《公司异地设点经营行为的特点与性质研
究》
公司异地设点经营是指公司在注册地之外，采取设立另外一个经营场所的方式开展经营活动。从公司异地设点经营的方式看，有设立固定场所进行经营的，也有无固定场所、仅有经营人员开展经营活动的；有设立分公司经营的，也有未设立经营性分支机构经营的。从异地设点经营的形式看，有以公司名义开展经营活动的，也有以异地所设机构名义开展经营活动的。
工商机关在日常监管中，通常会遇到下列情形。除设立分公司或子公司的公司在异地设点经营外，一般性的贸易公司、集生产销售于一体的生产型企业、交通运输企业也会在外设立办事（代表）处、联络处、车间、仓库，建设工程类、设备维修类公司则在外设立工程处、项目部等。
对于“经营”一词的通常理解和相关法律规定
规范公司异地设点经营行为，正确判断“经营”一词的内涵及外延是基本前提。因为在实践中，可能会出现公司异地设点经营和异地设点不经营两种情形。
按照人们通常的理解，经营是为获取利润而进行的经济活动。但是，目前的法律、法规并未对“经营”一词进行严格定义。《反不正当竞争法》把“经营者”界定为“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”，也只是对“经营者”给予了法律定性，而未对“经营”一词直接解释。
国家工商总局《关于企业内部机构从事经营活动有关问题的答复》（工商企〔xx〕第368号文）规定，企业内部下属生产建设单位和辅助生产单位不单独办理营业登记的情况，仅限于“只为内部提供产品和劳务，没有对外经营活动”的机构；“兼有部分对外经营业务”的机构，“应当按规定申请办理营业登记”。这里所指的“企业”，是依法设立的具有独立法人资格、从事经营活动的单位，“内部”是指该企业法人单位的内部。如果该企业法人下属的生产建设单位和辅助生产单位等“内部”机构设立在企业法人住所以外，且提供产品和劳务的对象超出了该企业法人的“内部”范畴，对外从事经营活动，应按规定办理登记注册。否则，依照《企业法人登记管理条例》及其实施细则的有关规定予以查处。
上述规定也可以对正确理解公司异地设点不经营的情形提供帮助。
公司以两种名义异地设点经营的本质相同
公司异地设点经营时通常会以两种名义进行，但其从事经营活动的本质相同。
1.以公司的名义。
以公司的名义进行异地设点经营，是指为开展异地经营活动而异地设点，异地所设点属于公司的另一个经营场所。有人据此认为，如果公司异地所设点不进行独立核算，且以公司的名义承揽、经营业务，那么可以认为公司异地所设点没有开展经营活动。其实，这种认识是片面的。
2.以公司异地所设点的名义。
国家工商局在有关答复（工商企字〔xx〕第222号）中指出，“分支机构”是指企业法人投资设立、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动、不具有法人资格，其民事责任由其隶属企业法人承担的经济组织。
《公司登记管理条例》第四十六条规定。“分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。”
可以看出，上述规定对于分支机构（分公司）的界定不尽相同，但关注点基本一致——分支机构（分公司）是否“从事经营活动”。
公司异地设点经营行为的合法性分析
如果公司通过异地设点从事经营活动，只要按照法定程序办理，便具有合法性。
《公司法》第十四条规定。“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”这是法律授予公司自主（根据经营情况）设立分公司的权利。根据《公司登记管理条例》第四十六条规定，认定分公司有两个要件，即在公司住所以外和从事经营活动。
如何理解“公司住所”。
《公司法》第十条规定：“公司以其主要办事机构所在地为住所。”《公司登记管理条例》第十二条规定：“公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的
住所应当在其公司登记机关辖区内。”按照通常的理解，公司主要办事机构所在地即为公司经营管理决策机构和对外代表公司的业务中枢机构所在地。依照法律、法规的规定，公司住所是公司章程载明的地点，是公司章程的必要记载事项，具有公示效力。公司住所变更必须履行法定的变更登记手续，否则不得对抗第三人。
公司异地设点经营，实际上是在公司住所之外另外设立了一个办事机构。《公司法》及相关法规并没有限制公司办事机构的数量，只规定其主要办事机构所在地为公司住所，从事经营活动的其他办事机构应申办营业执照。
一些公司异地设点经营时，并不进行工商登记，其原因之一是根据现行法律规定，公司无法取得前置许可。笔者认为，如果相关前置许可中有地域限制的，公司异地设点经营应当重新申请行政许可；在取得行政许可后，方可进行工商登记。如果相关前置许可中没有地域限制，应区分情况，对许可事项作出相应规定。其中，如果公司设立异地经营场所是直接经营行为，可以对其已取得的行政许可实行备案管理。这是因为公司在异地设立经营场所时，不可能投入与公司住所同样的人力、物力和财力。如果不考虑到这一实际情况，就容易影响公司的正常发展，甚至有侵害公司正当权益的嫌疑。比如，公司申请承装（维修、调试）电力设施许可证，条件之一是“具有不少于160人的专业技术人员和经营管理人员，其中工程技术人员不少于100人”。对于这样一个条件，公司在异地设立经营场所时是难以达到的。对此，应当兼顾促进发展和规范公司异地设点经营行为两个方面，在
法律层面予以适当规制。
建筑施工企业异地从事建筑施工活动的法律性质
一般来说，公司异地设点经营的合法性是明确的，但特殊情形的公司异地设点经营行为，其合法性值得探讨，建筑施工企业异地从事建筑施工活动的行为即为此例。
建筑施工是指工程建设实施阶段的生产活动，是各类建筑物的建造过程，也可以说是把设计图纸上的各种要求，在指定的地点，变成实物的过程。它包括基础工程施工、主体结构施工、屋面工程施工、装饰工程施工等。施工作业的场所称为“建筑施工现场”或“施工现场”，也称为“工地”。
《建筑市场管理规定》第二条规定：“本规定所称建筑市场管理，是指各级人民政府建设行政主管部门、工商行政管理机关等有关部门，按照各自的职权，对从事各种房屋建筑、土木工程、设备安装、管线敷设等勘察设计、施工（含装饰装修，下同）、建设监理，以及建筑构配件、非标准设备加工生产等发包和承包活动的监督、管理。”该规定第十五条规定：“跨省、自治区、直辖市承包工程或者分包工程、提供劳务的施工企业，须依照《施工企业资质管理规定》，持单位所在地省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出承包工程证明和本规定第十四条规定的证件，向工程所在地的省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门办理核准手续，并到工商行政管理等机关办理有关手续。”
《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第九条规定。“个体
工商户可以持营业执照异地经营，外出时必须向原登记的工商行政管理机关书面报告备案。异地工商行政管理机关同意接受后，收存其营业执照及其副本，发给临时营业执照，并加强管理。”
国务院法制办公室对《关于提请解释〈中华人民共和国行政许可法〉有关适用问题的函》的复函（国法函〔xx〕293号）指出：“法律、行政法规规定的取得有关行政许可的条件、标准应当是全国统一的。只要申请人取得的行政许可的适用范围依法没有地域限制，被许可人在一个地方取得了行政许可，就可以在全国范围内从事被许可的活动，无须在其他地方再次申请同一行政许可或者目的相同的行政许可。例如，一个建筑企业在某地依法登记、取得营业执照后，就可以在全国范围内参加投标、承揽建设工程，无须在其他地方再次申请登记、办理营业执照。但是，如果为了方便生产经营活动，在某地依法设立的企业拟在其他地方设立分支机构或者投资设立独立核算的法人，则应当按照有关法律、行政法规等的规定申请办理登记、领取营业执照。”
《建设工程项目管理试行办法》第十条第二款规定：“工程项目管理实行项目经理责任制。”《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定：“项目经理在承担工程项目施工的管理过程中……行使以下管理权力：
（一）组织项目管理班子；
（二）以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；
（三）指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；
（四）选择施工作业队伍；
（五）进行合理的经济分配；
（六）企业法定代表人授予的其他管理权力。”由此可以看出，项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特设的一种管理部门。对施工单位而言，其仅仅是个临时职能机构——随着工程的开始而成立，随着工程的结束而解散或撤销。项目部对外仅能代表施工单位，只有通过授权，才能以自己的名义实施材料采购、签订合同等民事行为。
综上所述，建筑施工企业异地承包建筑施工应到工商机关进行备案（这只能理解为特例，因为即使仅限于施工，其依然属于公司在异地的一个经营场所）。原因如下：一是对于这种特定权利的许可，《行政许可法》给予了法律授权；二是建筑施工企业施工现场设立的项目部是企业的内设机构，只有授权后的代表权而无独立的民事权；三是鉴于建筑施工企业不可能让经营地与住所地完全一致，异地建筑施工无须取得经营资质，但是从事其他有关经营活动的如商品房销售（无论是企业行为还是项目部行为）、以项目部的名义进行建筑工程分包及合同采购等，还需要取得有关行政许可。
那么，除建筑施工企业外，其他施工企业能否享受备案管理这种特权。笔者认为，在法律没有明确规定的情况下，企业持营业执照异地设点经营的行为，仍应由《公司法》等统一规范。
对公司擅自异地设点经营行为的行政处罚分析
1.处罚对象。
对公司擅自异地设点经营行为进行行政处罚时，应首先认定处罚对象。这实际上是如何认定无照经营违法行为主体的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十一条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”因此，法人非法设立组织从事违法活动的，其违法主体应认定为该法人。
2.处罚依据。
目前，对公司擅自异地设点经营行为的适用法律存有争议。《公司法》和《公司登记管理条例》只对未经登记冒用公司或分公司的名义从事经营活动的行为明确了定性处罚依据，但对公司在核准登记的住所之外使用项目部、营业室、办事处、车间、储运仓库等名义从事经营活动的行为没有明确规定。在执法实践中，一般有三种做法：一是以公司未按有关规定申请变更登记予以定性和处罚；二是以冒用分公司名义予以定性，对公司异地所设点进行相应处理；三是对公司异地所设点依照《无照经营查处取缔办法》处理。
笔者赞同第三种做法。原因有三。一是公司异地所设点一般不以分公司名义从事经营，不便适用《公司法》关于冒用分公司名义从事经营（以分公司名义从事经营活动的情形除外）来定性。二是《公司登记管理条例》未规定“经营场所”为登记事项，也不便适用擅自变
更登记事项来处理。三是公司异地设点从事经营活动，在客观上形成了无照经营的事实，符合《无照经营查处取缔办法》第二条关于无照经营行为构成要件的规定。
这里需要注意的是，虽然《无照经营查处取缔办法》第十四条规定了“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”，但《公司法》等并没有对不以分公司名义从事经营活动的机构进行处罚的规定。
浅议商事主体类型的变更
在实践中，投资人变更有可能导致商事主体类型的变更。
根据《公司登记管理条例》第三十四条的规定，有限责任公司与股份有限公司之间可以相互变更。
根据国家工商局《关于国有企业改革中登记管理若干问题的实施意见》的规定，国有企业可以变更为公司。
根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》的规定，内资企业可以变更为外商投资企业。
根据《关于外商投资企业投资者股权变更的若干规定》的规定，外商投资企业可以变更为内资企业。
此外，《清理甄别“挂靠”集体企业工作的意见》也为各类“挂靠”企业变更企业类型（经济性质）提供了依据。
除上述规定外，对于其他商事主体之间的类型变更，尤其是非法人制商事主体之间的类型变更基本没有明确的法律依据。
在实践中，对没有明确法律依据的商事主体的类型变更，登记机关往往要求申请人先将原商事主体注销，再按拟变更的商事主体类型申请设立登记。这种做法不仅增加了申请人和登记机关的负担，降低了登记效率，更重要的是给商事主体的经营活动造成不便。例如，原名称中的字号在新设商事主体时依法不得继续使用，经营范围中涉及到许可经营项目的需重新办理批准文件、证件等。
笔者建议，对没有明确法律依据的商事主体的类型变更登记，可以按以下方式处理：
1.对于法人商事主体与非法人商事主体之间的类型变更，按现行规定处理，即先注销原商事主体，再按拟变更的商事主体类型申请设立登记。
法人商事主体和非法人商事主体在投资人及商事主体承担责任的形式方面存在本质上的区别，二者之间的类型变更将对债权人、投资人的利益产生重大影响，在相关法律、法规目前尚不完善的情况下，应当严格把关。
2.对于法人商事主体之间、非法人商事主体之间的类型变更，应当允许直接办理。
法人商事主体之间、非法人商事主体之间在投资人和商事主体承担责任的形式方面并无本质上的区别，允许其直接变更商事主体类型有可行性。例如，个体工商户与个人独资企业、个人独资企业与合伙企业之间的变更等。
对于商事主体类型的直接变更，应当参照《公司登记管理条例》
第三十四条确定的公司类型变更的原则处理，即申请人应当按照拟变更的商事主体类型的设立条件，向登记机关申请变更登记，并提交有关文件。
同时，应当允许变更后的商事主体继续使用变更前名称中的字号，但对名称中的组织形式应当按变更后商事主体类型的要求进行规范。□
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