第一讲何为法律
法理学这门课还是比较难的，我在给大家上课的时候也是忐忑不安的，害怕自己给大家讲的太浅或者说讲的太一般，我们这个课在理论上有64个课时，每周上两次课，每次课是两节课的时间，所以这个课时量跟你们学的其他的专业课相比较还是比较大的。其实这个课程呢是不适合采用教科书的，当然不用教科书有好处也有弊端，好处在什么地方呢？我们知道我们现在的学习已经不在是仅仅应付考试而学习的，最终来讲是我们要通过学习来掌握法律，对法律问题的思考，提高我们解决问题分析问题的能力，但是不好在什么地方呢？将来你们要去考统一司法考试的时候，你可能得重新去准备，不过反正到时候要考统一司法考试你也还是得去准备的，因为目前各个学校所教的法理都是不一样的，现在每个学校都试图把自己学校的法理提升下，那么在统一司法考试中事实上很所都是教条，而我们学法律最重要就是要注意就是说在法学里面很多问题其实是没有结论的，而统一司法考试是说所有的问题都是有结论的，法律问题有一个合乎情理的问题，但是没有绝对意义上的对错的问题。你好比你说我杀了人，判无期可以，难道判死缓就不行了吗？在假如我贪污了，判我十年是对了，但是判九年呢？就错了吗？该对我进行罚款，罚一百就对了，罚九十就错了吗？法律其实本身就不是那么精确的，只不过是许多法学家要未造成很精确。为什么呢？很简单就是要骗人，要欺骗很多的普通的善良的老百姓，不然怎么去收费呢？我们在学习法学的时候既要热爱他，又要嘲笑他，你们做事情的时候一定要认真，但是也要及时的反过来思考下这个东西真的是这么一回事吗？（领导让职员加班连续加工2天，并且加班时间过长，职工之后反抗结果被算成旷工外加扣奖金），我们看下我们劳动合同法上的一些规定。你们在学习的过程中要学会去培养这样的一种能力，那么就可以达到深入浅出，那么对自身也算是一种提高。
帕斯卡尔，是十五世纪、十六世纪著名的哲学家，同时他也是一个天主教徒，还是著名的数学家，是最早对统计概率的研究者，他论证信仰上帝的一种论证方式就是用概率理论来说的，就是说一个人不信上帝有什么好处，不信上帝有什么坏处，就是说上帝万一存在呢，那我们不信那不是自然要倒霉了么，因此为了保险起见还是要去相信上帝的。他讲的就是敢嘲笑哲学者方为真哲学家，那么对待学术也是要如此，尤其是法理。法理不是关系具体的法条怎么适用的，关系到这些法条这些法律制度这些规则这些原则这些概念，是怎么发生的，他们背后到底起着什么作用，整体的法律起什么作用。因此最重要的是通过学法理，去培养自己一种理论思考的能力，并不仅仅是逻辑思考的问题，对问题总体的把握，对政治的把握，对经济、对社会的把握，注意并不是说你们一定要去学政治学、经济学、社会学或者说是学
其他的学科，而是指你有基本的把你平常生活当中获得的关于政治、经济、文化等等各方面的东西都可以把他们变成你法学家思考的一个精神，因为法律固然是社会当中一个重要的制度之一，最重要的机制之一，但他一定是在一个社会的政治、经济、文化等各个方面的共同协调下去起作用的，因此千万不能把法律看作是绝对的，不能把法律至上看成是老师至上，或者是法学家至上，变成了这个法律人至上，这个就错了，你需要对自己的学业自己的工作自己的学术有一种最高的关切，但是在思考整个中国问题的时候却不是把他放在第一位的，而是用你的立场你的知识为这个社会的利益，社会的福利，而不是说因为我喜欢这个学科，我在学这个学科，那么这样以来就跟地方保护主义没什么区别了，大家想想看是不是这样。地方保护主义就是说我这个地方是最重要的，因此其他地方都是不重要的，所以要对这个地方进行保护，所以大家一定要在学习法律的过程当中获得一个对自己本学科自己能力，对自己本学科的借鉴性要有适度的理解。如果说法学这个制度化，任何制度职能解决一些问题，法学、法理学职能解决一些问题，整个法学也职能解决社会当中的一部分问题，我们在学习的过程中一定要从情理上去理解对方。所以这是为什么我们讲法理学他是不适合用教材的原因。那么有没有什么推荐的书呢？大家有空的时候可以去看看这方面的一些闲书。
那么现在在整个法理学的大框架下如果不按照他的要求去讲，那自然也是贻害我们同学的，人家都在考研、考司考，你上课没教材我听着也蛮有意思的，结果到了考试的时候发现原来并不是那么回事，那不是出问题了么。那么其中我们要做一次作业，作为考核平时成绩的依据。
第一讲：何为法律
我们讲研究对象，研究方法。那么这个研究对象其实就是唬弄大家的，什么是研究对象？就是研究法律？什么是法律？那么这个就说不清楚了，所以我们今天就先来看什么是法律。这个问题可能大家都非常清楚。但是我们现在从法理学的角度来讨论他，一般大家对于法律的定义，可能从第一个学期开始，就知道法律是由国家强制力保证的，上升为国家意志的统治阶级的意志。事实上很多的教科书都是这么写的，这是一个学术的哲学意义上的概念或者定义，主要有几个部分统治阶级的命令、统治阶级意志的体现，但是我们等下要来解释什么是统治阶级，但是法律是以国家意志表现的，就是说他虽然是统治阶级的意志但是往往是一个国家的命令，一个国家的法律，不是阶级的法律，不是一个占主导地位的群体观点，即使这个主导群体的观点获得了胜利但是他也必须经过立法的方式变成国家的意志，并且法律还是以国家的强制力作为最后的支撑的，并不是说所有的法律都是靠暴力来支撑的，但是他一定要靠暴力作为最后的支撑，所以有的时候大家学完法律以后都是以为是论证，论证的确可
以说服一部分人，在一些问题当中说服一些人，但是论证不能说服多有的人。如果我想杀人，你光是给我论证的话，我不可能停止杀人。你只有把我抓起来，用暴力了吧，然后把我关起来或者枪毙了，我才能不去做这个事情，因此我们在学法律的时候，特别是在现在这个社会越来越强调文明执法，到最后忘记了法律实际上是以暴力作为最后的支撑的，只不过他往往不以暴力出现，表现出了文明、启蒙等等，但是最终一定是以暴力作为支撑的，没有这个暴力作为支撑实际上是不行的，并不是说法院给你一个判决就可以了，法院的这个判决必须有人去执行，我们知道法院里面有个执行局，执行局的地位要比一般的庭的位置要高一些的，这是为什么？其实我们可以看这个往往是我们在学完法律以后容易忘记的，因为觉得都已经是学术了，以为和数学一样的，其实是不一样的，这是在哲学意味上对法律的定义。
我觉得这是不好用的，我们在做任何事情的时候除了要有一个哲学定义之外，我们还会试图去找一个操作的定义。操作定义是什么呢？就是从经验层面比较好去把握的，比方说我们刚才讲到的什么叫国家意志？什么叫统治阶级？这个都不太好定义，那么操作定义是什么呢？简单的说就是由国家权力机关制订的，由法院适用的，司法机关实际执行的规则或者社会规范，这个我们就比较容易明白。我们知道什么是国家权力机关，或者说国家立法机关，我们的人大是最高权力机关，不光是立法机关，我们不要用西方的这样的一种概念来套。在西方国会是立法机关，但是国会不是权力机关，中国的人大是权力机关，至少在我们的宪法中是这样写的，在实践中我们也是努力这么去做，权力机关制订法院适用，执法机关和行政机关实际遵循的，或者说是应当实际遵循或者执行的这些规则或者社会规范。在这个定义里面还是要继续来细分下，也就是说使我们更能够在经验层面上去把握，所以我们强调我们的法学理论不要走到哲学领域去，哲学这个东西太玄，有的时候我们很难去把握，一定要在经验层面上去理解他，所以我们这个课不仅仅是教学大家怎么去了解法律，而且要教大家怎么去思考，怎么去研究问题。那么这个操作定义还可以细分下，一个就是狭义的立法机关，根据权限和程序制订的，那就是全国人大，制订于颁布的以文字或者其他符号表现的，一般性的行为规则。那为什么要用文字或者其他符号，大家注意有很多时候并不一定是用文字形式表现的，我们看那个交通警示牌，就像不能停车画一个叉，其实那就是法律，告知作为一个规则。比如有一个禁止吸烟的符号，并不是说一定是直接写上禁止吸烟，他可以以各种符号表示出来，但是他的一般性的行为规制，兼容，普遍性的，不是针对特定的行为特定的事件做出来的规制。但是这一点实际上也开始受到挑战，因为按照一般传统的法制原则，立法机关是不能够针对个别人个别事件制定法律的，因为这样制订出来的法律很容易被滥用，但是事实上我们现在越来越多这样的法律，每个国家都有这样特定的法律。比方说四万亿的投资
的问题，比方说奥巴马的七千乙美元的救世计划，这些都是法律，都是要送到国会去的，但是他们都是针对特定的事件的。在比方说我们国家关于申办奥运会实际上是制定了很多的法律针对奥运会，成立了专门的机构、人员。关于世博会，汶川地震实际上也是制订了很多的规则，所以这个传统的定义实际上在我们今天都在受到挑战，但是我们现在还没到针对一个特定的人去制订一个规则，但是是不是可以针对一个比较大的时间而且持续的时间又比较长能不能制订一个法律呢？所以这就变成了一个问题，但是一般来讲还是强调是一般性的规则不能针对特定的人特定的事制订规则，尤其不能制订惩罚性的规则。那么谁是立法机关呢？那么这又是一个问题。立法机关分为全国人大、地方各级人大、较大的市、省级人大等等来制订法律或者法规，这是纯粹是立法机关的，还有就是包括其他有权力的机关，按照他的权限来程序来制订的一些规定，那么我们可以看到国务院、国务院各部委，证监会、保监会等等，各级市人民政府都是可以制订一些规定，这就挑战了我们一直，可能今天大家都理所当然的三权分立的观点，实际上现在的立法是一个普遍性的东西，并不是立法机关。世界各国都是，奥巴马要发布一个什么东西，他就是行政命令，他就是法律。美国要同中国签订八一七公报或者是中美联合公报，联合申明，他也是法律并且是有约束力的，这是总统的外交权的体现。因此实际上讲什么是法律的时候现在严格说来是立法机关，我们现在还把他们分成法律、行政法规、地方规章等等，其实在真正实践生活当中去看的时候，比方说我们要去当律师或者是做法官，在适用法律的时候我们都是要去注意的，都必须要这个问题弄清楚，有的人说这个东西没什么弄清楚但是有一个法律位阶，什么宪法高于法律，法律高于行政规章，行政规章又高于地方政府的地方规章，这仅仅是一个简单的公式，一般原则是如此但是在实际分析的时候从来都不是如此，在实际当中并不是说宪法当中的东西总是比刑法里面的要强，比方说宪法里面讲五讲四美三热爱，他一定比刑法里面的过失罪更强有力吗？我看从来没有人因为没有五讲四美三热爱，你骂人了就把你抓了，不是这样子的，所以大家在思考问题的时候，你好像都挺懂的，但是运用到实际生活当中要不断用实践生活，日常生活中的东西去应证你在法律教科书上学到的东西，这样才能培养你们的批判能力，但是这里的批判能力不是说向愤青那样子的，愤青不是一种批判而是只要你说好我就说不好，只要你说不好我就觉得好，不管你觉得周杰伦怎么好怎么不好，反正我都喜欢。只要是赵本山和大冬红的，我就觉得赵本山很差，只要赵本山很差的时候我都觉得山寨版的什么都好，那就叫愤青。真正的批判是任何时候都是拿生活当中的事件同别人告诉我的，教科书上讲的，主流上大家都赞同的来做一个验证，把他推翻或者肯定，主要是要思考为什么是这样的，他的边界或者他的道理是怎么样的，或者说原来那个结论是不是应当要进行修改，要怎么去修改，其实在这
个过程当中就是培养一种自己的知识而不是书本的知识，每一个人在生活当中所学到的知识都是过去的知识，不是属于你们未来的知识，因此你们还是要去注意这方面的。
其他由权力机关制订的在他权限内制订的规制，我们将行政机关和地方的人大。在英美法当中还存在法官造法这样的现象，在英美法当中绝大部分法律都是法官创造的，至于像英美法的刑法、侵权、合同、不动产、代理等等主要的法律，都是法官在实践当中创造的，包括美国的宪法，看起来有一个宪法文本，但是真正的宪法实际使用的宪法是美国法官创造的，因为他都是通过解释不断的用文字作解释，比方说一个人，那么这个家伙到底是不是人，是不是法律定义上的人，法官通过慢慢的解释，从刚开始的不承认因为他长的不像这个白人所以不能把他算作是人，后来人的概念扩大了我们慢慢把他纳入进来，黑人也就成了人，在美国宪法当中最早的时候是规定黑人是不享有公民的权利的，美国的女性也是不享有公民的权利的，虽然她们会得到一些保护，就是通过这样一次次的事件人的概念初步的扩大或者逐步缩小，对什么是正当程序。正当程序并不是我们所想象的某一种做法都是正当的，而是说在这一次事件当中是不是正当，那么慢慢的总结出一些规制，有的时候又扩大一点对这个公民权利看起来是保护公民权利实际上是妨碍了另一部分公民的权利，那么会对他进行一定的收缩。比方我们原先的刑法当中认为打击犯罪的范围太大了那就就不断的进行收缩（反革命罪），随着时代的变化他会提出一些新的问题，比方说美国的宪法当中规定不能刑讯逼供获得证据不能强迫指证其罪，可是911来了怎么办？美国最著名的自由派也就是反对刑讯逼供的都在讨论这个问题，虽然宪法是说不能刑讯逼供指证其罪但是如果我们不对他们进行定罪那么能不能够进行逼供呢？那么他们说是可以的，不能逼供取证定罪，但是宪法当中没有说不能刑讯呀，刑讯获得的证据不能作为证据，那我们不作证据就可以了。美国前段时间不是要释放一些人么在关塔那摩基地关了很长时间也刑讯逼供完了获得了证据，但是你也不能够把他关在美国的监狱里面他又不是美国人也不能在美国释放，因此怎么办。正是因为他不是美国公民他不享有美国宪法上规定的这些权利。那么每一个在新的事件出来都会根据社会的需要保护整个社会的利益，权衡其中的利益。所以法官在这些事件当中起着重要的作用。法官造法但是他并不是仅仅针对本案作出的判决，尤其是在英美法过程当中如果他一旦是作出了一个判决决定以后往往会影响人们对以后这类案件的警示，这个大家可能都知道要遵行先例，本法院要遵循本法院之前的判决，同级法院相互参考，下级法院要遵行上级法院的判决，这个制度我们以后在给大家详细的讲解。因此法院的判决会对此后的同类案件产生影响，这是在英美法律制度但中明确规定的遵行先例制度。那么在大陆法系国家在中国有没有这样的规定，也是有的，在许霆案件判决完以后有人就利用这个案件的判决为自己过去的曾经判了
比较重的案件进行翻案，实际上虽然我们在法律上不承认有先例作用，但是在实际操作过程中是存在先例作用的，除非你可以做到把信息隔断。就像两家孩子考试都不及格，这家的孩子回到家以后父亲给了一巴掌，不给看电视不给吃零食，还要罚做作业；另外一家也是不及格回到家以后就哭了，那父母看到也心痛不但不责罚还加以安慰。对于这两个家庭来说这样的处理方式其实都是公平的，但是当这两个人走到一起谈到这件事情的时候，进行信息的交换，那么这样一来第一家的孩子就开始抱怨你看人家的爸妈多好我的爸妈就知道打我罚我。那么在中国事实上有很多都是受到法官的判决影响的事例，比方说泸州二奶继承案，就是有一个男子在临死之前把自己的部分财产（夫妻共有财产）作为馈赠，赠与给了自己的二奶，大家不要以为二奶都是坏人，其实也是存在二奶比大奶好的这样的情况，从个人的角度来讲二奶并不都是坏人，但是从社会的角度来讲二奶破坏家庭，但是从个人的品行来看这个二奶应该还是不错的，在死者临死前的几个月大奶都没有去照看这个人，都是二奶在料理在照顾，那么作为一个人来讲应该说这个二奶绝对不是一个坏人，但是作为一个案件这个案件是可以调解也可以判决的，那么最后这个案件是判决的。在这个案件之后，我们在近几年大家有没有看到有二奶起诉的案件，那么是没有的，为什么没有呢？因为有了这个案件的判决其他的二奶在遇到这样的事件她们也会想可能全社会都会如此，所以也就不会在去起诉，这样一来社会就规范了。当然可能下次还会以其他的方式出现，或者事先就处理好不必等到临死的时候在进行遗赠。平时的时候就偷偷塞格小红包给他，把什么东西都变成现金给了，那就是另外一回事。因此法官的判决都是具有普遍性的。
那么一般说来在我们大陆法系的法理当中判决书不是法律，判决书只是一次性适用的，而法律一定是具有普遍性可以多次适用的，那么这是制定法。
我们在来看习惯法。习惯是基于或大或小的这么一个区域内的社会共识形成的人们必须遵守的社会规范，这还是比较重要的一点，他可以形成变成文字但也不是必须是以文字形式表现出来，现在已经开始越来越多的形成文字，从清末的时候民俗习惯调查的时候已经把一部分用文字规范表达出来，今天也是如此。但是违反了这些习惯就改变了权利义务关系，因此可以说习惯是极为重要的，习惯不等同于道德，习惯其实就是一条规则必须遵守是不讲道理的。道理是有的但是是被遗忘的，或者当初最早的时候人们制订这个规制的时候大家都认同其中的道理也说不清楚，或者想说清楚的时候也没有这个能力去表达，这个实际上背后就是法理和情理的问题，这个我们之后在讲。实际上很多制定法就是习惯法的确认，比方说杀人偿命、借债还钱，每个国家的法律至少在废除死刑之前都是有这样的规定，但是这些规定是真正在制定法出现后变成法律的吗？不是，实际上最早就是一个习惯，这是大家多达成的
共识，借债还钱，杀人者死而且不论你是故意还是过失，在我们现在看来我不小心杀死了你和我故意把你杀了是不一样的，但是根据最早的习惯实际上只要你杀人了就需要负严格的责任，而且随着现在整个社会制定法越来越多的时候也并不可以取代习惯法，我们对制定法的许多理解或者是适用实际上都是自觉不自觉的把习惯的因素带进去，比方说我今天说讲的人包括男人和女人，大人小孩都是，但是在人类历史上很长时间都不是这么样的，中国传统人和名字不一样，在美国宪法制订的时候美国的黑人就不是人，在古希腊的时候妇女就不是人，奴隶就不是人，小孩就不是人，人的概念实际上是社会习惯性的对人的定义改变了以后促使法律当中人的概念就发生了变化，比方说我们讲盗窃数额特别巨大，犯罪情节特别严重，或者犯罪情节比较轻，其实这些都是靠习惯去解释的，在三十年前贪污一万元那是行为极其恶劣的，那在现在贪污一万元基本上算是廉洁，那么这是怎么改变的？就是习惯，这个习惯是来自于社会生活来界定的。
习惯往往是非常琐细的，但是对于解决具体问题是非常重要的。实际上在法律上是把很多正是的法律给替代掉的，比方说在农村现在的婚姻法关于婚姻家庭继承和赡养的问题都是说子女有赡养父母的义务，但是到农村去看女儿是从来不承担赡养父母的义务，遗产继承的时候几乎也没有女儿来要求要继承财产的，那么这个法律已经被制订出来几十年了但是实际上在中国农村就是实行不了，这个习惯完全把法律替代掉了，这是很简单的一个例子，而且这样的例子还很多。比方说子女有平等的遗产继承权，这个看清来已经是非常清楚了把，但是在实际生活中我们刚才也讲到已经把女儿排除出去了，现在有一幢房子有三间，有三个儿子怎么去继承，还有其中的家具要怎么去继承，我们在城里的人可能会说把他都变换成货币再由三个儿子继承，但是在农村就是靠许多的习惯来继承，比方这个房子有三间，那么老大往往是东边的第一间然后依次排下去，在这个时候不管东边的房子好还是西边的房子好，老大都是得拿东边的，所有的家庭一般都是这么处理的，哪个父母亲或者子女不是按照这个方式处理就会很麻烦会引来很多的争议。比方说大儿子继承的是家里的衣柜，不可能说家里为了能公平的继承有几个儿子就买几个衣柜，那二儿子就职能继承桌子。这些问题说不定哪些我们当中有人去做法官就有可能会遇到这样的问题，这就是习惯，那你说老三呢？那老三职能继承家里的那几把椅子，因为你不可能做到真正的平均分配，法律条文上非常清楚的东西到了实际生活中都会变得非常的含糊，所以说基层法官的难就是难在这些地方，当二审法院的法官就会相对容易一些，一审法官就必须面对这样的事情还必须得去处理好，不能把他换算成价值，这样一来成本太高，还需要一个评估师来对家庭的财产进行评估，你请那么一个人来进行评估，估计一天下来家里的财产都进到评估师口袋里去了，由评估师来继承遗产了，
因此在农村处理一些法律问题必须找到一些简单的规则，这就是习惯你在背后甚至不讲道理，甚至有明显的差别但是都不管因为这是事先确定的。在农村有很多这样的习惯，比方农民家盖房子，两家紧挨着的我就借着你的墙盖了我的房子，那你的房子是先盖的，但是你现在要拆房子了但是按照习惯是不能把共用的那堵墙给拆了的，这就是一种习惯，这是为什么呢？这堵墙对你来说已经没有用了，但是对我来说还是有用的，不管你认为有没有价值都是不能拆的，哪怕是我借着你的墙你也不能拆，其实在这个背后还是蕴含着经济学的道理的。一个聪明的法官尤其是在中国社会变动的当中，要去处理很多问题的时候就必须要先了解这些规则，对于解决具体问题是非常重要的，因为制定法不可能那么细致不可能适应全国的情况。那么除了制定法、习惯还有就是情理和法理，但是情理和法理实际上是一个东西，情理是老百姓的话法理是从法律上来讲的，但不是说某个法学家讲的就是法理，其实法理就是把生活当中的规则讲清楚，这个就是法理。比方说我们刚才讲到的这个房子为什么不能拆墙，尽管这堵墙是我盖的你只是搭在我的墙上，为什么我不能拆？因为我拆了以后对我来说也是没有价值的，也不能增加你的财富反而对我来说是很有价值的，在一个农业社会当中经济发展水平不高，你的垃圾可能是我的财富，因此这样的做法对于低碳经济是非常有用的。一个东西在毁掉的时候是没有价值的，但是保留下来还是有一点价值的，这个时候就要做到物尽其用，但是这个时候大家可能会说这样以来产权不明确，私有财产受到侵犯，但是大家想下在农民当中只要大家形成这样的规则，可能这辈子我是占了你一点便宜但是可能将来就是你的孩子占我的孩子的便宜，他是世世代代长期交往的，就像我们平常同学之间一起外出，一起做个公交车的时候我帮你买了一张车票，你硬是要给我两块钱，我说不用不用，但是你不能每次都是这样的，下次你可能就自己买了的，你不可能说你在车站看到一个人少了两块钱买不到车票你随便给他两块钱让他去做公交车，我想很少有会去做这样的事情，为什么？为什么和同学和朋友出去的时候你会先主动掏钱帮他买呢？因为你们之间有一个长期的关系，并不是说你期待他回报但是这个是相互之间的，把这个道理讲清楚其实就是法理。比方说在农村结婚是有彩礼的，那么万一这两人分手了这彩礼的钱还要不要还呢？我们国家的法律是认为是不能够归还的，因为这是你自愿赠与的，为什么不承认就是这个彩礼呢？主要就是怕会和买卖婚姻扯上关系，但是不是买卖呢？也不是，其实在合同法上更是相当于定金，定金是可以反悔的。在传统社会当中一般说清楚了双方都是在等着结婚的，因为那个时候没有太多的选择，这是基本上但是万一出现了万一还是有可能出现婚姻不成立，但是现在社会比方说在我给你钱以后，在这个时间里面你可能遇到其他的异性，发现原来那个不适合自己可能立马就分手了，可是由于这个存在了我首先要保护这个关系，这个彩礼其实就相当于你要让
那个女的等你结婚的成本，我们知道在农村女子一般很早就结婚了，你要让我心甘情愿的等首先就要给我保障，因此在农村一般是这样的：如果是男方拒绝女方这钱是不能够退还的，如果是女方先拒绝那至少是要退还相当一部分的。虽然看起来像是买卖婚姻但是实际上并不是这样的，并不是买卖婚姻而是随着社会的选择权越来越多、自由流动越来越多交往的对象也越来越多，我们的社会又鼓励自由恋爱，自由婚姻这样的做法实际上是有好处的，因此把道理讲清楚了有助于我们对习惯的理解，我们就可以理解在法律上对这个彩礼是界定错了的。彩礼的馈赠是有特定的对象，并不是随便乱选的，那么我们对这个问题的理解就需要借助法理。
第一讲何为法律 视频1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视频3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇）视频5、6 一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点？ 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生
第四讲法律的起源（ 视频7、8 一、前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工？ 二、新问题 1.代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视频9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点 五、中国在法系上的制度选择 第六讲自由主义（个体主义）视频11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限度
第七讲自由主义（个体主义）视频13、14 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义（个体主义）视频15、16 一、针对的问题（背景） 二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视频17、18 一、问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验
第十讲利维坦问题 视频19、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后（从人治到法治） 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结（利维坦法理学） 第十一讲职业主义法理学 视频21、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济（以传统农业社会为例）视频23、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给
法学界权威人物 中国当前的法律权威和领导者 ？ 法学理论 张文显朱苏力何维方葛弘毅舒沈国英宗灵孙笑侠卓袁泽李步云刘左祥傅子堂孙国华辛春莹郭道辉郝铁川卢世伦史泰丰王成光朱京文李林李龙刘汉谢晖 法律史 曾张宪义金范吴陈数何华勤陈盛清范忠信元秋吴悠杨建英一凡杨永华于荣根韩延龙怀肖丰霍存福刘海年倪正茂高亨浦建朱勇 宪法和行政法 周业忠、徐崇德、韩大元、胡建淼、胡金光、蒋碧欣、蒋明安、罗浩才、马怀德、陈云生、方世荣、张庆福、张书一、莫、蒲增元、童志伟、、王、、肖、杨海坤、袁书鸿、张广波、朱伟、 刑法 高铭暄马克昌赵秉志张明楷陈明华陈兴良曹子丹楚胡爱芝古贺小荣炳松梁华仁罗大华欧阳涛区新九阮七林苏晖俞康叔华张志辉周道銮卢建平王佐甫何鹏姜伟孙乾 民商法
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世纪初的中国法学家学派 (1)所谓的红色学派法学家是一群在学术上已有建树的法学家，他们的学术理论受到高度评价他们可以在30多岁时成为博士生导师。主要代表有中国人民大学的、、，北京大学的吴，武汉大学的等。 (2)所谓黄学派法学家是指能够把法学研究成果转化为有价值的改革建议，从而有效地推动中国政治、经济和司法体制改革的法学家。他们善于联系实际，运用法律原则批判现实，关注民生，倡导改革。他们不仅著作丰富，而且分量很重。在他们的代表作品中，他们经常用黄金语言表达他们的主要观点和主张。主要代表有中国政法大学的江平、中国法律杂志的郭道晖、中国社会科学院的梁慧星等。(3)所谓紫派的紫法学家，是指比红法学家更红一层的法学家。 紫法学家的特点是他们参与改革但不主张改革。他们经常从更正统的角度解释、论证和宣传现有的改革措施和理论。它们经常被紫色的光环所包围。他们在政治上受到高度重视，经常参与重要法律的起草。他们也有非常重要的学术地位。他们中的大多数都有学术职位，如博士生导师、总裁、董事会主席等。他们还经常主持编写国家教材。紫色法学家的另一个特点是，他们往往对他人(尤其是年轻人)的探索持批判态度，他们的批判往往以政治批判为主，以学术批判为辅。1996年的所谓“小南事件”就是这一特征的重要体现。②最有代表性的紫色法学家是张广波张广波，大连海事大学经济与法律学院教授，专攻宪
什么是你的贡献 ——苏力《法治及其本土资源》读后感 市中院研究室何肖琬 “什么是你的贡献？”北京大学法学院院长朱苏力教授在他的《法治及其本土资源》（中国政法大学出版社，1996年版）中，向法学界提出了这一哈姆雷特式的诘问，相信每一个有学术良知的法学家都会在这个问提上作长久而凝重的停留，拷问自己的学术贡献。 那么，苏力自己对法学界的贡献是什么？他从美国留学归来，给我们带回什么法律理念？笔者认为，苏力的价值在于，他没有一味地强调法律移植的重要性，相反，他在法学界强烈主张法律移植，引入西方法治文化的呼声之下，以社会实证分析的视角，独树一帜地提出“本土资源说”，主张挖掘本国“民间法”的法治资源，建构本土化的法律体系，探索有本国特色的法治之路。 苏力的理论明显是受了德国历史法学派萨维尼、梅因以及后现代法学思潮的影响，认为“法律是一种地方性知识”（吉尔兹语），促使法学界重新反思法律移植的可行性，并认识到“民间法”的存在及其潜在意义、“本土化”的必要性和重要性，使我们对于照搬外来法律，失去民族特色的危险性有了一定程度的警觉和认识。一种非主流法治思想的出现，产生了法治“国际化”及“本土化”两种思潮的交锋、碰撞，也对促进中国法理学的多元化和法学的争鸣，起到了积极的推动作用。这一点，对于目前幼稚、不成熟、缺乏争鸣的法学界而言极
为可贵。 更重要的是，苏力为我们展示了一种新的研究方法和思想进路：语境论，提示我们从“当下语境”的视角中理解法律制度与社会。对于当前过于热衷“宏大叙事”、思想进路过于单一化的法理学界，苏力的视角显得另辟蹊径，别具特色（尽管笔者未必同意他诸如“本土资源”、“送法下乡”等论著中的具体观点，也不能同意他在运用吉尔兹的哲学理论对中国本土案例进行剖析时的简单套用）。从方法论层面而言，就是小切口，深分析，对文本与现实事件进行再阐释。比较成功的例子是他对古代包办婚姻所展开的社会—制度学分析（参见《苏力：制度变迁中的行动者——从梁祝的悲剧说起》）以及对延安“黄碟案”的法理学梳理，分析之深入细致，论述之鞭辟入里，实乃法理学思辨模式的经典范例，无论是在方法论上抑或是在逻辑推演上，都极为出色，几乎可以算是当代中国法理学研究范式的一次革新。 但不得不指出，苏力作为一个中国法学家，他捕捉问题的意识，他发掘社会事件蕴含的法学要素的角度，他的思维习惯和逻辑推理过程，都是如此地与众不同——既远离了他的法理学同伴们，也远离了中国当下的具体国情和目标——现代化的演进以及法治化的构建，甚至，在法律基本知识的把握上，苏力还存在着缺陷乃至硬伤。可以说，尽管苏力声名显赫，但他充满个性和个人色彩的法理学却是边缘化的，并非当今法理学的主流和中心。在法律至上等法治理念尚未树立的今天，高举解构法治旗帜的后现代学说显得极为不合时宜。毕竟，当代中国的意识形态里面，更缺乏的是思想资源是建构性的自由主
第一讲何为法律视 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争 第二讲法律的功能及特点 视 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇） 视 5、6 三种规则遵守方式 复仇 复仇的弱点？
复仇弱点之校正 制度化的复仇 法律的发生 第四讲法律的起源（ 视 7、8 前提条件 1.劳动分工 2.剩余劳动 3.国家分工？ 二、新问题 代理问题 2.信息问题 3.意识形态问题 第五讲法系问题 视 9、10 法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点 四、英美法系的制度优点
五、中国在法系上的制度选择第六讲自由主义（个体主义）视 1、12 基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限度 第七讲自由主义（个体主义）视 3、14 基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由：消极与积极 五、自由的限 第八讲自由主义（个体主义）视 5、16 针对的问题（背景） 二、什么是社群
三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、中国的社群主义问题 第九讲利维坦法理学 视 7、18 问题 二、被遗忘的利维坦 三、现代民族国家的利维坦问题 四、人治到法治 五、法理学 中国的经验 第十讲利维坦问题 视 9、20 三、民族国家建立过程中的利维坦问题 四、利维坦之后（从人治到法治） 魅力型政治 传统型政治 法理型政治 五、经验总结（利维坦法理学）
第十一讲职业主义法理学 视 1、22 一、职业 二、职业主义及其发生 三、核心主张 1.法律的治理 2.司法独立 3.法律形式主义 4.法律论证及推理 第十二讲法律与经济（以传统农业社会为例）视 3、24 一、概述 二、传统农业社会的经济与社会组织 三、制度需求 四、法律制度供给 五、儒家思想（意识形态）作为制度 六、弱点 第十三讲现代化与法治 视 5、26
朱苏力的演讲风采 在当代中国法理学界，朱苏力也许是影响最大也最具争议的学者之一了，不仅它的学术，他的演讲也受到广大学生的追捧。今天给大家分享一些朱苏力的演讲风采，希望对大家有所帮助。 朱苏力的演讲风采 一、主题鲜明，句句扣旨 主题是演讲的灵魂。所以，演讲者所讲的话题要明确突出，不可含含糊糊，似是而非;对所要阐述的观点和主张，态度要明朗清晰，爱憎分明，决不可吞吞吐吐，模棱两可。这样，听众听完演讲之后，才能理解和接受你的观点，从中受到启迪和教育。在给北大法学院即将毕业的研究生做演讲时，朱苏力这样讲道： 珍重自己，并不只是珍重身体，更重要的是要珍重自己的才华。在未来的航程上，最危险的并不是漩涡、暗礁、惊涛、骇浪，而是古希腊神话中的塞壬女妖，她用迷人的歌声诱惑那些无畏的水手，最终导致过往船只触礁沉没。而这种诱惑，在当代中国社会转型期间，可能尤为突出。社会旧有的控制体系在一定程度上已经功能失调，现代的以法治为中心的社会控制体系尚未完成，因此在这一时期，种种诱惑可能驱使你们用自己的才智以各种名义、甚至以法治的名义干一些不道德的事、违法的事，龌龊的事、卑鄙的事。有的人可能会想，这件事即便做了，也可能不会被抓到，不受惩罚，但是我必须提醒你们，有许多事，如果你的良心不能认同，就一定不要做，一定不能做。 这段话紧紧围绕着"珍重自己"这个主题展开论述，旗帜鲜明地告
诫学生们不要做有悖于良心的事情。他先是以古希腊神话中的人物为例，说明了在以后人生的道路上，我们要经受得住一些无形的但是危害性极大的诱惑;之后，为了更强有力地证明观点，以"种种诱惑……甚至以法治的名义……也可能不会被抓到，不受惩罚"这一递进句式，从反面论述，将造成一些人做出没能"珍重自己"行为的可能性一一列数，把丑话说在前面，起到了启发警示的作用。最后语气坚定地说："如果你的良心不能认同，就一定不要做，一定不能做"，进一步突出强化了演讲的主题，做到了观点鲜明，态度明朗，从而取得了良好的演讲效果。 二、条理清晰，言之凿凿 演讲不讲求条理性，语序杂乱是不行的，演讲者必须合理安排演讲内容，做到言之有序，条理清晰，这样听众才能对演讲的内容有一个清晰的认识。朱苏力在题为《第一个梦想成真》的演讲中曾这样讲：学习不仅仅是读书和上课。不要把学习仅仅当作一项任务，或是为了分数，为了满足自己的虚荣心而谋杀了你生活的快乐。我说过，不要追求"刻苦"学习，而是要"发现你的热爱"。学习应当是一种享受，一种生活的常态。这里有许多智慧的老师，不仅有本校的，而且有外校的;有许多精彩的讲座，不仅是法学的，还有其他专业方面的。你还应当发现，周围的每个人都会有你不可能一一亲历却是你所需要具备和了解的知识和经验。一次远足也许会令你获得一位良友;一次交谈也许会让你进入一个只能在电视上或书本里接触的世界。大学并不只是校园比中学的更大一点儿，同学更年长一点儿，老师学历更高一
xx 教学大纲《法理学》 第一讲何为法律视频 1、2 一、制定法 二、习惯法 三、法理与情理 四、自然法 五、权限内的裁量 六、定义之争第二讲法律的功能及特点视频 3、4 一、功能 二、法律的功能 三、法律的特点 四、后果主义 第三讲法理学问题（法律起源于复仇） 视频 5、6
一、三种规则遵守方式 二、复仇 三、复仇的弱点？ 四、复仇弱点之校正 五、制度化的复仇 六、法律的发生第四讲法律的起源（视频 7、8 一、前提条件 1. 劳动分工 2. 剩余劳动 3. 国家统一？ 二、新问题 1. 代理问题 2. 信息问题 3. 意识形态问题第五讲法系问题视频 9、10 一、法系作为法理学问题 二、英美法系与大陆法系特点 三、大陆法系的制度优点
四、英美法系的制度优点 五、xx 在法系上的制度选择第六讲自由主义（个体主义）视频 11、12 一、基本观点 二、自由主义的多种形态 三、法治 四、自由： 消极与积极 五、自由的限度第七讲自由主义（个体主义）视频 13、14 六、自由的责任 七、个人主义 八、自由主义的发生九、自由主义对法律的贡献 十、自由主义的理论与实践难题第八讲社群主义法理学视频 15、16 一、针对的问题（背景）
二、什么是社群 三、主要观点与主张 四、社群主义的理论困境 五、社群主义法学的实践难题 六、xx 的社群主义问题第九讲xx 法理学视频 17、18 一、问题 二、被遗忘的xx 三、现代民族国家的xx 问题 四、人治到法治 五、法理学 xx 的经验第十讲xx 问题视频 19、20 一、民族国家建立过程中的 xx 问题二、xx 之后（从人治到法 治） 1. 魅力型政治（人治） 2. 传统型政治（法治） 3. 法理型政治（法治）
《被告山杠爷》观后的法理学思考 一、背景：被告山杠爷是堆堆村的村长，为百姓出谋划策，解纷息讼，通过乡规民约惩治不遵守道德规范的刁民，因此他在这个村里倍受街坊四邻的尊敬和信任，很多人为他鞍前马后，特别是何会计。此事从惩罚措施说起，堆堆村有两种严厉的惩罚措施，对违反道德之人，轻者给村里自费放一场电影，重者五花大绑游村，以儆效尤。堆堆村里某人媳妇翠花对自己年事已高的婆婆颇为不仅不孝顺，而且出言不逊，甚至拳打脚踢，致使自己的婆婆无法忍受翠花的凌辱，在万般无赖之下告到山杠爷处，山杠爷就把她给游村了，性情耿直的翠花不堪忍受欺辱，于是在山杠爷的家门上吊自尽了，最后山杠爷就被刑拘了。 特别提醒的是文学作品不能等同于现实，文学作品毕竟是导演或者作家构思的产物，与我们的现实相差很远，不过它里面所蕴含的价值得我们去思考和挖掘，特别是对一个学法律的人来说更有这个必要。其实只要上过大学进入法学院同学都应该知道中外法制史这门课程，有些人偶尔会埋怨到，这东西是古人的事，与我们太遥远了，没有必要花费课时和精力去学习它，一种东西的价值不能以时间的长短为标准进行考量。使得我们更深层次了解我们现行的实在法经历那些阶段以及每个阶段的特征（习惯-习惯法-实在法），一个国家的法律制度是移植的，是继承的，还是本土所产生的，可以更深的了解一个国家发展的历程①。通过我国历史可以了解到我们国家的刑法史是一 注释： ①张文显.法理学[M].北京：北京大学出版社,2007.205.
部血泪史，经历了罪行擅断和滥杀无辜的年代，未经任何法定程序，事实不清，证据不充分的情况下，仅凭一纸红头文件就圆满的解决，杀人就如同割韭菜。列入这段分析的目的主要说明特定背景下社会现象。 我是农村出生的，对于偏远农村处理矛盾的机制和规则最熟悉不过了，邻里之间发生矛盾纠纷时，首先诉诸的不是法律，而是寻找在村里比较有威望的长者进行和解，和解的基础是熟人社会的裙带关系和长者的威信。就像山杠爷这样的长者，村里的大小纠纷须得山杠爷事必躬亲，坐在祠堂里就可以解决纠纷，譬如好吃懒做，嗜酒成风的王禄，不仅被山杠爷审讯，而且限制了王禄的人生自由，按照现在的刑法规定，山杠爷的行为已经构成了非法拘禁罪，但在村里人的眼中，山杠爷的行为是正义之举，为大家所能接受的。这也是父权家长制的精神所在，也体现法律与民间的乡规民约的价值冲突。我们面临的是法律与乡规民约的冲突及如何实现实在法和民间法的有效结合问题。 众所周知，法律调整的关系是社会关系，调整人的外在行为。影片中翠花的行为该如何定性呢？依照刑法或者民法呢?如果依照刑法，翠花谩骂了婆婆几句，轻微的殴打了婆婆几下，给她强加一个故意伤害或者是侮辱罪，是缺乏构罪的要件，再说了法律也不能强人所难。婆媳之间的矛盾自古以来就有，而且这种矛盾纷繁复杂，没有足够的证据，也没有证人可以作证，因为他们的矛盾发生在一个很小的空间范围内，一般情况下证据不足，于是陷入“婆说婆有理，公说公有理”
朱苏力教授给法学院学生推荐的十种书 来自: 逍遥法内(太原) 创建时间: 2010-05-27 11:11:12 朱苏力教授给法学院学生推荐的十种书 一个人喜欢的书是变动的，也应当变动，没有变动意味着人没长进。 我曾经喜欢过文学，尤其是新诗，例如李瑛和艾青的诗，甚至至今喜欢。李瑛写的军人生活和情感不仅伴随了我的军人生涯，而且他对看似无奇的生活的观察力、文学想象力和表现力，善于从小中见大，以及清雄的文词，对于我今天的学术研究都有一种“习性”的养成作用。艾青的开阔、雄浑和壮烈对我的学术也有潜移默化的影响。 如果说到法学学术著作，对我影响大的中国人的著作主要来自法学之外，主要是有关问题和方法的著作。有： 1.《毛泽东选集》。毛泽东对中国问题的观察和发现，在我看来，是任何一个有志于研究中国问题的学者都绕不过去的。集中在三点，首先是，中国问题的特殊性以及解决其问题必须考虑的知识和制度的特殊性；其次是，中国问题与国际问题的交错，即所谓中国革命是世界革命的一部分；第三，中国知识分子如何研究和解决中国问题。毛的基本命题是正确的，其意义已经为历史所证明，尽管犯了许多实践者的错误。 2.《乡土中国》。ersonName w:st="on" ProductID="费孝通">费孝通ersonName>先生的这本小册子以及其他著作深刻剖析了中国社会的一系列制度，将许多人们习以为常的制度都作了学理上的分析，并且这种分析与我们的经验感受非常一致。这本书是任何一个外国学者都无法写出来的。必须是对生活有观察力、同时又眼光开阔的中国学者才可能写出来的。在这种意义上，他的著作是无法替代的。 对我学术影响大的更多是外国学者的著作，主要有圣·奥古斯丁、休谟、马克思、尼采、詹姆斯、维特根斯坦、哈耶克、伽达默尔、福柯和罗蒂。这些学者并不能归为一类，有些甚至有很多矛盾，但一般说来，经验主义特别是实用主义哲学、分析哲学对我的影响比较大。在具体法律制度理解分析上，我最喜欢的是美国法官的一些著作。除了霍姆斯、卡多佐之外，一个重要的人物是波斯纳。 3.霍姆斯的《普通法》以及散见于各种霍姆斯选集的论文、判例和书信。霍姆斯是美国法律史上的一个巨人，知识广博，同时文笔很好，有常识，有英美哲人的智慧、机智、敏锐和怀疑主义。他的《普通法》是对具体法律制度变迁的详细分析，综合了各个学科以及当时还在学科之外的各种洞识，思想开放又有一定之规，敢于且更能够说出一些常人不敢说的“真理”。此书由于太老，谈的又是外国的许多已经消失的制度，许多中国学者未必喜欢读，但是如果要研究法律和制度，特别是英美法，不能不读，尽管不一定需要读完。 4.卡多佐《司法过程的性质》，也是一位法官的经验之谈，同时是美国司法哲学的经典著作。此书很小，题目似乎也很偏，讨论的是法官的司法问题，但是所涉及的问题却很广。此书与霍姆斯的著作都是文采出众，言简意赅。 5.6.7.8我选择了波斯纳四本书，《法律的经济学分析》、《法理学问题》、《法律与文学》以及《性与理性》。这种选择并不是因为波斯纳特别伟大，特别正确，而仅仅因为这四本书分别代表了当代法学研究前沿的四个方面的突出成果：法经济学、法理学、法律与文学
北大法学考研法理学复试真题 1.法理学 凯程在2014年北大法学考研中录取8人，其中2人勇夺细分方向状元，3人复试第一名，北大法学院作为国内最好的法学院，培养了大量的人才，包括总理，凯程对法学的理解，具有独到的优势，三级法是北大法学考研的法宝，并且北大法学专业课6+1，凯程都有全面而应试性的辅导，集训营提供了最强的专业课和公共课保障，也是凯程法学成功的保障。 笔试题 一、简答，以下三选一（20） 1、孟德斯鸠说“法是源于客观事物性质的必然关系”，这是一种自然法还是社会学的思想？为什么？ 2、耶林为什么强调为权利而斗争？（记不太清了） 3、霍姆斯说我们研究的法律不是什么神秘的东西，而是一门职业。霍姆斯认为法理学研究对法律职业的意义是什么？ 二、论述（40*2） 1、我们经常听到“像法律人那样思考”这种说法，你怎么看？这是一种法律教义学还是法律社会学的思维方式？如何理解要求法院判 决做到法律效果和社会效果的统一？ 2、托克维尔认为民主最大的危险是多数人的暴政，美国的法律人阶层是制衡多数人暴政的力量。结合托克维尔的观点，你认为现今中国法律人阶层是推动民主乃至于“多数人的暴政”的力量，还是阻碍“多数人的暴政”的力量？面试题（可能略有不准确）
1、全球化为中国法律秩序带来了哪些影响？ 2、如果你是法官，你怎么处理法律和道德之间的关系？ 3、你知道有关法治有多少种观念？你倾向于哪种观点？你是否知道夏勇、季卫东和朱苏力教授关于法治的观点？ 4、如果你是法律实证主义者，你认为法律可以移植吗？为什么？ 5、请简述朱苏力教授的法律思想，你知道朱苏力教授和季卫东教授之间关于后现代法学的争论吗？ 6、你是否熟悉耶林的《为权利而斗争》？站在耶林的角度上，你怎么看秋菊的困惑？
中国好学者：朱苏力 “中国好学者”专栏是“中国好学者”公众号的核心品牌栏目。我们以“理性之思想，自主之精神”为宗旨，每月推荐一名学术上有突出贡献的优秀中国学者，由专业人士撰写一篇文章介绍其主要学术贡献，并精选五篇该学者的代表性文章。本期的中国好学者是北京大学朱苏力教授。如想阅读本期其他文章或上期中国好学者专栏，请关注“中国好学者”公众号，回复“学者”。同时欢迎大家向我们推荐国内社会科学领域优秀学者,推荐人自身须为40岁以下在读硕士生或博士生，推荐的同时请对该学者学术贡献做出2000～3000字学术简评并附代表性选文5篇，推荐和投稿一经采纳本站将支付推荐人稿费500元作为感谢。 中国好学者：朱苏力作者：黄泽敏编辑：中国好学者 炮兵、测绘工人、诗人、海关职员……对于苏力而言，影响最大且最具争议的身份莫过于法理学者了。而身为一个学者，什么是苏力的贡献？这个问题，他不止一次地向自己也向别人抛出。按照他自己的定义，一个学者的真正贡献“产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀与信任；相信并假定：过去的和今天的任何人（包括西方学者）都大致和我们一样具有理性，他们的选择也具有语境化的合理性；然后以此为基础，深入地理解和发现现实，加以学术
的和理论的概括总结；对自己的研究发现抱着一种不断反思，既用于坚持自己的观点，并又随时准备在有新的、有足够说服力的证据面前放弃自己的理论，接受更具有说服力的理论、模式和观点。”毋庸置疑，在当代中国法理学界，苏力的贡献与影响是很大的，而这种贡献绝大多数源于对“本土资源”的专研与热爱。 在《法治及其本土资源》中，苏力就明确指出中国法制建设所面临的长期艰巨性和复杂性。这种特征与国家法和民间法之间的互动模式有着密切的关联。他认为，民间法是各个地区自发形成的，在解决民间纠纷时往往更具有效能。但另一方面，民间法又无法彻底取代国家法，而是通过其中的一些做法影响国家制定法的结构形式和运作方式。“一些人在对中国传统的法律文化的批判中，自觉不自觉地采取了一种法律虚无主义的态度对待中国法律文化。他们以西方现代化国家法为模式和标准，否认昔日中国有法。在此基础上，他们认为只要加强立法和严格执行制订法，同时进行普法启蒙教育，就可以建立现代的法制。因此他们看不到中国社会中实际运作的规范的巨大力量，以及在此基础上建立现代化的统一的法制的艰巨性和长期性”（《法治及其本土资源》p55）。而对“本土资源”的热忱同样延续到了《送法下乡——中国基层司法制度研究》，不俗的中国志向似乎亦在此被热情点燃。他在导论中就表明，自己研究中国基层司法制度，不仅
苏力《法治及其本土资源》 强推： 听闻苏力教授的这本书已经很久了，终于在当当做活动的时候买了并一口气读完了这本书，感觉相当爽快。我想用三个词形容一下苏力的作品，一种广博、一种诗意、一种情怀。第一，关于广博：庄劲老师曾经在他的推荐书目里面说这本书很擅长用交叉学科的知识去理解和解决法律问题，陈东老师也说苏力相当精通法社会学和法经济学的知识，甚至“学过了头”，我觉得这本书确实是展示了苏力深厚的社会学、经济学以及其他学科的功力，我在阅读的过程中经常会看到苏力在关键的时刻引用一些犹如神来之笔的注解，给读者一种相当畅爽的感觉！第二，关于诗意：很多学者都有非常高的文学素养，甚至很多就是出身于文学专业，比如冯象，再比如陈东。苏力的作品里确实充满了文学气息，比如每篇文章开头的时候都会引用一句古文经典，以至于读者“读到精彩之处，忍不住翻回扉页去看那题记。”分析案例时也常常引经据典，不仅以法律人也是以文人的态度对现实进行反思，对未来加以思考。第三，关于情怀：苏力在这本书的自序“什么是你的贡献”中强烈的展示了他将自己作为一个法律人应有的职责牢牢记在心上，不断自我反思、自我提醒、自我诘问，是否尽到了自己身处法律行业为中国的法律发展做出应有的贡献的职责？在面对中国现实法律问题的困扰时也曾写道“因为我相信长期积累，偶然得之；因为我相信历史上太多的偶然性、随机性，虽然不是一切努力都没有结果，但也不是一切努力都有结果，不是最努力的就一定最有结果，更不可能有一个确定的结果。‘高山仰止，景行行止’。虽不能至，然心向往之。”学术观点尚且不论，光是这一份情怀，恐怕就令很多批评他的学者望尘莫及了吧。 内容简介： 这本书是90年代中期苏力关于中国一些具有本土性的法律问题的论文合集。主要分为三个部分，第一编论文集的主题是变法与法治，第二编的主题是司法问题研究，第三编的主题是法学研究的规范化。 1):变法与法治。这一编收集了七篇论文，在这里就挑几篇简单介绍一下：第一篇《变法，法治及其本土资源》论述的是他认为在市场经济的建设过程中形成新的习惯和传统应当寻求本土资源、注重本国传统，这种资源更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找；第三篇《法律规避和法律多元》从博弈论的角度出发论述了法律规避的合理性，并重点就民间法和制定法的关系问题做了阐述；第五篇《市场经济需要什么样的法律？》首先论及了马克思韦伯关于“形式理性”法律对于市场经济重要性的相关观点，反驳了“市场经济就是法治经济”这种粗暴的口号，认为我们不应该过于重视对社会问题的政治性回应，而是要改造“实质非理性”的法律文化传统，发展“形式理性”的法律制度。 2):司法问题研究。这一遍收集了三篇文章，第一篇《论法律活动的专门化》首先反对我国学界习惯性的从政治学的角度表述司法独立或者司法机关依法独立行使职权的问题，而是从社会分工的角度阐述法律活动专门化的必然性，强调从社会历史的条件下去看待这个问题，论述了法律活动专业化的利弊，最后认为司法机关不仅应当有所为，也应当有所不为，所谓“不在其位，不谋其政”；第二篇《关于抗辩制改革》从经济学的角度详细分析了抗辩制与审讯制各自的优劣，
关于抗辩制改革 作者：苏力 在司法程序上，中国自清末从欧洲引入了“讯问制”（inquisitorial system）审判方式，1到1989年第十四次全国法院工作会议之后提出要抓公开审判，提出了庭审方式改革的问题。这一改革到目前为止集中在民事和经济案件的审判方式上。1991年4月颁布实施的新《民事诉讼法》第64条实际上规定了当事人举证责任原则，即“谁主张，谁举证”的原则。在一些地方进行了“抗辩制”（adversarial system）的司法审判改革试点。不久前，中央电视台《东方时空》的《焦点访谈》栏目公开报道了大连市法院采用抗辩制审判程序对一起案件的审理。“抗辩制”在社会上和法学界都引起不少反响。2抗辩制和讯问制是两种不同的在法庭上出示证据的方式。在抗辩制（也称对抗制，辩论主义或当事人主义诉讼方式）下，各方自行负责调查。在民事法律中，原告和被告都必须各自准备证据，通常通过各自聘请的律师来进行。在有陪审团参加的抗辩制诉讼中，法官只作为法律问题的仲裁人和公断人，很少参加迅问，除非他认为某些重要的法律或事实问题必须澄清。在没有陪审团参加的庭审中，法官不仅作出法律问题的结论，而且也就事实、并且在需要赔偿时就损害赔偿数额问题作出结论。而依据讯问制（也称职权主义或混合式诉讼方式），为了提出一项可能的起诉书，通常由一位法官主持进行审前讯问，其责任包括对案件中当事人的有利和不利的所有方面进行调查。在审判中，法官也担任直接角色，主持讯问证人，往往根据预审档案材料提出问题。3概括说来，在讯问制中，理论上，法官的角色是发现案件真相和依法出决定；而在抗辩制中，用美国大法官杰克逊的话来说，就是“让双方打仗”，4法官的责任不是发现案件事实真相，而是竞争的裁断者，法官仅处理或集中处理有关法律的问题。 这两种审判方式到底各有什么优点？中国应当采取何种，在多大程度上采取哪一种审判方式？这些问题成为法学家必须回答的问题。然而，本文不打算抽象地、无背景地讨论抗辩制与讯问制之优劣，而是试图将这一抗辩制改革试点放到中国法理学和中国社会的大背景下，作一些初步的理论分析，提出一些问题供人们思考，而并不急于回答这些问题。 一 抗辩制在司法审判中引入，可能引起对中国目前法学的一些基本原则的再思考。 首先是对“以事实为根据，以法律为准绳”这一普遍的司法原则提出了挑战。在先前的讯问制司法制度中，事实是通过司法机关的调查确认的。尽管确认事实总是牵涉到证据的可信性和可靠性的问题，但在讯问式审判中，法律事实的事实性，即事实是否完整、确实和可靠，一般不会受到怀疑。因为在我国人们的常识中和简单化了的唯物主义哲学思想中一般认为，事实就是事实，只要通过仔细调查，一般是可以查清的；因此法学界至少在理论上认为事实等于案件的真相，以事实为根据就是要完全符合事实真相。5这一原则作为一种司法理想无疑是对的。但司法是一种实践的学科，具有高度的操作性，而这一原则由于把司法理想和司法操作混同，在司法实践上是很难实现的。在实践上，司法依据的仅仅是法律所确认一些事实，这些事实往往只是案件事实的一部分甚至是一小部分，尽管可能是最重要的一部分。而且由于司法的诉讼时限和其他技术、资金和人力的限制，在许多复杂的案件，特别是许多涉及多方，标的额很大的经济案件中，许多事实是无法在法定时限中发现的，甚至是完全无法发现的。6因此在绝大多数案件中，司法实际上依据的是在法定范围内认可的并为一些证据所支持的事实，即法律事实而决定的。正如吉尔兹所说的，“法律事实并不是自然生成的，而是人为造成的，……它们是根据证据法规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的，总之是社会的产物”。7尽管法律事实与客观事实近似，但并不总是相等，甚至总是不能重合。8也正是由于这些问题，即使司法机关内每个工作人员都尽职尽力，不时出现一些司法决定上偏差、错误仍然是难免的。 客观事实和法律事实相混淆，这个法学问题一直存在，并长期困扰着许多法学家。9但在我国的社会司法实践中，这个问题比较容易被忽视。这不仅是因为我们先前的过于简单化了唯物主义的认识论，而且因为与讯问制审判方式相联系的其他制度因素。依据讯问制的制度设置，这种发现事实、确认事实尽管也有律师的部分参与，但从根本上看来是由检查官或法官作出最后决断的。这种职能配置的基本理论和逻辑预设是，这些政府官员由于不是事件的当事人，在案件中没有直接的利益冲突，因此就总体看来可能保证事实的调查
法理学阅读书目推荐 一、人文基础类 1. 傅佩荣：《心灵导师》，国际文化出版公司； 2. 费孝通：《乡土中国》，三联书店； 3. 张世英：《哲学导论》，北京大学出版社； 4. 冯友兰：《中国哲学简史》，北京大学出版社； 5. 威尔杜兰特：《哲学的故事》，三联书店； 6. 何怀宏：《底线伦理》，辽宁人民出版社； 7. 余英时：《现代儒学论》，上海人民出版社； 8. 赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社； 9. [美]梯利：《西方哲学史》，商务印书馆； 10. 朱青生：《十九札——一个北大教授给学生的信》； 11. 张岱年：《文化与价值》，新华出版社； 12. 汤因比：《历史研究》，上海人民出版社； 13. [美]罗尔斯：《正义论》，中国社会科学出版社； 14. [美]艾德勒：《六大观念》，三联书店； 15. 严耕望：《治史三书》，上海人民出版社； 16. 何炳棣：《读史阅世六十年》，广西师范大学出版社； 17. 钱穆：《晚学盲言》，三联书店； 18. 熊十力：《十力语要》，上海书店出版社； 20. 李泽厚：《论语今读》，三联书店； 21. [美]莫提默·J. 艾德勒：《如何阅读一本书》，商务印书馆； 22. [美]布斯、卡洛姆、威廉姆斯：《研究是一门艺术》，新华出版社； 23. 张伟仁：《魔镜：法学教育论文集》，清华大学出版社； 24. 何美欢：《论当代中国的普通法教育》，中国政法大学出版社; 25. 贺雪峰：《新乡土中国》，广西师范大学出版社。
二、法学基础理论 1. 梁慧星：《法学学位论文写作方法》，法律出版社； 2. [美]博登海默：《法理学——法哲学及其方法》，华夏出版社； 3. 刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社； 4. 刘星：《西方法学初步》，广东人民出版社； 5. 刘星：《中国法学初步》，广东人民出版社； 6. [美]埃尔曼：《比较法律文化》，三联书店或清华大学出版社； 7. [英]彼得?斯坦、约翰?香德：《西方社会的法律价值》，中国法制出版社； 8. 周天玮：《法治理想国》，商务印书馆； 9. 张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社； 10. 朱苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社； 12. 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社； 13. 梁治平：《书斋与社会之间》，法律出版社； 14. 梁治平编：《法律的文化解释》，三联书店； 15. 贺卫方：《法边馀墨》，法律出版社； 16. [英]丹尼斯·劳埃德：《法理学》，法律出版社； 17. [英]韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，武汉大学出版社； 18. [德]魏德士：《法理学》，法律出版社； 19. [美]庞德：《法理学》（一二卷），中国政法大学出版社； 20. [美]波斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社； 21. [英]比克斯：《法理学：理论与语境》，法律出版社； 22. 张伟仁：《先秦政法理论》，人民出版社； 23. 於兴中：《法理学检读》，海洋出版社； 24. 吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社； 25. 陈弘毅：《法理学的世界》，中国政法大学出版社； 26. 张志铭：《法理思考的印记》，中国政法大学出版社；
苏力的故事“法”翻开当代中国的法理学教科书或法律辞书,甚至台湾学者的法律教科书,我们都可以看到类似下面的文字: 中文的“法”字古体写作“ ”。根据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释:“ ,刑也,平之如水,从水; ,所以触不直者去之,从去”。之所以偏旁为“水”,是因为法律如水那样公平;而之所以有“ ”,因为“ ”是传说中古代的一种独角兽,生性正直,古代用它进行“神明裁判”,见到不公平的人,会用角去顶,因此也就有了“去”。我不通古文字学,不敢对许慎的关于“法”的故事表示太多的异义。但是,对这种论证,我总有些许的怀疑。许慎生卒于公元一———二世纪年间,这时,距“法”字已经流行的春秋年间已经有六七百年了,想当然,这个字的出现一定更早。许慎完全没有可能看到这个字是如何发生和演化的。其次,这个古“法”字并非一个单字,而是由“水”、“ ”和“去”三个单字构成的。即使有可信的材料记载了这三个单字的发生,而要将这三个至少在当初几乎是毫无联系的古字组合起来,并用来指涉法律这种社会活动和社会规范,也一定是一个漫长的且必定较复杂的历史过程。而且,许慎的解说也确实没有引用任何其他令人可信的文字或实物材料来印证自己的解释。仔细琢磨起来,许慎的解释在词源学上就是值得怀疑的。法的这个水旁为什么在这里就?意味着公平?不错,水在静止状态下的特征之一是“平”,但这并不是水的全部特征或“本质”特征,甚至未必是其最突出显著的特征。水也是流动的,水还是由高处向低处流淌的,水是柔和的,水是清的,水又是容易浑浊的,等等,等等。在所有这些明显可见的特征中,为什么单单“平”的特征被抽象出来了,构成了这个法字,并且一定代表、象征或指涉了法律要求公平这一高度抽象了的维度?这之间的关
C1、2 何为法律 2 C3、4 法律的功能和特点 4 C5、6法律的起源、复仇 6
C1、2 何为法律 （?）制定法： 哲学上的定义：以国家强制?为保证的，上升为国家意志的，统治阶级的意志。 评：法律最终以暴?作为支撑，没有暴?作为支撑实际上法律并不存在。 操作上的定义：由国家权?机关制定，由法院适用的，由执法机关实际执?的社会规则/社会规范。 1 狭义：立法机关按照其权限etc制定颁布的，以?字或者其它符号表达（eg. 交通警示牌）的?般性的规则，不能针对特定事/?制定规则，尤其是不能制定惩罚性规则。（但这?点在被挑战：比如世博会、汶川地震、奥运会都有制定法律） ?义：有权利的机关，按照其权限和程序，在其权利范围内制定的规则。（eg.国务院各部位etc，实际上现在世界各国中，立法都是普遍性的东西，并不仅仅只有立法机关在制定 ）（虽然有法律的位阶，但实际上在实操的时候，他们并不是完全的A强于B，善于在哲学与实操中相印证，此即批判性思维） 我们所学的知识都是“过去的知识”，法律是在进?、变化的，最明显的就是“法官造法”。eg. 不能刑讯逼供自证其罪不?，但是宪法之中没有说不能刑讯啊，我们不做为定罪的证据就?了呗？美国就是这样，定义在收缩之中，新的事件出来之后，根据整个社会的需要，法官造法就是在满?这样的需要。“法官造法”虽然中国不承认，但他在中国实际上也发挥着作用，除非将信息割断，比如说“许霆案”“泸州?奶继承案”，?例出来之后，给社会也做了示范。 （?）习惯法： 在?定区域，?们必须遵守的?为规范。它可以变成?字，但并不?定必须变成?字。违反了这些习惯，就改变了权利义务关系。习惯不同于道德，它有道理，但不讲道理，它的道理已经被遗忘了。许多制定法就是对于习惯法的确认，比如说“杀?偿命”“?债还钱”。（社会的Custom?非个?的Habit） 我们对制定法的理解，实际上很多时候是结合了社会的“习惯性“去理解，比如说什么叫“犯罪?为极为恶劣”，“??是不是?”。 全国?人?大，较?大的市?人?大etc 1
各位同学、各位老师，大家好！很高兴第一次踏进美丽的西南政法大学校园。今天要讲的问题是，中国当代法理学基本上是自由主义。但中国当代法理学对自由主义的理解有重大不足，包括在座很多同学在法理问题上基本都接受的是自由主义。我将运用一些材料，加上自己的分析，并结合大家都很熟悉的案件，阐述我的命题：中国的自由主义是有不足，有缺陷的。这个案件就是去年发生在陕西的“黄碟”事件。 去年8月18号晚，大概10点钟左右，延安市宝塔区——大家注意，我在讲这些事实时，几乎每个词将来演讲中都会去仔细分析的，这是分析法律的很重要的一个方面，就是你写作的时候一定要清楚，你下面要说什么——宝塔区公安分局万花派出所民警接到群众电话举报，称张某两人在宝塔区万花村的一个诊所（诊所面对一条大街，紧邻着一排房屋，诊所有两个商业门面，其中一间放着一张床）。二人在那播放黄碟，于是民警身着警服，但是未带警衔，前去查看。民警从后面窗户上看见的确有人看黄碟，就敲门进去，在查处并扣压黄碟和电视机过程中发生了一些冲突。两天后，陕西《华商报》第一次报道了这一事件，题目非常中性,《家中看黄碟，民警上门查》，但马上引起了媒体全面、广泛的关注。经过种种曲折，在媒体和学界的巨大压力下，尽管宝塔区公安分局试图以各种方式“抵抗”，但最终以全面失败而告终。2001年最后一天，这一事件有了最后结果，当地警方与当事人及有关部门达成协议，由警方向当事人赔礼道歉，有关部门向当事人一次性赔偿29137元，并对该案件的有关责任人进行了处理，一名警察被清除出公安队伍。案件情况大致说到这里。 在媒体和学界的“合谋”下，这一事件从一开始就被界定为公权与私权的冲突，公权力与个人隐私的冲突，据我们从各种媒体看到的观点来说，是一边倒的，用一句话概括：政府无权干预诸如夫妻在自己家看黄碟这种私人事务。我基本上同意这个原则，而且鉴于中国长期流行的政府对公民生活管的过多、过严、过宽的现象，我觉得提出这个原则是很有针对性的，对中国社会制度转型是非常必要的。但是我们要注意在讨论这一事件时——这与讨论上述原则是两回事——我们将来的法律人要非常注意，讨论事件应该抽象为原则来（认识），很对，但处理事件时一定要了解事件，（大家注意，我讲的是事件，而不是案件，它还没有构成一个案件）因此，我们要认真讨论这个事件的事实，进行认真梳理，我觉得到目前为止，对这个事件基本上没有做到这一点。我将根据双方都承认的，包括报道的这些事实，对它做一个分析。
法学评论(双月刊)2001年第3期(总第107期) 评论?专论?争鸣 当代中国法律中的习惯 ———一个制定法的透视 苏 力Ξ 内容提要:本文在搜索与习惯相关的关键词基础上,仔细阅读相关制定法,考察习惯在当代中国制定法中的地位和特点以及其他相关问题,并试图提出解说。文章发现,在实现现代化的追求推动下,在中国立法者和法学家中一般都认为,习惯和惯例都更多是同落后相联系,是应当改造的,而且可以比较容易地为制定法规定所改造。主题词:制定法 习惯 惯例 现代化 柏拉图训斥一个玩骰子的孩子。孩子说:“为这点小事,你也训我。”柏拉图反驳道:“习惯可不是小事。” ΞΞ一、问题、方法和材料 习惯历来是法律的重要渊源之一,一直受到无论是激进的还是保守的法律家、法学家的高 度重视。①有的国家的民法典甚至明确规定“制定法无规定时,依习惯”,②而英美的普通法传Ξ ΞΞ①②1929年中华民国《民法典》第1条,“民事、法律无明文者,依习惯”;1907年《瑞士民法典》第1条第2款规定:“法律无规定之事项,法院应依习惯法裁判之”;日本民法总则第92条规定, “惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异,关于法律行为,依其情况,得认当事人有依惯习者,从其关系。”此外,日本商法第553条,德国民法第242条以及民国民法典第372、429条均明确承认习惯的地位。风俗习惯是一切制定法之外的最重要的法律,卢梭认为,“它形成了国家的真正宪法;它每天都在获得新的力量;当其他的法律衰老或消亡的时候,它可以复活那些法律或代替那些法律,它可以保持一个民族的创制精神,却可以不知不觉的以习惯的力量代替权 威的力量”(《社会契约论》,商务印书馆1980年版,第73页);恩格斯认为:“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯, 后来便成了法律”(《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第538页)。梅因认为,“‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述 于文字中”(《古代法》,沈景一译,商务印书馆1959年版,第11页)。著名的《法国民法典》———据该法典的中译者———有两个法律渊源,其 中“习惯法处于优势”(“译者序”《法国民法典》,李浩培、吴传颐、孙鸣岗译,商务印书馆1979年版,第11页)。 必须注意,有些法学家虽然没有直接讨论习惯,但却以其他的话语方式实际讨论了习惯对法律的重要影响和意义,例如布莱克斯 东、伯克的“自然法”(参见列奥?斯特劳斯、约翰?克罗波西主编:《政治哲学史》,李天然等译,河北人民出版社1993年版,特别是第25、29章), 哈特的“承认规则”(见H .L.A.H art.T h e C on ce pt o f Law,2nd ed.,C larend on P ress ,1994,p .6)以及哈耶克的“自发秩序”(见F riedrich A.H ay ek , Law,L eg is lation and Lib erty,v ol.1,U n iv ers ity o f C h icag o P ress ,1973 )。故事见蒙田:《蒙田随笔全集》上卷,潘丽珍等译,译林出版社1996年版,第122页(引者对译文作了一些调整)。 北京大学法学院教授,博士生导师,哲学博士。本文研究得到了教育部跨世纪优秀人才研究基金的资助;北大法学院硕士研究生王晴、秦钰为本文的写作提供了一些帮助,在此一并致谢。