上市公司控制权争夺——董事会的控制与
反制
上市公司控制权争夺的攻与防——董事会的控制与反制
刘成伟 | 环球律师事务所
一、引言
控制董事会，无疑会已取得股份的收购人进一步控制上市公司的首要目标。另一边厢，上市公司的现任董事会，当然通常也不会坐以待毙。如此一来，作为上市公司管理执行层面的核心决策主体，董事会势必成为各方争夺的焦点。
万科纷争中的“分母大战”，虽还未完全涉及收购人对董事会席位的直接争夺，但已经很夺眼球地显示出了董事会话语权对利益相关各方的重大影响。所谓话语权，也就是要在董事会中有代言人。[1]这就涉及到收购人对董事会的改组以及原控制人及现任董事会的反制，也就是董事会席位的争夺。关于董事会的改组，涉及到董事的提名与选举。按照《公司法》的规定，董事（职工代表董事除外）由股东大会选举产生。而股东大会的选举又涉及到股东大会的召集、提案、召开与表决。有关股东大会的相关事项将另行撰文详述，本文将先来分析一下董事的提名与选举问题。
二、侯任董事的提名
（一）董事的提名与股东大会的提案权
改选董事会首先涉及的问题是，谁有权提名董事候选人？关于这个问题，《公司法》并没有明确的直接规定。在这方面，证监会发布的《上市公司章程指引》（2014年10月修订）（简称“《章程指引》”）第82条规定，董事候选人名单应以“提案”的方式提请股东大会表决。由此来看，谁有权提名董事候选人的问题实质上涉及的是谁有权向股东大会“提案”的权利。
关于股东大会的提案权，按照《公司法》第102条、第118条规定，以及证监会发布的《上市公司股东大会规则》（2014年10月修订）（简称“《股东大会规则》”）的相关规定，下列主体有股东大会的提案权：
- 单独或者合计持有公司3%以上股份的股东（提案程序：股东大会召开10日前提出临时提案，并书面提交董事会→董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议）；或者
- 董事会（直接提交）；或者
- 监事会（直接提交）。
也就是说，上市公司的董事会或监事会均有权直接向股东大会提交提案。除此以外，另一个拥有股东大会提案权的主体便是持股3%以上的股东。不过，需要特别提及的是独立董事的提名问题。按照证监会2001年8月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（简称“《独董制度》”），持股1%以上的股东即可提名独董人选。
另外，需要特别提及的一个程序问题是，在一次提出多名候选人的情况下，按照《股东大会规则》第17条，每一名候选人均应当以单项提案的形式提出。对于此类平时可能不一定关注的程序或技术性细节，在控制权争夺时却可能成为彼此攻防的关注点之一，甚至可能引起交易所的关注。例如，在康达尔（000048）一案中，深交所的关注函中就此提到了对于新任董事候选人的议案未能每位均以单项议案提出的问题（公告编号2016-075）。对此问题，康达尔按照深交所的要求进行了规范并补充了相关提案内容（公告编号2016-076）。
（二）董事提名与股东大会的会议召集
根据上述规定，持股3%以上的股东的提案需要经由董事会向股东大会提出。实务中，尤其当涉及控制权争夺时，往往会出现现任董事会不配
合收购人的提案请求的情况。这种情形下，收购人应如何推动董事会的改选进程呢？这就又涉及到了另外一个问题，即收购人能否绕开董事会直接召开股东大会的问题。
关于股东大会的召集，根据《公司法》第101条以及《章程指引》第48条的规定，股东大会的召集途径包括：
- 董事会召集；
- 监事会召集（前提是董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的）；或者
- 连续90日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东自行召集（在董事会、监事会均不召集的情况下）。
按照上述规定，对于持股已达到或超过10%的收购人而言，即便上市公司董事会或监事会不予配合，该等收购人也可以自行召集股东大会推举自己的董事候选人。不过需要注意的是，收购人取得股东大会的会议召集权有一个前提条件，即该等收购人持股时间已达到连续90日。对于刚刚取得股份不足90天的收购人来讲或者虽已取得提案权但持股尚未达到10%的收购人来讲，则仍需要通过上市公司的董事会或监事会进行召集。
实务中，现任董事会往往会极力抵制收购人的各种请求。这种情形
下，通常会经由上市公司的监事会进行召集。例如，在京基—康达尔（000048）以及宝银系—新华百货（600785）案例中，收购人都是通过上市公司的监事会提交了相关提案并召集了股东大会会议进行审议。其中一个可能的原因是，在《公司法》等现行法律框架下，上市公司的董事会拥有诸多的法定权利，或者基于其忠实、勤勉义务可以提出若干正当理由（无论其真实动机如何）进行抵制或不配合；而主要作为一个监督机构的监事会则往往没有太多实质权利可以对收购人进行反制。尤其当交易所发出相关关注函以后，上市公司监事会很难找到合适的正当理由对收购人的提案或股东大会的会议召集请求进行抵制。另外，从采取反制措施的角度来看，上市公司还有可能会在其章程中采取更严格的提名程序要求，比如要求连续持股 180天以上或持股比例达到15%或更高方才有提名权，甚或直接规定董事提名必须经过董事会方能作出。对于此类章程条款的反制措施与现行法律规定是否存在冲突，我们将在后续有关章程反收购条款的相关解读中进一步分析。
三、董事候选人的资格及其审查
（一）董事任职资格的一般要求
侯任的董事必须满足相关的资格要求。在这方面，主要的相关要求是《公司法》以及沪深交易所相关规范要求所列举的负面清单。
● 《公司法》第146条规定的情形，主要包括：
- 无民事行为能力或限制行为能力；
- 因市场经济秩序相关的犯罪被判刑或因犯罪被剥夺政治权利且执行期满不足5年；
- 因对之前破产或被吊销执照的企业负有个人责任且该等破产或吊销执照未满3年；或
- 个人负有大额未偿还债务。
● 沪深交易所相关规范（即，上交所《董事选任与行为指引》（2013年修订）、深交所主板/中小板/创业板《上市公司规范运作指引》（2015年修订））的进一步要求，主要包括：
- 被证监会证券市场禁入，尚未期满；
- 被交易所公开认定不适合担任，尚未期满；
- 近3年内受到证监会行政处罚；
- 近3年内受到交易所公开谴责或两次（上交所）/三次（深交所）以上通报批评。[2]
需要注意的是，在近期各上市公司纷纷考虑修改公司章程应对潜在的收购威胁的过程中，在一些公司拟进行的章程修正提案中也涉及到了对董事候选人的任职资历的相关要求。例如，在002407多氟多、600634中技控股的章程修正提案中，规定在发生恶意收购的情况下，收购人提名的董事候选人应具有至少5年以上主营业务相关管理经验。对于此类章程条款的修改，后续将单独行文阐释。
董事候选人符合有关法律法规及交易所规范关于任职资格的要求，是基本的合规要求。那么接下来的问题是，谁有权来审查董事会候选人的资格？实务中，参考交易所的有关指引，上市公司的章程一般会规定，由董事会或其下设的提名委员会负责候选人的资格审查。这是常规情形中的惯常操作。而在控制权争夺的过程中，收购人的立场和现任董事会的立场非常可能会出现分歧。这种情况下，收购人可以指称现任董事会成员不符合《公司法》及交易所规范指引的相关资格要求，并可通基于此向股东大会提出罢免案（详见下述分析）。另一方面，现任董事会也可以主张收购
人所推荐的董事人员不符合有关资格要求，而拒绝将提选举提案提交股东大会审议表决或作出否决。
（二）独立董事的特殊地位
董事会中有一个特殊群体—独立董事。独立董事这个群体的话语权不容忽视。按照《独董制度》、证监会现行并购重组规则以及交易所上市规则等相关要求，独立董事在上市公司的经营决策中具有极其重要的影响力。这主要体现在如下几方面：
● 机构组成方面
- 上市公司董事会中，独立董事应占1/3以上；
- 董事会下设薪酬/审计/提名委员会中，独立董事占比应达到1/2。
● 会议召集方面
- 提议召开董事会；
- 向董事会提议召开临时股东大会。
● 重大事项决策方面
- 关联交易审核；
- 董事及高管任免及薪酬；
- 聘请审计师；
- 利润分配；
- 股权激励；
- 重大资产重组；
- 要约收购；
- 管理层收购（此时独董在董事会席位中占比应达到1/2，高于常规的1/3；决议也应2/3以上通过，高于普通的1/2标准）等。
● 公开向股东征集投票权
● 独立聘请外部审计机构和咨询机构
（三）独董候选人的资格要求
考虑到上述种种重要作用，独董席位势必也会成为控制权争夺双方的兵家必争之地。在考虑提名合适的独董候选人时，首先要考虑的问题还是该候选人的资格是否符合相关要求。在这方面，除了上述适用于所有董事的一般资格要求以外，证监会的《独董制度》以及交易所的相关规范要
求主要是强调独董候选人应满足相应的“独立性”要求，尤其不能存在如下有违其独立性要求的情况（包括最近1年内存在相关情形的情况）：- 候选人或其直系亲属、主要社会关系在上市公司（含其附属企业）或其实际控制人（含其附属企业）任职；
- 属于持股1%以上的股东或前10名自然人股东，或其直系亲属；- 候选人或其直系亲属在持股5%以上的股东单位或前5名股东单位任职；
- 为上市公司、其控股股东及其各自附属企业提供财务/法律/咨询等服务；以及
- 其他可能影响独立性要求的情形（如在有重大业务往来单位任职）。
另一方面，考虑到独董对于公司治理的重要性，除上述内容以外，监管机构还对独董候选人提出了更高的要求。这主要包括：独董候选人应具备5年以上相关领域工作经验；候选人若有公务员、中管干部、高校领导等特殊身份，其兼职独董符合相关要求；同一候选人任职独董职位的上市公司不能超过5家；担任同一家上市公司的独董职位连续届满6年后不得续任。另外，独董候选人必须参加交易所组织的独董培训，并取得交
易所的独立董事资格证书。如果候选人在提名时未取得独董资格证书的，其需要书面承诺将参加最近一次的交易所资格培训并取得相应证书。（四）独董候选人的资格审查及备案
从程序方面，相比较普通董事候选人的资格由上市公司董事会自行审查的内部程序，监管机构对独董的任职资格审查提出了更为严格的要求： - 在提名后或至迟在股东大会通知发出时，有关提名主体（董事会、监事会或具有独董提名权的股东）应将候选人履历等资料提交交易所备案；
- 董事会对监事会或有提名权的股东（即持股1%以上的股东）所推荐的候选人有异议的，应向交易所报送书面意见；
- 交易所对候选人的资格进行审查，并决定是否提出异议；
- 只有当交易所未在规定期限内提出异议的，有关选举独董的提案方可提交股东大会表决；对于交易所提出异议的，不得提交股东大会表决。
简言之，在未经交易所备案或者虽已提及备案但交易所提出异议的情况下，股东大会不能就独董人选进行表决。正因如此，在控制权争夺战中，在有关提案提交股东大会审议之前，相关利益方很可能就已经利用
上市公司董事会职责 根据《公司法》规定和公司章程，机场公司董事会是公司经营决策机构，也是股东会的常设权力机构。董事会向股东会负责。经董事会研究，现将董事会职责及议事规则明确如下： 一、董事会职责 1、负责召集股东会；执行股东会决议并向股东会报告工作； 2、决定公司的生产经营计划和投资方案； 3、决定公司内部管理机构的设置； 4、批准公司的基本管理制度； 5、听取总经理的工作报告并作出决议； 6、制订公司年度财务预、决算方案和利润分配方案、弥补亏损方案； 7、对公司增加或减少注册资本、分立、合并、终止和清算等重大事项提出方案； 8、聘任或解聘公司总经理、副总经理、财务部门负责人，并决定其奖惩。 董事长是公司法定代表人，行使以下职权： 1、召集主持股东会、董事会会议； 2、签署或授权签署公司合同及其它重要文件，签署由董事会聘任人员的聘任书； 3、在董事会闭会期间检查董事会决议的执行情况，听取总经理关于董事会决议执行情况的汇报； 4、在发生战争、特大自然灾害等重大事件时，可对一切事务行使特别裁决权和处置权。但这种裁决和处置必须符合国家和公司利益； 5．决定和指导处理公司对外事务和公司计划财务工作中的重大事项及公司重大业务活动； 6．法律、法规规定应由法定代表人行使的职权。 二、议事规则 董事会成员出席董事会会议。董事会会议每半年召开一次。董事会会议由董事长召集，应于会议召开十日前，将会议时间、会议事项、议程书面通知全体董事。 经董事长或三分之一以上董事、三分之一以上监事或总经理建议，应召开临时董事会。 董事长可视需要邀请公司分管总经理和部门负责人列席会议。 董事会表决实行一人一票制，董事会会议由半数以上董事出席方可举行。董事会做出的决议须经董事会二分之一以上董事表决通过方可作出。其中，对公司增加或减少注册资本、发行债券，公司分立、合并、变更公司形式、解散和清算，聘任或解聘总经理，修改公司章
上市公司内部控制中存在的问题及对策 摘要随着经济的快速发展，内部控制制度对上市公司越来越重要，因此，上市公司内部控制的有效实施也越来越重要，由于条件不成熟，不可避免地会存在诸多问题。 本文主要采用的方法是案例分析法、归纳总结法，首先介绍了内部控制理论的发展，然后通过举例分析了内部控制因素对我国上市公司内部控制的影响，提出存在的问题，最后就问题的探讨提出完善上市公司内部控制的具体措施。建立良好、有序、健康的内部控制体系，使上市公司在优化的内部控制环境、完善的风险评估系统和内部控制制度、健全的内部控制监督体系、畅通的信息沟通渠道中有更好的长远发展。 关键词：上市公司;内部控制;内部控制制度 Abstract With the rapid economic development, the system of internal contorl is increasingly important for listed companies, so the effective importation of internal contorl of listed companies are also increasingly important because of the conditions are not ripe, inevitably there will be many problems. The main methods used in this article is a case analysis, summarize the method, first introduced the development of the theory of internal control, and then through the example of the internal control factors affect the internal control of listed companies in China, put forward the problems, the question of specific measures to improve the internal control of listed companies. The establishment of a good, orderly and healthy internal control system so that the listed companies in the optimization of the internal control environment, risk assessment mechanism, a sound internal contorl system, a sound internal contorl system of
公司控制权理论概述部分 一、公司控制权词源 在现代汉语词典里，控制，已经成为一个固定用法的组合词，是控与制两者所组成的关联。控‘“掌握；操纵。”制，“管束；约束。”从现代汉语的用法来看“控”与“制”具有不可分离性。其表达了一个主体对他的相对对象进行某种支配的观念。控制，“掌握、支配，使不越出一定范围。” “从控制的内容上看，公司控制是指所行使的控制力作用于什么事情或什么事务”是指对一个公司的经营者或方针政策具有决定性的影响力，这种影响力可以决定一个董事会的选任，决定公司的财务和经营者管理活动，甚至使该公司成为某种特定目的的工具。 二、公司控制权概念解析 如果将公司控制理解为一种与公司有关的相关“控制”，即一种更宽泛的“控制”理解，那么上述的“公司控制”定义也可以说是一种公司内部控制的定义。相对于这种内部控制而言就会产生外部控制的理解，即公司作为一个即存物与外部发生联系时产生之控制内容，“控制还可以从公司之间的关系来考察。”换言之，公司控制还应包括，公司之间的控股关系产生的控制，以及“除了控股一种因素或方式之外，并不排除其他因素和方式也可以形成”之控制——公司之间的控制所形成母子公司关系或控制从属公司形成企业集团或关系企业关系。
从严格意义上讲，控制权并不是像“所有权”或“股东权”一样有着明确权利内涵的概念，控制权更多的是一种事实状态，一种对公司资源的实际控制，其实质的股东权与法人财产权相互博弈的一个过程。 本文认为。公司控制权，是指股东、管理层或其他利益相关者在事实状态下，拥有对公司经营决策、日常管理以及财务政策制定等的可能性与现实性结合，是一种权力与权利观念的结合，即制度化了的影响公司财务决策和经营决策的能力与暗含于私权观念下的“意思自治”的“权利”观念的结合。 三、公司控制权与所有权和经营管理权三者之间的概念辨析 本文中将公司控制权与所有权和经营管理权三者的关系界定为：公司控制权是指对公司的所有可供支配和利用资源的控制和管理的权利，它与剩余索取权一起构成所有权，公司控制权源于公司所有权，公司所有权是公司控制权的基础。公司控制权派生出投票权、决策权等经营管理权，但以上派生权利并非控制权的全部。 下面就以上观点进行如下论述：首先企业所有权的核心是剩余索取权，全部的所有权拥有合同权利之外的剩余控制权，而控制权从属于所有权，控制权由所有权派生。即是说，经营管理权出自于控制权且受制于控制权，但同时经营管理权又是控制权赖以实现的重要途径，因为所有权与控制权存在分离的倾向，控股股东只有通过股东会选举出代表自己的董事会，才能真正实施对公司的控制。 因此，公司控制权虽然与所有权、经营管理权在内容上存在交叉，
企业发展之下争夺控制权不可避免，如何在公司治理的框架下，以最小的成本，最巧妙的方法，来夺取或保护企业控制权？ 模式一：管理层收购（MBO） 股权过于分散的企业，极有可能被管理层收购股权。施行MBO之前，新浪的股权相当分散，由于股权分散性企业注重短期收益，无人敢对长期收益负责。2009年底，新浪CFO余正均、COO杜红、总编辑陈彤、无线业务总经理王高飞、产品事业部总经理彭少彬以及CEO曹国伟，共同出资在英属维尔金群岛注册了新浪投资控股公司，以1.8亿美元的价格，购买新浪约560万普通股，由此在新浪持股比例达到9.41%，成为新浪第一大股东。“增持的目的是彻底解决新浪股权分散的历史问题，加强管理层对于公司的控制权。”曹国伟的观点说明了管理层收购带来的好处。
融资设计是MBO中最重要的环节，在目前国内的融资市场远未成熟和规范的前提下，国内的融资设计和国外差别很大。目前国内MBO的融资方式主要有3种，见下页图1—图3。 然而，通过MBO进行恶意收购，往往会以失败告终，如1988 年美国RJR Nabisco 公司收购案。当时，以CEO罗斯?约翰逊（Ross Johnson）为首的管理层看到公司被市场严重低估，出现投机机会，希望通过收购获得潜在的收益空间。当妄图通过收购侵占股东和员工利益时，罗斯?约翰MBO 计划的失败也就不足为奇了。 模式二：引入外来资本
引入外来资本争夺控制权有两种模式： 一种是外来资本直接购买股份，如VC/PE，欧肯资本副总裁范卫强透露了一个业内知名的案例：2007年，某跨国公司的中国业务部分要分拆一部分股份，这部分业务属于机器零部件，在中国属于细分行业前三名，经营状况良好，现金流非常稳定。由于不是公司主业，公司希望让出控股权，于是找来一个财务公司作为中介，财务公司的总经理认为价格很便宜，虽然他不是管理层，但是看到有利可图，与跨国公司签署了一份协议，约定在某个期限之前，只要融到资金，就由该财务公司独立购买40%的股份，成为公司第一大股东。他在海外成立了一家公司，做了一个商业计划书，计划吸引VC、PE投资，海外VC、PE对这个公司非常感兴趣，如果不是因为该财务顾问公司要价太高，差点就达成交易。这个案例充分说明，即使没有资金，借助外来资本，亦可空买空卖，完成购买股权所需的融资。 另一种模式是管理层与外来资本联合，一起进行的管理层收购（Investor-led Buy-out，简称IBO）。收购完成后原企业管理者取得企业控制权，外部投资者在适当的时候通过向管理者或其他投资者转让股权退出企业。这是最为常见的管理层收购形式，因为管理层如果发动收购，往往需要外部投资者提供资金和收购策划支持。如果是外部投资者发动收购，则需要利用管理层对企业的信息优势，借助于管理层的能力实现投资回报。 模式三：第二大股东“篡权” 同样是在股权分散型企业，第二大股东PK第一大股东取得控制权的情况非常多。美国出现这样的案例：第一大股东持股7%～8%，这时候突然会出现一个新的公司，和过去目标公司没有任何关联，它在市场上收购目标公司的股份，收购到5%的时候，变成第二大股东，它就开始向散户提出，我希望你们把投票权给我，在下一次股东大会干掉老大，因为老大现在做得不好，我的人能够把公司的整个业绩改善。这样的例子很多。 上市公司景谷林业第一、二大股东股权争夺由来已久。公司第一大股东为景谷森达国有资产经营有限公司，二股东为中泰信用担保公司。历史上第一大股东景谷森达曾跳过董事会直接提请召开股东大会，目的就是希望通过改选，夺回对上市公司董事会的控制权；其次，在二级市场上不断增持，也是大股东间争夺控制权的手段。
上市公司内部控制相关法规分析 薄弱的是导致企业经营失败的重要原因，如何完善我国上市公司的已成为政府监管部门和投资者关注的焦点。本文试图通过梳理我国上市公司内部控制相关规范，对现有上市公司内部控制制度进行分析和评述，从而为我国构建更加科学的内部控制框架提出建议。 一、注册会计师协会发布《》 (一)《独立审计具体准则第9号》的发布 1996年12月，我国注册会计师协会发布了《》，首次在我国提出内部控制的概念。将内部控制定义为“被审计单位为了保证业务活动的有效进行，保护资产的安全和完整，防止、发现、纠正错误与舞弊，保证会计资料的真实、合法、完整而制定和实施的政策与程序”。要求注册会计师在审计过程中必须了解被审计单位的内部控制。该具体准则对注册会计师在会计报表审计中研究与评价被审计单位的内部控制做出具体要求，并指出内部控制应该实现的四个目标及其固有的限制。 (二)《独立审计具体准则第9号》的目标
《独立审计具体准则第9号——内部控制与审计》强调建立健全内部控制是被审计单位管理当局的会计责任。相关内部控制一般应实现以下目标:保证业务活动按照适当的授权进行;保证所有交易和事项以正确的金额，在恰当的会计期间及时记录于适当的账户，使会计报表的编制符合会计准则的相关要求;保证对资产和记录的接触、处理均经过适当的授权;保证账面资产与实存资产定期核对相符。 二、财政部发布《》 (一)《内部会计控制规范》的发布 财政部从2001~2004年连续发布了《和《等10项内部会计控制规范，见表1。 (二)《内部会计控制规范》的内容 《内部会计控制规范——基本规范(试行)》阐述了内部会计控制的目标和原则、内部会计控制的内容、内部会计控制的方法、内部会计控制的检查，强调“内部会计控制是指为了提高会计信息质量，保护资产的安全、完整，确保有关法律法规和规章制度的贯彻执行等而制定和实施的一系列控制方法、措施和程序”。内部会计控制规范并不是仅仅针对上市公司，但它是上市公司进行内部控制建设的重要参
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河南SKD股份有限公司内 部 控 制 制 度 制作人：贾澎博士 邮箱：znhn-emba@https://www.doczj.com/doc/d47755592.html, 河南国研投资有限公司 二0年月 目录 第一章内部控制的基础 (3) 第二章会计基础工作内部控制制度 (15)
第三章资金管理制度 (23) 第四章存货内部管理制度 (30) 第五章固定资产管理制度 (36) 第六章往来款项内部控制制度 (45) 第七章在建工程、无形资产管理制度 (49) 第八章长、短期借款内部控制制度 (53) 第九章收入管理制度 (57) 第十章成本费用控制制度 (61) 第十一章利润分配管理制度 (66) 第十二章财务报告管理制度 (68) 第十三章投资管理制度 (72) 第十四章应收、应付票据管理制度 (74) 第十五章发票及财务票据的管理制度 (77) 第十六章预算管理制度 (79) 第十七章对外担保管理制度 (85) 第十八章会计电算化管理制度 (88) 第十九章文档管理制度 (92) 第二十章印章管理制度 (94) 第二十一章信息保密制度 (97) 第二十二章员工管理制度 (100) 第二十三章工资管理制度 (109) 第二十四章绩效考核管理制度 (112)
第二十五章生产计划管理制度 (115) 第二十六章安全生产管理制度 (118) 第二十七章统计管理制度 (121) 第二十八章技术管理制度 (124) 第二十九章产品研发管理制度 (131) 第三十章质量管理制度 (137) 第三十一章安全保卫管理制度 (144) 第三十二章设备管理制度 (147) 第三十三章环境保护管理制度 (156) 第三十四章信息系统安全管理制度 (159) 第三十五章物资采购管理制度 (164) 第三十六章销售管理制度 (168) 第三十七章招投标管理制度 (173) 第一章内部控制的基础 第一节总则 第一条为了加强XX有限责任公司（以下简称“公司”）内部控制制度建设，强化企业管理，健全自我约束机制，促进现代企业制度的建设和完善，保障公司经营战略目标的实现，根据《公司法》、《会计法》、《深圳证券交易所上市公司内部控制指引》和其他相关的法律法规，制定本制度。 第二条内部控制是指经理层及所有员工共同实施的，为了保证各项经济活动的效率和效果，确保财务报告的可靠性，保护资产的安全、
上市公司控制权收购方式，工作内容及流程一，上市公司控制权收购的流程主要分为以下几个阶段： 1)保密协议 上市公司控制权收购必然涉及尽职调查和信息披露。为避免收购过程本身及收购过程中获取的商业秘密被不当使用和披露，参与交易的双方会签订保密协议。形式方面，保密协议包括单向保密协议、双向保密协议以及承诺函等形式，其中以双向保密协议较为常见。 2，委托中介 上市公司控制权收购离不开专业中介机构的协助。收购方一般需聘请财务顾问、律师事务所、会计师事务所等。收购方如为国有资本，会涉及按国资采购要求选择中介机构。如何平衡国资的采购要求和交易的保密要求，需要收购方审慎考虑对中介机构服务采购的具体方式。 3，尽职调查 针对上市公司的控制权收购，中介机构不仅需对上市公司进行核查，也需要对交易对方、收购方自身进行核查。关于尽职调查，具体请见本文第三部分。 4，交易文件 若收购方根据尽职调查结果决定继续收购，则需拟定相关交易文件，并与转让方谈判和最终签署相关交易文件。根据收购方式的不同，交易文件可能涉及股份转让协议、表决权委托协议、股份认购协议等主要交易文件，其他附属文件根据项目具体情况包括特殊事项的承诺函、备忘录等。 5，股份交割 证券交易所会在股份交割前对交易进行合法性审查。作为收购方，应注意在中介机构帮助下对股权结构是否清晰、出让股份是否存在权利瑕疵、交易是否存在实施障碍、收购方内部的审批流程是否完备、是否已完成税务申报等问题进行核查，避免在前述合法性审查中遇到障碍。在股份交割的设计上，交割
与付款时间节点的选择、资金监管措施及违约条款的合理安排，均是股份交割顺利进行的重要保障。 6，信息披露 上市公司控制权变动将对经营管理决策和投资者利益造成影响，因此相关法律法规规定了相应阶段的信息披露义务。对于协议收购、要约收购、间接收购等不同方式，有不同的信息披露要求。总体而言，首次持股达5%、增减持幅度达5%、持股达20%、持股达30%是收购上市公司进行中需要进行信息披露的几个重要节点。 二、尽职调查事项 1，)同业竞争和xx交易 收购方通常出于产业结构的布局、协同性等层面考虑收购上市公司控制权。但也正因为如此，在收购上市公司控制权完成后，可能存在同业竞争的问题；关联交易亦是如此。所以，对收购方本身的尽职调查，除关注收购方的资质条件、资金来源外，还应核查收购方的自身主要业务，是否与上市公司有业务往来等，以判断在收购完成后是否因为同业竞争和关联交易事项需要整改甚至重组。 2，股份质押和冻结 受经济环境变化和去杠杆政策等影响，2018年上市公司控股股东质押股票触及平仓线的情况时有发生，这也很大程度上成为促使控股股东转让上市公司控制权最重要的原因。若标的股份存在权利负担，将影响交易的顺利进行，监管机构亦对股份质押冻结的情况、原因、风险、解除安排等问题较为关注。收购方应对标的股份的质押和冻结情况进行详细及全面核查，合理筹划解除质押或冻结的安排，防止后续对股份交割造成障碍。 3，股东承诺和股权结构 首先，标的股份需要依法能够出售。收购方需要对标的股份的持有主体及穿透股东的相关公开承诺进行详细和全面核查。因为在实践操作中，上市公司
如何掌控公司控制权 要实现对一家公司的控制，股份比例是很重要的，很多公司创始人就把占股51%看作一条基本原则。有些创始人坚持应当“要守住占股51%的底线，其他部分股份可以分配，但这一比例股份是不容谈判的。”但在现实生活中，有的公司会多次融资，加上有多个合伙人，以及需要对核心团队进行股权激励，创始人要始终保持51%的股权并非易事，那么，这样的情况应当怎么办呢？ 《公司法》第四十二条规定，“股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第三十四条规定，“股东按照实缴的出资比例分取红利；……但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利的除外。” 所以，股东之间最为重要的表决权和盈余分配权等，都可以通过章程、协议的约定，“同股不同权”。即使股权比例低于51%，甚至低于33%，也可以享有绝对的表决权和控制权。 具体而言，抛开股权比例不谈，一家公司创始人要实现对公司的控制，可以有以下几种形式： 投票权委托 一般股东作为财务投资者，没有特别大的兴趣参与公司具体运营，而且对创始人特别信任，那么为了让创始人始终能够对公司具有控制权，一些股东会把其投票权委托给创始人代为行使。 经典案例：京东股权投票权委托。京东在上市之前一共有11家投资公司对其进行过投资，虽然刘强东上市前仅仅持有约18.8%的股权比例，但是他通过DST、红杉资本、中东投资人、高瓴资本、腾讯等股东委托投票权的方式，取得了京东上市前超过半数（51.2%）的投票权。保证了刘强东对京东的控制权。 一致行动协议。公司的部分股东之间达成约定，就特定事项投票表决采取一致的行动，意见不一致时，参加约定的股东必须跟随被授权股东一起投票。它们签署这种协议，保证创始团队对公司的控制。 经典案例：蓝色光标。蓝色光标一共有五个创始人，主要由赵文全负责公司运营。2008年12月31日，孙陶然、陈良华、吴铁、许志平、赵文权五名股东《一致行动协议》，约定五方将在公司下列事项上采取一致行动，做出相同的意思表示，无论五方中任何一方或多方是否直接持有公司的股份：（1）行使董事会、股东大会的表决权；（2）向董事会、股东大会行使提案权；（3）行使董事、监事候选人提名权；（4）保证所推荐的董事人选在公司的董事会行使表决权时，采取相同的意思表示。2010年1月6日，他们又签订了《补充协议》，约定如任何一方违反《一致行动协议》的约定，擅自退出一致行动，则该方（以下简称“违约方”）应缴纳1,000万元的违约金，五方中的其他任何一方（以下简称“守约方”）均有权要求违约方退出一致行动发生之日起30日内缴纳前述违约金，前述违约金应全部上缴公司。如出现本人
收购上市公司控制权的流程及要点 收购上市公司控制权的流程及要点 中伦视界作者丨贺云帆余际 2018年，中国资本市场受制于经济下行和宏观政策调整，以及贸易战、去杠杆、资管新规等因素的影响，可谓是迎来了寒冬。但在上市公司控制权收购领域，却呈现了数倍于往年的交易规模。随着国资监管从“管资产”到“管资本”运作思路的转变，国有资本成为收购上市公司控制权的主力军。 本文拟对上市公司控制权收购，尤其是国有资本收购上市公司控制权的相关事项进行简要梳理，以期交易双方能够对上市公司控制权收购的相关事项有初步认识和概括了解。此外，本文最后一部分亦涉及收购境外上市公司控制权的一些特殊事项。 一、收购主要流程
无论是二级市场交易、协议转让，还是间接收购，甚至是定向增发，一旦与转让方达成初步交易意向后，上市公司控制权收购运作即告开始。上市公司控制权收购的流程主要分为以下几个阶段： (一) 保密协议 上市公司控制权收购必然涉及尽职调查和信息披露。为避免收购过程本身及收购过程中获取的商业秘密被不当使用和披露，参与交易的双方会签订保密协议。形式方面，保密协议包括单向保密协议、双向保密协议以及承诺函等形式，其中以双向保密协议较为常见。 (二) 委托中介 上市公司控制权收购离不开专业中介机构的协助。收购方一般需聘请财务顾问、律师事务所、会计师事务所等。收购方如为国有资本，会涉及按国资采购要求选择中介机构。如何平衡国资的采购要求和交易的保密要求，需要收购方审慎考虑对中介机构服务采购的具体方式。 (三) 尽职调查
针对上市公司的控制权收购，中介机构不仅需对上市公司进行核查，也需要对交易对方、收购方自身进行核查。关于尽职调查，具体请见本文第三部分。 (四) 交易文件 若收购方根据尽职调查结果决定继续收购，则需拟定相关交易文件，并与转让方谈判和最终签署相关交易文件。根据收购方式的不同，交易文件可能涉及股份转让协议、表决权委托协议、股份认购协议等主要交易文件，其他附属文件根据项目具体情况包括特殊事项的承诺函、备忘录等。 (五) 股份交割 证券交易所会在股份交割前对交易进行合法性审查。作为收购方，应注意在中介机构帮助下对股权结构是否清晰、出让股份是否存在权利瑕疵、交易是否存在实施障碍、收购方内部的审批流程是否完备、是否已完成税务申报等问题进行核查，避免在前述合法性审查中遇到障碍。在股份交割的设计上，交割与付款时间节点的选择、资金监管措施及违约条款的合理安排，均是股份交割顺利进行的重要保障。
上市公司控制权争夺的攻与防——董事会的控制与反制 成伟 | 环球律师事务所 一、引言 控制董事会，无疑会已取得股份的收购人进一步控制上市公司的首要目标。另一边厢，上市公司的现任董事会，当然通常也不会坐以待毙。如此一来，作为上市公司管理执行层面的核心决策主体，董事会势必成为各方争夺的焦点。 万科纷争中的“分母大战”，虽还未完全涉及收购人对董事会席位的直接争夺，但已经很夺眼球地显示出了董事会话语权对利益相关各方的重大影响。所谓话语权，也就是要在董事会中有代言人。[1]这就涉及到收购人对董事会的改组以及原控制人及现任董事会的反制，也就是董事会席位的争夺。关于董事会的改组，涉及到董事的提名与选举。按照《公司法》的规定，董事（职工代表董事除外）由股东大会选举产生。而股东大会的选举又涉及到股东大会的召集、提案、召开与表决。有关股东大会的相关事项将另行撰文详述，本文将先来分析一下董事的提名与选举问题。 二、侯任董事的提名
（一）董事的提名与股东大会的提案权 改选董事会首先涉及的问题是，谁有权提名董事候选人？关于这个问题，《公司法》并没有明确的直接规定。在这方面，证监会发布的《上市公司章程指引》（2014年10月修订）（简称“《章程指引》”）第82条规定，董事候选人应以“提案”的方式提请股东大会表决。由此来看，谁有权提名董事候选人的问题实质上涉及的是谁有权向股东大会“提案”的权利。 关于股东大会的提案权，按照《公司法》第102条、第118条规定，以及证监会发布的《上市公司股东大会规则》（2014年10月修订）（简称“《股东大会规则》”）的相关规定，下列主体有股东大会的提案权： - 单独或者合计持有公司3%以上股份的股东（提案程序：股东大会召开10日前提出临时提案，并书面提交董事会→董事会应当在收到提案后2日通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议）；或者 - 董事会（直接提交）；或者 - 监事会（直接提交）。 也就是说，上市公司的董事会或监事会均有权直接向股东大会提交提案。除此以外，另一个拥有股东大会提案权的主体便是持股3%以上的股东。不过，需要
公司股权与公司控制权 对于创始人而言，创业公司就是自己的孩子，倾注了所有的心血和情感，哪怕吃饭，走路，甚至做梦都想到如何发展公司。这样的事业在创始人精心浇灌下逐渐长大，但如果突然中途被人抢走，这将给创始人带来多么巨大的痛苦？ 如果创始人忽视了公司治理架构与公司控制权，这一切，并非遥远的故事，很可能就发生到创业者身上。事实上，俏江南的创始人张兰，1号店的创始人于刚，雷士照明的创始人吴长江，蒙牛的创始人牛根生，这些公司的创始人已经不在公司的董事会里，也不在公司的管理岗位上，有的甚至在公司的股权也没有了，而阿里巴巴的马云，京东的刘强东，百度的李彦宏，他们从进公司到今天，一直都在公司，而且是公司核心的灵魂人物，牢牢把握着控制权，带领着公司往前发展。在华创教育研究院郑旭院长编著的畅销书《创业突围》中，创始人柳长勋毅然辞去待遇优厚的职位，放弃高科技公司的股份，就是为了实现自己心中的梦想；为了这份梦想，他倾注了无数的心血，但在发展过程中，居然面临被团队赶出自己创办公司的尴尬境地。这就提醒我们，创业不仅仅靠的是理想与激情，还要高度重视公司控制权。 如果公司是创始人一个人持股，就没有必要对公司控制权进行详细研究；但当前绝大部分创业公司，是由一个创始人为主，带着一批兄弟出来创业，而且在企业发展过程中，还会用股份吸引新的人才进来，这就必须要了解公司股权比例、治理结构与公司控制权，提前做好长期规划。 关键股权比例 根据《公司法》的规定，如下比例是关键股权比例，在公司控制权中有着重要作用，从小到大依次是： 1%：核心权利是公司的代表诉讼权。公司董事、监事、高层管理人员有可能为了自身利益而损害公司的整体利益，如果发生这种情形股东有权要求公司董事会（执行董事）或监事（会）对侵害公司利益的董事、监事、高层管理人员提起诉讼，如果超过法定期限公司相关机构不提起诉讼的，股东有权以自己的名义提起诉讼。 3% ：核心权利是临时提案权。单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时议案。根据《公司法》及《股东大会议事规则》的规定：“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以在股东大会召开十日前提出临时议案并书面提交召集人。召集人应当在收到提案后两日内发出股东大会补充通知，公告临时提案的内容” 10%：核心权利是请求召开临时股东大会，包括请求法院解散公司的权利。持有公司全部股东表决权1/10以上的股东，当其认为必要时可以要求公司召开临时
[论文关键词]控制权争夺经济后果[论文摘要]股权分置改革使股票市场的流动性增强，公司的控制权市场将进入一个空前活跃的时期。该文以百大集团控制权争夺案为研究对象，分析了控制权的争夺引起的经济后果，认为：政府的多重角色使其在控制权的争夺中的成本与收益，不能用数据直接评价；控制权的争夺者，不管其最后是否取得控制权，由于其信息及资源的优势，在即将到来的全流通市场中，会成为控制权争夺中可靠的赢家；小股东的权益则需要通过制度建设来保护。一、前言公司控制权，是指通过投票权实现的对企业主要管理人员的任免权、对重要经营管理活动的决策权和监督权。在控制权市场的研究过程中，经济后果的研究主要是考察控制权的争夺给各方带来的不同影响，分析从股权分置到全流通的历史阶段，我国控制权争夺的市场中将形成一个对谁有利的互相搏弈的市场，这将可能为以后的市场参与者提供“线索”。百大集团控制权争夺案是我国资本市场上首起一方（银泰集团）通过二级市场及法人股协议转让增持股份，另一方（西子联合）通过国有股协议转让成为第一大股东，两个外部新股东共同争夺上市公司控制权的案例，也是一起资本市场由股权分置走向全流通过程中的上市公司控制权争夺案，是目前阶段市场特征条件下的典型控制权争夺案。二、案例概况作为百大集团的控股股东，杭州投资控股公司2005年10月拟为百大集团引入新的控股股东，向浙江的一些企业发出国有股转让《征询函》。杭州投资控股公司转让股权的标准确定为：在价格优先、一次性付款优先、在杭州市再投资产业项目优先等原则下，综合考虑对杭州市的经济贡献，择优选择投资者。[1][2][3]下一页在此其中：事件1：银泰在2006年2月提出《关于百大国有股回购函》，提出以3.8亿的价格购买杭州投资持有的百大集团29.93%的股份，回购后加以注销，从而保证自己以在二级市场上购得的股份成为第一大股东的地位，但是未得到同意。事件2：S百大的股改：第一次：2006年10月11日：方案为：10转3.188送0.413股派11.44元.(相当于直接送股方式下每10股流通股获2股，非流通股10股送出2.014股。) 第二次：2007年1月10日：方案为：10转3.95送0.488股派13.73元。第三次：2008年2月29日：方案为：10转3.95送0.4648股派13.82元。 (相当于直接送股方式下每10股流通股获2.81股，非流通股10股送出2.83股)附加条件为：银泰获得杭州百货大楼20年的经营托管权，西子承诺36个月内不交易，股改完成2个月内实施增持计划(5000万元)。三、经济后果分析证券市场的有效性是控制权市场得以发挥监督作用的基础。根据Fama提出的“有效市场假说”，市场的有效性是指证券市场在价格形成中充分而准确地反映了全部相关信息。而我国学者所做的实证分析表明，我国证券市场目前还是无效市场，或是十分低水平的弱式有效市场。因此现阶段控制权的争夺对于各市场经济的参与主体来说具有不同的经济后果。 [!--empirenews.page--] （一）从政府的角度目前大多数收购必须要得到政府的批准；政府往往要求收购方保证目标公司就业等，使收购方增加了与国有股权控制者谈判的筹码，使得收购价格有下降的可能。从百大控制权的争夺中，作为政府代表的杭州投资控股公司的影响时刻存在，从最初股权转让预留3．93%来看，政府是在为实施其影响而故意为之，而政府拒绝比西子出价更高的股权转让方案只能说明现行经济体制下，政府对控制权市场的参与将在很长的一段时间存在。政府部门的参与结果必然会导致社会资源配置无效率，也会使得政府对自身的经济管理职能的边界变得模糊，这对市场与政府都是伤害。（二）从上市公司百大集团角度由于控制权的不确定带来的管理层的可能动荡及普通员工的人心不稳是必不可少的，作为服务业来说，必然会带来服务质量的下降，降低经营的效益，使企业在商业竞争中处于不利的地位。根据Jensen&Ru back(1983)和Dodd&Ruback(1977)的观点：收购方公司的股东能获得相当显著的正超常收益率，而被收购方公司在事件发生日也能获得相当大的超常收益率。但是，S百大的股价似乎并不支持这样的看法（见表2：百大股票价格及行业、上证指数比较）。百大的股票价格并不比行业及全
创始人如何“4招”拿下公司控制权 【导读】：今天有创业的朋友跟我聊，谈到如何保持公司控制权的问题。朋友说，他非常愿意财散人聚，愿意把股权分一分，大家一起把公司做大，分享成功的收益。但是为了把公司做起来，他需要掌握对公司的控制。在股权分出去的时候，如何保持公司的控制权呢。 公司的控制权，我认为包括这么几个方面：股权层面的控制权、董事会层面的控制权、公司经营管理的实际控制权，以及对产品和人的控制权。 一、股权层面的控制权1、掌握半数以上股权比例 股权层面的控制权，就是指核心创始人要持有公司至少51%的股权，为保险最好还以可以达到67%，这样能够达到三分之二，在决策上都可以完全掌握在手中。原因是因为，大部分的股东会表决事项，都是二分之一以上多数通过。按照中国公司法，个别事项还需要三分之二以上通过。掌握了控股权，就能够掌握股东会。 2、投票权问题/一致行动人协议 如果核心创始人不掌握公司的多数比例股权，但是其他股东又同意让核心创始人说了算，那怎么解决这个问题呢？可以用投票权委托和一致行动人协议，使其他股东的投票权变相
地集中到核心创始人身上。 “投票权委托”即通过协议约定，某些股东将其投票权委托给其他特定股东行使。比如，曾投资过Facebook,Groupon、Zynga、京东商城与阿里巴巴等互联网明星企业的投资基金DigitalSkyTechnologies（DST），一直就有全力支持被投资企业CEO的传统，通常都会将其大部分投票权委托给被投资企业CEO行使。根据京东的招股书，在京东发行上市前，京东有11家投资人将其投票权委托给了刘强东行使。刘强东持股只有18.8％（不含代持的4.3％激励股权），却据此掌控了京东过半数（51.2％）的投票权。 “一致行动人”即通过协议约定，某些股东就特定事项投票表决采取一致行动。意见不一致时，某些股东跟随一致行动人投票。比如，创始股东之间、创始股东和投资人之前就可以通过签署一致行动人协议加大创始股东的投票权权重。 3、中国有限责任公司的同股不同权 上面说的，都是公司会陆陆续续出现外部投资人时的标准操作。如果不考虑将来会陆陆续续出现许多外部投资人的情况，只有内部几个股东的话，还可以有其他方式来使得某个股东的投票权占多数。通常投票权是按照股东的出资比例进行表决投票的计算，但是也可以在公司章程里规定不按照出资比例进行表决的，可以依据公司章程制定的方式进行。例如某公司注册资本为1000万，且全部实缴到位，其中A出
上海证券交易所上市公司内部控制制度指引 （征求意见稿） 第一章总则 第一条为推动上海证券交易所（以下简称本所）上市公司（以下简称公司）建立健全内部控制制度，提升公司风险管理水平，保护投资者的合法权益，根据《上海证券交易所股票上市规则》等规定，制定本指引。 第二条公司应当按照法律、行政法规、部门规章和本指引的规定建立健全内部控制制度，控制公司风险，提高公司经营的效果与效率，增强公司信息披露的可靠性，确保公司行为合法合规，以实现公司战略目标。 第三条公司制定的内部控制制度应经董事会审议通过。 公司董事会应确保内部控制制度健全有效，董事会及其全体成员应保证内部控制制度相关信息披露内容的真实、准确、完整。 第二章内部控制制度的框架与执行 第四条公司内部控制制度应涵盖以下层面： （一）公司层面； （二）公司下属部门或附属公司（包括控股子公司、分公司和具有重大影响的参股公司）层面； （三）公司各业务单元或业务流程环节层面。 第五条公司内部控制制度应包括以下基本要素： （一）内部环境：指公司的组织文化及影响员工风险意识的综合 因素，包括员工对风险的看法、管理层风险管理理念和风险偏好、职业操守和执业的环境、董事会和监事会的关注和指导等。 （二）目标设定：指管理层根据公司的风险偏好设定战略目标。 （三）因素辨认：指管理层识别影响公司目标实现的内部和外部因素。 （四）风险评估：指管理层根据风险因素发生的可能性和影响，以确定管理风险的方法。 （五）风险反应：指管理层根据公司风险承受能力和风险偏好决定对风险的选择。 （六）控制活动：指为确保有效作出风险反应而制定的制度和程序，包括核准、授权、验证、调整、复核、定期盘点、记录核对、职能分工、资产保全、绩效比较和附属公司管理等。
上海证券交易所上市公司内部控制指引 第一章总则 第一条为推动和指导上海证券交易所（以下简称本所） 上市公司建立健全和有效实施内部控制制度，提高上市公司风险管理水平，保护投资者的合法权益，依据《公司法》、《证券法》、《国务院批转证监会<关于提高上市公司质量意见>的通知》等法律法规及规范性文件和《上海证券交易所股票上市规则》的规定，制定本指引。 第二条内部控制是指上市公司（以下简称公司）为了保 证公司战略目标的实现，而对公司战略制定和经营活动中存在的风险予以管理的相关制度安排。它是由公司董事会、管理层及全体员工共同参与的一项活动。 第三条在本所上市的公司应当按照法律、行政法规、部门规章以及本所股票上市规则的规定建立健全内部控制制度（以下简称内控制度），保证内控制度的完整性、合理性及实施的有效性，以提高公司经营的效果与效率，增强公司信息披露的可靠性，确保公司行为合法合规。 第四条公司董事会对公司内控制度的建立健全、有效 实施及其检查监督负责，董事会及其全体成员应保证内部控制相关信息披露内容的真实、准确、完整。
第二章内部控制的框架 第五条公司内控制度应力求全面、完整，至少在以下层面作出安排： （一）公司层面； （二）公司下属部门及附属公司层面； （三）公司各业务环节层面。 第六条 公司建立和实施内控制度时，应考虑以下基本要素： （一）目标设定，指董事会和管理层根据公司的风险偏好设定战略目标。 （二）内部环境，指公司的组织文化以及其他影响员工风险意识的综合因素，包括员工对风险的看法、管理层风险管理理念和风险偏好、职业道德规范和工作氛围、董事会和监事会对风险的关注和指导等。 （三）风险确认，指董事会和管理层确认影响公司目标实现的内部和外部风险因素。 （四）风险评估，指董事会和管理层根据风险因素发生的可能性和影响，确定管理风险的方法。 （五）风险管理策略选择，指董事会和管理层根据公司风险承受能力和风险偏好选择风险管理策略。 （六）控制活动，指为确保风险管理策略有效执行而制定的制度和程序，包括核准、授权、验证、调整、复核、定期盘
一、引言公司控制权是一项有价值的资产，这一价值与规模经济或垄断利益无关，存在一个活跃的公司控制权市场（Manne，1965）。公司控制权市场（the market for corporate control）指不同的利益主体为谋求公司控制而以各种手段与方式为获取具有控制地位的公司所有权而相互竞争的市场。企业资本结构（Capital Structure）又称融资结构（Financial structure），指的是企业融通资金不同方式的构成及其融资数量之间的比例关系，它反映了企业各项资金来源的组合情况。企业的资金来源，按其具体渠道不同可分为内源融资与外源融资两大类。内源融资即企业的留存收益，外源融资包括股票发行、债券发行、商业贷款、银行借款等；按其性质不同可分为负债和股本两类。本文采取的分类方法为后者。Willamson （1988）认为，股本和债务与其说是融资工具，不如说是控制和治理结构。股权和债权均对企业形成控制权，有着不同的控制权形式，共同构成公司治理结构的基本内容。股权和债务既然是一种控制权基础，那么，他们二者特定的比例就会构成特定的控制权结构。股本和债务比例的变化主要与融资方式的选择有关系，选择什么样的融资方式就会形成什么样的股本-债务比例，从而就会形成什么样的控制和治理结构。哈特（1995）则认为，给予经营者以控制权或激励并不特别重要，关键的问题是要设计出合理的融资结构，限制经营者以投资者的利益为代价而追求他们自己目标的能力。本文在剖析我国资本结构的基础上，以股权结构为着眼点分析了资本结构对于公司控制权市场的影响，并对如何培育我国公司控制权市场，提高我国公司治理水平提出了一些对策性建议。二、资本结构对公司控制权的影响公司控制权的争夺作为公司控制权市场上的公司控制权转移方式，指的是各个不同的管理集团为夺取某个公司的决策控制权而采取的种种策略及行为。经营者拥有公司控制权可以直接或间接得到各种货币形态的收益，主要包括“控制权的共享收益”与“控制权的私人收益”。前者指由于大股东改善公司管理与监督所导致的公司价值提高，后者指大股东利用所掌握的控制权攫取公司收益。世界银行1999年的一份报告指出，公司控制权的转移提高了股东股份的价值，通过公司控制权的转移实现了资产的合理配置和有效利用。公司控制权争夺的主要方式有购并与代理权争夺两种。前者是公司控制权争夺的主要方式。公司购并可分为公司兼并和公司收购。公司兼并是指收购公司通过资本市场购买目标公司的全部股权，使目标公司失去法人资格或改变法人实体的一种行为。公司收购是指收购公司通过资本市场，收购目标公司的部分股票，以取得目标公司控制权的行为。代理权争夺是持有异议的股东，通过资本市场征集委托表决权，以获得股东大会控制权的行为。股东权益的委托性是代理权争夺存在的基础。股东表决权可以委托给其他股东，造就了委托表决权的争夺，控制了委托表决权就能控制股东大会，进而控制董事会和掌握公司控制权。[!--empirenews.page--] 1.资本结构与公司控制权争夺。企业的负债—股权比与其被购并的可能性负相关，这就是所谓的“债务杠杆效应”。由于债权的所有者不拥有控制公司的股票权，而股权的所有者拥有控制公司的投票权。因此，公司现任经理在具有对债务融资和股权融资进行安排的权力，而且其自身也拥有一定份额股权的情况下，便可以通过增加债务融资的数量，扩大自己占有或所能控制的股份比例，从而能够在一定程度上提高与外来现实或潜在竞争者争夺企业产权控制的能力，并在一定程度上提高外来竞争者的购并壁垒，降低外来竞争者的购并能力，有效地抵御外来购并。因此，负债水平与被购并成功的可能性负相关，债务杠杆由此成为现代公司一种重要的抵御购并的策略。如上所述，经理可以通过改变企业的融资结构，提高负债水平，改变自身的持股份额，进而扩大自己占有或所能控制的股份比例，这样，在职经理掌握企业控制权的概率相应增大，其在代理权之争过程中的主动性必然加强，从而降低了更有能力的潜在竞争者获取代理权成功的可能性。哈里斯和雷维尔（1988）在考察了投票权的经理控制后认为，代理权之争导致需要一些负债，企业负债水平的提高，确实有利于在职经理在委托股权竞争中的控制能力。同时，由于在职经理的股权比例增加，其所拥有的剩余索取权的比例也将提高，经理偷懒和谋求私利的积极性将降低，进而降低应由经理承担的外部股权的代理成本。