侵权责任法与相关法律及司法解释之异同---兼侵权法的思想漫谈
湖北文赤壁律师事务所---何永东律师
2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》，该法将于2010年7月1日实施。这部与老百姓生活息息相关的法律将怎样改变人们的生活。同时，作为专业律师，其所承办的民事类的案件占整个诉讼案件的40%以上，所以，有必要对侵权责任法做一个全面的研究，深入理解其立法的思想、法律定位、以及与相关法律及司法解释的区别，这对于司法实践而言，是非常重要的。受黄冈市律师协会的委托，我将自己的研究成果行之于文。我将对侵权责任法的一些想法、一些学习的成果报告大家，也可以称之为思想漫谈。这是我的定位。
第一部分关于侵权责任法的一些想法
一、侵权责任法在民法典中的地位
侵权法是以判例的形式发展起来的，各种侵权行为是层出不穷。在民法通则及其意见、司法解释、物权法、合同法、知识产权法（商标法、专利法）都有侵权责任的规定。那么侵权责任法在民法典中的地位是一个什么样的地位呢？中国的立法机关在制定民法典的工作中，确定了要制定单独的《侵权责任法》的任务，并且将来要在民法典中作为单独的一编，使侵权责任法在民法典中，与物权法、合同法、亲属法、继承法一样，具有一个相对独立的地位。
在侵权责任法生效前，中国的侵权法就是1986年4月12日通过、1987年1月1日施行的《民法通则》第六章“民事责任”中关于侵权责任规定的部分。《民法通则》关于侵权行为法的规定，就已经与大陆法系侵权行为法有所区别，不是放在债法中，而是单独地规定民事责任，在其中规定侵权责任法。侵权责任法法律地位应当属于在体例上借鉴英美法系侵权法的做法并使侵权责任法具有相对独立的地位。在大陆法系，侵权行为法作为债法的一个内容，规定在民法典的债法编当中。这是大陆法系侵权行为法的传统模式。也就是说在大陆法系中侵权法不是一个独立的部门，而是一个附属。在英美法系，侵权行为法作为与财产法、合同法等民法部门法相对应的侵权行为法，是一个民法的独立部门，是与财产法和合同法等具有同等的法律地位，并不是债法或者合同法的组成部分。王利明的评述就是这本是对大陆法系民法典传统体系的重大突破。
二、本法名称中弃侵权“行为”法，而采用侵权“责任”法的原因
对于侵权法的名称有“侵权法”说、“侵权行为法”说和“侵权责任法”说。这主要是基于如下的原因。
1．突破责任自负原则，即责任主体不是行为主体，但其仍为其行为负责。
这主要是考虑到责任主体与行为主体是存在一定差异的。往往一个案件中的行为主体不一定就是最终需要承担责任的责任主体。例如：上海银河宾馆案中，杀人犯作为行为主体，本身无力履行赔偿受害人损害的，作为未尽到安全义务的宾馆则可作为责任主体承担赔偿责任。也即是说，不论行为主体是谁，确定责任主体才是问题的关键。这是侵权责任法所要解决的根本性的问题。
2．行为法强调不法性，侵权行为本身既有不法性。
3．责任法使其更具有开放性、包容性。（条文内容中第二条很有体现）
三、侵权法的权益的具体排列的说明
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。（民事权利和民事利益的结合体）
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
首先，生命权、健康权放在首位，是对最高的法益进行保护。前九个权利是属于人格权或者与人格权相关的权利。因此可以认为侵权责任法将人身权放在第一位。以此区别于物权法。然后规定物权和知识产权。我们发现这里并没有债权的列入。债权应当受合同法的调整。
其次“权益”即为权利+利益。（缺陷：未将权利保护和利益保护做严格的区分。）再次本条文在立法技术上采取的是具体列举+兜底性条款相结合。（注意罗列各项权利之后的“等”字规定）-----意义未尽的等之意。
最后我认为婚姻自主权、监护权、继承权属于亲权范畴，结果排列上出现了问题。股权属于与人格权相关的权利而股权是商事权利，受公司法调整。放在侵权责任法似乎不当。因为公司法中的股东权利太多了。
关于典权的问题我们看到大街小巷到处都是典当行。但是典权没有法律依据。担保法与《典当管理办法》的法律位阶不是一个层次的。
典当的依据现在只有国家商务部和公安部联合颁布的《典当管理办法》。该
《办法》只是一个行政规章。由于法律层次不高，由此造成的司法实践中对典当的不认可是存在的。虽然最高人民法院曾经就典当的个案下发过一个书面答复，认同了房地产抵押典当的抵押性质，但法理上的冲突是客观存在的。
典当借款是否合法有争议。全国人大常委会通过的《中华人民共和国银行业监督管理法》（2006年10月修正稿）第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”
按《典当管理办法》处理3万元以下绝当物的合法性受到质疑。流质契约条款在《物权法》中是禁止的。《物权法》第二百一十一条有明确的规定。禁止流质契约，显然是为了防止质权人乘人之危损害出质人的利益。
四、关于本法的责任规则原则
侵权责任法的一般的条款都是过错责任。在这个问题上，与过去的法律和司法解释是一致的。
第五章产品责任、第八章环境污染责任、第九章高度危险责任、第十章饲养动物损害责任——无过错责任（严格责任）在劳动法中，工伤事故也是实行无过错责任原则。
第六章机动车交通事故责任、第七章医疗损害责任、第十一章物件损害责任——过错推定，
第十一章其中第八十七条为公平责任
关于本法适用公平责任的条款具体包括：第二十四条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第八十七条
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第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。
第三十一条因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。
第三十二条无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。
有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。
第三十三条完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。
第八十七条从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
五、侵权的构成要件理论
侵权法构成要件有三要件说和四要件说两种不同的观点。三要件说认为，侵权行为在构成要件上是以损害、过错和因果关系作为构成要件，其中有分为过错吸收不法说和不法性吸收过错说。四要件认为，除了损害、过错和因果关系之外还应该增加行为的违法性。违法性是不是应该作为独立的构成要件，这在学界一直有争论。德国是采取四要件、法国是三要件。
坚持不法性吸收过错都是可取的，或者认为过错吸收不法。
大量的侵权行为可能是违反了某种行为标准，违反了某种操作规则，或者是没有尽到足够注意义务等等，都构成行为的不法性。同时，违法性要件增加受害人的证明难度，不利于对受害人的保护。比如，安全保障义务的不法性就是没有尽到相应的注意义务。当然，过错与不法可以重合，因为不法是主客观统一的要件，但是有过错不一定承担责任，若行为不具有不法性，则不可归责。过错吸收不法，在适用严格责任的侵权行为中不能得到合理解释，也不能解释免责事由。
六、侵权法的免责事由规定不足
免责是免除或减轻，即完全免责和限制责任。其定义应是对侵权人业已产生的侵权行为所发生的法律责任予以部分的或者是全部的除，即不应承担责任或者可减轻责任。这是广义的免责。
免责事由只能基于法律的规定。根据我国《民法通则》之规定，民事责任的免责事由有正当防卫和紧急避险两种。中国民法典立法研究课题组的学者提出除此之外当有受害人同意、自助行为、不可抗力、第三人过错等。而中国人民大学法学院教授,博士生导师张新宝的认为，除上述事由外，还有职务行为、意外事件、受害人过错和权利行使不能等也属侵权民事责任的抗辩事由。更有学者将免责事由分为法定和酌定两类：法定的有1、混合过错。即责任人和受害人（权利人）对损害的产生均有过错。2、无过错或过错小。有关监护责任的减轻以及防卫、避险过当而产生的适当法律责任，便是由于有关责任人无过错或过
错小。3、基于某种合法原因而造成的损害。各种不完全的民事补偿责任，多基于上述原因而得以减轻。4、无偿保管他人之物且非故意致物毁损的。5、其他法定事由。泛指除上述法定事由外法律规定的能够减轻民事责任的其他原因。也有学者认为，正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助行为属合法行为，其行为等同于依法执行职务和权利行使行为。因此，不构成侵权。上述混乱的形成，就是因为没有对抗辩事由、免责事由和免责条款形成一个统一的认识和对侵权人、侵权行为人的混淆所形成的。因此，只有在抗辩事由、免责事由和免责条款三者之间的关系和侵权人、侵权行为人的概念界定清晰之后，才能正确地界定免责事由。
依据侵权责任法的第三章规定，有以下情形的可以免除和减轻责任：一、被侵权人对损害的发生也有过错；二、受害人故意造成损害的；三、第三人造成的；
四、不可抗力造成他人损害的；五、正当防卫造成损害的；六、紧急避险造成损害的；其中该法的27、28、29条新的规定。也就是二、三、四的规定。而一、五、六民法通则及其意见都有规定。
但是，一是自甘冒险，比如说某人踢足球被踢伤了，或者看足球比赛被踢伤了等情况，他要求运动员赔偿损失，这就涉及到他是不是自甘冒险，能不能使行为人免责。对于自甘冒险应该怎么表述，是否可以作为免责事由对待，也有不同的看法，有的人认为这就是一个独立的抗辩事由，可以导致行为人可以免责，也有人认为，这不应该作为一种抗辩事由，而是应该作为一种过失相抵或比较过失的情况来考虑，来确定行为人和受害人两者之间的过失程度，最后确定是否应该被免责或者应该减轻责任，但是大多数学者主张侵权法应该规定自甘冒险问题。
第二点就是自助，现在侵权法对自助没有做出规定，这是因为在讨论过程中也有两种不同的意见。有人认为，如果规定了自助，是否会造成鼓励私力救济的后果，会不会导致私力救济泛滥，如此则不符合现代法治的精神。我国物权法之所以要规定占有、保护占有利益，就是为了限制私力救济。另一种观点认为，规定自助，目的就是要规范私力救济。同时也有利于保护一些从事合法行为的当事人。比如说有人在餐馆吃饭，吃完饭不给钱，如果不把他的财产扣下来，餐馆的债权就不能得到实现。再比如小偷偷了他人的东西，受害人赶出来发现东西正在小偷的手上，难道受害人就不能从小偷手上把自己的东西夺回来?如果没有自助，那么这些行为的合法性就存在问题了。所以大多数的人认为应该写进自助的规定，但是这里还有一些问题也是有争论的。比如说就是自助的限制，是不是限于紧急情况而且来不及请求国家机关的援助，而且自助如何防止自助过当，有的人提出在扣留财产和扣人两者之间，应该是首先能够扣留财产就尽量扣
留财产，而不要首先扣人等，对财产的扣留也要适当，讲究比例。所以究竟怎么限制，防止自助过当，也有不同看法。
第二部分侵权责任法与相关法律及司法解释之异同
一、教唆、帮助他人实施侵权行为
第九条教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任（不是连带）；该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。（监护人与帮助教唆人不承担连带责任）我的理解就是这种情况下，侵权人实际上是教唆、帮助人。因为行为人对自己的行为的后果是不能准确判断的，因此不能推定两人有共同意思联络。
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见试行》的148条规定：教唆?帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任?教唆?帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任?
教唆?帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要民事责任?从上面的规定看，侵权法将将无行为能力人和限制行为的人加以区别。但是前者的责任为完全责任，否则为主要责任。
二、共同危险行为
第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为（不是共同实施），其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。（共同危险行为）
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第四条二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。
三、分别侵权
第十一条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。（连续三条加上第八条一同比较）
第十一条和第十二条是对分别侵权的行为加以规定，这两条是对《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的重大修改，将“没有共同故意或者共同过失”称为“二人以上分别实施”，侵权人没有意思联络的情形。将不易解释和不易适用的“直接”、“间接”这两个术语直接去掉，使得这两个法条更加容易理解和适用。
四、责任方式的表述
第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。（与民通比少了(六) 修理、重作、更换；(八) 支付违约金；）
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
民法通则第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
(一) 停止侵害；(二) 排除妨碍；(三) 消除危险；(四) 返还财产；
(五) 恢复原状；(六) 修理、重作、更换；(七) 赔偿损失；
(八) 支付违约金；(九) 消除影响、恢复名誉；(十) 赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
侵权责任法的第十五条与民法通则的责任方式相比，去掉了明显是合同责任的“支付违约金”，同时也去掉了“修理、重作、更换”的责任方式。
此外《民法通则》第一百三十四条第三款规定，“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”因为民事制裁方式不属于侵权责任方式，所以本条没有此规定，但这并不意味着人民法院不可以对不法的行为人采取民事制裁方式制裁不法行为人。
关于本条赔偿损失是指财产损失赔偿，不包括精神损害赔偿的特殊赔偿（关于此方面本法第二十二条有规定），也不包括惩罚性赔偿（本法第四十七条有相关规定）。
链接：第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十七条明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。
五、赔偿的范围变化
侵权责任法与以前的法律发生了明显的变化，所以在2010年7月1日后的侵权纠纷案件应当适用后法。因为新法优于旧法使然。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。（没有规定被抚养人生活费）也没有住院伙食补助费、必要的营养费。这是国家比较贫穷的时候的特别规定。现在完全没有必要对此细小的损失作出规定。事实上有很多的案件中当事人没有提出这方面的请求。
民法通则第一百一十九条【人身伤害赔偿】侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
六、同命同价的条件
第十七条“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”。本条的宗旨是同命同价，不是同伤同价。这一点需要注意。
本条是对“同命不同价”这一社会问题的突破。2003年12月4日最高人民法院出台的《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定“死亡赔偿
金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算”。正是该规定，造成了在同一案件中不同户籍身份的受害人所获得的死亡赔偿金相比悬殊，从而引发了“同命不同价”的广泛争议，不时引发广泛的社会矛盾。
该规定在处理重大交通事故、矿山事故时可以不考虑个人差异，而采用“一揽子”赔偿方案，以同一数额确定死亡赔偿金。但是，需要注意的是该条只是规定了“死亡赔偿金”可以以相同数额确定，对死者产生的医疗费、护理费、丧葬费等以实际数额算，并不以相同数额确定。
其次，“可以”在法律条文中表示的是不确定术语，该条只是规定“可以”以相同数额确定死亡赔偿金，而不是“应当”以相同数额确定死亡赔偿金，这给予了法官相当大的自由裁量权。我个人的理解：是不是如果侵权人的赔偿能力有限，或者有其他的因素，则可以解释的标准赔偿呢。最后，该条是指造成多人死亡的情况下对死亡赔偿金可以相同数额确定，没有多人死亡而只有多人受伤的，对伤者的残疾赔偿金等仍然有城乡差别。
七、精神损害赔偿的变化
第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，在此之前我国现行民事法律对于精神损害赔偿没有明确规定，这是我国现行法律中第一次明确了精神损害赔偿。很多文章都这样提。其实新婚姻法规定了。
但是该条存在两个问题：第一，请求精神损害赔偿需要是受到“严重”精神损害，对于什么是“严重”没有作出解释或说明。是否严重还是有很多的法官自由心证成分。所以该不该赔偿法官个人的理解很重要。在王胜明主编的《中华人民共和国侵权责任法释义》中对“严重精神损害”的解释是“偶尔的痛苦和不高兴不能认为是严重精神损害”。⑥看完该解释后笔者对什么是“偶尔”、“痛苦”、“不高兴”有了更多的疑问，这种非量词对量词的解释只能产生更多误解和不确定。该条实际上赋予了法官对判断严重精神损害的自由裁量权后，又赋予了对精神损害数额的自由裁量权，这对法官素质和能力提出了过高的要求，与我国的现实国情完全不相符。第二，该条只规定了侵害他人“人身权益”造成他人严重精神损害的可以请求精神损害赔偿，而没有对侵害他人“具有人格象征意义”的财产权益造成他人严重精神损害的是否赔偿作出规定。这是对《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条的否定，产生了不必要的争议。损害物不产生精神损害赔偿。对以前的司法解释做了否定。唐山地震遗像丢失案对司法实践有重大意义。
八、见义勇为者的请求权
第二十三条主要规定的是见义勇为者受到侵害的请求权。见义勇为是人类社会的高尚义举，也是中华民族的传统美德，一直受到人们的普遍赞赏，但是“英雄流血又流泪”的现象亦时有发生，一些因见义勇为负伤致残及至献出生命的英雄，其自身的权利反而得不到维护。对此《民法通则》第一百零九条和《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见试行》第142条都规定了在见义勇为者得不到赔偿时，可以由受益人给予适当补偿。但是，这两条都是规定了“可以”而不是“应当”，也就是说见义勇为者得不到赔偿时能否得到补偿还不一定。
后来《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条对此作了修改，“为维护国家、集体或者他人的合法权益而使自己受到人身损害，因没有侵权人、不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力，赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的，人民法院应予支持”。该条将“可以”改为了“应”，但也增加了“在受益范围内予以适当补偿”的限制。《侵权责任法》则改为在见义勇为者得不到赔偿时，“受益人应当给予适当补偿”，不仅把“可以”改为了“应当”，而且将“在受益范围内”的限制也给去掉了。国家和社会也应当建立各种见义勇为基金，在受益人应当给予适当补偿后见义勇为者仍有巨大损失时给予帮助，当这种高尚之举得到全方位的保障时，我们的社会也将更加和谐。从相关的规定看出司法的一步步的进步。很明显。
九、过失是否适用相抵原则
侵权法第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。但是我们注意到《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”的规定，它的内涵就是故意侵权与一般的过失不能相提并论，以至于可以忽略不计。重大过失与一般过失也是如此。这样的规定也有其合理性，那就是防止法官过分的自由裁量。因为实践中有些法官将一般过失放大到次要责任的程度。甚至理解主要责任和次要责任是
1/9，和2/8,3/7的关系，令人费解。也就是所原来一般过失不适用相抵的原则，但是新法适用相抵。我个人认为旧的司法解释比新法更具有合理性。
所以新法规定了过失应当适用相抵的原则。制裁应当公平的进行。
十、惩罚性赔偿
我国《侵权责任法》的立法目的在第一条得到了明确的表述，“为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，预防并制裁侵权行为，促进社会和谐稳定，制定本法。”由此可见，在保护民事主体合法权益的前提下，首次明确预防和制裁侵权行为并重，赔偿被侵权人后还可以对侵权人加以制裁。
《侵权责任法》第四十七条规定的惩罚性赔偿制度就是对制裁侵权行为的突
出表现。第四十七条明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。该条说明销售假冒伪劣的造成严重后果的，将面临惩罚性赔偿的后果。
联想起三鹿奶粉事件，我认为惩罚性的赔偿遏制伪劣产品销售的一个重要的法宝。但是我国的惩罚性赔偿才是刚出头，与现实的需要有很大的差距。我国古代就有假一罚十的商业行规，这时候民间的思想智慧，在公众中有很大的市场，得到了历史的检验和公众的认同。但是为什么司法不将其纳入法律的范畴呢？这是一个令人分解的问题。我国的《消费者权利保护法》（1994年1月1日起施行）第四十九条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。但是实践中，这一个条款受到了很大的限制，就是知假买假的王海打假受到了商家的打压。结果假货依然难以遏制。这是侵权法立法者首鼠两端的思想变现。但是它毕竟开了一个良好的先河。
但是消费者作为被侵权人提出惩罚性赔偿的具体数额多少合适呢？法官判决多少是适当的呢？这是一个很难抉择的问题。
最后需要说明是：侵权责任法与产品质量法和消费者权利保护法之间的关系，可以理解为普通法与特别法的关系，但是侵权责任法的规定与后两者之间不同的，也应当按照新法与旧法的关系对待。
?法规标题】最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知 ?【颁布单位】最高人民法院 ?【发文字号】法发〔2010〕23号 ?【颁布时间】2010-6-30 最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通 知 法发〔2010〕23号 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院： 《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)，自2010年7月1日起施行。为了正确适用侵权责任法，现就有关问题通知如下： 一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。 二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。 三、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务
委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。 四、人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。 各级人民法院在适用侵权责任法过程中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。 中华人民共和国最高人民法院 二〇一〇年六月三十日 理解： 侵权行为发生在侵权法前的适用当时法律 侵权行为发生在侵权法后的适用侵权责任法 侵权行为发生在侵权法前而结果发生在后的适用侵权法
担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。 曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。 《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。 我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。 在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术” 都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时，实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人，中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。 有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。 但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本
第一条人民法院受理因权利人的生命、健康、身体等受到侵害而造成的财产损失和精神损害赔偿案件。 本条所称赔偿权利人，是指因侵权或者其他损害原因遭受直接人身损害的受害人、依法对受害人负有扶养义务的家庭成员、死亡受害人的近亲属。 本条所称赔偿义务人，是指对自己或者他人的侵权行为和其他损害原因负有民事责任的自然人、法人或者其他组织。 第二条受害人对同一损害的发生、扩大有故意或者过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的责任。但是，侵权人故意或者因重大过失造成损害的，受害人只有一般过失，赔偿义务人的责任不减轻。 适用民法通则第一百零六条第三款确定赔偿义务人的责任时，受害人有重大过失的，赔偿义务人的责任可以减轻。
第三条两人以上共同故意或者共同过失给他人造成损害的，或者没有共同故意或者共同过失，但其侵权行为与相同损害后果直接结合的，共同侵权行为应构成并应符合《民法通则》第130条关于连带责任的规定。 两人以上没有共同故意或者共同过失，但其所实施的若干行为间接合并造成相同损害后果的，应当根据过失的大小或者原因的比例，各自承担相应的赔偿责任。 第四条两人以上共同实施危害他人人身安全造成损害的行为，实际侵权行为不能确定的，依照民法通则第一百三十条的规定承担连带责任。共同危险行为人可以证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。 第五条赔偿权利人起诉共同侵权人的，人民法院应当增设其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的请求权的，其他共同侵权人对被放弃请求权的被告人应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
2020年最新担保法司法解释 第一，澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面： 1.明确了反担保的规定 反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定："反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。" 2.合同变更对保证责任的影响 关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定："债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。" 对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任;有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这
里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。 第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。 第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。 3.混合共同担保 混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定："同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。"对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指保证和债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况。因为，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序。那么，在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下，应如何处理，《担保法司法解释》第38条作了规定。该条规定："同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范
关于《侵权责任法》第三十五条的理解和适用 发布日期：2011-04-13 文章来源：互联网《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该条文虽用语简略，但内涵丰实，外延广泛。通过分析《侵权责任法》的法律渊源、该条文的劳务关系的含义和个人劳务关系中的损害赔偿责任的承担和法律适用，有助于准确、全面地把握第三十五条的法律精神。 一、《侵权责任法》与《民法通则》、司法解释的关系 （一）从立法阶位上讲，《民法通则》由全国人民代表大会制定，而《侵权责任法》由全国人大常委会制定。《侵权责任法》的法律阶位低于《民法通则》。因此，《民法通则》是《侵权责任法》的主要法律渊源①。按照法律适用的原则，在适用低阶位的《侵权责任法》时，如与高阶位的《民法通则》相冲突，应优先适用《民法通则》。由于《侵权责任法》是从《民法通则》中独立出来的单行法律，具有《民法通则》中侵权损害赔偿部分的特别法性质，又由于该法是《民法通则》颁行之后多年来司法实践的积累丰富和完善，因此，在适用侵权责任法时，对个别出现的法律冲突，按特别法优先适用原则，适用《侵
权责任法》的规定。 （二）《侵权责任法》颁行于现有的司法解释之后，如《关于确定民事侵权精神损害赔偿案件若干问题的解释》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）、《关于审理名誉权案件若干问题的解释》等，必然会出现与相关民事侵权司法解释冲突的规定，现有司法解释的法律阶位低于《侵权责任法》，且《侵权责任法》又属新法，无论按法律阶位抑或按新旧法适用的原则，都应优先适用《侵权责任法》，现有司法解释与《侵权责任法》冲突的规定，应不再适用。当然，由于侵权责任法作为基本法律，其规定必然用语简约，无冲突的现行司法解释规定从外延上对其规定有具体化诠释的作用，因此，现行司法解释仍是审理民事侵权案件的法律渊源和依据。 二、个人劳务关系的法律含义 《侵权责任法》第三十五条的规定中“个人劳务关系”，属于法条中的核心词语。有人认为，个人劳务是指在接受劳务一方与提供劳务方之间的特定关系，主要表现为提供劳务一方在受雇期间所实施的行为，直接为接受一方创造经济效益以及其它物化利益，接受劳务一方承受这种利益，提供劳务一方据此得到报酬②。与第三十五条文对照，该观点将个人劳务关系仅限于有偿个人劳务关系，有将第三十五条个
最高法院发布民间借贷案件司法解释全文，另附十大权威 解读 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已于2015年6月23日由最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，现予公布，自2015年9月1日起施行。来源| 最高法院 法释〔2015〕18号最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过）为正确审理民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国担保法》《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关法律之规定，结合审判实践，制定本规定。第一条本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。第二条出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼
的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。第三条借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。第四条保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。第五条人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。第六条人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。第七条民间借贷的基本案件事
论民法解释之依据与解释方法之运用(一) 论文关键词：民法法律解释解释方法法律漏洞 论文摘要：法律解释不仅包括法律规范内容含义不明确、不清楚时的解释,还包括对法律规范的有无进行的判断、在没有法律规定时进行的漏洞补充和价值补充。依解释法律的主体及效力的不同,民法的解释一般分为立法解释、司法解释和学理解释。而法律解释的方法包括文义、体系、目的、历史、比较等方法。法律漏洞的补充与法律条文的解释有时并不能截然区分而有所交叉,因此有必要加以分析。 一、法律解释的涵义与价值 （一）法律解释的涵义 法律的解释有广狭二义，狭义的法的解释是指对法律规范的意义内容包括法律规范使用的概念、术语、适用对象等所作的阐释与说明，特别是在法律规范的含义不明确、不清楚时为法律的司法适用而进行的解释。法律解释“乃是一种媒介行为，籍此，解释者将他认为有疑义文字的意义，变得可以理解。”广义的法律解释不仅包括对法律规范内容含义不明确、不清楚时的解释，还包括对法律规范的有无进行的判断、在没有法律规定时进行的漏洞补充和价值补充。某种意义上而言，司法过程主要地就是一个法律适用和法律解释的过程。法律解释的概念包含以下几层意思： 1．法律需要解释。立法的目的在于法律的适用，而法律的适用不可能是纯客观的活动，更不可能是机械化的简单操作，法律规范的含义要得到准确的体会，立法宗旨要得到切实的贯彻，不经过司法者的主观活动是不可能实现的。极而言之，“法律必须经过解释才能适用。”下文将具体分析法律解释的必要性和意义。 2．有效的法律解释仅指司法者即法官和仲裁员在适用法律时作出的解释。尽管任何主体都可以从各自的角度对法律规范进行解释，但能够对案件裁判产生效力的解释只能是司法者的解释。 3．法律解释是一项综合性地阐释法律原理、剖析法律概念、探寻立法宗旨的过程，对司法者的法律专业素养和法学思维能力有很高的要求，司法工作是专业性极强的工作，非经专门的法学教育与培训是难以胜任的。 4．法律解释既包括对法律规范中的概念、术语、逻辑、规范性质、规范结构等进行的技术层面的解释，也包括隐藏于法律规范中的法律价值、立法宗旨等内涵层面的解释，还包括对出现法律漏洞时如何适用法律进行的解释。 （二）法律解释的价值 法律之所以需要进行解释，乃基于以下理由： 1．文字表达的多义性与不确定性 制定法以文字为法律规范的载体，而文字往往具有多义性与不确定性的特点，立法者在采用文字表达法律规范内容的同时也在进行文字负载的信息的传递，在这一传递过程中由于文字本身的多义性与不确定性便难免使立法者最初的意旨发生误读，此时必须由司法者对法律规范的文字内涵进行妥贴的阐释与推敲，方能确切地理解规范内容，领悟立法意旨。事实上，文字的多义性与不确定性是任何民族的文字都具有的特征，就语言文字本身而言多义性正是其生命力的体现，但在法律规范中它却由岐义带来了争议，而这种争议非同小可，它影响甚或决定着法律主体的权利、义务以至责任，权利中包括了财产权和人身权，人身权中包括了生命权！极而言之，法律的解释在某些情形下维系着民事主体的生杀予夺。所以，制定法必须依赖文字，而文字固有的多义性与不确定性决定了法律规范不经解释便无法适用，故而法律的解释成为必然。“法律经常利用的日常语言与数理逻辑即科学性语言不同，它并不是外延明确性的概念，相反是多少具有弹性的表达形式，其可能意义在一定的波段宽度之间。”例如，《合同法》第35条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者
2019年担保法司法解释：关于其他问题的解释 七、关于其他问题的解释 第一百二十三条同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃 债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或 者免除担保责任。 第一百二十四条企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民 法院在审理保证纠纷案件中能够将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。 第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起 诉讼的，人民法院能够将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，理应在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行 债务时，由保证人承担保证责任。 第一百二十六条连带责任保证的债权人能够将债务人或者保证 人作为被告提起诉讼，也能够将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 第一百二十七条债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人能够作为第三人参加诉讼。 第一百二十八条债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务 人和担保人理应作为共同被告参加诉讼。 同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人能够作为共同被告参加诉讼。 第一百二十九条主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，理应 根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，理应由担保人住所地的法院管辖。
主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，理应根据主合同确定案件管辖。 第一百三十条在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不理应依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。 第一百三十一条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等能够执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。 第一百三十二条在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院理应对该财产的权属证书予以扣押，同时向相关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。 第一百三十三条担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和相关司法解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。 第一百三十四条人民法院在担保法施行以前作出的相关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。
物权法司法解释 物权法司法解释有两个： 1、《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 2、《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 2016年2月23日，最高人民法院向社会正式通报了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》，当中对不动产物权与登记、按份共有人优先购买权、善意取得等问题作出了相应规定，这部司法解释将于2016年3月1日起正式实施。 目录 1 所有权纠纷 2 物业服务纠纷 所有权纠纷 最高人民法院 关于审理建筑物区分所有权纠纷案件 （2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过） 法释[2009]7号 《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年3月23日由最高人民法院审判委员会第1464次会议通过，现予公布，自2009年10月1日起施行。
二○○九年五月十四日 为正确审理建筑物区分所有权纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》等法律的规定，结合民事审判实践，制定本解释。 第一条 依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。 基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。第二条 建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分： （一）具有构造上的独立性，能够明确区分； （二）具有利用上的独立性，可以排他使用 （三）能够登记成为特定业主所有权的客体。 规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。 本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。 第三条 除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分： （一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大
第一条人民法院受理赔偿权利人因侵犯生命、健康、身体等原因造成的财产损失和精神损害赔偿的案件。 本条所称赔偿权利人，是指因侵权或者其他损害原因遭受直接人身损害的受害人、依法对受害人负有扶养义务的家属、死亡受害人的近亲属。 本条所称赔偿义务人，是指对自己或者他人的侵权行为和其他损害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。 第二条受害人对同一损害的发生、扩大有故意或者过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的责任。但是，侵权人因故意或者重大过失造成损害的，受害人只有一般过失的，赔偿义务人的责任不减轻。 适用民法通则第一百零六条第三款确定赔偿义务人的责任时，受害人有重大过失的，赔偿义务人的责任可以减轻。
第三条两人以上共同故意或者共同过失对他人造成损害的，或者虽没有共同故意或者共同过失，但其侵权行为与相同损害后果直接结合的，构成共同侵权行为，并应当依照《民法通则》第一百三十条的规定承担连带责任。 两人以上无共同故意或者共同过失，但其实施的数项行为间接合并造成相同损害后果的，应当根据过失的大小或者原因的比例，各自承担相应的赔偿责任。 第四条两人以上共同实施危害他人人身安全造成损害的行为，实际侵权行为不能确定的，依照民法通则第一百三十条的规定承担连带责任。共同危险行为人可以证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。 第五条赔偿权利人起诉共同侵权人的，人民法院应当增设其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的请求权的，其他共同侵权人对被放弃请求权的被告人应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
民法通则司法解释各位读友大家好，此文档由网络收集而来，欢迎您下载，谢谢 篇一：民法通则若干问题司法解释59 《民法通则》第116条规定：“当事人一方由于上级机关的原因，不能履行义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其他补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。 《民法通则若干问题司法解释》59条：企业法人解散或被撤销的，应当由其主管机关组织清算小组进行清算。企业法人被宣告破产的，应当由人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。 《公司法》 第一百八十条公司因下列原因解散： （一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出
现； （二）股东会或者股东大会决议解散； （三）因公司合并或者分立需要解散； （四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； （五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。 第一百八十三条公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。 第十八条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定
期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。 上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。 第十九条有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任
中华人民共和国担保法解释 《中华人民共和国担保法》由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行。《担保法》的颁布标志着中国担保立法进入了一个新的阶段。《担保法》对保证作了较为详尽的规定，其中有些是对原有规定作了修正，有些是对原来欠缺的部分作了补充。 担保行为不仅可以发生在民商事关系中，也可以发生在司法程序中，比如法院执行程序中的执行担保，所以《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)及其最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)也同样适用于执行中的担保行为。但是，执行担保与民商事关系中的担保有很多不同之处，因此，两者在《担保法》及其司法解释的适用上也有各自的不同。 民商事关系中的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种，由于司法程序的特殊性，留置与定金不能作为执行中的担保方式，只有保证、抵押、质押适用于执行担保。 《中华人民共和国担保法》 - 指导意见 第一条保险人为分期付款的商品买受人履行付款义务提供保证保险，而商品买受人没有履行付款义务，保险合同受益人请求法院判令保险人承担民事责任的，法院应适用《保险法》的规定确定保险人责任。保险人在签订保险合同时，又向债权人出具有保证买受人履行债务内容的保证书，债权人要求保险人承担保证责任的，法院可以适用保证的法律、法规确定保险人的民事责任。 第二条主债务人超过诉讼时效后，债务人与债权人重新达成还款协议的，除保证人明确表示继续提供保证外，保证人不再承担保证责任。 第三条债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证期间届满后，保证人在催款通知书上签字盖章的，除保证人在催款通知书明确表示不再承担责任外，保证人仍应承担保证责任。 第四条保证人的保证责任已经超过诉讼时效，保证人在债权人催款通知书上以保证人的身份签字盖章的，应视为设立新的保证。
侵权责任法与相关法律及司法解释之异同---兼侵权法的思想漫谈 湖北文赤壁律师事务所---何永东律师 2009年12月26日，十一届全国人大常委会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》，该法将于2010年7月1日实施。这部与老百姓生活息息相关的法律将怎样改变人们的生活。同时，作为专业律师，其所承办的民事类的案件占整个诉讼案件的40%以上，所以，有必要对侵权责任法做一个全面的研究，深入理解其立法的思想、法律定位、以及与相关法律及司法解释的区别，这对于司法实践而言，是非常重要的。受黄冈市律师协会的委托，我将自己的研究成果行之于文。我将对侵权责任法的一些想法、一些学习的成果报告大家，也可以称之为思想漫谈。这是我的定位。 第一部分关于侵权责任法的一些想法 一、侵权责任法在民法典中的地位 侵权法是以判例的形式发展起来的，各种侵权行为是层出不穷。在民法通则及其意见、司法解释、物权法、合同法、知识产权法（商标法、专利法）都有侵权责任的规定。那么侵权责任法在民法典中的地位是一个什么样的地位呢？中国的立法机关在制定民法典的工作中，确定了要制定单独的《侵权责任法》的任务，并且将来要在民法典中作为单独的一编，使侵权责任法在民法典中，与物权法、合同法、亲属法、继承法一样，具有一个相对独立的地位。 在侵权责任法生效前，中国的侵权法就是1986年4月12日通过、1987年1月1日施行的《民法通则》第六章“民事责任”中关于侵权责任规定的部分。《民法通则》关于侵权行为法的规定，就已经与大陆法系侵权行为法有所区别，不是放在债法中，而是单独地规定民事责任，在其中规定侵权责任法。侵权责任法法律地位应当属于在体例上借鉴英美法系侵权法的做法并使侵权责任法具有相对独立的地位。在大陆法系，侵权行为法作为债法的一个内容，规定在民法典的债法编当中。这是大陆法系侵权行为法的传统模式。也就是说在大陆法系中侵权法不是一个独立的部门，而是一个附属。在英美法系，侵权行为法作为与财产法、合同法等民法部门法相对应的侵权行为法，是一个民法的独立部门，是与财产法和合同法等具有同等的法律地位，并不是债法或者合同法的组成部分。王利明的评述就是这本是对大陆法系民法典传统体系的重大突破。
买卖合同司法解释全文 篇一：关于《买卖合同司法解释》第10条的若干问题关于《买卖合同司法解释》第10条的若干问题摘要：关于《买卖合同司法解释》（以下简称法释）第10条有所争议，有学者认为它排除了《物权法》第24条（以下简称第24条）的适用。如何理解交付、对抗以及登记的效力是解决争议的关键。 关键词：交付；登记；对抗；善意第三人 法释第10条规定：“出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。” 一、基本概念的梳理
（一）对于“善意”的理解 “丙若不知甲已将A船卖与乙的事实且无重大过失时，构成善意，乙将不能对抗丙。”[1]可见，高院有观点认为善意是指“不知且无重大过失”。不知的内容不甚明确，是指对订立在先买卖合同的不知还是指无权处分事实的不知？例1，甲乙签订出卖甲之宝马车的买卖合同；后甲又与丙签订出卖该车的买卖合同，丙为善意。乙的权利我们称之为第一买受人的权利，丙的权利我们称之为善意第三人的权利（后文将以例1作为分析第24条的基本模型）。“不知且无重大过失”中所说的不知是指对什么内容的不知？可能有两种理解：第一，是指丙对甲乙之间已订立的买卖合同的不知；第二，还是指丙对甲无权处分事实的不知（如果甲与丙订立买卖合同之前已经将车的所有权移转给乙）？重大过失的判定标准也不明晰，是否属于重大过失与买受人的注意义务紧密关联。对于不知的内容和重大过失的判定标准在此暂不做深究，暂且假设例1中丙对于买卖合同的不知与对无权处分事实的不知均可作为不知的内容。后文的善意指“不知且无重大过失”。 （二）对于对抗的理解 对抗需要从概念、法理、要件、效力、类型以及比较法和历史沿革来阐明其意义和内涵，本文仅从概念的层面上对对抗的理解提出管见。
1、试结合民法通则及其司法解释,简述我国民法通则关于过错推定原则的规定.并对此发表看法。 答： 过错推定又称过失推定，是指在损害事实发生后，基于某种客观事实或条件而推定行为人具有过失，从而减轻或者免除受害人对过失的证明责任，并由被推定者负担证明自己没有过失的规则。过错推定原则适用于部分特殊侵权行为案件的归责： 1、建筑物及其他地上物致人损害责任。建筑物及其地上物致人损害责任应适用过错推定责任原则。 2、共同危险行为致人损害责任。在共同危险行为人致人损害的情形下，受害人不能判明谁是加害人，不能证明加害人的主观过错，为保护受害人的合法权益，必须适用过错推定责任原则，即从受害人的损害事实中推定共同危险行为人的共同过失。 3、雇员、国家公务人员职务行为致人损害责任。这种赔偿责任应适用推定过错责任原则，被告举证责任倒置，由雇主或法人举证证明自己无过错，举证不能或证明不足的，直接从损害事实推定雇主或法人主观上有选任不当，疏于监督管理的过失，应承担损害赔偿责任。
4、医疗损害责任。医疗事故是侵权责任与违约责任的竟合，具有较强的技术性和专业性。在医疗损害赔偿案件中，受害人往往对医学知识缺乏基本了解，受害人是弱者，难以举证证明致害人在医疗服务中有过错，如果适用一般过错责任原则，势必使受害人一开始就处于十分不利地位。因此，医疗损害赔偿责任也适用过错推定责任原则，只要受害人能证明损害事实的存在，损害事实与医疗单位的行为有因果关系，如果医疗单位不能证明自己无过错，就应推定医疗单位有过错而承担民事责任。 5、因产品质量不合格造成他人损害的行为。《民法通则》第一百二十二条规定“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。” 6、从事高度危险作业造成他人损害的侵权行为。《民法通则》第一百二十三条规定“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”如本文开头所举的第二个案例。
物权法司法解释有两个： 1、《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 2、《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 2016年2月23日，最高人民法院向社会正式通报了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》，当中对不动产物权与登记、按份共有人优先购买权、善意取得等问题作出了相应规定，这部司法解释将于2016年3月1日起正式实施。 目录 1 所有权纠纷 2 物业服务纠纷 所有权纠纷 最高人民法院 关于审理建筑物区分所有权纠纷案件 （2009年3月23日最高人民法院审判委员会第1464次会议通过） 法释[2009]7号 《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》已于2009年3月23日由最高人民法院审判委员会第1464次会议通过，现予公布，自2009年10月1日起施行。 二○○九年五月十四日 为正确审理建筑物区分所有权纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》等法律的规定，结合民事审判实践，制定本解释。 第一条 依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的
人，应当认定为物权法第六章所称的业主。 基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。第二条 建筑区划内符合下列条件的房屋，以及车位、摊位等特定空间，应当认定为物权法第六章所称的专有部分： （一）具有构造上的独立性，能够明确区分； （二）具有利用上的独立性，可以排他使用 （三）能够登记成为特定业主所有权的客体。 规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。 本条第一款所称房屋，包括整栋建筑物。 第三条 除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分： （一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分； （二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。 建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。 第四条 业主基于对住宅、经营性用房等专有部分特定使用功能的合理需要，无偿利用屋顶以及与其专有部分相对应的外墙面等共有部分的，不应认定为侵权。但违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益的除外。 第五条
《民法通则及其司法解释(一)》原则、公民、合伙 第一条[立法目的] 为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。 第二条[调整范围] 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。 第三条[民事活动地位平等原则] 当事人在民事活动中的地位平等。 第四条[自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则] 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 第五条[民事权利保护原则] 公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。 第六条[民事活动遵守法律政策原则] 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。 第七条[民事活动公序良俗原则] 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。 第八条[适用范围] 在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。 [公民的范围]本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。 第九条[民事权利能力的起止] 公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。 1.[出生时间的界定]公民的民事权利能力自出生时开始。出生的时间以户籍证明为准;没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。 第十条[民事权利平等原则] 公民的民事权利能力一律平等。 第十一条[完全民事和能力人] 十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。
STANDARD CONTRACT SAMPLE (合同范本) 甲方：____________________ 乙方：____________________ 签订日期：____________________ 编号：YB-HT-031843 担保法司法解释：房产抵押担
担保法司法解释：房产抵押担保借款合同纠纷案(合同范本) 第二组是证明抵押借款合同有效并已履行的证据材料。1、国家外汇管理局武汉分局武外管(1988)27号《关于中国工商银行武汉市分行开办外汇业务的批复》;2、《经营外汇许可证》;3、武工银(95)外(揭)字第(武广)056号房产抵押担保借款合同;4、借据;5、上帐通知;6、转帐凭证。 第三组《催收贷款公函》及邮件详情单，证明国通支行向钟辉麟主张权利的证据材料。 第四组是证明国通支行向华信公司主张权利的证据材料。1、20xx年4月10日和20xx年8月22日国通支行向华信公司发出《要求履行担保责任函》、《武汉广场业主欠息清单》及邮件查询单;2、华信公司向国通支行发出回购清单的传真;3、1998年12月17日华信公司收到国通支行催款公函回执。 第五组是证明钟辉麟已还和未还本息的凭证。1、《中国工商银行贷款对帐单》表明,未还本金港币461,826.03元;2、《国际业务部按揭贷款卡片帐》表明，已还本金145,506.97港元。 被告钟辉麟提交4份证据材料：1、中电德信发展有限公司出具的收款收据，
证明钟辉麟还贷本息港币222,017.41元。2、《武汉广场工程风险承包合同书》，证明房屋竣工时间迟于购房合同约定的交房时间，而贷款人未予审查;3、湖北省高级人民法院(20xx)鄂民四初字第3号民事判决书、最高人民法院(20xx)民一终字第24号民事判决书，证明华信公司逾期交房，房屋买卖合同解除;4、国通支行工商登记资料。 被告华信公司提交2份证据：20xx年11月14日《企业登记信息表》、《情况说明报告》，证明国通支行与国际业务部之间没有法律关系。 原告国通支行、被告钟辉麟、被告华信公司提交的上述证据材料，经庭前交换、庭审质证，双方当事人发表质证意见如下： 钟辉麟对国通支行提交的第二组证据材料中房产抵押担保借款合同、借据的真实性不持异议，但认为不能证明贷款已划至华信公司帐上;第一组证据不能证明国通支行与国际业务部的关系;第三组证据催款通知书,没有说明国通支行与国际业务部的关系，且钟辉麟未收到催款通知书;第五组证据对帐单及按揭贷款卡片帐计算的还款金额有误，不予认可，应以答辩状为准。 华信公司对国通支行提交的证据材料的真实性除第四组证据“传真”外均不持异议，但认为第一组证据即便能够证明国通支行的设立与其承接国际业务部债权债务的行为属于债权转移法律行为，但因未通知保证人华信公司，因而债权转移无效;第二组证据不能证明放贷主体合法有效;第三组证据与华信公司无关;第四组中的邮件证据，邮件查询单“华信管理收发章收”，不能证明华信公司收到此邮件，即便收到也不能证明邮件内容就是《要求履行担保责任函》;第五组证据确定的利率不符合法律规定，不予认可。 国通支行对钟辉麟提交的4份证据材料真实性不持异议。但认为其证据1