，需
要特别提及的是独立董事的提名问题。按照证监会2001年8月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（简称“《独董制度》”），持股1%以上的股东即可提名独董人选。
另外，需要特别提及的一个程序问题是，在一次提出多名候选人的情况下，按照《股东大会规则》第17条，每一名候选人均应当以单项提案的形式提出。对于此类平时可能不一定关注的程序或技术性细节，在控制权争夺时却可能成为彼此攻防的关注点之一，甚至可能引起交易所的关注。例如，在康达尔（000048）一案中，深交所的关注函中就此提到了对于新任董事候选人的议案未能每位均以单项议案提出的问题（公告编号2016-075）。对此问题，康达尔按照深交所的要求进行了规并补充了相关提案容（公告编号2016-076）。
（二）董事提名与股东大会的会议召集
根据上述规定，持股3%以上的股东的提案需要经由董事会向股东大会提出。实务中，尤其当涉及控制权争夺时，往往会出现现任董事会不配合收购人的提案请求的情况。这种情形下，收购人应如何推动董事会的改选进程呢？这就又涉及到了另外一个问题，即收购人能否绕开董事会直接召开股东大会的问题。
关于股东大会的召集，根据《公司法》第101条以及《章程指引》第48条的规定，股东大会的召集途径包括：
- 董事会召集；
- 监事会召集（前提是董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的）；或者
- 连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东自行召集（在董事会、监事会均不召集的情况下）。
按照上述规定，对于持股已达到或超过10%的收购人而言，即便上市公司董事会或监事会不予配合，该等收购人也可以自行召集股东大会推举自己的董事候选人。不过需要注意的是，收购人取得股东大会的会议召集权有一个前提条件，即该等收购人持股时间已达到连续90日。对于刚刚取得股份不足90天的收购人来讲或者虽已取得提案权但持股尚未达到10%的收购人来讲，则仍需要通过上市公司的董事会或监事会进行召集。
实务中，现任董事会往往会极力抵制收购人的各种请求。这种情形下，通常会经由上市公司的监事会进行召集。例如，在京基—康达尔（000048）以及宝银系—新华百货（600785）案例中，收购人都是通过上市公司的监事会提交了相关提案并召集了股东大会会议进行审议。其中一个可能的原因是，在《公司法》等现行法律框架下，上市公司的董事会拥有诸多的法定权利，或者基于其忠实、勤勉义务可以提出若干正当理由（无论其真实动机如何）进行抵制或不配合；而主要作为一个监督机构的监事会则往往没有太多实质权利可以对收购人进行反
制。尤其当交易所发出相关关注函以后，上市公司监事会很难找到合适的正当理由对收购人的提案或股东大会的会议召集请求进行抵制。另外，从采取反制措施的角度来看，上市公司还有可能会在其章程中采取更严格的提名程序要求，比如要求连续持股180天以上或持股比例达到15%或更高方才有提名权，甚或直接规定董事提名必须经过董事会方能作出。对于此类章程条款的反制措施与现行法律规定是否存在冲突，我们将在后续有关章程反收购条款的相关解读中进一步分析。
三、董事候选人的资格及其审查
（一）董事任职资格的一般要求
侯任的董事必须满足相关的资格要求。在这方面，主要的相关要《公司法》以及沪深交易所相关规要求所列举的负面清单。
● 《公司法》第146条规定的情形，主要包括：
- 无民事行为能力或限制行为能力；
- 因市场经济秩序相关的犯罪被判刑或因犯罪被剥夺政治权利且执行期满不足5年；
- 因对之前破产或被吊销执照的企业负有个人责任且该等破产或吊销执照未满3年；或
- 个人负有大额未偿还债务。
● 沪深交易所相关规（即，上交所《董事选任与行为指引》（2013年修订）、深交所主板/中小板/创业板《上市公司规运作指引》（2015年修订））的进一步要求，主要包括：
- 被证监会证券市场禁入，尚未期满；
- 被交易所公开认定不适合担任，尚未期满；
- 近3年受到证监会行政处罚；
- 近3年受到交易所公开谴责或两次（上交所）/三次（深交所）以上通报批评。[2]
需要注意的是，在近期各上市公司纷纷考虑修改公司章程应对潜在的收购威胁的过程中，在一些公司拟进行的章程修正提案中也涉及到了对董事候选人的任职资历的相关要求。例如，在002407多氟多、600634控股的章程修正提案中，规定在发生恶意收购的情况下，收购人提名的董事候选人应具有至少5年以上主营业务相关管理经验。对于此类章程条款的修改，后续将单独行文阐释。
董事候选人符合有关法律法规及交易所规关于任职资格的要求，是基本的合规要求。那么接下来的问题是，谁有权来审查董事会候选人的资格？实务中，参考交易所的有关指引，上市公司的章程一般会规定，由董事会或其下设的提名委员会负责候选人的资格审查。这是常规情形中的惯常操作。而在控制权争夺的过程中，收购人的立场和现任董事会的立场非常可能会出现分歧。这种情况下，收购人可以指称现任董事会成员不符合《公司法》及交易所规指引的相关资格要求，并可通基于此向股东大会提出罢免案（详见下述分析）。另一方面，现任董事会也可以主收购人所推荐的董事人员不符合有关资格要求，而拒绝将提选举提案提交股东大会审议表决或作出否决。
（二）独立董事的特殊地位
董事会中有一个特殊群体—独立董事。独立董事这个群体的话语权不容忽视。按照《独董制度》、证监会现行并购重组规则以及交易所上市规则等相关要求，独立董事在上市公司的经营决策中具有极其重要的影响力。这主要体现在如下几方面：
● 机构组成方面
- 上市公司董事会中，独立董事应占1/3以上；
- 董事会下设薪酬/审计/提名委员会中，独立董事占比应达到1/2。
● 会议召集方面
- 提议召开董事会；
- 向董事会提议召开临时股东大会。
● 重大事项决策方面
- 关联交易审核；
- 董事及高管任免及薪酬；
- 聘请审计师；
- 利润分配；
- 股权激励；
- 重大资产重组；
- 要约收购；
- 管理层收购（此时独董在董事会席位中占比应达到1/2，高于常规的1/3；决议也应2/3以上通过，高于普通的1/2标准）等。
● 公开向股东征集投票权
● 独立聘请外部审计机构和咨询机构
（三）独董候选人的资格要求
考虑到上述种种重要作用，独董席位势必也会成为控制权争夺双方的兵家必争之地。在考虑提名合适的独董候选人时，首先要考虑的问题还是该候选人的资格是否符合相关要求。在这方面，除了上述适用于所有董事的一般资格要求以外，证监会的《独董制度》以及交易所的相关规要求主要是强调独董候选人应满足相应的“独立性”要求，尤其不能存在如下有违其独立性要求的情况（包括最近1年存在相关情形的情况）：
- 候选人或其直系亲属、主要社会关系在上市公司（含其附属企业）或其实际控制人（含其附属企业）任职；
- 属于持股1%以上的股东或前10名自然人股东，或其直系亲属；
- 候选人或其直系亲属在持股5%以上的股东单位或前5名股东单位任职；
- 为上市公司、其控股股东及其各自附属企业提供财务/法律/咨询等服务；以及
- 其他可能影响独立性要求的情形（如在有重大业务往来单位任职）。
另一方面，考虑到独董对于公司治理的重要性，除上述容以外，监管机构还
对独董候选人提出了更高的要求。这主要包括：独董候选人应具备5年以上相关领域工作经验；候选人若有公务员、中管干部、高校领导等特殊身份，其兼职独董符合相关要求；同一候选人任职独董职位的上市公司不能超过5家；担任同一家上市公司的独董职位连续届满6年后不得续任。另外，独董候选人必须参加交易所组织的独董培训，并取得交易所的独立董事书。如果候选人在提名时未取得独董资格证书的，其需要书面承诺将参加最近一次的交易所资格培训并取得相应证书。
（四）独董候选人的资格审查及备案
从程序方面，相比较普通董事候选人的资格由上市公司董事会自行审查的部程序，监管机构对独董的任职资格审查提出了更为严格的要求：
- 在提名后或至迟在股东大会通知发出时，有关提名主体（董事会、监事会或具有独董提名权的股东）应将候选人履历等资料提交交易所备案；
- 董事会对监事会或有提名权的股东（即持股1%以上的股东）所推荐的候选人有异议的，应向交易所报送书面意见；
- 交易所对候选人的资格进行审查，并决定是否提出异议；
- 只有当交易所未在规定期限提出异议的，有关选举独董的提案方可提交股东大会表决；对于交易所提出异议的，不得提交股东大会表决。
简言之，在未经交易所备案或者虽已提及备案但交易所提出异议的情况下，股东大会不能就独董人选进行表决。正因如此，在控制权争夺战中，在有关提案提交股东大会审议之前，相关利益方很可能就已经利用前述程序环节展开了激烈攻防。例如，在康达尔（000048）一案中，收购人京基集团请求上市公司康达尔向深交所填报独董候选人资料等相关信息。深交所在2016年7月曾发函要求康达尔参照交易所规提交有关信息。对此，2016年8月，康达尔在进行了相关补充公告后仍表示“因京基集团提交的董事、监事候选人备案材料信息不完整导致无法完成提交”。而康达尔所给出的具体理由则包括，京基集团未能提供候选人的号等必须的信息材料，有关候选人的表格信息存在“兼职单位证明人”、“未填写具体月份”、“家庭”、“教育背景”等多方面容缺失，未能说明候选人是否存在担任证券分析师、属于中管干部且辞去公职未满三年等不得兼任独立董事的情况（公告编号2016-080）。且先不论前述争议中各方孰对孰错，该等纠缠本身再次验证了一个事实，那就是，在控制权争夺战中，平时经常会被忽视的一些细节性问题都可能会被拿来反复纠缠，耗时耗力。
四、现任董事的辞职及罢免
控制权争夺战中，现任董事提出辞职的情况时有发生。尤其是，在各方出现利益纠纷时，独立董事很可能会出于个人利益衡量或其他因素考虑选择辞职，
以避免卷入各方角力。[3]对于收购人而言，董事的辞职所产生的席位空缺，刚好是其介入推荐新的董事候选人的绝佳机会。不过不容忽视的一个客观情况是，在出现控制权争夺时，由原实际控制人推荐的现任董事通常不会选择主动辞职。这时，除非通过修改公司章程（需2/3以上出席表决权同意）增加董事会总人数，收购人就需要认真考虑通过罢免程序以争取席位空缺。
关于董事的辞职，若是在任期届满前提出，辞职董事应向董事会提出书面报告。通常情况下，董事的辞职自辞职报告送达董事会时就生效。但在某些特殊情况下，辞职并不立即生效。按照《公司法》、证监会《章程指引》以及交易所规指引的相关规定，在下列情形下，已提交辞呈的原董事仍需继续履行其董事的职责，直至新任董事就职：
- 因其辞职导致董事会低于法定最低人数（5人）；或
- 因其辞职导致独董人数低于董事会总人数的1/3，或导致独立董事中没有了会计专业人士。
另一方面，在控制权争夺战中，如果没有现任董事主动辞职，从收购人的角度就需要考虑董事的罢免问题了。而关于董事的罢免或免职，按照按照《公司法》、证监会《章程指引》以及交易所规指引的相关容，主要有如下几种情形：
- 董事会，董事连续2次（独立董事连续3次）未能亲自出席董事会也不委托其他董事出席，可向股东大会提出罢免提议；
- 监事会，当其认为董事或违反公司章程或股东大会的决议时，可向股东大会提出罢免建议；
- 股东，通过股东大会的提案权，可向股东股东大会提出罢免议案。
如上述关于董事提名的分析，在控制权争夺战中，收购人的罢免提案取得现任董事会支持的概率可能会比较低。这种情况下，通常需要基于收购人已经取得股份通过行使股东大会提案权（持股3%以上）或自行召集权（连续90日持股10%以上）而提交股东大会进行罢免。当然也不尽然，比如在新华百货（600785）一案中，收购人便是通过上市公司监事会提交了罢免提案（公告编号2015-078）。
另一方面，即便罢免提案成功提交股东大会，提出罢免的一方还需要有正当理由。按照《章程指引》第96条的规定，董事在任期届满之前，股东大会不能“无故”解除其职务。按照《公司法》第146条以及交易所规指引的相关规定，可以对董事提出罢免的情形主要包括：
- 连续两次或三次未能亲自出席董事会也不委托其他董事代为出席时；
- 董事或违反公司章程或股东大会的决议；或者
- 董事出现不能满足相关任职资格要求的情形。
但是，现任董事出现犯罪或被市场禁入或公开谴责等不适格的情形毕竟相对较少。实务中，收购人提出罢免案的根本原因是基于对现任董事的不信任，而其提出的罢免理由通常是现任董事工作不力不能胜任或有违其对公司整体利益的忠实、勤勉义务。比如，在新华百货（600785）一案中，收购人提出的罢免理由是“公司业绩负增长，以及董事会存在损害公司利益和侵害中小股东权益的情况，当前公司董事不能胜任董事职务”（公告编号2015-078）。而在万科股份（000002）一案中，收购人提出的罢免理由则是部人控制以及现任董事违反了董事勤勉、忠实义务等（公告编号〈万〉2016-083）。当然了，即便收购人提出了合适的罢免理由，其仍可能面临议案被否决的命运。下文将对此作进一步分析。
五、新任董事的选举
（一）新任董事的选举途径
在控制权争夺战中，收购人推荐新任董事主要有如下两种途径：
- 罢免现任董事的同时，推举新的董事候选人，提交股东大会表决；或者
- 提案修改公司章程增加董事会人数，在不对现任董事提出罢免的情况下，提案增加新的董事会成员，提交股东大会表决。
例如，在新华百货（600785）一案中，收购人先是在2015年10月召开的股
东大会上提案罢免现任董事，并增选新任董事。本次股东大会的相关提案未获通过（公告编号2015-078）。其后，在2015年12月召开的股东大会上，收购人再次提出了增选新任董事的提案。与上一次不同的是，或许是出于尽量减少阻力的考虑，收购人在这一次的提案中并未提出罢免议案，而是提案修改公司章程将董事会人数由9人增加至13人，同时提案选举新任董事。不幸的是，由于原大股东的否决，这一次提案仍未能通过。
有关股东大会的召开及选举表决等容将会另行撰文分析，下文将重点讨论一下关于董事选举的几个特殊问题。
（二）累积投票制
所谓累积投票制，根据《章程指引》第82条以及《股东大会规则》第32条，是指股东大会选举董事或者监事时，“每一普通股（含表决权恢复的优先股）股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。”那么，如何去理解累积投票制的具体要求和运作机制呢？
首先需要明确的问题是，累积投票制对于上市公司是否是强制性的？从证监会的监管来看，答案是否定的。证监会的现行规则并没有强制要求上市公司实行累积投票制。证监会在其《章程指引》以及《股东大会规则》中只是原则性地规定，股东大会就选举董事、监事进行表决时，根据公司章程的规定或者股东大
会的决议，“可以”实行累积投票制。也就是说，在上市公司自己的公司章程没有明确要求的情况下，上市公司的董事选举可以（而非应当或必须）实行累积投票制，除非股东大会决议要求进行累积投票。例如，在上述新华百货（600785）一案中的两次股东大会会议中，选举董事的提案均未进行累积投票。
不过需要注意的是，上交所和深交所之间关于累积投票的要求还是有些区别的。上交所《董事选任与行为指引》第15条的规定是，“鼓励”上市公司股东大会在董事选举中实行差额选举和累积投票制度。而深交所在其三个板块的《上市公司规运作指引》第2.2.11条中均明确规定了必须实行累积投票制的情况：对于主板而言，“控股股东控股比例在30％以上的公司，应当采用累积投票制”；或者，对于中小板或创业板而言，“上市公司应当在公司章程中规定选举二名及以上董事或者监事时实行累积投票制度。”因此，与新华百货（600785）的董事选举未执行累积投票也没有引起上交所关注所不同，在康达尔（000048）一案中，深交所就援引《主板上市公司规运作指引》第2.2.11条，对康达尔相关议案未能明确采用累积投票制提出了关注（公告编号2016-075）。后来，康达尔按照深交所的要求补充了相关提案容，对选举董事相关的议案明确采用累积投票制（公告编号2016-076）。
其次需要明确的问题是，累积投票制究竟是如何运作的？结合实际操作案
例，累积投票制的运作可以举例如下：假定收购人拥有100股投票权，在同一次股东大会上一共要选举4名董事（A、B、C、D）。那么该收购人所拥有的总的选举票数就是400票。此时，该收购人可以有如下选择：将400票全部投给单一候选人（假定A）；或者，该收购人也可以分散投票。收购人进行分散投票时，例如，可以将200票投给A，150票投给B，以及50票投给C；但前提是其投给各候选人的票数之和不能超过所拥有的总票数（即400票）。
另外需要提示的是，深交所明确要求，当股东大会以累积投票方式选举董事时，独立董事和非独立董事的表决应当分别进行。仍以前述示为例。假定收购人拥有100股投票权，在同一次股东大会上一共要选举4名非独立董事（A、B、C、D）和3名独立董事（X1、X2、X3）。由于独立董事和非独立董事的表决应当分别进行，此时该收购人针对普通董事的选举所拥有的总票数为400票；同时，在选举独立董事时，其所拥有的总票数为300票。对于前述总票数，该收购人可作如下分配：（1）选举普通董事时，参照前述示例，将总票数400票投给ABCD 中的单一候选人，或者将其在ABCD四个候选人中视情况进行分配；（2）选举独立董事时，将总票数300票投给X1/X2/X3中的单一候选人，或者将其在
X1/X2/X3三个候选人中视情况进行分配。
（三）罢免议案与选举议案的关系
如上文曾提及，在既没有现任董事辞职也没有如新华百货（600785）一案过修改公司章程增加董事会总人数的情况下，新任董事的选举必须以相应数额的现任董事的被罢免为前提。
对于罢免议案与选举议案在逻辑关系上的先后顺序，理解上通常不会产生歧义。但问题是，罢免提案和选举提案是否可以在同一次股东大会上进行审议？还是，应当先后召开两次股东大会，首先在第一次股东大会上审议并通过罢免议案，然后在第二次召开的股东大会上再审议选举议案？从实务来看，新华百货（600785）一案中，罢免议案以及增选新任董事的议案是在同一次会议上审议的，尽管有关议案未获通过（公告编号2015-078）。而在康达尔（000048）一案中则出现了分歧，并且这一问题也受到了深交所的关注。在回答深交所的问询时，康达尔认为，应分两次审议，先审议罢免议案，罢免通过后再提出选举议案进行审议。而收购人京基集团的理解则是，罢免议案和选举议案可以在同一次股东大会上审议表决。双方的律师也都从各自客户的利益角度出具了各自的专项分析意见。从最终经深交所关注后补充修改的股东大会通知来看，康达尔最后还是选择了允许罢免议案和选举议案在同一次会议上审议（公告编号2016-076）。尽管如此，在2016年9月14日召开的股东大会会议上，由于未能获得半数以上出席表决权的同意，收购人对现任董事的罢免议案未获通过。因此，康达尔的董事会认为关于新任董事的选举议案不具备表决条件，对相关选举议案的表决就
未统计投票情况（公告编号2016-090）。
接下来的问题是，罢免提案应当如何表决？上文提到，董事的选举根据公司章程的规定或股东大会的决议可以进行累积投票，或者（按深交所的要求）在特定情形下应当进行累积投票。那么，对于罢免提案的审议是同样可以或应当进行累计投票，还是按照普通决议进行审议即可？在这方面，现有相关法律法规及交易所规指引均无明确规定。从相关规则的上下文以及有关累积投票的运作机制及立法宗旨来看，通常的理解应是，罢免提案由普通决议通过即可，而无需适用累积投票。结合实务案例来看，无论是上面提到的新华百货（600785）一案还是各种纠缠颇多的康达尔（000048）一案，对于董事的罢免议案，均采用了普通决议（即简单多数）的表决机制，而并没有适用累积投票制。
（四）关于董事会改选的章程条款限制
对于董事任期届满之前的董事会改选，不少上市公司的章程中都规定了一定的名额限制。该等条款通常会要求每年或特定期间更换的董事人数不能超过一定人数或比例，即所谓的董事会轮换制或分级董事会（staggered board）。例如，000009中国宝安的公司章程修正案要求董事会每年更换不超过1/4；000998隆平高科的修正案则规定每连续36个月更换不超过1/3。
此类章程条款无疑也是对潜在收购威胁的一种防御措施。其实，很多年前就
有上市公司采用了类似的章程条款。比如早在2006年股权分置改革后面临全流通时代的来临，黄河、伊利股份等公司便已在章程中采用了类似条款。而2016年以来，在深受万科纷争的警示以及面临越来月越多的所谓“野蛮人”的收购威胁的背景下，已有越来越多的公司计划或已经通过了包含类似条款及其他防御措施的章程修正案。此类章程条款的效力又如何呢？此类条款究竟是属于公司章程自治的畴，还是与有关的法规及监管要求构成抵触？该等问题将在后续有关章程反收购条款的分析中详细阐述。
六、小结
董事会控制权争夺的实质是董事会的改选问题。除了是否能够掌控足够的表决权以确保议案的通过（收购人）或否决（原控制人）这一决定性因素之外，在改选议案付诸表决之前，利益相关各方可能早已打的不可开交了。从候选人的提名、任职资格的审查，以及股东大会的召集和召开，直至最终的付诸审议予以投票罢免及/或选举，每一环节都可能面临攻防纠缠。诸如候选人资料填报等一些日常可能不会引起关注的细节，在控制权争夺战中都可能会阻挡正常的进程。再加上一些诸如每年改选不能超过多少比例之类的章程条款的限制，以及交易所等监管机构甚至法庭程序的介入，都可能会导致对于董事会改选这种通常一次会议就能解决的事情，超过半年甚至一年都不一定能顺利实现目标。因此，在
上市公司董事会职责 根据《公司法》规定和公司章程，机场公司董事会是公司经营决策机构，也是股东会的常设权力机构。董事会向股东会负责。经董事会研究，现将董事会职责及议事规则明确如下： 一、董事会职责 1、负责召集股东会；执行股东会决议并向股东会报告工作； 2、决定公司的生产经营计划和投资方案； 3、决定公司内部管理机构的设置； 4、批准公司的基本管理制度； 5、听取总经理的工作报告并作出决议； 6、制订公司年度财务预、决算方案和利润分配方案、弥补亏损方案； 7、对公司增加或减少注册资本、分立、合并、终止和清算等重大事项提出方案； 8、聘任或解聘公司总经理、副总经理、财务部门负责人，并决定其奖惩。 董事长是公司法定代表人，行使以下职权： 1、召集主持股东会、董事会会议； 2、签署或授权签署公司合同及其它重要文件，签署由董事会聘任人员的聘任书； 3、在董事会闭会期间检查董事会决议的执行情况，听取总经理关于董事会决议执行情况的汇报； 4、在发生战争、特大自然灾害等重大事件时，可对一切事务行使特别裁决权和处置权。但这种裁决和处置必须符合国家和公司利益； 5．决定和指导处理公司对外事务和公司计划财务工作中的重大事项及公司重大业务活动； 6．法律、法规规定应由法定代表人行使的职权。 二、议事规则 董事会成员出席董事会会议。董事会会议每半年召开一次。董事会会议由董事长召集，应于会议召开十日前，将会议时间、会议事项、议程书面通知全体董事。 经董事长或三分之一以上董事、三分之一以上监事或总经理建议，应召开临时董事会。 董事长可视需要邀请公司分管总经理和部门负责人列席会议。 董事会表决实行一人一票制，董事会会议由半数以上董事出席方可举行。董事会做出的决议须经董事会二分之一以上董事表决通过方可作出。其中，对公司增加或减少注册资本、发行债券，公司分立、合并、变更公司形式、解散和清算，聘任或解聘总经理，修改公司章
上市公司内部控制中存在的问题及对策 摘要随着经济的快速发展，内部控制制度对上市公司越来越重要，因此，上市公司内部控制的有效实施也越来越重要，由于条件不成熟，不可避免地会存在诸多问题。 本文主要采用的方法是案例分析法、归纳总结法，首先介绍了内部控制理论的发展，然后通过举例分析了内部控制因素对我国上市公司内部控制的影响，提出存在的问题，最后就问题的探讨提出完善上市公司内部控制的具体措施。建立良好、有序、健康的内部控制体系，使上市公司在优化的内部控制环境、完善的风险评估系统和内部控制制度、健全的内部控制监督体系、畅通的信息沟通渠道中有更好的长远发展。 关键词：上市公司;内部控制;内部控制制度 Abstract With the rapid economic development, the system of internal contorl is increasingly important for listed companies, so the effective importation of internal contorl of listed companies are also increasingly important because of the conditions are not ripe, inevitably there will be many problems. The main methods used in this article is a case analysis, summarize the method, first introduced the development of the theory of internal control, and then through the example of the internal control factors affect the internal control of listed companies in China, put forward the problems, the question of specific measures to improve the internal control of listed companies. The establishment of a good, orderly and healthy internal control system so that the listed companies in the optimization of the internal control environment, risk assessment mechanism, a sound internal contorl system, a sound internal contorl system of
公司控制权理论概述部分 一、公司控制权词源 在现代汉语词典里，控制，已经成为一个固定用法的组合词，是控与制两者所组成的关联。控‘“掌握；操纵。”制，“管束；约束。”从现代汉语的用法来看“控”与“制”具有不可分离性。其表达了一个主体对他的相对对象进行某种支配的观念。控制，“掌握、支配，使不越出一定范围。” “从控制的内容上看，公司控制是指所行使的控制力作用于什么事情或什么事务”是指对一个公司的经营者或方针政策具有决定性的影响力，这种影响力可以决定一个董事会的选任，决定公司的财务和经营者管理活动，甚至使该公司成为某种特定目的的工具。 二、公司控制权概念解析 如果将公司控制理解为一种与公司有关的相关“控制”，即一种更宽泛的“控制”理解，那么上述的“公司控制”定义也可以说是一种公司内部控制的定义。相对于这种内部控制而言就会产生外部控制的理解，即公司作为一个即存物与外部发生联系时产生之控制内容，“控制还可以从公司之间的关系来考察。”换言之，公司控制还应包括，公司之间的控股关系产生的控制，以及“除了控股一种因素或方式之外，并不排除其他因素和方式也可以形成”之控制——公司之间的控制所形成母子公司关系或控制从属公司形成企业集团或关系企业关系。
从严格意义上讲，控制权并不是像“所有权”或“股东权”一样有着明确权利内涵的概念，控制权更多的是一种事实状态，一种对公司资源的实际控制，其实质的股东权与法人财产权相互博弈的一个过程。 本文认为。公司控制权，是指股东、管理层或其他利益相关者在事实状态下，拥有对公司经营决策、日常管理以及财务政策制定等的可能性与现实性结合，是一种权力与权利观念的结合，即制度化了的影响公司财务决策和经营决策的能力与暗含于私权观念下的“意思自治”的“权利”观念的结合。 三、公司控制权与所有权和经营管理权三者之间的概念辨析 本文中将公司控制权与所有权和经营管理权三者的关系界定为：公司控制权是指对公司的所有可供支配和利用资源的控制和管理的权利，它与剩余索取权一起构成所有权，公司控制权源于公司所有权，公司所有权是公司控制权的基础。公司控制权派生出投票权、决策权等经营管理权，但以上派生权利并非控制权的全部。 下面就以上观点进行如下论述：首先企业所有权的核心是剩余索取权，全部的所有权拥有合同权利之外的剩余控制权，而控制权从属于所有权，控制权由所有权派生。即是说，经营管理权出自于控制权且受制于控制权，但同时经营管理权又是控制权赖以实现的重要途径，因为所有权与控制权存在分离的倾向，控股股东只有通过股东会选举出代表自己的董事会，才能真正实施对公司的控制。 因此，公司控制权虽然与所有权、经营管理权在内容上存在交叉，
企业发展之下争夺控制权不可避免，如何在公司治理的框架下，以最小的成本，最巧妙的方法，来夺取或保护企业控制权？ 模式一：管理层收购（MBO） 股权过于分散的企业，极有可能被管理层收购股权。施行MBO之前，新浪的股权相当分散，由于股权分散性企业注重短期收益，无人敢对长期收益负责。2009年底，新浪CFO余正均、COO杜红、总编辑陈彤、无线业务总经理王高飞、产品事业部总经理彭少彬以及CEO曹国伟，共同出资在英属维尔金群岛注册了新浪投资控股公司，以1.8亿美元的价格，购买新浪约560万普通股，由此在新浪持股比例达到9.41%，成为新浪第一大股东。“增持的目的是彻底解决新浪股权分散的历史问题，加强管理层对于公司的控制权。”曹国伟的观点说明了管理层收购带来的好处。
融资设计是MBO中最重要的环节，在目前国内的融资市场远未成熟和规范的前提下，国内的融资设计和国外差别很大。目前国内MBO的融资方式主要有3种，见下页图1—图3。 然而，通过MBO进行恶意收购，往往会以失败告终，如1988 年美国RJR Nabisco 公司收购案。当时，以CEO罗斯?约翰逊（Ross Johnson）为首的管理层看到公司被市场严重低估，出现投机机会，希望通过收购获得潜在的收益空间。当妄图通过收购侵占股东和员工利益时，罗斯?约翰MBO 计划的失败也就不足为奇了。 模式二：引入外来资本
引入外来资本争夺控制权有两种模式： 一种是外来资本直接购买股份，如VC/PE，欧肯资本副总裁范卫强透露了一个业内知名的案例：2007年，某跨国公司的中国业务部分要分拆一部分股份，这部分业务属于机器零部件，在中国属于细分行业前三名，经营状况良好，现金流非常稳定。由于不是公司主业，公司希望让出控股权，于是找来一个财务公司作为中介，财务公司的总经理认为价格很便宜，虽然他不是管理层，但是看到有利可图，与跨国公司签署了一份协议，约定在某个期限之前，只要融到资金，就由该财务公司独立购买40%的股份，成为公司第一大股东。他在海外成立了一家公司，做了一个商业计划书，计划吸引VC、PE投资，海外VC、PE对这个公司非常感兴趣，如果不是因为该财务顾问公司要价太高，差点就达成交易。这个案例充分说明，即使没有资金，借助外来资本，亦可空买空卖，完成购买股权所需的融资。 另一种模式是管理层与外来资本联合，一起进行的管理层收购（Investor-led Buy-out，简称IBO）。收购完成后原企业管理者取得企业控制权，外部投资者在适当的时候通过向管理者或其他投资者转让股权退出企业。这是最为常见的管理层收购形式，因为管理层如果发动收购，往往需要外部投资者提供资金和收购策划支持。如果是外部投资者发动收购，则需要利用管理层对企业的信息优势，借助于管理层的能力实现投资回报。 模式三：第二大股东“篡权” 同样是在股权分散型企业，第二大股东PK第一大股东取得控制权的情况非常多。美国出现这样的案例：第一大股东持股7%～8%，这时候突然会出现一个新的公司，和过去目标公司没有任何关联，它在市场上收购目标公司的股份，收购到5%的时候，变成第二大股东，它就开始向散户提出，我希望你们把投票权给我，在下一次股东大会干掉老大，因为老大现在做得不好，我的人能够把公司的整个业绩改善。这样的例子很多。 上市公司景谷林业第一、二大股东股权争夺由来已久。公司第一大股东为景谷森达国有资产经营有限公司，二股东为中泰信用担保公司。历史上第一大股东景谷森达曾跳过董事会直接提请召开股东大会，目的就是希望通过改选，夺回对上市公司董事会的控制权；其次，在二级市场上不断增持，也是大股东间争夺控制权的手段。
上市公司内部控制相关法规分析 薄弱的是导致企业经营失败的重要原因，如何完善我国上市公司的已成为政府监管部门和投资者关注的焦点。本文试图通过梳理我国上市公司内部控制相关规范，对现有上市公司内部控制制度进行分析和评述，从而为我国构建更加科学的内部控制框架提出建议。 一、注册会计师协会发布《》 (一)《独立审计具体准则第9号》的发布 1996年12月，我国注册会计师协会发布了《》，首次在我国提出内部控制的概念。将内部控制定义为“被审计单位为了保证业务活动的有效进行，保护资产的安全和完整，防止、发现、纠正错误与舞弊，保证会计资料的真实、合法、完整而制定和实施的政策与程序”。要求注册会计师在审计过程中必须了解被审计单位的内部控制。该具体准则对注册会计师在会计报表审计中研究与评价被审计单位的内部控制做出具体要求，并指出内部控制应该实现的四个目标及其固有的限制。 (二)《独立审计具体准则第9号》的目标
《独立审计具体准则第9号——内部控制与审计》强调建立健全内部控制是被审计单位管理当局的会计责任。相关内部控制一般应实现以下目标:保证业务活动按照适当的授权进行;保证所有交易和事项以正确的金额，在恰当的会计期间及时记录于适当的账户，使会计报表的编制符合会计准则的相关要求;保证对资产和记录的接触、处理均经过适当的授权;保证账面资产与实存资产定期核对相符。 二、财政部发布《》 (一)《内部会计控制规范》的发布 财政部从2001~2004年连续发布了《和《等10项内部会计控制规范，见表1。 (二)《内部会计控制规范》的内容 《内部会计控制规范——基本规范(试行)》阐述了内部会计控制的目标和原则、内部会计控制的内容、内部会计控制的方法、内部会计控制的检查，强调“内部会计控制是指为了提高会计信息质量，保护资产的安全、完整，确保有关法律法规和规章制度的贯彻执行等而制定和实施的一系列控制方法、措施和程序”。内部会计控制规范并不是仅仅针对上市公司，但它是上市公司进行内部控制建设的重要参
编号：YB-HT-005896 上市公司保密协议范本专 Professional version of model 甲方： 乙方： 签订日期：年月日 文档中文字均可自行修改 编订：YunBo Network
上市公司保密协议范本专业版 甲方： 地址： 乙方： 身份证号： 甲乙双方就乙方在任职期间及离职以后的保密及竞业限制事宜，达成以下条款，以共同遵守： 第一条秘密信息 甲乙双方确认：“秘密信息”是指甲方及其关联公司未曾公开的商业秘密、技术信息和财务信息等，包括但不限于设计、程序、制作工艺、制作方法、管理诀窍、产品或服务的销售网络、销售状况、客户名单、市场开发及售后服务情况、产销策略、招投标中的标底及标书内容。
第二条保密内容 １、双方交流的口头言语信息； ２、甲方的经营秘密和技术秘密； ３、向乙方提供的相关的文字资料； ４、关于产品的全部信息，相互间的代理合同、代理价格。 第三条保密范围 １、乙方从甲方获得的与项目有关或项目产生的任何商业、营销、技术、运营数据或其他性质的资料，无论以何种形式或载于何种载体，无论在披露时是否以口头、图像或以书面方式表明其具有保密性； ２、乙方在劳动合同期前甲方已有的商业秘密； ３、乙方在劳动合同期内甲方所拥有的商业秘密。 第四条保密期限 １、本合同有效期为年，自甲乙双方签字盖章之日起生效； ２、甲方的专利技术未被公众知悉期内；
３、在保密期限内，乙方无论因何种原因从甲方离职，仍需承担如同任职期间一样的保密义务；乙方认可，甲方在支付工资报酬时，已考虑了乙方离职后需要承担的保密义务，故而无须再乙方离职时另外支付保密费。 第五条违约责任 １、乙方违反此协议，甲方有权无条件解除聘用合同，并收回有关待遇； ２、如果乙方违反本保密协议，应向甲方支付万元人民币的违约金； ３、由于乙方泄露、披露甲方公司秘密行为或保密不当给甲方造成经济损失或名誉损失的，乙方应向甲方赔偿； ４、以上违约责任的执行，超过法律、法规、赋予双方权限的，申请仲裁机构仲裁或向法院提出上诉。 第六条其它事项 本协议如与双方以前的任何口头或书面协议有抵触，以本协议的规定为准。
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河南SKD股份有限公司内 部 控 制 制 度 制作人：贾澎博士 邮箱：znhn-emba@https://www.doczj.com/doc/a010467882.html, 河南国研投资有限公司 二0年月 目录 第一章内部控制的基础 (3) 第二章会计基础工作内部控制制度 (15)
第三章资金管理制度 (23) 第四章存货内部管理制度 (30) 第五章固定资产管理制度 (36) 第六章往来款项内部控制制度 (45) 第七章在建工程、无形资产管理制度 (49) 第八章长、短期借款内部控制制度 (53) 第九章收入管理制度 (57) 第十章成本费用控制制度 (61) 第十一章利润分配管理制度 (66) 第十二章财务报告管理制度 (68) 第十三章投资管理制度 (72) 第十四章应收、应付票据管理制度 (74) 第十五章发票及财务票据的管理制度 (77) 第十六章预算管理制度 (79) 第十七章对外担保管理制度 (85) 第十八章会计电算化管理制度 (88) 第十九章文档管理制度 (92) 第二十章印章管理制度 (94) 第二十一章信息保密制度 (97) 第二十二章员工管理制度 (100) 第二十三章工资管理制度 (109) 第二十四章绩效考核管理制度 (112)
第二十五章生产计划管理制度 (115) 第二十六章安全生产管理制度 (118) 第二十七章统计管理制度 (121) 第二十八章技术管理制度 (124) 第二十九章产品研发管理制度 (131) 第三十章质量管理制度 (137) 第三十一章安全保卫管理制度 (144) 第三十二章设备管理制度 (147) 第三十三章环境保护管理制度 (156) 第三十四章信息系统安全管理制度 (159) 第三十五章物资采购管理制度 (164) 第三十六章销售管理制度 (168) 第三十七章招投标管理制度 (173) 第一章内部控制的基础 第一节总则 第一条为了加强XX有限责任公司（以下简称“公司”）内部控制制度建设，强化企业管理，健全自我约束机制，促进现代企业制度的建设和完善，保障公司经营战略目标的实现，根据《公司法》、《会计法》、《深圳证券交易所上市公司内部控制指引》和其他相关的法律法规，制定本制度。 第二条内部控制是指经理层及所有员工共同实施的，为了保证各项经济活动的效率和效果，确保财务报告的可靠性，保护资产的安全、
上市公司控制权收购方式，工作内容及流程一，上市公司控制权收购的流程主要分为以下几个阶段： 1)保密协议 上市公司控制权收购必然涉及尽职调查和信息披露。为避免收购过程本身及收购过程中获取的商业秘密被不当使用和披露，参与交易的双方会签订保密协议。形式方面，保密协议包括单向保密协议、双向保密协议以及承诺函等形式，其中以双向保密协议较为常见。 2，委托中介 上市公司控制权收购离不开专业中介机构的协助。收购方一般需聘请财务顾问、律师事务所、会计师事务所等。收购方如为国有资本，会涉及按国资采购要求选择中介机构。如何平衡国资的采购要求和交易的保密要求，需要收购方审慎考虑对中介机构服务采购的具体方式。 3，尽职调查 针对上市公司的控制权收购，中介机构不仅需对上市公司进行核查，也需要对交易对方、收购方自身进行核查。关于尽职调查，具体请见本文第三部分。 4，交易文件 若收购方根据尽职调查结果决定继续收购，则需拟定相关交易文件，并与转让方谈判和最终签署相关交易文件。根据收购方式的不同，交易文件可能涉及股份转让协议、表决权委托协议、股份认购协议等主要交易文件，其他附属文件根据项目具体情况包括特殊事项的承诺函、备忘录等。 5，股份交割 证券交易所会在股份交割前对交易进行合法性审查。作为收购方，应注意在中介机构帮助下对股权结构是否清晰、出让股份是否存在权利瑕疵、交易是否存在实施障碍、收购方内部的审批流程是否完备、是否已完成税务申报等问题进行核查，避免在前述合法性审查中遇到障碍。在股份交割的设计上，交割
与付款时间节点的选择、资金监管措施及违约条款的合理安排，均是股份交割顺利进行的重要保障。 6，信息披露 上市公司控制权变动将对经营管理决策和投资者利益造成影响，因此相关法律法规规定了相应阶段的信息披露义务。对于协议收购、要约收购、间接收购等不同方式，有不同的信息披露要求。总体而言，首次持股达5%、增减持幅度达5%、持股达20%、持股达30%是收购上市公司进行中需要进行信息披露的几个重要节点。 二、尽职调查事项 1，)同业竞争和xx交易 收购方通常出于产业结构的布局、协同性等层面考虑收购上市公司控制权。但也正因为如此，在收购上市公司控制权完成后，可能存在同业竞争的问题；关联交易亦是如此。所以，对收购方本身的尽职调查，除关注收购方的资质条件、资金来源外，还应核查收购方的自身主要业务，是否与上市公司有业务往来等，以判断在收购完成后是否因为同业竞争和关联交易事项需要整改甚至重组。 2，股份质押和冻结 受经济环境变化和去杠杆政策等影响，2018年上市公司控股股东质押股票触及平仓线的情况时有发生，这也很大程度上成为促使控股股东转让上市公司控制权最重要的原因。若标的股份存在权利负担，将影响交易的顺利进行，监管机构亦对股份质押冻结的情况、原因、风险、解除安排等问题较为关注。收购方应对标的股份的质押和冻结情况进行详细及全面核查，合理筹划解除质押或冻结的安排，防止后续对股份交割造成障碍。 3，股东承诺和股权结构 首先，标的股份需要依法能够出售。收购方需要对标的股份的持有主体及穿透股东的相关公开承诺进行详细和全面核查。因为在实践操作中，上市公司
编号：_____________ 上市合作协议IPO 甲方：_______________________ 乙方：_______________________ 签订日期： ___ 年_____ 月 ____ 日 甲方: 地址： 邮编： 乙方： 地址：
邮编： 鉴于： 1. 甲方为获得更快的发展和更广阔的空间而赴美上市的现实需要及迫切要求； 2. 乙方拥有强大的美国资本市场网络背景及丰富的资本运作经验。 以上各方，为了达致资源和优势互补、合作共赢之目的，经坦诚沟通和友好协商，现就下述事宜 达成协议并共同遵守。 一、合作目标 1.1甲方接受乙方辅导、完成财务和法律结构重组，在美国主板挂牌交易，成为一家股份制公众上市公司； 1.2上市时，乙方帮助甲方进行公开发行股票募集，融资金额计划初定万美元，具体数额视乎 当时市场情况而定； 1.3上市后，乙方帮助甲方开展财经公关活动，提升股票交易量和稳定股票价格，提高上市公司 市值，实现股东利益最大化。 二、合作内容 2.1聘任 甲方同意聘任乙方为赴美上市融资的境内外总协调人兼财务顾问，负责统筹甲方赴美上市融资之 所有事宜，乙方同意接受甲方的聘任并委派专人担任上市公司的高管； 2.2排他性甲方同意乙方作为是次赴美上市融资的唯一财务顾问。未经乙方书面同意，甲方不得聘请、委派其他机构或个人参与财务顾问的工作； 2.3 有效期 本协议的条款自正式的签署日起的36 个月内有效，如经双方同意，可另行商定延长本协议有效期。 三、甲方的责任和义务 3.1 向乙方及其指定的专业机构提供上市所需的一切文件和资料；
3.2 甲方应确保所提供的初始资料真实、完整、充分、准确； 3.3 甲方保证所有签署的文件均系自愿且获得合法授权的，且签署该等文件不违反下述文件：甲方的章程、甲方作为一方当事人的任何重要合同；相关法律、行政法规及其它规范性文件； 3.4甲方应按时、真实、充分地回答乙方、其他专业机构以及SEC的提问； 3.5 甲方应配合乙方完成为上市公司安排的路演、新闻发布会、基金推介会等活动； 3.6 甲方应成立专门班子配合乙方开展上市前的准备工作（指财务体系、法律体系及商业模式设计等工作）并负责为乙方提供专门用于前述目的之办公场所和食宿安排； 3.7 甲方有向乙方支付报酬的义务。 四、乙方的责任和义务 4.1 乙方负责策划并实施甲方在美国上市融资； 4.2 乙方负责指导、帮助、配合甲方完成上市前的全部准备工作（指财务体系、法律体系及商业模式设计等工作），以使乙方符合美国的法律要求及上市资格； 4.3 乙方负责为甲方挑选合格的会计师、律师等专业机构并支付相关费用； 4.4 乙方应自行为甲方提供有关美国法律、会计准则、交易规则的咨询； 4.5 乙方应向机构投资者、基金投资人及个人投资者进行宣传和推介上市公司； 4.6 乙方应为甲方联络投资人并与投资人进行交易； 4.7 乙方应配合甲方向美国证监会提交所需的上市及相关文件； 4.8 乙方应自行或指定中介机构为甲方推介各种金融工具。 五、费用及承担 5.1 上市费用 上市费用包括但不限于：律师费、审计费、评估费、文件制作费、财经公关费、路演推介费等； 5.2 上市日后的费用及承担上市日后的费用包括但不限于：律师费、审计费、文件制作费、评估费、广告和分析师费、财经公关费、实体公司美国分公司年费等，上述费用均由上市公司支付。
收购上市公司控制权的流程及要点 收购上市公司控制权的流程及要点 中伦视界作者丨贺云帆余际 2018年，中国资本市场受制于经济下行和宏观政策调整，以及贸易战、去杠杆、资管新规等因素的影响，可谓是迎来了寒冬。但在上市公司控制权收购领域，却呈现了数倍于往年的交易规模。随着国资监管从“管资产”到“管资本”运作思路的转变，国有资本成为收购上市公司控制权的主力军。 本文拟对上市公司控制权收购，尤其是国有资本收购上市公司控制权的相关事项进行简要梳理，以期交易双方能够对上市公司控制权收购的相关事项有初步认识和概括了解。此外，本文最后一部分亦涉及收购境外上市公司控制权的一些特殊事项。 一、收购主要流程
无论是二级市场交易、协议转让，还是间接收购，甚至是定向增发，一旦与转让方达成初步交易意向后，上市公司控制权收购运作即告开始。上市公司控制权收购的流程主要分为以下几个阶段： (一) 保密协议 上市公司控制权收购必然涉及尽职调查和信息披露。为避免收购过程本身及收购过程中获取的商业秘密被不当使用和披露，参与交易的双方会签订保密协议。形式方面，保密协议包括单向保密协议、双向保密协议以及承诺函等形式，其中以双向保密协议较为常见。 (二) 委托中介 上市公司控制权收购离不开专业中介机构的协助。收购方一般需聘请财务顾问、律师事务所、会计师事务所等。收购方如为国有资本，会涉及按国资采购要求选择中介机构。如何平衡国资的采购要求和交易的保密要求，需要收购方审慎考虑对中介机构服务采购的具体方式。 (三) 尽职调查
针对上市公司的控制权收购，中介机构不仅需对上市公司进行核查，也需要对交易对方、收购方自身进行核查。关于尽职调查，具体请见本文第三部分。 (四) 交易文件 若收购方根据尽职调查结果决定继续收购，则需拟定相关交易文件，并与转让方谈判和最终签署相关交易文件。根据收购方式的不同，交易文件可能涉及股份转让协议、表决权委托协议、股份认购协议等主要交易文件，其他附属文件根据项目具体情况包括特殊事项的承诺函、备忘录等。 (五) 股份交割 证券交易所会在股份交割前对交易进行合法性审查。作为收购方，应注意在中介机构帮助下对股权结构是否清晰、出让股份是否存在权利瑕疵、交易是否存在实施障碍、收购方内部的审批流程是否完备、是否已完成税务申报等问题进行核查，避免在前述合法性审查中遇到障碍。在股份交割的设计上，交割与付款时间节点的选择、资金监管措施及违约条款的合理安排，均是股份交割顺利进行的重要保障。
上市公司控制权争夺的攻与防——董事会的控制与反制 成伟 | 环球律师事务所 一、引言 控制董事会，无疑会已取得股份的收购人进一步控制上市公司的首要目标。另一边厢，上市公司的现任董事会，当然通常也不会坐以待毙。如此一来，作为上市公司管理执行层面的核心决策主体，董事会势必成为各方争夺的焦点。 万科纷争中的“分母大战”，虽还未完全涉及收购人对董事会席位的直接争夺，但已经很夺眼球地显示出了董事会话语权对利益相关各方的重大影响。所谓话语权，也就是要在董事会中有代言人。[1]这就涉及到收购人对董事会的改组以及原控制人及现任董事会的反制，也就是董事会席位的争夺。关于董事会的改组，涉及到董事的提名与选举。按照《公司法》的规定，董事（职工代表董事除外）由股东大会选举产生。而股东大会的选举又涉及到股东大会的召集、提案、召开与表决。有关股东大会的相关事项将另行撰文详述，本文将先来分析一下董事的提名与选举问题。 二、侯任董事的提名
（一）董事的提名与股东大会的提案权 改选董事会首先涉及的问题是，谁有权提名董事候选人？关于这个问题，《公司法》并没有明确的直接规定。在这方面，证监会发布的《上市公司章程指引》（2014年10月修订）（简称“《章程指引》”）第82条规定，董事候选人应以“提案”的方式提请股东大会表决。由此来看，谁有权提名董事候选人的问题实质上涉及的是谁有权向股东大会“提案”的权利。 关于股东大会的提案权，按照《公司法》第102条、第118条规定，以及证监会发布的《上市公司股东大会规则》（2014年10月修订）（简称“《股东大会规则》”）的相关规定，下列主体有股东大会的提案权： - 单独或者合计持有公司3%以上股份的股东（提案程序：股东大会召开10日前提出临时提案，并书面提交董事会→董事会应当在收到提案后2日通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议）；或者 - 董事会（直接提交）；或者 - 监事会（直接提交）。 也就是说，上市公司的董事会或监事会均有权直接向股东大会提交提案。除此以外，另一个拥有股东大会提案权的主体便是持股3%以上的股东。不过，需要
编号： 上市合作协议IPO 甲方： 乙方： 签订日期：年月日 甲方: 地址： 邮编： 乙方： 地址：
邮编： 鉴于： 1. 甲方为获得更快的发展和更广阔的空间而赴美上市的现实需要及迫切要求； 2. 乙方拥有强大的美国资本市场网络背景及丰富的资本运作经验。 以上各方，为了达致资源和优势互补、合作共赢之目的，经坦诚沟通和友好协商，现就下述事宜 达成协议并共同遵守。 一、合作目标 1.1 甲方接受乙方辅导、完成财务和法律结构重组，在美国主板挂牌交易，成为一家股份制公众上市公司；1.2 上市时，乙方帮助甲方进行公开发行股票募集，融资金额计划初定万美元，具体数额视乎 当时市场情况而定； 1.3 上市后，乙方帮助甲方开展财经公关活动，提升股票交易量和稳定股票价格，提高上市公司 市值，实现股东利益最大化。 二、合作内容 2.1 聘任 甲方同意聘任乙方为赴美上市融资的境内外总协调人兼财务顾问，负责统筹甲方赴美上市融资之 所有事宜，乙方同意接受甲方的聘任并委派专人担任上市公司的高管； 2.2 排他性甲方同意乙方作为是次赴美上市融资的唯一财务顾问。未经乙方书面同意，甲方不得聘请、委派其他机构或个人参与财务顾问的工作； 2.3 有效期 本协议的条款自正式的签署日起的36 个月内有效，如经双方同意，可另行商定延长本协议有效期。 三、甲方的责任和义务 3.1 向乙方及其指定的专业机构提供上市所需的一切文件和资料；
3.2 甲方应确保所提供的初始资料真实、完整、充分、准确； 3.3 甲方保证所有签署的文件均系自愿且获得合法授权的，且签署该等文件不违反下述文件：甲方的章程、甲方作为一方当事人的任何重要合同；相关法律、行政法规及其它规范性文件； 3.4 甲方应按时、真实、充分地回答乙方、其他专业机构以及SEC的提问； 3.5 甲方应配合乙方完成为上市公司安排的路演、新闻发布会、基金推介会等活动； 3.6 甲方应成立专门班子配合乙方开展上市前的准备工作（指财务体系、法律体系及商业模式设计等工作）并负责为乙方提供专门用于前述目的之办公场所和食宿安排； 3.7 甲方有向乙方支付报酬的义务。 四、乙方的责任和义务 4.1 乙方负责策划并实施甲方在美国上市融资； 4.2 乙方负责指导、帮助、配合甲方完成上市前的全部准备工作（指财务体系、法律体系及商业模式设计等工作），以使乙方符合美国的法律要求及上市资格； 4.3 乙方负责为甲方挑选合格的会计师、律师等专业机构并支付相关费用； 4.4 乙方应自行为甲方提供有关美国法律、会计准则、交易规则的咨询； 4.5 乙方应向机构投资者、基金投资人及个人投资者进行宣传和推介上市公司； 4.6 乙方应为甲方联络投资人并与投资人进行交易； 4.7 乙方应配合甲方向美国证监会提交所需的上市及相关文件； 4.8 乙方应自行或指定中介机构为甲方推介各种金融工具。 五、费用及承担 5.1 上市费用 上市费用包括但不限于：律师费、审计费、评估费、文件制作费、财经公关费、路演推介费等； 5.2 上市日后的费用及承担上市日后的费用包括但不限于：律师费、审计费、文件制作费、评估费、广告和分析师费、财经公关费、实体公司美国分公司年费等，上述费用均由上市公司支付。
[论文关键词]控制权争夺经济后果[论文摘要]股权分置改革使股票市场的流动性增强，公司的控制权市场将进入一个空前活跃的时期。该文以百大集团控制权争夺案为研究对象，分析了控制权的争夺引起的经济后果，认为：政府的多重角色使其在控制权的争夺中的成本与收益，不能用数据直接评价；控制权的争夺者，不管其最后是否取得控制权，由于其信息及资源的优势，在即将到来的全流通市场中，会成为控制权争夺中可靠的赢家；小股东的权益则需要通过制度建设来保护。一、前言公司控制权，是指通过投票权实现的对企业主要管理人员的任免权、对重要经营管理活动的决策权和监督权。在控制权市场的研究过程中，经济后果的研究主要是考察控制权的争夺给各方带来的不同影响，分析从股权分置到全流通的历史阶段，我国控制权争夺的市场中将形成一个对谁有利的互相搏弈的市场，这将可能为以后的市场参与者提供“线索”。百大集团控制权争夺案是我国资本市场上首起一方（银泰集团）通过二级市场及法人股协议转让增持股份，另一方（西子联合）通过国有股协议转让成为第一大股东，两个外部新股东共同争夺上市公司控制权的案例，也是一起资本市场由股权分置走向全流通过程中的上市公司控制权争夺案，是目前阶段市场特征条件下的典型控制权争夺案。二、案例概况作为百大集团的控股股东，杭州投资控股公司2005年10月拟为百大集团引入新的控股股东，向浙江的一些企业发出国有股转让《征询函》。杭州投资控股公司转让股权的标准确定为：在价格优先、一次性付款优先、在杭州市再投资产业项目优先等原则下，综合考虑对杭州市的经济贡献，择优选择投资者。[1][2][3]下一页在此其中：事件1：银泰在2006年2月提出《关于百大国有股回购函》，提出以3.8亿的价格购买杭州投资持有的百大集团29.93%的股份，回购后加以注销，从而保证自己以在二级市场上购得的股份成为第一大股东的地位，但是未得到同意。事件2：S百大的股改：第一次：2006年10月11日：方案为：10转3.188送0.413股派11.44元.(相当于直接送股方式下每10股流通股获2股，非流通股10股送出2.014股。) 第二次：2007年1月10日：方案为：10转3.95送0.488股派13.73元。第三次：2008年2月29日：方案为：10转3.95送0.4648股派13.82元。 (相当于直接送股方式下每10股流通股获2.81股，非流通股10股送出2.83股)附加条件为：银泰获得杭州百货大楼20年的经营托管权，西子承诺36个月内不交易，股改完成2个月内实施增持计划(5000万元)。三、经济后果分析证券市场的有效性是控制权市场得以发挥监督作用的基础。根据Fama提出的“有效市场假说”，市场的有效性是指证券市场在价格形成中充分而准确地反映了全部相关信息。而我国学者所做的实证分析表明，我国证券市场目前还是无效市场，或是十分低水平的弱式有效市场。因此现阶段控制权的争夺对于各市场经济的参与主体来说具有不同的经济后果。 [!--empirenews.page--] （一）从政府的角度目前大多数收购必须要得到政府的批准；政府往往要求收购方保证目标公司就业等，使收购方增加了与国有股权控制者谈判的筹码，使得收购价格有下降的可能。从百大控制权的争夺中，作为政府代表的杭州投资控股公司的影响时刻存在，从最初股权转让预留3．93%来看，政府是在为实施其影响而故意为之，而政府拒绝比西子出价更高的股权转让方案只能说明现行经济体制下，政府对控制权市场的参与将在很长的一段时间存在。政府部门的参与结果必然会导致社会资源配置无效率，也会使得政府对自身的经济管理职能的边界变得模糊，这对市场与政府都是伤害。（二）从上市公司百大集团角度由于控制权的不确定带来的管理层的可能动荡及普通员工的人心不稳是必不可少的，作为服务业来说，必然会带来服务质量的下降，降低经营的效益，使企业在商业竞争中处于不利的地位。根据Jensen&Ru back(1983)和Dodd&Ruback(1977)的观点：收购方公司的股东能获得相当显著的正超常收益率，而被收购方公司在事件发生日也能获得相当大的超常收益率。但是，S百大的股价似乎并不支持这样的看法（见表2：百大股票价格及行业、上证指数比较）。百大的股票价格并不比行业及全
上海证券交易所上市公司内部控制制度指引 （征求意见稿） 第一章总则 第一条为推动上海证券交易所（以下简称本所）上市公司（以下简称公司）建立健全内部控制制度，提升公司风险管理水平，保护投资者的合法权益，根据《上海证券交易所股票上市规则》等规定，制定本指引。 第二条公司应当按照法律、行政法规、部门规章和本指引的规定建立健全内部控制制度，控制公司风险，提高公司经营的效果与效率，增强公司信息披露的可靠性，确保公司行为合法合规，以实现公司战略目标。 第三条公司制定的内部控制制度应经董事会审议通过。 公司董事会应确保内部控制制度健全有效，董事会及其全体成员应保证内部控制制度相关信息披露内容的真实、准确、完整。 第二章内部控制制度的框架与执行 第四条公司内部控制制度应涵盖以下层面： （一）公司层面； （二）公司下属部门或附属公司（包括控股子公司、分公司和具有重大影响的参股公司）层面； （三）公司各业务单元或业务流程环节层面。 第五条公司内部控制制度应包括以下基本要素： （一）内部环境：指公司的组织文化及影响员工风险意识的综合 因素，包括员工对风险的看法、管理层风险管理理念和风险偏好、职业操守和执业的环境、董事会和监事会的关注和指导等。 （二）目标设定：指管理层根据公司的风险偏好设定战略目标。 （三）因素辨认：指管理层识别影响公司目标实现的内部和外部因素。 （四）风险评估：指管理层根据风险因素发生的可能性和影响，以确定管理风险的方法。 （五）风险反应：指管理层根据公司风险承受能力和风险偏好决定对风险的选择。 （六）控制活动：指为确保有效作出风险反应而制定的制度和程序，包括核准、授权、验证、调整、复核、定期盘点、记录核对、职能分工、资产保全、绩效比较和附属公司管理等。
合同编号：xxxxxxx 上市公司投资合作框架协议范本 甲方： 乙方： 签订时间： 签订地点：
甲方： 乙方： 为充分利用甲方的现有资源优势，加快甲方资产增值步伐，甲、乙双方本着平等互惠原则经友好协商，就甲方和乙方对公司未来一系列合作如投资管理、资金引进、项目管理、经营决策、上市公司上市准备、全方位金融服务等合作事宜达成如下协议： 一、合作内容 甲方引进乙方作为项目的唯一投资人及项目投资管理人，包括融资顾问和管理，全权负责本项目的资金投入、资金引进、投资顾问、金融服务、上市等工作，乙方并向甲方提供全方位企业包装和上市准备工作，乙方同意和甲方就本项目进行全方位深层次的长期合作。 二、合作期限 自__________年_____月_____日至__________年_____月_____日。如各方对合作满意，可于本合同到期前_____个月，协商继续合作事宜。否则，按退股条款处理。经协商，各方同意继续合作时，必须另行签定合作协议，另行签定协议时本协议自动失效。 三、具体合作方案 1、投资方向和范围 甲乙双方协商一致同意，乙方提供顾问及管理服务的主要投资范围包括： 2、乙方提供投资管理的方式和内容、投资决策机制 （1）乙方在本协议约定的投资方向和范围内，自主寻找投资机
会和投资标的项目。 （2）乙方找到认为合适的投资项目，报送甲方投资决策委员会，由甲方投资决策委员会自主决策是否审定通过。甲方决策通过的项目，可以由甲方或甲方的关联企业具体实施投资，统一纳入乙方的后续管理服务。 3、甲乙双方承诺，在就合作事宜举行的谈判、磋商、各种形式的接触中所获得的有关保密信息、资料等商业秘密采取保密措施。 四、服务报酬及支付方式 （一）甲方给予乙方的报酬 1、甲方同意对本次委托乙方担任投资顾问及管理服务事宜向乙方支付报酬，包括日常顾问费和委托资产净收益奖励分成。 2、日常顾问费：每月_____元,乙方每月提前开具相应内容的正式发票。委托资产净收益奖励分成：委托资产净收益（净收益指投资项目退出时该项目所实现的全部收入金额减去对该项目的原始投资金额和甲方在该项目运作中应支付的税费）的_____%归乙方所有。 （二）报酬支付方式 甲方支付给乙方的报酬，日常顾问费每月_____日前支付给乙方，委托资产净收益奖励分成部分按项目完成退出后结算。当某一投资项目已结束，即全部投资款及盈利已套现收回，则按照该项目净收益（指本条第一款所规定的）计算应付乙方的业绩报酬，扣除已经支付给乙方的顾问费后，在项目结束日后的_____个工作日内且收到乙方开具的正式发票后一次性支付给乙方。否则，视为甲方违约，甲方需另外支
上海证券交易所上市公司内部控制指引 第一章总则 第一条为推动和指导上海证券交易所（以下简称本所） 上市公司建立健全和有效实施内部控制制度，提高上市公司风险管理水平，保护投资者的合法权益，依据《公司法》、《证券法》、《国务院批转证监会<关于提高上市公司质量意见>的通知》等法律法规及规范性文件和《上海证券交易所股票上市规则》的规定，制定本指引。 第二条内部控制是指上市公司（以下简称公司）为了保 证公司战略目标的实现，而对公司战略制定和经营活动中存在的风险予以管理的相关制度安排。它是由公司董事会、管理层及全体员工共同参与的一项活动。 第三条在本所上市的公司应当按照法律、行政法规、部门规章以及本所股票上市规则的规定建立健全内部控制制度（以下简称内控制度），保证内控制度的完整性、合理性及实施的有效性，以提高公司经营的效果与效率，增强公司信息披露的可靠性，确保公司行为合法合规。 第四条公司董事会对公司内控制度的建立健全、有效 实施及其检查监督负责，董事会及其全体成员应保证内部控制相关信息披露内容的真实、准确、完整。
第二章内部控制的框架 第五条公司内控制度应力求全面、完整，至少在以下层面作出安排： （一）公司层面； （二）公司下属部门及附属公司层面； （三）公司各业务环节层面。 第六条 公司建立和实施内控制度时，应考虑以下基本要素： （一）目标设定，指董事会和管理层根据公司的风险偏好设定战略目标。 （二）内部环境，指公司的组织文化以及其他影响员工风险意识的综合因素，包括员工对风险的看法、管理层风险管理理念和风险偏好、职业道德规范和工作氛围、董事会和监事会对风险的关注和指导等。 （三）风险确认，指董事会和管理层确认影响公司目标实现的内部和外部风险因素。 （四）风险评估，指董事会和管理层根据风险因素发生的可能性和影响，确定管理风险的方法。 （五）风险管理策略选择，指董事会和管理层根据公司风险承受能力和风险偏好选择风险管理策略。 （六）控制活动，指为确保风险管理策略有效执行而制定的制度和程序，包括核准、授权、验证、调整、复核、定期盘