第二篇本论（第二章所有权）（之十二）
【类目书名】民法物权论（上册）
【类名】民法、商事法
【著者】谢在全
【书名】民法物权论（上册）
【出版社】中国政法大学出版社
【页号】339—344
【责任编辑】张越
【封面设计】王颖
五、公同共有之消灭
公同共有之消灭原因，除与一般物权共通者外，依第830条第1项之规定，尚有下列二种特殊消灭原因：
1.公同关系之终止。公同共有之发生及存续，系于公同关系之存在，公同关系一旦终止，公同共有之关系自应消灭。至公同关系之终止原因，不外因公同关系所由生之法律或契约之规定，例如合伙之解散（692 ），夫妻以契约废止共同财产契约（1012），共同财产制下夫妻一方之死亡（1039）或离婚（1058），继承人请求分割遗产（1164），或族人同意废止祠堂等均然。因契约而生之公同关系，原则上均得由公同共有人全体之同意而加以终止。至公同共有人如依法律或契约有请求终止公同关系之权者，公同共有人中之一人或数人自得随时为终止公同关系之意思表示，以终止此项关系（1948年上7357）。
公同关系终止后，依第830条第1项之规定，公同共有之关系归于消灭，故除同时就公同共有物予以分割外，此数人依公同关系对某物共享一所有权之状态，势将因此成为分别共有。而公同共有转化为分别共有，乃属物权内容之变更，倘系因法律行为而生者，于公同共有不动产之情形，自须经登记，始生效力（758）。惟公同关系虽具有终止之原因，非谓该原因一经发生，即有公同关系终止之效力，通常尚须经清算之程序，此际自须经清算完结后，公同关
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系始得谓已终止，例如合伙即然，合伙解散后，非经清算完结，其合伙关系不能谓已消灭（1929年上2536），是以在未清算完结前，合伙人间之公同共有关系，尚仍存在，自不待言。（注：按公同共有均有一定之目的，公同共有之财产均有独立之机能，是以于公同关系终止之原因发生后，大抵上均须经清算之程序，此际必待清算完结后，公同关系始能谓已终止或消灭，已如本文所述，准此以言，史著物权第162页，认为公同共有之关系，不因公同关系解销事实之发生而即行消灭，惟因公同共有物之让与或分割，始行消灭。在此以前，其公同共有关系仍继续存在，仅因解销原因之发生而解除其不分割性（李著物权第239页，黄茂荣著：《民商法判解评释》（1）第233页，亦采此见解，自非无据）。黄文并谓：第830条之规定，应在清算所必要之限度内，受到修正，即在此限度内，公同共有关系不因公同关系之终止而即刻消灭。要皆在说明公同关系终止后，公同共有之关系非当然立即消灭。）
2.公同共有物之让与。此系指公同共有之标的物让与后，对该标的物已丧失所有权，就该标的物而言，公同共有自因而消灭，此在无偿让与时尤然。如为有偿让与，则公同共有将继续存在于该让与后之对价上。
六、公同共有物之分割
公同共有关系消灭后，公同共有人自得随时请求分割共有物，（注：“遗产及赠与税法”第8条虽规定，遗产税未缴清前，不得分割遗产，但此仅为办理遗产分割登记时应遵行之手续，与请求分割遗产无碍。）惟其分割之方法，除法律另有规定外，应依关于共有物分割之规定（830Ⅱ）。所谓法律另有规定，系指公同关系所由生之法律规定，例如就合伙公同共有物之分割，应依合伙之有关规定，夫妻共同财产制之公同共有物分割，应依夫妻共同财产制之规定，公同共有遗产之分割，应依关于遗产分割之规定。实则此种分割方法，乃属公同共有财产之清算程序，而非仅限于公同共有物之分割。至所谓依关于共有物分割之规定，自系指第824条之规定而言。又请求分割公同共有物之诉，亦为固有之必要共同诉讼，应由同意分割之公同共有人全体一同起诉，并以反对分割或不愿共同起
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诉之其他公同共有人全体为共同被告（1943年上4986，1948年上7366），此与请求分割分别共有物之诉并无不同。而公同共有物分割之效果，第825条与第826条之规定应同有适用。
七、公同共有与分别共有之不同
1.成立之原因不同。公同共有之成立，须以有公同关系存在为前提，分别共有则无此限制。是以公同共有人间有人的结合关系存在，分别共有人间则无此项关系。
2.权利之享有不同。分别共有人系按应有部分享有所有权，故按其应有部分对于共有物有使用收益之权。公同共有人之权利，系及于公同共有物之全部，而非按应有部分享有所有权，故原则上应得公同共有人全体同意后方得就公同共有物为使用收益。
3.处分应有部分之不同。分别共有人得自由处分其应有部分，在公同共有，其应有部分无自由处分可言。
4.分割限制之不同。公同关系存续中，各公同共有人不得请求分割共有物。分别共有人除有因物之使用目的不能分割或契约定有不分割之期限外，得随时请求分割。
5.共有物管理之不同。分别共有除契约另有订定外，共有物之简易修缮及保存行为，共有人得单独为之，改良行为则得以共有人过半数并其应有部分合计已过半数之同意即得为之，但公同共有除法律或契约另有订定外，均应得公同共有人全体之同意。
6.对第三人行使权利之不同。分别共有人对于第三人，得就共有物之全部为本于所有权之请求，惟在回复共有物之请求，需为共有人全体之利益为之而已。在公同共有，此项权利之行使，应得公同共有人全体之同意。
7.标的物之不同。公同共有之标的物通常为多数，除物以外，常并有以权利为标的物情形，故通常以公同共有财产或公同财产称之。而分别共有之标的物通常均为单一或少数。
8.存续期间之不同。公同共有之存在通常有共同之目的，故
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其存续期间本质上通常较长，然公同关系得随时终止者，例如继承人得随时请求分割遗产者，则属例外。而分别共有本质上即为暂时关系。
第四项准共有
准共有者，乃数人分别共有或公同共有所有权以外之财产权之谓。因前述关于共有之规定，系就数人共有一物之所有权而言，然除所有权外，尚有其他财产权由数人共有者亦不在
少数，此际即分别准用上述共有与公同共有之规定（831）。惟适用上需注意下列情形：
1.准共有之标的物，以财产权为限，人格权、身分权固不在其范围，占有依“民法”之规定，固非权利，故亦无准共有可言，至占有亦有共同占有之情形，则系另一问题（965）。
2.究应准用分别共有或公同共有之规定，自须视其共有关系属于分别共有或公同共有之不同而定。大抵而言，数人共有一财产权系基于公同关系而生者，自应准用公同共有之规定，举凡因合伙、继承、夫妻共同财产等而共有一财产权，或因公同共有物所生之债权均属此项范围，除此之外，自属准用分别共有规定之范围。
3.准共有准用共有或公同共有之规定，仍须以该财产权之法律无特别规定者为限，若其法律有特别规定者，自应优先适用。因之：
1）地上权、永佃权、地役权、抵押权等定限物权，固均为准共有之标的，但在共有地役权时，应注意地役权不可分性之特质。又实务上有认为设定同一顺位之抵押权，各载明其担保之比例者，并非共有抵押权。（注：1973年台上2637。）
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2）耕作权（土133）、矿业权、渔业权、著作权、商标权、专利权、水权等无体财产权及股份等亦为准共有之标的物，但共有矿业权、“矿业法”第12条有禁止分割之规定，共有渔业权于“渔业法”第16条、第19条有禁止分割或分同共有人变更之规定，共有著作权于“著作法”第9条、第14条与第34条就其享有、登记与诉讼之提起有特别规定，共有专利权于“专利法”第47条、第48条就其权利之行使或应有部分之转让，“专利法施行细则”第33条第10款、第40条就其登记有特别规定，共有水权于“水利法”第31条就其登记有特别规定，而共有股份于“公司法”第160条就其权利之行使与义务之负担有特别规定，此类规定均应优先适用。
3）债权为财产权之一种，自得为准共有之标的，因债权之准共有或准公同共有之不同，分别准用所有权分别共有或公同共有之规定。就债权之准共有言，系指数债权人，按其应有部分共同享有一债权而言，例如共有人对于第三人侵害共有物所生之损害赔偿请求权是。就债权之准公同共有言，系指依法律规定或契约而成一公同关系之数人，基于公同关系而共有一债权而言。例如合伙对外所生之债权，分割前遗产中之债权是。（注：出售遗产所得之价金债权，亦属继承人公同共有（1985年台上748））至于如何准用共有或公同共有之规定，有谓在给付可分之债权，依第271条规定，由各共有债权人平均分享之，即各得按其应有部分请求债务人为一部之给付，不生适用第831条之问题。在给付不可分之债权，始有适用第831条之可能，于准用时应先适用第292条、第293条之规定，其余事项，则准用关于共有或公同共有之规定。（注：姚著物权第145页，李著物权第240页。院字第1950号解释：（一）……至债权的请求权，例如共有物因侵权行为而灭失毁损之损害赔偿请求权，固不在“民法”第821条规定之列，惟应以金钱赔偿损害时（参照第199条第215条），其请求权为可分债权，各共有人仅得按其应有部分请求赔偿，即使应以回复原状之方法赔偿损害而其给付不可分者，依第293条第1项之规定，各共有人亦得为共有人全体请求向其全体为给付，即持此见解。）有谓无论债权之给
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付是否可分，均有第831条之适用，（注：郑玉波著：《准共有之债及公同共有之债》（氏著民商法问题研究（一）第195页）。史著物权第169页与债法总论第660页。孙森焱著：《民法债编总论》第616页、第679页。）亦即债权之准共有，共有人中之一人仅得为共有人全体之利益请求给付，而不得按应有部分请求债务人为一部之给付，债务人亦惟得对共有人全体请求给付，对内关系则准用共有之规定（817Ⅱ至820、822至826）。至债权之准公同共有，除依其公同关系所由规定之法律或契约另有约定外，应共同行使之（828）（1985年台上748）。因多数人债权与债权之准共有或准公同共有性质上有其不同处，（注：多数债权之债与债权之准共有，准公同共有之不同，可参考前注所引各书。）故应以后说为可采，惟院字第1950号解释未变更前，实务上仍应受其拘束。
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第二篇本论（第三章地上权）（之一）
【类目书名】民法物权论（上册）
【类名】民法、商事法
【著者】谢在全
【书名】民法物权论（上册）
【出版社】中国政法大学出版社
【页号】345—365
【责任编辑】张越
【封面设计】王颖
第一节序说
一、意义
地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地之权（832）。例如甲以在乙之土地上，得建筑房屋为目的，于乙之土地上设定地上权，此际甲即为地上权人，在乙之该土地上有地上权存在是。兹依此项意义，分析说明如下：（一）地上权为存在于他人土地上之物权
地上权之标的物为土地，建筑物上自不得设定地上权，但有学者认为由于今日社会都市土地利用已趋向于立体化，故在他人建筑物上以建筑为目的而使用其建筑物者，应有承认得设定一类似于地上权之权利之必要。（注：姚著物权第146页。我妻荣物权Ⅱ第345页。）且此项土地，为他人之土地，他人之土地因地上权之设定，其所有权即受限制，而地上权人则对该土地为特定之支配，故地上权为定限物权。又地上权虽有存在于自己土地之上者（如762但），然此仅为特殊之例外，仍以存在他人之土地上
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为常态。地上权设定之范围，无须为一宗土地之全部，就一宗土地之一部亦得设定地上权，此际自须有一定之范围。（注：1984年台上47。）惟无论如何，地上权人使用土地之横的范围，均以设定之面积为准，因之不以建筑物或其他工作物等本身占用之土地为限，其周围之附属地，如房屋之庭院或屋后之空地，如在设定之范围内，不得谓无地上权之存在（1959年台上928）。至地上权纵之范围，除于设定时特约限于地上或其他一定之范围外，应与土地所有人使用土地之范围相同，亦即及于该土地之上下。依条文之文义言，地上权似仅限于土地之上设定，实则此项文义仅在表示地上权系以土地为标的物，故通说认为在土地上空（如建高架道路）或地下（如建隧道）均得设定之。（注：1981年台内字第11801号函参照。
1985年台上字第379 号判决：地上权固以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用其土地之权。惟所谓在他人土地上有建筑物，并非单指建筑物与土地直接接触者而言。凡以在他人土地上有建筑物为目的而使用其土地者，不论建筑物系直接或间接的与土地接触，均得设定地上权。尤以现今二层以上房屋，各层房屋所有权，类多分属数人所有，虽对于房屋之基地多为共有，然上层房屋，则在底层房屋之上，与土地并无直接占有关系，而对于其土地所有权之行使，则无任何影响。同理，房地为一人所有，就房屋基地（上空）为第三人设定地上权，由其在顶层上建筑房屋使用，自亦非法所不许足供参考。1985年台再59亦重申此旨。）
（二）地上权为以有建筑物或其他工作物或竹木为目的之物权
所谓建筑物系指定着于土地上或地面下具有顶盖、墙垣，足以避风雨供人起居出入之构造物而言（建4，1974 年第六次民事庭会议决议（一））。通称之地下室自包括在内。所谓其他工作物，指建筑物以外，在土地上空，地表与地下之一切设备而言，例如池埤、水圳、深水井、堤防等引水、防水或蓄水之建造物、桥梁、隧道、高架陆桥或道路等交通设备、电线杆或铁塔、铜像、纪念碑、地窖
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等均然，且不以定着物为限。所谓竹木，通说依院字第738号解释，认系以植林为目的者而言，如系以耕作为目的之培植茶、桑、果树等，则属永佃权之范围。惟有学者认为法文既未限定以植林为目的，且茶、桑、果树等又属竹木之一部，似无加以排除之理由，况院字第738号解释，（注：院字第738号解释：茶虽系木本植物，依第832条之规定，仅以在他人土地上有竹木而使用他人之土地为目的者，始称为地上权。若其目的在定期收获而施人工于他人之土地，以栽培植物，则为耕作，其支付佃租而以永久为目的者，依第842条第1项之规定称为永佃权，若当事人间定有期限，则依该条第2项规定视为租赁，适用关于租赁之规定。
舟桥物权第396页亦采相同见解。）系1932年6月7日所作成，当时因尚未实行登记制度，在当事人间未订明权利种类时，不得不就其使用土地之目的定其范围，而今登记制度业已实施，已登记地上权，而其设定目的载为种植竹木，地上权人用以栽种茶等植物，实难认为违反约定。同理，已登记之地上权，土地面积1000坪，其设定目的为建筑房屋，地上权人仅建筑50坪，余均用以栽植花木，亦无适用租赁规定之理由。折衷说者则认为地上权之竹木，法律虽未限定其种类，但因耕作为目的而种植稻、麦、蔬菜、茶、桑树等，乃属永佃权之范围，故此类植物自应排除于地上权竹木之外，以有建筑物为目的而设定地上权，于其建筑物周围种植花草果蔬，予以耕作收获，可视为居住之附属行为，既不违背设定地上权之目的，自不得认为已超出地上权之范围。（注：杨著物权第102页，史著物权第172页，郑著物权第160页，张著物权第101页。日本末川博物权法第324页。梅著民法第405页认
院字第738号解释，失之过狭，不适用于实际上之法律生活，且依习惯，地上权之内容，大抵以建筑物为限，租地以资种植者，俗称皆为佃，故第832 条“竹木”二字尽可删去，既合于习俗且可免解释下困难。倪著物权第169 页采相同之意见。王著物权第156页则持反对见解，认自社会经济论，因竹木以外之植物，使用他人土地亦有巩固永久之必要，且自价格言，一花一卉常有较竹木为高者，仅言竹木不能概括，实不如民律第一次草案第1089条之规定定为植物较能涵盖一切。）按地上权与永佃权有其不同之机
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能及目的，是两者自应有其不同之范围，而自立法史上观察，民律第一次草案将植物作为地上权之内容之一，自第二次草案后则将之变更为“竹木”，似亦有缩小其内容之意义存在，通说之主张自非无据，然地上权人于其设定内容外，如并有栽种花草果蔬之附属行为等，既不违反地上权之目的，自应认仍属地上权之范围，因之折衷说较为可采。
（三）地上权为使用他人土地上之物权
地上权系以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的而设定。故目的系使用他人土地之权利，而为用益物权之一种。土地之使用亦正系“民法”地上权之着眼点与本质，因之，上述地上物之有无与地上权之存续无关，地上物存在后，固可设定地上权，无地上物之存在，亦无碍于地上权之成立（1959年台上928）。且地上物灭失后，地上权并不消灭（841），（注：本条系仿照德国民法第1016条之立法例，此在德国之地上权，因系以建筑物之保有为目的，故于建筑物灭失时，倘地上权存续期限仍未届满，此际地上权是否归于消灭，即生疑义，为免争执，乃有以明文规定之必要。而“民法”之地上权系以使用他人之土地为目的，故纵使其上之工作物或竹木有灭失之情形，地上权非当然消灭，乃自明之理，故并无以明文，排除争议之必要。更有甚者，倘当事人间设定地上权时，系以工作物存在之期间为地上权存续期间，或其地上权之设定，是以特定工作物之存在为目的时，则该工作物灭失之时，地上权是否可归于消灭？反因有第841条之规定而生疑义，故本条有无规定之必要，似有斟酌之余地（我妻荣中国物权第255页参照）。）地上权人仍有依原来使用目的使用土地之权（院解3596）。地上权人不自行使用土地，而将土地出租他人使用，亦无不可（838），盖地上权以使用土地为其本质，由何人使用土地与地上权之存续无涉之故。至地上权之设定，非限于有偿，故不以地租之支付为其成立要件，自不待言。
地上权除如上所述，具有定限物权与用益物权之性质外，基于用益物权之理论结构，故应具有让与性以及继承性，是为当然。
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二、沿革与社会作用
地上权系以罗马古代，将土地出租他人建筑房屋之法律关系为其滥觞，惟因罗马法上有“地上物属于土地”之原则，定着于他人土地上之地上物，均属于土地所有人所有，以致于在他人土地上建筑房屋时，无论就该土地有无使用权，其所建房屋皆属于土地所有人所有，此在社会经济生活上不仅造成不便，且导致不公，是以其后法务官乃承认支付地租于土地所有人，而在其土地上建筑房屋时，对该房屋可取得几与所有人相同之权利，此即为罗马法上之地上权。可见地上权之设制，旨在创设上述原则之例外，使于他人土地建筑房屋之地上权
人，得藉房屋与地上权之结合，而将房屋独立于土地之外，进而得保有房屋之权利。此项观念，其后为德、瑞民法所采行，均有相类地上权制度之规定（德民1012，瑞民779）。
德国民法于立法当时，原以为地上权利用之机会甚少，故于物权编仅列6个条文，规定极为简单，不期地权制度其后却于大都市中大为盛行，民法地上权之简单规定，已不足适应，遂于1919年1月15 日另行制定地上权条例公布实施。此项地上权之立法，具有二大特质，其一为增强地上权人之保护，盖土地所有人经济上之地位，恒优于地上权人，土地所有人常挟其经济上之优势，约定各种苛酷条款，迫使地上权人接受，以获取利益，为防止此弊，自有以法律规定，保护地上权人之必要。例如规定地上权期届满时或土地所有人行使地上权返还请求权时，土地所有人原则上对于工作物或地上权负有补偿之义务（地上权条例27、32），地上权之设定不得附有解除条件或相类之约款（同条例1Ⅲ），地上权人于地上权因期满消灭时，有更新之优先权（同条例31）是。其二为融通性之促进，地上权既为大众所利用，且其本质上系结合建筑物而为独立之不动产物权，故其构造上常与土地同视，自需强化其融通性。方法有二，一是增强其安定性，尽量减少地上权消灭之原因，是以地上权之设定不仅不得附有条件或期限（德民1017Ⅱ、925Ⅱ、同
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条例11Ⅰ），更明定不得附有解除条件，地上权亦不因工作物之灭失或土地之拍卖而消灭（同条例1Ⅳ、13、25），二是明定工人物具有让与性，地上权应得让与及作为抵押权之标的物（同条例1Ⅰ、5），地上权返还时，抵押权原则上不消灭（同条例33）。
“民法”亦仿德、瑞民法有地上权之规定，“民法”与日本民法同，将建筑物与土地均作为独立各别之不动产处理，建筑物本即为独立之不动产，自无需藉地上权之设定，使建筑物与之结合，以取得独立不动产权利之必要。是以“民法”地上权之社会作用，乃重在使用他人之土地，故为典型之用益物权，此与日本民法相同，与德、瑞民法系重在建筑物之保有者，则相异趣。
然而，地上权除得以有建筑物为目的外，并得以工作物或竹木为目的而设定（日民265），竹木在未与土地分离前，为土地之一部分（66Ⅱ），固不得为所有权之独立客体，工作物如不符合定着物之要件，亦可能有同样之结果。易言之，以有工作物或竹木为目的而使用他人土地者，均有可能因附合致使该工作物或竹木成为土地所有人所有之情况发生，准此而言，地上权就得以有工作物或竹木为目的观之，是否亦在使其具有与德、瑞民法之地上权相同之社会作用，即在使工作物或竹木与地上权结合，而使地上权人仍保有所有权，颇值深思。此于日本民法，因有第242条但书之规定，使地上权人据以排除附合之效果，故其结果系属肯定，极为明确，在“民法”上因无相同之明文，遂难直接获致相同之结论，然自地上权之沿革意义言，似应作肯定之解释。
按近代用益物权之理论构造，系与近代所有权之构造相对应，亦即用益物权系在承认所有权之完全性，整体性与恒久性前提下构成之，是以用益物权于理论上应具有下列特征：（1）承认所有权之完整性，故需于不影响所有权此项特性下，形成与所有权性质不同之用益物权，即具有所有权之某种权能，却又非所有权之碎片。（2 ）所有权具有完全性，但用益物权需具有异质优越性之需求，因
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之，需为定限性与有期性，否则将有害于所有权之完全性与弹力性。（3）用益物权已完全废除中世纪人或身分之要素，成为纯粹之财产权，故一般而言，均具有让与性与继承性。地上权，系作为用益物权之一种而予以规定，故在运用上自需注意用益物权本质上之上述特征，此与德、瑞民法之地上权，系重在建筑物之保有，故其用益物权之特征，因而会受到扭曲者，亦有不同。
在现行法律制度上，以有建筑物为目的而使用他人土地，本得利用借贷或租赁方式，以取得土地使用权，然因系债权，其脆弱概可想见，且借贷或租赁均为契约，本于契约自由之原则，为所有人、出租人或贷与人，常藉其经济上之优势地位，订立苛酷条款，使土地使用权人处于不利地位。按土地使用权人在土地上建筑房屋，创设家园，本期在此建立其社会关系与生活中心，但因使用权之脆弱与其地位之不利，将使辛苦经营所建立之社会关系与社会中心，处于不稳定之状态，甚或因使用权消灭所导致房屋之变易而破坏无遗，此自非现代社会所愿见与所应有。如有地上权之设置，土地使用人经由地上权之设定，一则取得物权，对于标的物之土地具有直接支配权，使用权因而获得巩固，二则由于物权法定主义之结果，土地使用人亦可受法律最低限度之保障，可见地上权之设置，在现代社会确仍有其必要。不仅如此，为避免土地所有人藉其所有权之强势地位，破坏土地使用权人所建立之社会关系与生活中心，妨碍社会之进步，加强土地利用权人之保护，已成为所有权社会化后代之近代法律课题，因此产生之现象有二：一是地上权受到强大保护之结果，地上权之长久存在获得容许，使得用益物权基本构造上之有期性，在个别物权上发生例外，永佃权亦系如此，驯至有利用权独立，所有权分解之倾向。（注：我妻荣物权Ⅱ第343页。）二是债权之租赁权变质，产生物权化之现象，“土地法”就基地租赁更设有加强保护之规定（土
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102至105），同时于第102条规定，承租人得请求出租且人为设定地上权之登记，使基地承租权获得双重之保障，此非“民法”与“土地法”所独然，德国之上述地上权条例，日本之借地法均不离此项旨趣，盖自社会经济之立场，为确保土地利用人之地位所不得不然。
对于土地之利用，向来以地面为其范围，故就土地所有权之划定，系采取纵分割方式，在此纵分割之地面范围内，土地所有权及于其上下，如就该土地设定地上权，其范围亦与所有权同。由于人类文明之进步，科技与建筑技术之日新月异，土地之利用，已不再局限于地面，而逐渐向空中与地下发展，由平面化而趋向于立体化，遂产生土地分层利用之结果，土地权利范围之横分割，于焉诞生。例如甲拟经过乙土地之上空，建筑高架道路，甲固得在乙之土地上设定地上权，以取得土地之使用权，然因而将排除乙在该土地上之利用，此不仅使该土地不能物尽其用，有碍社会经济，而且增加甲之地租负担，不切实际。倘若甲之地上权，得仅设定于乙之土地上空上一定范围（例如上空之100至120公尺），乙不仅仍得保有地面之利用权，甚或仍可再将其地面或地下之一定范围，设定地上权于他人，此正契合多数人之利益，符合土地利用立体化之需求，此种分层或区分地上权（或称空间权），与一物一权主义相违，与上空或地下设定地上权后，就土地之其他部分，仍允许土地所有人使用者，本质亦不尽相同，故非以立法设制，无从突破，日本民法第269 条之二乃应运而生，该条明定：地下或空间，得定其上下之范围，以所有工作物为目的，而为地上权之标的。在此情形，为行使地上权之目的，得以设定行为，就其土地之使用加以限制（Ⅰ）。前项之地上权，纵第三人对该土地有使用收益之权利时，如经有该项权利或以之为标的之权利人全体之同意，亦得设定之。在此情形，对于土地有使用收益权利之人，不得妨碍其地上权之行使（Ⅱ）。此项区分地上权之规定，确系异常进步之立法，更充分表现
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地上权立体化之趋势，颇值注意。（注：杨与龄著：《论分层地上权》（法令月刊第38卷第6期第3项），该文认为分层地上权于台湾地区现行“民法”下，无须另设规定，即能成立，并认实务上亦采肯定之见解。然吾人以为上述判决仅在说明得在土地之上空设定地上权，此与区分地上权（分层地上权）之承认，似仍有相当距离，故尚难据此谓实务上已承认之。）
三、地上权与其他相类权利之区别
（一）地上权与土地租赁权之异同
地上权为物权，土地租赁权则为债权，由此吾人可知两者在构造上已截然不同，但因同为使用他人土地之权利，且在租赁权物权化，加强土地租赁保护之后，两者经济机能已颇多重复之处，是以土地所有人虽可不与土地使用人设定地上权，以回避地上权对土地使用权人之保护，但如成立租赁权，仍应受法律关于租赁权之规范，法律为保护土地使用权人，其用心之良苦，设想之周密，于此可见其一斑。然两者仍有下列之不同：
1.成立要件。地上权之得丧变更，由于法律行为者，非经登记不生效力（758）。且应以书面为之（760）。土地租赁权，则无须登记，耕地租约之登记，与租赁之生效要件无关（耕地375减租6Ⅰ，1962年台上2629），土地租赁权无须以书面为之，仅于期限逾1年，未以字据订立者，视为不定期限之租赁而已（422）。
2.相邻关系之准用。地上权人间或地上权人与土地所有人间，有准用相邻关系之规定（833），于土地租赁权，理论上虽应准用，但却无明文可据。
3.存续期间。地上权存续期间，法律未设限制（834），理论上应可永久存续，土地租赁权则不得逾20年（449）。
4.地租之有无。地上权不以支付地租为必要，土地租赁权则以租金之支付为其成立要件（421）。
5.地租之减免。地上权有支付地租之订定者，地上权人纵因
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不可抗力妨碍土地之使用，不得请求免除或减少租金（837）。土地租赁权因不可抗力而妨碍承租人之使用土地者，则得请求免除或减少租金（435、441、457）。
6.终止之原因。地上权人积欠地租达2年之总额者，除另有习惯外，土地所有人得撤销其他地权（836Ⅰ），而土地租赁权，在基地或农地租赁，必须地租积欠达2年之总额，始得终止租约（土103④、114 ⑦、耕地375减租17③），别无另有习惯之例外，且在上述二者以外之土地租赁，承租人支付租金有迟延者，出租人定相当期限催告而逾期不为支付时，即得终止租约（440Ⅰ）。
7.让与性。地上权人得将权利让与他人（838），并得以地上权为抵押权之标的物（882），土地租赁权不得让与，转租或受限制或被禁止（443、土103、108、耕地375减租16）。基地租赁权原则上仅得随建筑物所有权而让与（1954年台上479）。
8.土地所有人之义务。地上权人不得请求土地所有人为土地之修缮，土地出租人则负有修缮之义务（429Ⅰ）。盖土地所有人对于地上权人仅负不妨害其使用之消极义务，并未如出租人应负使土地适于使用状态之义务（423）也。
9. 地上物灭失之效果。地上权不因工作物或竹木之灭失而消灭（841）。土地租赁权，如系未定期限之基地租赁，探求当事人之真意，应解为租至房屋不堪使用时为止（1941年渝上311），亦即该租赁权因房屋之灭失而消灭。（注：1962年台上字第2987号判例，则认为依“土地法”第103条规定，基地租赁不因所建房屋之灭失而失其存在，此项判例是就“土地法”而为立论，1941年渝上字第311号判例，则系就“民法”上之租赁而为说明，但两者保护基地承租人之立场则一也。）
10.资本之收回。地上权人之工作物为建筑物者，如地上权因存续期间届满而消灭，而地上权人未取回时，土地所有人原则上应
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按该建筑物之时价为补偿（840），土地承租人不取回增设之工作物时，土地承租人就租赁物支出有益费用，因而增加该物之价值者，仅于土地出租人知其情事而不为反对之表示，始应于租赁关系终止时，以现存之增价额为限，负偿还之责（431）。
（二）地上权与永佃权之异同
地上权与永佃权虽有（1）为使用他人土地之物权，（2）得让与并得为抵押权之标的（838、849、882）。（3）地租之增加得类推适用第442条之规定（院986、院2267）等三点相同，然地上权系以提供他人土地以建筑或植林之巩固权源为其社会经济机能，永佃权则以提供他人土地以耕作之巩固权源为其社会经济机能，机能既异，两者自有下列之相异点：
1.目的。地上权系以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的（832）。永佃权则系以在他人土地上为耕作或牧畜为目的（842）。
2.地租。地上权不以支付地租为必要（835）。永佃权则以佃租之支付为必要（842Ⅰ）。
3.期限。地上权之期限并无限制，有期限之地上权不适用关于租赁之规定。永佃权为永久无期，倘定有期限则视为租赁，适用关于租赁之规定（842Ⅱ）。
4.转租之禁止。地上权人得将土地出租予他人，永佃权则不得为之（845Ⅰ）。
5.租金之减免。地上权人纵因不可抗力，不能使用土地，亦不得请求减免租金（837），永佃权人因不可抗力，致其收益减少或全无者，得请求减免佃租（844）。
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第二节地上权之取得
地上权之取得与其他不动产物权同，有基于法律行为与基于法律行为以外之原因两种，兹分别说明如下：
一、基于法律行为者
1.地上权之设定。地上权系不动产物权之一种，则其设定依契约而为者，自应有书面之合意，依单独行为例如遗嘱而为者，则应有设定地上权之遗嘱（760），经依法登记后（758），始生取得地上权之效力。此项登记，依“土地法”第73条、“土地登记规则”第102条之规定，应于其权利取得后1个月内，由权利人及义务人共同声请登记。地上权之设定，如系就一宗土地内之特定部分为之者，并应先向登记机关声请勘测，而后提出位置图声请登记（土登记103）。
2.因基地租赁所生之地上权设定。地上权之设定，大抵系依当事人为设定地上权之目的
订立契约而生，然在租用基地建筑房屋之基地租赁，依“土地法”第102条之规定，应自出租人与承租人于契约成立后2个月内，声请地上权之登记。关于此种地上权，有下列问题值得注意：
1）此项地上权之登记，依法虽应于租赁契约成立后2个月内为之，然此非登记权利之存续期限，仅为训示规定。自契约成立后，租赁关系消灭前，均得声请为地上权之登记，不因逾2 个月之期限而生丧失权利之效果。至租赁关系消灭后，设定地上权之原因关系既已失其存在，自不得再请求出租人补办地上权登记，乃理之所当然。
2）出租人于租赁存续期限内，固负有与承租人同为声请登记
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之义务（1952年台上117），（注：法律问题：
1949年，甲向乙承租某笔土地建屋，因乙拒绝协同办理地上权登记，甲乃检同里邻长证明书（证明房屋确系甲所有），单独向地政机关声请为地上权登记，地政机关接受后将声请内容公告2个月，并通知乙。乙未于公告期间内提出更正或异议，地政机关乃依公告内容为地上权登记，并将登记结果通知乙。嗣乙以甲声请登记时未检同乡镇公所保证书，其登记无效为由，诉请涂销地上权登记，是否有理由？（附“各县市办理单独地上权设定登记应行注意事项”如下：）
（一）各县市办理地上权设定登记时，如建物基地使用人已向基地所有权人订有口头或书面之合法租赁契约或地上权契约，而基地所有权人拒不履行共同声请者，使用人可陈明不能觅致义务人共同声请登记理由，提交乡镇区公所保证书及缴纳租金等凭证，依照“土地登记规则”第17条第2项规定，单独声请登记。
（二）地政机关接受前项声请书经审查后，将声请内容公告2 个月，并同时通知基地所有权人。
（三）基地所有权人对前项通知或公告之内容认为与事实不符时，应即向基地使用人协议并将协议结果在公告期内会同报请地政机关声请更正，如协议不成立，即以书面声请县市政府发交乡镇区分所调解，将调处或调解结果书送请地政机关办理登记，不服调处或调解不成立者，应于接到调处通知后15日内，向司法机关诉请处理。
（四）基地所有权人未于公告期间内提出更正或异议者，地政机关即依照公告结果办理登记，并将登记结果通知基地出租人。
司法研究意见：
（一）按“土地法”第102条及“土地登记规则”第25条之规定，租赁基地，建筑房屋，而向登记机关声请地上权之登记，应由出租人与承租人会同声请之。又查“土地登记规则”第26条所规定各款情形，亦无此项地上权登记得由权利人单独声请登记之规定。虽各县市办理单独声请地上权设定应行注意事项第1条规定，基地使用人得依修正前“土地登记规则”第17条后段规定单独声请登记，依修正“土地登记规则”第25条、第26条规定，上述应行注意事项，已无适用余地。
（二）依题意所设，本件系发生于1949年，“土地登记规则”尚未修正，依当时有效，适用之“各县市办理单独声请地上权设定登记应行注意事项”第1项之规定，甲单独声请为地上权登记时既应检同乡镇公所保证书及缴纳租金等凭证方得为之。兹甲未提出乡镇长保证书，而仅检附邻里长证明书，即与上开注意事项所应具备之要件不合，其单独声请为地上权登记，显难谓为合法，地上权登记即具有无效之原因，乙自得诉请涂销地上权登记。
（三）又单独申办地上权登记自始既有无效之原因，即难课以乙如认有无效之原因即必
须在2 个月之公告期间内的提出异议或更正之义务，故就令其未异议或更正，亦不发生无效视为有效，瑕疵即视为因而补正，盖若如是，则地政机关不合法之登记，只须经过相当时日，其瑕疵即可补正，变成合法之登记发生物权得丧变更之效力，不啻剥夺真正权利人之权利，亦扰乱土地登记具有公信力之制度。本件研讨结论采甲说尚无不合（1982年厅民一字第0368号函复）。
按甲说认为：依各县市办理单独声请地上权设定登记应行注意事项第1项规定，甲声请为地上权登记时，应检同市乡镇公所保证书，兹仅检附里邻长证明书，其登记程序不合法，具有无效之原因，乙之诉有理由（参考1969年台上字第3297号判决）（司法周刊第69期，法律座谈会研讨记录）。）然承租人此项权利因系请求权性质，
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故仍有第125条消灭时效规定之适用（1973年台上3012），且其15 年之消灭时效期间，系自租赁契约成立时起算。（注：1974年第三次民庭庭推总会议纪录决定事项（一）。）3）基地租赁之当事人，固非当然取得地上权，（注：1976 年台上1269。）但如未依土地法第102条规定为地上权之登记，只不过不生地上权之效力而已，并不因此而影响租赁契约之成立（1954年台上454 ），此际自仍可适用基地租赁之有关法律之规定。
4）此项地上权之性质为何，有下列二说：甲说：认为“土地法”第102条至第105条不称地上权人而曰承租人，不曰地上权设定人而称出租人，不曰设定地上权而曰租用基地，其未离租赁之性质甚明。而此系为加强承租人之地位而设，除“土地法”第102条至第105条规定外，可准用地上权之规定，使其效力与地上权几乎相等，故可称之为准地上权。乙说：按以建筑房屋为目的而租用基地，双方当事人之意思，乃订立租赁契约发生租赁关系，“土地法”第102条规定，应由出租人与承租人于契约成立后声请为地上权之登记，系以法律规定将租赁契约转换为地上权之设定（参考1952年台上117），为法律行为法律上之转换之一种，故租地建屋为地上权登记后，原承租人即转换为地上权人，似应认为取得地上权原──────358页──────
因之一种，而非准地上权或得适用“土地法”关于基地租用规定之租赁权。（注：史尚宽著：《土地法原论》，第196页，黄栋培著：《土地法释义》，第102页，焦祖函著：《土地法释论》，第460页，李鸿毅著：《土地法论》，第429页采甲说。杨著物权第111页采乙说。
黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，第328页，认为“土地法”第102条与债编租赁节之规定，产生规范矛盾，使得因此项矛盾所牵涉之租赁节规定与“土地法”第102条规定相互将对方废止，形成“碰撞漏洞”，为补充此一漏洞，解决方法上，应依可能尊重当事人之原来合意（债权之租赁契约），而将“土地法”第102条之意义，目的地限缩于第425、426条等对于承租人之保护规定上，使房屋基地租赁权，正式地依物权法具有物权之追及性。此项见解，有别于传统上之上述甲乙两说，见解独特，足供参考。）实务上则认为同一物上债权与物权各别独立存在，除依法有混同原因外，（如762），不能使之消灭。兹某甲向某乙承租土地建筑房屋，定有租赁期限，嗣后设定地上权登记（期限相同），不过加强租赁关系，二者自可并存。本件地上权消灭后，某乙诉请返还土地，某甲仍可本于原租赁契约，依第451条之规定，主张其权利（1975年第五次民事庭会议决议）。按“土地法”第102 条之立法目的乃在巩固承租人之地位，加强其保护，则依其规定办理地上权登记后，如解为由
基地租赁转换为地上权，将再无“民法”或“土地法”关于租赁规定之适用（如423、442、451），反将减弱其保护，自非立法真意所在，故原则上实务见解应属可采。
5）因基地租赁所生之地上权设定，其性质已如上所述，则其效果亦应认为基地租赁权与地上权并行存在，可分别适用有关之规定。（注：史尚宽著：《土地法原论》，第196页，黄栋培著：《土地法释义》，第102页，焦祖函著：《土地法释论》，第460页，李鸿毅著：《土地法论》，第429页采甲说。杨著物权第111页采乙说。
黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，第328页，认为“土地法”第102条与债编租赁节之规定，产生规范矛盾，使得因此项矛盾所牵涉之租赁节规定与“土地法”第102条规定相互将对方废止，形成“碰撞漏洞”，为补充此一漏洞，解决方法上，应依可能尊重当事人之原来合意（债权之租赁契约），而将“土地法”第102条之意义，目的地限缩于第425、426条等对于承租人之保护规定上，使房屋基地租赁权，正式地依物权法具有物权之追及性。此项见解，有别于传统上之上述甲乙两说，见解独特，足供参考。如此项多数说见解之真意为基地租赁已为地上权登记者，除适用“民法”有关地上权之规定外，仍有“土地法”有关基地租赁规定之适用时，则正为实务所采之见解（1972年台上223，1975 年第五次民事庭会议纪录（五））。又“土地法”第104条于1975年修正以前，仅基地承租人于基地出卖时有优先购买之权，院解字第3324号解释，将“土地法”第102条之地上权人与之同视，认为亦有同法第104条之优先购买权，可见基地承租人于设定地上权后不失其租赁性质，而仍有“土地法”之适用，故多数说之见解似非无据。杨著物权第114页与黄茂荣前揭书采不同见解。）
3.地上权之让与。地上权人依第838条之规定，得将其地上
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权让与他人，该他人即因受让而取得地上权。此依法律行为而生之物权变动，其让与须以书面为之，于依法登记后始生取得地上权之效力（758、760），自不待言。
二、基于法律行为以外之原因者
1.取得时效。地上权依第772条之规定，亦得因时效而取得，准用第769条、第770条之结果，于取得时效完成后，仅取得登记请求权，需经登记始能取得地上权人之地位。又地上权标的物之土地，不以他人未登记之土地为限，他人土地已有地上权者，理论上言，仍得因取得时效在该他人土地上取得地上权，依现行实务上见解运作之结果，此项情形不可能发生。（注：地上权之取得时效，准用第769、770条规定之结果须为：以行使地上权之意思，20年间（10年间）和平继续公然在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木者（而其占有之始为善意并无过失者），得请求登记为地上权人（1971年台上4195）。据此要件，尚有下列问题，值得探讨。
（一）占有人须以行使地上权意思而行使地上权，即以在他人地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的而使用其土地之意思（1975年台上2552）。故如使用他人之土地，系本于租赁之意思而占有，即无从依第772条准用第768条、第769条规定，因时效而取得地上权。（1975 年台上37）。又此项意思依第944条第1项之规定既不存推定之列。故尚须由占有人负证明之责。（二）占有须行使于他人之土地上，且此项土地不以未登记为限，因地上权为他项权利，其登记必须于办理土地所有权登记同时或其后为之，如系未登记之土地即无法声请为取得地上权之登记（1971年台上4195）学者对此有不同之意见，认为准用第769、770条之结果，应以未登记之不动产为限（王泽鉴著：《地上权之时效取得》一文，民法学
说与判例研究第2册第309页）。且他人土地不以私有为限，即公有土地亦有适用（院452、院2177）。至共有人之一对共有土地可否依取得时效取得地上权？参照实务上认为共有人之一可对共有物依取得时效取得所有权之意旨（院2699、1943年上110），亦以采肯定说为是。不同意见认为地上权系使用他人土地之物权（832），如谓土地共有人中之一人得因时效而就该土地取得地上权，则该土地之共有关系即无变更，即无异认为其可取得“使用自己土地之地上权”，殊与“民法”关于地上权之规定有违。
（三）地上权取得时效完成后，获得时效利益之人，仅系取得地上权登记请求权而已，在未向地政机关为地上权登记以前，非当然取得地上权，故不能本于地上权之法律关系向所有人或第三人有所主张，亦不得以非无权占有为由对抗所有人（1984年第五次民事庭会议记录参照）。吾人以为，不动产地上权（所有权或其他得依时效取得之不动产物权）之取得时效完成后，占有人如已为登记之声请时，对所有人而言，即非无权占有（黄虹霞，时效取得不动产物权之效力文，对上开决议亦有批评，万国法律第30期第6页）。
（四）地上权取得时效完成后，取得登记请求权之人，可依“土地登记规则”第28条第7款、第114条之规定，提出占有土地四邻之证明书或公证书，或其他足资证明开始占有时及声请登记时继续占有之事实之证明，单独声请地上权取得登记。其余可参照本书关于其他财产权之取得时效部分之说明。
（五）1983年5月11日庭长评事联席会议记录：
占有人于他人已办理总登记之土地上，搭建违章建筑房屋一栋，主张依第772条准用第769条时效完成，依据“土地登记规则”第113条第1项之规定声请为地上权登记者，登记机关应否准许？
决议：占有人主张依第772条准用第769条时效完成取得地上权者，必须提出足资证明以取得地上权之意思，20年间和平继续占有他人土地事实之文件，始得依“土地登记规则”第113条声请为地上权登记。否则，登记机关应依同规则第48条通知声请人补正，如逾期不补正，可依同规则第49条第1项第2款或第4款之规定，驳回登记之声请。）
2.继承。盖占有人无从本于登记请求权，以涂销原有之地上
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权，故亦无从办理地上权之取得登记也。
地上权为财产权之一种，自得为继承之标的，地上权人死亡时，其地上权即当然由继承人取得（1147、1148），仍须经登记后，方能处分（759）。若约定以地上权人之终身为地上权之存续期间者，地上权将因地上权人之死亡即存续期限之届至而消灭，此际自无继承可言。
3.法定地上权之发生。拍卖抵押物，致土地与建筑物所有人各异时，视为已有地上权之设定（876），此乃因法律之规定而发生地上权，亦为地上权取得原因之一。此乃关于抵押权实行之问题，待于抵押权章中再为详述。
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第三节地上权之期间
民法关于地上权之存续期间，未设直接之明文，因之有下列各项问题需加说明：
一、当事人定有存续期间者，从其所定
当事人于设定地上权时，如有存续期间之约定，自应从其约定。有问题者，乃在有无最短或最长期间之限制？关于最短期间，通说认为“民法”就地上权之存续期间未设明文，且又未如日本借地法第2 条（注：日本借地法第2条租地权（按此指地上权与租赁权）之存续期间，以石造、土造、砖造或同类之坚固建筑物之所有为目的者为60年，以其他建筑物之所有为目的者为30年。但建筑物于此期间届满前腐朽时，租地权因而消灭。以契约就坚固之建筑物约定30年以上，就其他建筑物约定20年以上存续期间者，租地权不受前项规定之拘束，因其期间届满而消灭。）设有最短时间之限制，故当事人约定地上权之期间，纵属短不及年，亦无不可。有学者认为当事人约定存续期间过短，在以建筑物为目的之地上权，实与其本来之设定目的相冲突，故约定期间过短者例如3年、5年，应如日本借地法颁订前之判例解为不增加地租之期间或所谓一般之例文，不生拘束力，而其地上权则成为未定期限。因自法律理论观之，契约之解释应以当事人所欲达成之经济目的为中心，依诚信原则而为之，不应拘泥于所用之辞句，且院字第986号解释既认为第442条之规定，于地上权既可准用，许当事人请求增减地租，则许使用土地有合理之存续期间，自属极为公允之措施。（注：史著物权第176页。我妻荣物权Ⅱ第356页。）此说自地上权之社会经济机能而言，确有见地，然法律就此既无限制之明文，实难强为违反当事人真意之
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解释，故仍以通说为可采，实务上亦同此见解（1953年台上142）。
其次，关于地上权之最长期间有无限制，通说均认为无最长期限之限制，得否设定永久存续之地上权？学者间甚有争议。有采否定之见解者，认为第834条无永久字样，且无定有有存续期间者，则应适用租赁之规定，此与第842条之文义完全不同，自不得认地上权得为永久无期限之物权。又第834条规定，依地上权未定期限之场合得抛弃权利，即无异暗示地上权必有期限，若永久无限与期间之观念不相容，自不许设定永久无限之地上权。况永久存续之地上权，以土地之永久支配权归于地上权人，使土地所有人丧失回复能力，有害所有权之完整性与弹力性，或有碍土地之改良，与用益物权（定限物权）应有期限性之本质有违。故当事人如有设定永久存续之地上权者，应解为未定期限，但当事人之真义如认为非永久存续，即无设定地上权之意思，应解为设定行为无效。（注：曹著物权第139、140页。王著物权第167页。刘著物权第355页。）采肯定见解者则认为法律既无地上权最长存续期限之限制，是则长达千年、万年者，实与永久存续并无以异。而第834 条系就地上权于何种情形下得予以抛弃为规定，非必谓地上权应有存续期限。且地上权人于地上权可永久存续时，改良对其有益自乐于从事改良，是亦无碍于土地之改良。其次在所有权观念化之今日，土地所有权已逐渐变为永久之地租收取权（如永佃权、物权化之租赁权），在永久之地上权，地租如有不当，亦非不得予以增减，故地上权之永久存续，并无害于所有权之本质。况实务上亦认为不定期间之地上权，该地方确有永久存续之习惯，自得从其习惯，（注：梅著民法第410页，郑著物权第162 页，李著物权第251、252页，史著物权第175页，姚著物权第151页，倪著物权第174 页。日本多数学者（例如我妻荣物权Ⅱ第352页）亦采肯定之见解。其借地法公布后应如何解释则系另一问题。1929年院字第15号解释：地上权本不因工作物之灭失而消灭，不定期间之地上权，该地方确有永久存续之习惯，自得从其习惯。）是无异承认当事人得设定永久存续之地上权。按自地上权为用益物权之性质言，否定
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说之见解，固有其根据，然自现代社会经济，在强化土地利用权之观点言，如土地所有权人愿与地上权人设定永久地上权之情形下，正足以发挥地上权之社会机能，符合强化土地利用权之需求，自无不许之理，故比较二说，应以肯定见解为可采。又当事人于设定地上权时，定明为“无期限者”，依其文义自应解为系永久存续，盖“无限期”系指期限永无终止之意，此与设定“未定存续期间”者显不相同之故。（注：姚著物权第151页，李著物权第253页，余著民法要论（物权）第70页。郑著物权第162页持反对之见解，认为以“无期限”登记者，除有反证外应解为系不定期较符合时代。日本实务上在以建筑物为目的之地上权，无定期系解为未定存续期限，而以敷设运炭车轨道为目的之地上权，无期限则解为系以该炭坑之经营为期限，可见“无期限”究应作如何解释，系以具体情况而定（末川博，物权法第27页）。）
因地上权取得时效完成，而登记为地上权人者，此项地上权之存续期间究为如何？取得地上权之人若欲取得有期限之地上权，而登记一定存续期间者自无不可。如欲登记为永久存续或无期限者，揆诸地上权不因工作物或竹木之灭失而消灭之规定，与前述肯定说之见解，当亦无不可。
二、当事人间未定有存续期间者
于设定地上权时，当事人间未有存续期间者，依第834条第1项规定，在当地有习惯之情形，则依其习惯。申言之，有永久存续之习惯者，为永久存续之地上权；有以工作物灭失或竹木采伐完毕时地上权消灭之习惯者，则以工作物或竹木之存在期间为其存续期间（院15）。（注：姚著物权第152页认为，第841条既规定地上权不因工作物或竹木之灭失而消灭，则除当事人间有特约外，纵当地有以工作物灭失或竹木之砍伐期为存续期间之习惯者，仍不得谓应依习惯。）
当事人间未定有存续期间又无习惯时，则属未定存续期限之地
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上权。有认为可依1916年上字第1211号判例，由当事人请求法院斟酌工作物之种类、性质或可利用之时期予以酌定者，因当事人间通常设定地上权，不致有为两次建筑或两次培植竹木之意思也。（注：郑著物权第162页，史著物权第176页，张著物权第103页，黄著物权第220页。按民律第二次草案第109条规定：设定行为未定地上权存续期间者，审判衙门因当事人起诉，于10年以上50年以下之范围内，酌量其建筑物、工作物或竹木之情形及利用状况，定其存续期间。前项期间自判决确定宣告之时起算。）有认为在无支付地租之地上权，为免地上权人不利用该土地而又不抛弃，有失设定地上权之本质，此际自应许土地所有人请求法院宣告终止地上权或为支付地租之裁判。（注：李著物权第253页。）各说虽有其价值，但惜无法律上之根据，故均难以采取。按地上权未定存续期限者，正足以表示当事人不愿受期限拘束之意，本诸未定存续期限之法律关系，当事人应得随时终止之原则，原则上土地所有人与地上权人应得随时终止之，但有支付地租之地上权，地上权人之终止，应受第835条规定之限制，至土地所有人之终止权，则应受地上权使用目的之限制。详言之，在以有建筑物为目的之地上权，基于对地上权人之保护，不宜较基地承租人为薄之理由，纵难解为应受“土地法”第103 条之适用，然亦应解为定有至建筑物不堪使用时为止之期限。盖以有建筑物为目的而设定地上权者，非有相当之期限不能达其目的，此际当事人虽未明定地上权之期限，但依地上权设定之目的，探求当事人之真意，自应作上述解释（1941年渝
上311意旨参照），是土地所有人于该期限届满前，自不得终止地上权，此外以在所有人土地上有工作物或竹木为目的而使用土地之地上权，解释上亦应认为于其目的达成前，土地所有人不得终止之，亦如此，方能与法律保护利用权之趋势与精神，若合符节。
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第二篇本论（第三章地上权）（之二）
【类目书名】民法物权论（上册）
【类名】民法、商事法
【著者】谢在全
【书名】民法物权论（上册）
【出版社】中国政法大学出版社
【页号】366—387
【责任编辑】张越
【封面设计】王颖
第四节地上权之效力
第一项地上权人之权利
一、使用收益权
地上权系以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而以土地之使用为其本质，则地上权人之首要权利自系为土地之使用权。其使用权之范围，在当事人依法律行为设定者，自应依其设定时之约定与登记范围定之，在依取得时效取得地上权者，则应依其原来之使用目的定其范围（亦即在办理取得地上权之登记时，亦应以此为其登记范围）。地上权人如超过其范围而为使用且已违反其设定目的时，例如以竹木为目的之地上权，却在土地上营造建筑物，如当事人间就此已设用特约者，例如约明土地所有人可请求地上权人除去违反约定使用之工作物，土地所有人自得依约办理，然在无特约时，有认为系侵害他人之土地所有权，土地所有人得依第767条、第184条之规定，请求除去侵害，若有损害并得请求赔偿。（注：李著物权第256页。）又地上权既以利用他人之土地为目的，且参照第841条规定之意旨，在地上权存续期间内，地上权人就其建筑物自有增建、改建之权，然此影响及土地所有人于地上权消灭后之权义（840），故应如何调和当事人间之利益，即成为问题，日本借地法为解决此问题，于第8条之二设有
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解决之明文，（注：日本借地法（适用范围包括地上权）第8 条之二规定如下：因防火地域之指定，附近土地利用状况之变化，其他情事之变更致若现在设定租地权，则以坚固建筑物之所有为目的为相当时，对于以所有坚固建筑物以外之建筑物为内容之租地条件之变
更，当事人间协议不能成立者，裁判所得依当事人之声请，将其租地条件加予变更。
限制增改筑之租地条件存在时，对于土地通常利用上应为相当之增筑，当事人间协议不能成立者，裁判所得依租地权人之声请，给与许可以代替对于其增改筑之土地所有人或出租人之同意。
裁判所为前2项裁判时，为谋当事人间利益之衡平，有必要者得变更其他租地条件，命财产上之给付或其他相当之处分。
裁判所为前3项裁判时，应斟酌租地权之残余期间、土地状况、关于租用地之从前经过及其他一切情事，租地权人更设定租地权时有必要者，裁判所得依后之租地权人之声请对该人之租地权及前之租地权人租地权为第1项至第3项之裁判。
裁判所，除认无特别之必要时外，为第1项至第3项或前项之裁判前应听取鉴定委员会之意见。）颇足供参考。
地上权人使用土地，其横的范围已如上述，其纵的范围，原则上与土地所有人同，即及于行使有利益范围内之土地上下（773）。但当事人非不得约定其地上权以地下、地表或空中之一定范围为限，此际乃是就地上权人就土地之利用方式与范围加以限制，其余部分之空间或土地，由土地所有人保有其利用权而已，故仍为一般之地上权，与日本民法上之区分地上权，尚有不同，不得不辨。
地上权之约定使用范围或其他特约之使用事项，自须登记，方能构成地上权之内容，始足以对抗第三人，否则地上权人之受让人，当不受其拘束。
所谓使用，应从广义解释包括收益在内。故栽植竹木以收取其天然孳息固无不可，而地上权人将其地上物连同土地出租他人以收取租金，亦在收益范围之内。地上权人是否得自己不使用其土地，而
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将土地转租他人使用以收取租金？有采否定之见解，（注：李著物权第257页，认第845条既有永佃权人不得将土地出租他人之禁止规定，此在地上权亦应有类推适用，且地上权人若得单纯将土地转租，自居第二土地所有人之地位，徒增中间剥削，加重土地使用人之负担，实有违地上权设定之本质。况第832条与第841条规定之立法精神，应认地上权人需自行使用土地，因之不得单纯将土地转租或转借他人使用。余著民法要论（物权）第72页则认为依第838条但书之规定，如有禁止转租之习惯者不得转租。1994年台上204采肯定说。）地上权无与第845条相类之规定，正足以证明转租非法律所禁，且自第832条与第821条之规定言，亦难谓其有应自行使用土地之意旨；反之，民法地上权之本质既重在土地之使用而非地上物之所有，可见地上权与地上物之权利人非不得异其主体，亦即由地上权人使用或提供他人使用，均系使用，法律即未加以限定，自无禁止转租之理由。至转租是否会导致中间剥削，乃系立法政策应否限制之问题，承租之房屋原则上得部分加以转租（443），不动产典物之得转典（915），均属法律明文许可之例，岂非均鼓励中间剥削？因之，通说均采肯定之见解。又转租既得为之，转借他人使用更无不可。此仅系就当事人间无特约而言，倘有禁止或限制之特约者，当事人间固有其效力，然若未登记仍不足对抗第三人。至地上权之设定人仅限于土地所有人，地上权人不得再将土地设定地上权予第三人，自不待言（1943年上124）。
二、相邻权
法律所定之相邻关系本在调和土地使用人间之权义关系或冲突，而地上权人既为土地使用人之一种，则相邻关系所定之权利义务，在地上权人亦应有准用。故第833条明定，第
774条至第798条之规定，于地上权人间或地上权人与土地所有人间准用之，以为适用之根据。依法文文义言，相邻关系仅限于地上权人与地上权人间，地上权人与土地所有人间始有其准用。在理论上言，应不仅限于此等关系人间，地上权人与其他用益权人间亦宜有准用。实务上似趋向于否定见解（详相邻关系部分之说明）。地上权人占有土地，固于其
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占有被侵害时，得行使第962条之占有人物上请求权以资保护，自不待言。而地上权为物权，理应得准用第767条之规定，而得享有一般物权之物上请求权，方属合理，此亦为学理意见所认同。实务上持否定之见解（1963年台上904）。（注：姚著物权第153页与实务见解同。）
三、处分权
地上权为物权之财产权之一种，依其共通性，地上权人原则上得自由处分其权利。况地上权之让与或抵押，乃为地上权人投下巨资，营造工作物或栽植竹木后，收回资本之最佳手段，故为确保地上权之融通性，以增进其价值，法律上自宜规定得自由处分。此项规定之意旨所在，于地上权之沿革上已有说明，不再赘言。
依“民法”之规定，其处分之态样有下列三种：
1.让与。第838条规定，地上权人得将其权利让与第三人，但契约另有订定或另有习惯者不在此限。是以地上权人原则上得随意将地上权让与他人，在契约有禁止或限制之约定或当地有不同之习惯者，自不得为之。在习惯之禁止或限制让与，乃赋予习惯优先适用之法律效力，故自有对抗第三人之效力。在以契约订定之情形，其特约是否有对抗第三人之效力，不无争议。有认为地上权之让与性，为财产权之当然结果，如以契约变更地上权之此项效力，乃违背第757条之立法精神，况此项特约依旧“土地登记规则”第80条之规定，非地上权应行登记事项，故此项特约之效力，应解为仅有债权性质，不能对抗第三人。（注：曹著物权第146页。）有谓此项特约系物权编所规定，故具有物权性，自有对抗第三人之效力。（注：柯凌汉、刘鸿济、余戟门等学者采之（见倪著物权第191页）。）有持折衷之见解者，认为此项特约，既非旧“土地登记规则”第80条所定地上权应行登记之事项，故如未经登记，自无对抗善意第三人之效力。反之，如经登记自有对抗第三人之
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效力。（注：姚著物权第154页，李著物权第258页，史著物权第178 页。）现通说均采折衷之见解，但其理由似不必求诸旧“土地登记规则”第80条之规定，因该规定基于声请登记所附登记原因证明文件均已就特别约定事项加以记载，故勿需在声请书内重复填写，现行“土地登记规则”乃加以删除，实则权利禁止让与之特约，本质上以仅具债权性为常，而在地上权乃不动产物权，应以登记表现其内容且经登记方有公示与公信力，故须登记始能对抗第三人，以保障交易之安全。
地上权之社会作用，基本上系在调和土地与地上物间之使用关系，建筑物、工作物或生长过程中之竹木，通常又不能脱离土地而存在，两者必须相互结合，方能发挥其经济作用，故地上权与其地上物之让与，应尽可能一并为之，以免地上物失其存在之权源，有违地上权设置之目的。实际上，地上物如为竹木等不具独立性之物时，亦仅有与地上权结合，作为地上权内容之部分，地上权人方能有将之独立于土地所有权之外，予以让与之可能。准此以观，
让与地上物时，除约明系让与建筑物、工作物之材料（拆除后之材料），或让与竹木之收取权外，解释当事人之意思表示，原则上应推断当事人之真意系将地上权一并让与。（注：日本大判明33、3、9采此见解，日本学者多数赞同之。）但在地上物如为具有独立性之建筑物时，其既有独立之所有权，与地上权两者间，非不能分开让与，然为保全其经济作用，应透过当事人真意之探求，尽量避免此种情况之发生，自不待言。
地上物为房屋者，于地上权人出卖房屋时，土地所有人有依同样条件优先购买之权（土104Ⅱ，院解3324、1960年台上1546）。（注：民事法律问题研究汇编277页。）此际，地上权原则上应随同房屋由土地所有人受让，于是与所有权混同而消灭矣。若地上权人未通知土地所有人，而与第三人订立买卖契约者，其契约不得对抗土地所有人（土104Ⅱ），适用上就此应予注
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意。
2.抵押。依第882条之规定，地上权得为抵押权之标的，故地上权人自得以其权利设定抵押权，以供担保债务之履行。地上权之让与，依第838条但书之规定，既受特约或习惯之限制，举重以明轻，在地上权之抵押亦应同受其限制。限制之效力如何，则与地上权让与之限制同，不另赘述。且在地上权抵押后，始在该土地上营造建筑物者，依第883条准用第877条之规定，于必要时得将建筑物合并拍卖，但对于建筑物之价金无优先受偿之权。而在建筑物以外其他不具独立性之地上物之情形，因系与地上权结合，构成其内容之一部，故以地上权设定抵押时，其效力自应及于该地上物。又以建筑物设定抵押权时，依第862条第1项之规定，其效力亦及地上权。至仅以地上权抵押，或地上权与建筑物两者共同抵押，因拍卖而致建筑物与地上权各异其拍定人时，有无第876条之准用，将于权利抵押权中说明。再者，以建筑物与地上权共同设定抵押，则依第840条所生之补偿请求权，固为抵押之代位物（883、881），然仅以地上权抵押时，该补偿请求权是否为抵押权之代位物即非无疑。德国地上权条例，为确保地上权之担保价值，促进其融通性，特于第29条明定亦为抵押权之代位物，足供参考。
3.抛弃。地上权为财产权之一种，本诸财产权得自由抛弃之原则，地上权人应得任意抛弃权利，依第835条、第835条之规定有下列之限制。
1）无偿地上权。地上权如未定有期限者，依第834条第1 项之规定，地上权人得随时抛弃其权利，但另有习惯者不在此限。参照第835 条之规定以观，本项是就无偿之地上权而言，甚为明显，故除另有习惯应从其习惯外，无偿之地上权人得随时抛弃其权利。（注：郑著物权第170页，刘著物权第359页，姚著物权第151页。然有主张无论有无习惯均得随时抛弃者，如倪著物权第175页，史著物权第182页，李著物权第269页。）此在
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永久存续之地上权，亦应作相同之解释。然在定有期限者，地上权人可否随时抛弃权利，法无明文。依通说均谓得随时抛弃之，因此项抛弃对土地所有人有利而无害，自无予以限制之理。此际应否受习惯之限制？理论上言，地上权之设定未定期限者，正所以表示不受期限拘束之意，依第835条第1项之规定，需受习惯之限制，而定有期限者，若反不受习惯之限制实有失情理之平，故应解为仍受习惯之限制为宜。（注：姚著物权第157页。）