仲裁协议准据法
我国《仲裁法》及有关仲裁规则并未对仲裁协议法律适用作出立法上的明确规定。我国《仲裁法》第20条仅规定，当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。但对仲裁委员会和人民法院适用什么法律判定仲裁协议的效力未作规定。从我国国际经济贸易仲裁委员会和海事仲裁委员会的规则来看，也仅对仲裁庭决定实体问题的法律适用作了非常原则的规定，并未涉及仲裁协议准据法问题。
由此造成司法实践中对仲裁协议效力法律适用问题上的混乱。主要的问题是在司法实践中缺乏一种连贯性的指导方针，在初期实践中，法院往往不考虑案件的具体情况，直接对仲裁协议效力的判断以法院地法———中国仲裁法中对仲裁协议的规定为依据。①比如，在1996年天津市高级人民法院审理的香港富勒诉天津外贸一案中，被告方即主张应按香港法即仲裁地法确认该条款有效，但天津高院仍按中国法律关于仲裁条款应订明仲裁机构的规定，裁定该仲裁条款无效，该裁定在二审中得到了最高人民法院的支持。此外，在最高人民法院在给浙江高院的法函(1997)36号复函中，明确要求法院应依据中国仲裁法来认定仲裁条款的效力。②
而在最高人民法院经济庭对香港三菱商事会社有限公司诉三峡投资有限公司、湖北三联机械化工工程有限公司案对湖北省高院的复函所作的特别说明中，却又强调先以当事人选择的法律为认定仲裁协议效力的准据法，在当事人未对此作出选择时，则以仲裁地法来认定。③此外，最高人民法院李国光副院长在1998年11月23日全国经济审判工作座谈会上的讲话中指出：“对于涉外仲裁协议效力的认定，要注意准确适用法律，通常要适用约定的仲裁地国法律，并参照国际惯例，予以认定。只有在明确适用中国法律的情况下，才能按照仲裁法第17条和第18条的规定确定仲裁条款的效力。”④
而这种随时可能发生变化的“复函”、“讲话”显然不能给司法实践提供一种明确的、可预期的指导。无论是法官还是当事人都很难预见到在下一个复函、讲话中高层的态度又会出现什么样的变化。因此，通过立法来明确确定仲裁协议的准据法规则在我国是当务之急。
二、确定仲裁协议准据法的理论与方法
根据目前的理论，主要有下列9种确定仲裁协议准据法的方式：(1)仲裁协议签订地法;(2)仲裁庭所在地法;(3)仲裁协议自体法，在一定程度上该自体法由当事人选择或采用其他方法加以确定;(4)包含仲裁条款的主合同的准据法;(5)当事人双方或一方的属人法;(6)在没有仲裁条款情况下，有管辖权的法院所在国法律;(7)仲裁裁决执行地国家的法律;(8)上述任何7项法律的综合;(9)非国内化或非当地化理论，适用一般法律的基本原则。
从我国的实际情况来看，有以下几种方法可以考虑：仲裁协议准据法首先应依意思自治原则，允许当事人自主选择仲裁协议适用的法律;在当事人无明示选择时，则直接适用或推定适用仲裁地法(裁决作出地法);在仲裁地无法确定时，则适用受理案件的法院地国的冲突规则决定仲裁协议适用的法律。⑤
三、意思自治原则
意思自治原则是涉外合同法律适用的首要原则，这一原则同样适用于仲裁协议。仲裁协议适用当事人意思自治原则的做法已被各国广为承认和接受。如瑞典法律对仲裁协议适用当事人选择的法律持肯定态度。其他如德国、日本、英国、奥地利、比利时、西班牙、意大利、卢森堡、希腊、荷兰、挪威、葡萄牙等国也在国际商事仲裁中肯定了意思自治原则，并且国际公约也认可了对仲裁协议适用当事人自己选择的法律。如《联合国国际商事仲裁示范法》第32条第1款a项规定：“仲裁协议的准据法是：a.当事人各方都同意遵守的法律。”同时，1958年《纽约公约》、1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》、1965年定于华盛顿的《关于解决各国和其他国家国民之间投资争端的公约》、1967年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》以及1975年《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》都做出了类似的规定。我国《中华人民共和国国际私法示范法》第151条也规定：仲裁协议的效力，除当事人的行为能力以外，适用当事人选择的法律。⑥
以当事人意思自治优先，其他规则为补充的仲裁协议准据法适用原则在我国也基本建立起来。但是，在仲裁条款构成主合同的一部分时，对于当事人所明示选择的支配主合同的准据法能否适用仲裁条款的问题，存在着不同的意见。一种观点认为，“当提交仲裁的协议是其本身构成合同一部分的仲裁条款时，该仲裁条款通常由支配合同其余部分的同样的法律支配”。根据这种观点，倘若当事人未就仲裁协议适用的法律作出单独的明示选择，就应当以当事人选择的主合同的准据法作为仲裁协议的准据法。
另一种观点以法国法的做法为代表，法国法院在“戈塞”一案中即确立了仲裁协议可以受与主合同不同的法律支配的一般原则。这一原则后被法国的许多判例所遵循。埃及法院也承认在例外的情况下，仲裁协议与其所属合同可以受不同的法律支配。⑦持类似观点的学者认为，无论是根据1923年的《日内瓦议定书》还是1927年的《日内瓦公约》，均认为合同与合同中的仲裁条款是相分离的，是两份不同的合同，仲裁条款具有独立性。据此合同与合同中的仲裁条款应受不同的法律支配。
⑧在国际商会1984年第4695号仲裁案中，仲裁员认为当事人所明示选择的巴西法律只能适用主合同的实体权利和义务，而不能据此来判断仲裁协议的效力，并把仲裁协议归结为一种程序性的协议，应受仲裁地法的支配。
上述两种观点都有其合理性，虽然为了适应国际商事仲裁制度的实际需要而承认了仲裁条款的独立性，但在主合同与仲裁条款之间仍然存在着天然的联系。二者适用同一准据法的推论可以使得这种关系受同一法律的支配而不致人为地割裂它们之间的有机联系。尽管如此，我们也不能忽视，仲裁条款的性质在很大程度上又有别于主合同，它是一种程序性的协议而有别于主合同的其他实体性条款。合同的实体性条款规定的多是当事人相互间承担的义务，而仲裁条款规定的不是一方当事人对另一方当事人的义务，它是双方当事人的协议，即如果产生了有关一方当事人对另一方当事人的争议，则这些争议将由他们选择的仲裁庭解决。合同实体性条款与仲裁条款一个实质性的区别是：合同中当事人之间相互承担的义务一般不能专门予以强制执行，违反此项义务只能请求损害赔偿。违反仲裁协议的适当补救方法不是损害赔偿，而是要求强制履行协议。
一般认为判断仲裁协议是否有效成立应从五个方面着手：(1)仲裁协议应以书面形式订立;(2)争议各方有提交仲裁的意思表示一致;(3)争议各方有缔约能力;(4)争议事项依法可仲裁;(5)各方提交仲裁的意思表示真实自愿。前两者关注仲裁协议的外部表现形态，故各国对此的态度颇为宽容，这已经成为了某种国际共识。〔2〕后三者侧重于仲裁协议内容的合法性，着眼于对协议效力的价值判断及其与各国公共政策和基本法律原则的相符性。因此各国对此的态度仍显谨慎，法律规制也较前两者严格。本文拟结合国际公约和国际私法理论对仲裁协议的法律规制问题略抒管见。
一仲裁协议的书面形式1938年《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》(下称《纽约公约》)
和联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》(下称《示范法》)对仲裁协议的形式都作了具体规定。作为一种要式的合意法律行为，仲裁协议应以书面形式订立，这一特别成立条件已为各国普遍接受，从而形成了一条强制性统一规则。〔3〕《纽约公约》第2条第2 款规定了，"书面协定者谓当事人所签订或在互换函电中所载明的合同仲裁条款或仲裁协议。"《示范法》第7条亦有类似规定。依《纽约公约》的制定意图，这一国际标准旨在消除各国国内法对仲裁协议形式的不同规定。一方面它要求缔约国法院不得接受低于公约要求的书面形式的仲裁协议，例如口头仲裁协议或默示接受的主合同中的仲裁条款，另一方面当某些缔约国对仲裁协议有特殊的形式要求时，执行地国法院则可依据《纽约公约》对此不予考虑。由此可知，在承认和执行外国仲裁裁决阶段各国对仲裁协议形式的法律规制已有统一标准。然而当裁决尚未作出时，一方当事人提请法院对仲裁协议进行审查，此时各国法律对仲裁协议不同的形式要求却可能引起法律冲突。详言之，争议各方缔结的仲裁协议依缔约地法律仅需书面形式即可，而依受案法院地国法律除需书面订立外尚需公证，否则仲裁协议无效，那么这种情况下，应如何判断协议形式的有效性呢?按国际私法理论，仲裁协议作为法律行为的一种，应受"场所支配行为"原则约束。然而现代商业交往的发展已使该古老规则
被突破，对各类法律行为的形式要求也日益宽松。据此笔者认为，对仲裁协议的形式应适用缔约地法或支配协议实质有效性的准据法。这样就不会使某国对形式的特殊要求导致当事人提交仲裁意愿的落空。
二争议各方的意思表示一致当事人签署了仲裁协议，自然就可以依此认为双方提交仲裁的意思表示一致。因为依该表示行为外观而言，当事人已就提交仲裁达成了一致意见，那么为了保障交易安全就应认定当事人之间存在仲裁协议。至于当事人的签名是否确实反映其意愿，则留待支配协议实质有效性的准据法解决。《纽约公约》还规定了协议包括互换函电中载明的仲裁条款或仲裁协议。《示范法》第7条第2款亦有相同规定，并且还另行规定了"在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认亦视为有书面协议。" 笔者以为，首先，就互换函电此类情况而言，双方当事人的签署并非必要。所谓以书面互换的形式订立仲裁协议，只要当事人间相互告知了各自的意图而且此类交换意见达成了一致，那么双方的互换文本即表明了双方有提交仲裁的一致意见。各国法院也普遍接受了这一观点。〔4〕其次，至于《示范法》中的"申诉书和答辩书交换中一方声称有协议而另一方并不否认"这一种情况，由于按照大多数国际仲裁机构仲裁规则的规定，任何一方当事人提出仲裁申请都应向仲裁机构提交仲裁协议。因此这种情况应该是在当事人之间存在着仲裁协议前提下发生的。作为对前述两种形式仲裁协议的补充，该规定并不意味着仅此即可构成仲裁协议。虽然《示范法》的描述更为详尽，但其规定与《纽约公约》基本一致，并未超出后者的范围。由此可见，仲裁协议当事人请求仲裁的共同意愿是仲裁协议最基本的构成要素。我国仲裁法第16条规定，仲裁协议应以书面形式订立，必备内容为请求仲裁的意思表示、约定的仲裁事项和选定的仲裁委员会。第18条规定了仲裁协议中的仲裁事项或仲裁委员会没有约定或约定不明确的，当事人可补充协议;达不成补充协议的，仲裁协议无效。换言之，在这种情况下当事人之间仍存在仲裁协议，只是需要当事人进行补充以明确其具体内容而已。只有在当事人不能达成补充协议使仲裁事项或仲裁委员会确定的时候，协议才无效。因此基于在仲裁协议中当事人请求仲裁的一致意思表示(无论其以签署形式或以互换函电形式出现)为协议基本要素，协议具体内容的欠缺或瑕疵并不当然使之归于无效。在我国司法实践中，1996年1月11 日《上海市高级人民法院与上海仲裁委员会工作协调讨论会纪要》阐明了同样的观点。该纪要认为关于仲裁事项当事人没有约定的应予以补充。关于仲裁委员会，即使约定所使用的语句不够十分明确，但只要在逻辑上不产生歧义，则认为选定了明确的仲裁委员会。尽管该文件在法律上效力如何尚待探讨，但它反映了在司法实践中，只要当事人有明白无误的请求仲裁的意愿就应充分尊重他们的选择，而对协议具体内容诸如仲
裁事项或仲裁委员会等并不苛求，以使仲裁协议的有效成立得以最大限度地承认。笔者以为，我国司法机关的此种态度是可取的，有利于国际商事仲裁制度的发展。
三争议各方的缔约能力仲裁协议的当事人往往有不同的国籍或处于不同国家的营业处所。仲裁协议是一种要式合意法律行为。按国际私法理论，法律行为当事人行为能力准据法本属能力准据法，虽为法律行为之实质成立要件之一，但应另适用其固有之属人法则。〔5 〕因此仲裁协议当事人缔约能力的法律规制应取决于其属人法则已广为接受。《纽约公约》第5条第1款(a)项规定了，"如果协议当事人依对其适用的法律有某种无行为能力者"，有关国家主管机关得依败诉方之请求拒绝承认和执行仲裁裁决。《示范法》的规定也相类似。此处所谓的"对其适用的法律"(the law applicable)依《纽约公约》和《示范法》制定者的意图是留待各国关于自然人和法人行为能力的冲突规范解决。我国《仲裁法》第17条规定了无民事行为能力者或限制民事行为能力者订立的仲裁协议无效。当仲裁协议当事人具外国国籍或含有其他涉外因素时，则依民法通则第143条和1988 年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第179条至第185条处理。在此不再赘述。需要注意的是，在国际经济交往中，国家或国家机关缔结仲裁协议的能力，各国理论和实践上都没有统一标准。一些国家如英国、德国和荷兰等对国家的仲裁协议缔约能力未做任何限制;另一些国家如沙特阿拉伯、比利时和卢森堡却完全禁止;其余一些国家态度介于二者之间;在美国，联邦政府不能缔结仲裁协议而联邦政府下属机关却可以缔结;在奥地利和意大利，政府机关需得到特别授权方能缔结仲裁协议。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》对该问题提供了较合理的解决方案。它规定了"依照应适用的法律为公法法人的法人有权达成仲裁协议，但一国认为需在某些方面予以限制，则应在签署、批准或加入该公约时声明。
国际商事仲裁协议是国际商事关系的当事人双方愿意将他们之间业已发生或可能发生的争议交由国际商事仲裁机构裁决并受裁决约束的合意意思表示。国际商事仲裁协议的法律适用，即以何种法律为标准来认定仲裁协议的成立和效力。国际商事仲裁实践中，若当事人对仲裁协议约定不完整或不明确，确定仲裁协议的效力往往就成为解决双方实体争议的先决条件，因而仲裁协议准据法的选择和适用问题就成了必须研究和解决的问题。国际商事仲裁协议的法律适用是一个极为复杂的理论和实践问题，本文从仲裁条款的独立性问题出发，对于国际商事仲裁协议法律适用的特性、主合同的法律适用原则能否及于合同中的仲裁条款等问题进行了初步探讨，以期抛砖引玉，厘清国际商事仲裁实践中对于仲裁协议法律适用的一些认识。
一、仲裁条款的独立性问题
国际商事仲裁协议中仲裁条款是否具有独立性问题，是指包含仲裁条款的某一国际商事合同的无效对构成合同一部分的仲裁条款的效力有何影响，合同中的仲裁条款是否因为主合同的无效而无效。这一问题非常重要，因为仲裁协议是仲裁制度存在和发展的基础。在此问题上，学术界存在着两种不同的观点：
一种观点认为，仲裁条款是含有该条款的主合同的不可分割的一部分，主合同无效，合同中的仲裁条款当然也无效。
另一种观点则认为，仲裁条款与主合同是可分的，它虽然附属于主合同，但与主合同形成了两项分离或独立的协议，一份包括仲裁条款的合同，应视为由两个相对独立的合同构成，其中一个为主合同，另一个为次合同，前者规定的是当事人双方在商业利益方面的权利义务关系，后者则关系到当事人之间的另一义务，即通过仲裁解决因商事交易义务而产生的争议。只要未因主合同发生争议需要提交仲裁，当事人就无需履行次合同。主合同和次合同的主要差别在于：当事人双方签订国际商事合同的惟一目的是履行主合同中规定的权利义务以实现他们所期望的商业利益;次合同的履行必须以主合同的履行发生困难或产生争议为前提，并作为主合同不能履行或不能完全履行时的一种救济手段而存在，它并不是双方当事人所希望实施的。因此，以仲裁条款为内容的这一次合同具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人商事权利的特殊性质，它具有相对的独立性，其有效性不受主合同有效性的影响。即使合同无效，仲裁条款仍然有效[1]。这种理论也被称为仲裁条款自治权理论。仲裁条款自治权理论正确地指出了仲裁条款的独立性，同各国仲裁立法、司法实践以及有关国际公约是一致的。日本最高法院曾经指出：“仲裁协议通常是和主契约订立在一起的，但是仲裁协议的效力应该同主契约分开，互相独立地加以考察。因此，除当事人另有约定外，主契约订立时的瑕疵，不能影响仲裁协议的效力。”[2] 仲裁条款自治权理论一方面承认有关合同与仲裁条款是主从合同关系，另一方面又强调它的特殊性和独立性，这是与传统的法学理论相冲突的。传统法学理论认为，从合同是以主合同的有效存在为前提的，主合同的命运决定从合同的命运，主合同终止，从合同亦终止，主合同无效，从合同不可能发生效力。
仲裁条款自治权理论现已成为仲裁条款的独立性问题上所普遍接受的观点。而否定仲裁条款的独立性理论即第一种观点在英国比较普遍，但在其他国家越来越多地受到批评，因而可以肯定它并不是在仲裁条款的独立性问题上普遍接受的观点。但是，这两种理论发展的趋势无疑对国际商事仲裁具有极其重要的实践意义。
目前，仲裁条款独立性理论受到了各国仲裁立法和司法实践以及大多数国际仲裁规则的充分肯定，并已在许多国家的国内立法和国际商事仲裁机构的仲裁规则中得到确认。1988年《瑞士国际
私法法规》第178条第3款规定：“不得以主合同无效或仲裁协议系针对尚未发生的争议为理由而对仲裁协议有效性提出异议。”1985年联合国《国际商事仲裁示范法》第16条第1款规定：“仲裁庭可以对它自己的管辖权包括仲裁协议的存在或效力的任何异议，作出裁定。为此目的，构成合同一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议。仲裁庭作出关于合同无效的决定，不应在法律上导致仲裁条款的无效。”《国际商会仲裁与调解规则》第8条第4款规定：“如无另外规定，仲裁员不因有人主张合同无效或不存在而丧失管辖的，如果仲裁员认为仲裁协议是有效的，即使合同本身可能不存在或无效，仲裁员仍应继续行使管辖权以确定当事人各自的权利，并对他们的请求的抗辩作出决定。”1997年《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第251条规定：“构成合同组成部分的仲裁条款应视为独立于合同其他条款以外的一项协议。仲裁庭作出的关于合同无效的决定不应该在法律上导致该仲裁条款的无效。”
在司法实践方面，如法国最高上诉法院在1963年的“戈塞特案”(Gossett Case)中，最早提出了仲裁条款的效力可独立于主合同的主张。
我国立法上是承认仲裁协议的独立性的。我国1994年的《仲裁法》第19条就规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”随后1999年10月1日生效的《合同法》第57条又规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”这里的争议解决条款，当然也包括了使用仲裁方式解决争议的仲裁条款。
随着国际经济一体化趋势的发展，作为调整国家间经济交往的国际商法日益受到人们的重视。但是，随着我国对外开放事业的发展和法学研究的深入，国内学术界对国际商法是否是一个独立的法律部门，对国际商法的概念和体系存在着争议，这不仅阻碍了国际商法学研究的深入展开，而且不利于系统普及国际商法知识，不能满足我国对外经济交往的迫切需要。在我国加入WTO以后的今天，明确国际商法概念的内涵和外延及地位、体系结构，对于推动我国法学事业的发展与繁荣，进一步适应经济发展的需要，无疑具有重要的理论和现实意义。
关于国际商法的地位问题，实质上就是国际商法与相关法律部门之间的关系问题，即调整国际经济关系的法律规范的部门分类问题。依法学的一般理论，划分法律部门的主要标准为法律规范的调整对象，其次为法律的调整方法[1](P291)，后者主要是刑法与其他法律部门间的区分标准。其实持这种双重划分标准的观点是值得商榷的。因为法律的调整方法归根到底是由法律的调整对象派生出来的，法律调整对象的性质和特点决定着法律调整方法及法律规范的性质和特点。刑法的任务是调整由于犯罪所引起和发生的社会关系，刑法的调整方法(刑罚)是由这种需要调整的社会关系的特
殊性质决定的。因此划分法律部门时必须坚持统一的标准，否则就会造成逻辑上的混乱，而根本标准只有一个，就是法律所调整的社会关系，凡调整同一种类社会关系的法律规范就构成一个独立的法律部门。
国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称，是有自己特有的调整对象的，即国际商事关系。所谓国际商事关系，是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界，而且在内容上也以“商事”①为质的规定性，从而决定了国际商法既不同于以主权国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系，也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。
国际商事关系是一个发展的、历史的范畴。相应地，作为调整这种社会关系的法律规范也是一个不断发展的范畴。只有用历史的、辩证的观点分析国际商法的演变，才能正确认识国际商法在现代社会中的地位。国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。11世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市，这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系，由此而形成的法律被称为“商人法”，以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、英国等国家，实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。商人法从产生之时起就与当时占主导地位的封建法、教会法截然不同，以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。这种打破地域限制的跨国界商事交易法的形成和发展，极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来，为各国商业的发展创造了良好的法律环境，而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。
讨论国际商法的地位和体系，必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现形式，其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。近代以来国际商法的渊源出现了新的变化，但并不影响国际商法的独立性。相反，法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善，在不同的法律渊源间的相互作用下，国际商法成为一个有机的整体。
由于中世纪有限的国内立法基本不涉及国际商事关系，因此商人法在法律渊源上以不成文的商事惯例为主。16世纪起，随着欧洲民族国家的产生，重商主义理论逐渐开始在欧洲盛行。在重商主义者看来，货币是一个国家财富的唯一表现形态，对外贸易是获得财富的真正来源，只要在对外贸易中多卖少买就可以给国家带来财富。各新兴主权国家开始干预本国涉外商事交往，采取不同的方式将商人法纳入本国的国内法体系[2](P210)。一些大陆法系国家则采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典内，作为民法的一部分制定下来。新生的民族主权国家通过把系统、灵活、强调公平合理的商人习惯法纳入国内法体系，促进了各国国内传统法律的现代化改造，有利于统一和维护国内商业秩序，促进了各国国内商业的发展。这一国内化进程对国际商法自身也产生了重大而深远的影响，使国际商法的渊源和结构发生了巨大变化。
具有国际性的商人法被纳入主权国家国内法体系后，使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前，在国际商事交易中，国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。国内法本质上属于主权法的范畴，为法学理论中的“强制性规范”，即以国家强制力保障实施的规范。从这一角度说，商人法的国内化实质上是从主权原则和民族主义出发的商人法的民族化。从历史的观点看，这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用，但以发展和未来的观点来看，却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的，而不是从国际商事活动的需要出发。
仲裁协议的解释应当适用的法律 1.《纽约公约》关于仲裁协议适用法律的规定 《纽约公约》第5条(1)款规定了执行地法院可以拒绝承认与执行根据无效仲裁协议作出的裁决。根据该款规定，如果仲裁协议根据当事人约定的管辖该协议的法律为无效协议，或者当事人如未对该管辖协议的法律作出约定时，根据裁决地法无效仲裁协议时，执行地法院就可以拒绝承认与执行该仲裁裁决。 根据《纽约公约》的上述规定，缔约国法院在对仲裁协议的效力作出认定时，首先应当适用仲裁协议当事人共同选择的法律，如果当事人未能就该适用法律作出约定，则适用仲裁地的法律。公约的上述规定，与各国国际私法上普遍适用法律的原则是一致的。因此，《纽约公约》缔约国法院在当事人申请在当地法院申请承认与执行外国仲裁裁决时，如果被执行人以裁决所依据的仲裁协议无效为由，请求法院拒绝承认与执行该仲裁裁决时，执行地法院必须首先对该仲裁协议的有效性作出认定。而在作出此项认定时，应当适用公约规定的适用法律，对该仲裁裁决所依据的仲裁协议的有效性作出认定。换言之，执行地法院在解释该仲裁协议的效力时，不应当依据执行法院所在国的法律作出解释，而应当适用仲裁协议当事人在协议中所共同约定的法律作出解释，如无此项约定时，则应当适用裁决地国的法律，对该仲裁协议的有效性作出解释。 2.确定本案仲裁协议有效性应当适用的法律
在决定本案仲裁协议应当适用的法律时，首先应当解决的一个问题是：本案合同的适用法律，是否就是该合同中的仲裁条款应当适用的法律?换言之，本案主合同的适用法律，是否就是合同中的仲裁协议的适用法律? 假定本案合同双方当事人约定由中国法管辖该买卖合同，即中国法是该合同的准据法。那么，既然仲裁条款是该合同中的一个条款，是否就应当以此做出推论，支配该合同中的中国法就应当认定为支配该合同中的仲裁条款的适用法律呢? 一种观点认为，如果当事人在他们的主合同中就合同应当适用的法律作出了选择，那么，该项选择就应当适用于该合同中的仲裁条款。因为当事人既然选择了合同应当适用的法律，而仲裁条款为该合同中的一个条款，于是，当事人选择了合同的适用法律，就意味着选择了该合同中的仲裁条款的适用法律。在本案中，如果当事人约定中国法是管辖该买卖合同的法律，就应当适用中国法决定仲裁协议的有效性。也许海南中级人民法院对该案仲裁条款作出无效认定的判决，所依据的就是这一观点。此外，瑞士国际私法第178条第(2)款关于对国际仲裁协议有效性的认定，也可以适用管辖主合同的法律即中国法。与此同时，该条还规定了可以适用其他法律对仲裁协议的有效性作出认定，包括法院地法、瑞士法以及当事人共同选择的法律，均可对仲裁协议的有效性作出认定。 另一种观点认为，当事人在主合同中所选择适用的法律，不一定就是该合同中的仲裁条款的适用法律。因为仲裁条款是一项通过仲裁解决争议的独立的协议，其特点与合同其他条款不同：合同其他条款规定的是当事人履行合同的具体义务，而仲裁条款是通过仲裁方式解决合同争议的条款。根据仲裁条款独立原则，
仲裁协议的法律适用 一、仲裁协议的有效性 任何法律效力，其核心都是有关法律规范对相关主体的约束力，仲裁协议也不例外。仲裁协议的有效性是指，对当事人、仲裁庭或仲裁机构、法院等相关主体产生如下的法律效力： （一）对当事人的法律效力 仲裁协议一经依法成立，对当事人直接产生了法律效力。当事人因此丧失了就仲裁协议约定的事项向法院提起诉讼的权利，承担了不向法院起诉的义务。如果仲裁协议的一方当事人违背了这一义务而就仲裁协议约定范围内的争议事项向法院提起了诉讼，另一方当事人就有权依据仲裁协议要求法院终止司法诉讼程序，把争议发还仲裁机构或仲裁庭审理。这样，就从法律上保证了当事人之间约定的仲裁事项在协商时只能通过仲裁方式解决，使得当事人不诉诸法院解决争议的本来愿望得以实现。 除此之外，由于当事人在仲裁协议中已同意将有关争议提交仲裁解决，并承认仲裁庭所作裁决的约束力，所以，仲裁协议使当事人承担了履行由仲裁庭最后作出的裁决的义务，除非该仲裁裁决经有关国内法院判定无效。 （二）对仲裁庭或仲裁机构的法律效力
有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的基础。如果不存在仲裁协议，或仲裁协议无效，则仲裁庭或仲裁机构无权审理该争议。任何一方当事人都可以基于不存在一项有效的仲裁协议的理由对有关仲裁庭或仲裁机构的管辖权提出异议。当事人之间的仲裁协议是仲裁庭对特定争议事项取得管辖权的最主要的依据。如依据1981年《法国民事诉讼法典》的规定，如果仲裁条款显然无效或者仲裁条款不适合组成仲裁庭之目的，则不能成立仲裁庭。仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律效力还表现仲裁庭或仲裁机构的受案范围受到仲裁协议的严格限制。仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人按仲裁协议中的约定所提出的严格限制。对于超出仲裁协议范围的事项，仲裁庭或仲裁机构无权过问。 （三）对法院的法律效力 各国的仲裁立法都承认仲裁协议具有排除法院司法管辖的效力。如果当事人已就特定争议事项订有仲裁协议，法院则不应受理此宗争议案。1986年《德国民事诉讼法典》第1027条规定：“法院受理诉讼案件，而当事人对诉讼中的争议订有仲裁协议时，如果被告出示仲裁协议，法院应以起诉为不合法而驳回之。”1958年《纽约公约》第2条第3款规定：“当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一方之请求，命当事人提交仲裁，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”
仲裁协议的内容 现在，不少人选择仲裁方式来解决民商事纠纷。在民商事仲裁中，仲裁协议是仲裁的前提。仲裁协议是双方当事人自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争议，提交仲裁解决的书面协议。仲裁协议是将双方当事人之间的仲裁合意书面化、法律化的形式。没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。 仲裁协议的类型 我国《仲裁法》第十六条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。根据仲裁的立法和仲裁的实践，仲裁协议主要包括以下三种类型： (一)仲裁条款 仲裁条款，是指双方当事人在签订的合同中订立的，将今后可能因该合同所发生的争议提交仲裁的条款。仲裁条款是仲裁实践中最普遍、也是最重要的仲裁协议的形式之一。除了订立于合同中的仲裁条款，双方当事人在补充合同、协议或备忘录等中对仲裁意思表示的修改或补充，也构成合同中仲裁条款的一部分。 (二)仲裁协议书 仲裁协议书，是指在争议发生之前或争议发生之后，双方当事人在自愿的基础上订立的，同意将可能发生或者已经发生的争议提交仲裁的一种独立的协议。仲裁协议书是独立于合同而存在的契约，是将
订立于该仲裁协议书中的特定争议事项提交仲裁的意思表示。仲裁协议书不受已签订的合同的约束，具有更大的独立性。 (三)其他有关书面文件中包含的仲裁协议 在民事经济往来中，除了通过订立合同等方式达成仲裁协议，当事人之间通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式进行往来并达成仲裁协议的情形也越来越普遍。这种类型的仲裁协议与前两种类型的仲裁协议的不同之处在于，仲裁的意思表示一般不集中表现于某一份文件中，而往往分散在当事人之间彼此多次往来的不同文件中。 仲裁协议的法定内容 一个有效的仲裁协议必须具备法定的内容，否则，仲裁协议将被认定为无效。根据我国《仲裁法》第十六条的规定，仲裁协议应当包括下列内容： (一)请求仲裁的意思表示 请求仲裁的意思表示是仲裁协议的首要内容，因为当事人以仲裁方式解决纠纷的意愿正是通过仲裁协议中请求仲裁的意思表示体现出来的。对仲裁协议中意思表示的具体要求是：明确、肯定。因此，当事人应在仲裁协议中明确地肯定将争议提交仲裁解决的意思表示。 (二)仲裁事项 仲裁事项，即当事人提交仲裁的具体争议事项。在仲裁实践中，当事人只有把订立于仲裁协议中的争议事项提交仲裁，仲裁机构才能受理。仲裁协议中订立的仲裁事项，必须符合两个条件：
案例4.3 双重质量担保案例（案例讨论） 我国某外贸公司向德国出口花生一批，合同规定最低含油量不低于44%，杂质不超过1%。但在成交前我方曾向对方寄过样品，合同订立后我有电告对方“成交货物与样品相似”。货到德国后，买方出具了货物品质比样品低7%的检验证明，并要求赔偿600英镑的损失。我方拒绝赔偿，并陈述理由说：货物在交货时是经过挑选的。因为是农产品，不可能做到与样品完全相符，但也不至于低7%。 问：我方失误在哪里？是否可以以货物非凭样成交理由而不予理赔？ 答：（1）此案例是凭卖方样品交易，在合同中应定名品质以卖方样品为准。日后，卖方所交整批货的品质，必须与其提供的样品相同。但允许卖方交付某些商品的质量指标在一定的幅度内有变化，在之前要约定一定幅度的品质公差。在本案例中卖方在达成合同后，有电告对方“成交货物与样品相似”，此举有欠妥当，应当在双方商定品质条款时，可加订“交货品与样品大体相同或相似”之类的条文，以避免争议和便于履行合同。同时本案例涉及两个质量担保：合同担保，样品担保。合同规定最低含油量不低于44%，杂质不超过1%，样品担保允许5%偏差，但是7%已超过，尽管此样品担保是成交货物与样品相似允许5%偏差。同时买方出具品质比样品低7%的证明，卖方则认为买方出具的证明不符合实情。如果卖方拿不出留存样品，也要赔偿600英镑。
（2）我方应该理赔。 凡以样品表示成交商品质量并以此作为交货一句的，则为凭样品买卖，我方已寄给卖方样品，则为样品担保，同时双方已订立合同，则为合同担保。所以我方不可以以货物非凭样成交理由而不予理赔 案例4.9 冻羊肉案例（讨论） 我国某公司向科威特出口冻羊肉20吨，每吨FOB价400美元。合同规定数量可增减10%。国外按时开来信用证，证中规定金额为8000美元，数量约20吨。结果我方按22吨发货，但持单到银行办理议付时遭拒绝。 问：原因何在？ 答：《公约》第37条和52条对卖方交货数量大于约定数量时有明确规定：如卖方交货数量大于约定的数量，买方可以拒收多交的部分。数量机动幅度的选择，应视成交条件和双方当事人的意愿而定，本案例采用FOB成交，应由派船接货的买方来选择。同时本案例虽然规定数量可增减10%，即为22吨，但国外按时开来的信用证，证中规定金额为8000美元。按照ucp500规定，受益人（卖方）所提交的单据不仅要做到“单证相符”，还要做到“单单不得互不一致”二本案例单表明为 8800美元，则单据不符，导致银行拒绝信用证支付也是极为普遍的现象。简单来说，单据总金额为8800美元，超过了信用证的金额，而信用证的金额在没有约数的情况下是不允许超证支付的。
一、仲裁协议的性质 仲裁协议的法律性质在法学界有不同的学说观点，主要有实体法法契约说、程序法契约说、混合类型契约说以及独立类型契约说等四类。 实体法契约说认为仲裁行为为一般的私法行为，是当事人私权处理方式的一种。国家尊重并保护国家当事人合意的处理属于私法范畴的权利和义务。仲裁法协议大多受制于民商事实体法，非程序法。契约的法律性质不应取决于契约的内容，而应取决于契约的形成条件和约束效力。 程序法契约说认为仲裁法为程序法上的契约而非实体法契约。理由为：1、仲裁协议解决当事人之间实体权利义务发生争议的方式和规则，其内容类似于诉讼程序问题；2、仲裁协议实现方式在于约束当事人行使诉权，从而排除司法管辖权。则仲裁协议在实质上是当事人处置诉权的协议。诉权是当事人请求司法机关就争议的民事纠纷作出裁判的程序法上的权利。3、就目的而言，仲裁协议的最终目的和最终的结果在于完成解决争议的仲裁裁决。 混合类型契约说认为仲裁协议兼具实体法和程序法契约的双重性质，理由在于其为实体法规范和程序法规范的混合体，包含了实体法和程序法两种因素。在仲裁协议的成立、有效与无效等方面应以实体法中的标准来判断。而就排除法院管辖权、使仲裁裁决具有类似于法院判决的效力等方面，则通过程序法规则加以规制。 独立契约说认为仲裁协议既不同于实体法契约，也不同于诉讼法契约，而属于一种新型的特殊契约，它兼具有实体法契约和诉讼法契约的特点。对它的解释和适用不能套用实体法和诉讼法的基本原则和规范，而要适用一种新的法律体系。仲裁协议所依赖的仲裁制度是为适应人们寻求一种民间的、灵活解决他们之间争议的纠纷解决的机制的需要而发展起来的。 对于仲裁协议而言，应该从实际情况出发进行综合论述。一方面，不能从其生效条件、合同形式以及一些一般原则与实体法契约的类似和相同，就认为其属于实体法契约。因为程序法契约理论本身就是在实体法契约理论的基础上萌芽的。另一方面，仲裁协议在缔约主体资格、生效要件以及一些基本原则等方面与实体法契约的类似和相同，并不能说明仲裁协议就必然具有实体法契约的性质。 再者，仲裁实践中发展起来的新理论，仲裁条款独立性理论也从一个侧面反映了仲裁协议的性质。仲裁条款独立性理论的基础在于主合同与仲裁条款的性质是根本不同的，主合同
国际贸易法案例分析 [案例1] 中国某进出口公司与美国商人签订一份出口玉米合同，由中方负责货物运输和保险事宜。为此，中方与上海某轮船公司A签订运输合同租用“扬武”号班轮的一个舱位。2007年7月26日，中方将货物在张家港装船。随后，中方向中国某保险公司B投保海上运输货物保险。货轮在海上航行途中遭遇风险，使货物受损。问题： (1)如果卖方公司投保的是平安险，而货物遭受部分损失是由于轮船在海上遭遇台风，那么卖方公司是否可从B处取得赔偿?为什么? (2)如果卖方公司投保的是一切险，而货物受损是由于货轮船员罢工，货轮滞留中途港，致使玉米变质，那么卖方能否从B处取得赔偿?为什么? (3)如果发生的风险是由于承运人的过错引起的并且属于承保范围的风险，B赔偿了损失后，卖方公司能否再向A公司索赔?为什么? (1)中国某进出口公司不能向保险公司B提出赔偿请求的，因为平安险对货物因自然灾害造成的部分损失不予赔偿。货轮在海上航行途中遭遇台风，使货物受部分损失是因自然灾害引起的单独海损，但由于卖方中国某迸出口公司投保的是平安险，保险人的保险责任范围不包括自然灾害引起的单独海损，所以卖方中国某进出口公司不能从倮险公司B处获得赔偿，除非卖方已投保水渍险和一切险。 (2)申国某进出口公司也不能向保险公司B提出赔偿请求，因为一切险的责任范围包括被运输货物在运输途中由于自然灾害、意外事故等外来原因所造成的全部损失或部分损失，但不包括战争险、罢工险等特殊附加险。即便投保人投保了一切险，仍须与保险人特别约定，经保险人特别同意后，才能把特别或特殊附加险的责任包括在保险人承保范围之内。由于卖方末投保特殊附加险，故无法取得赔偿。 (3)不能。保险合同是一种补偿合同，被保险人不得以保险作为牟利的手段。保险货物的损失如果是由于第三者的过失或疏忽造成的，被保险人从倮险人处取得保险赔偿时，应当把对该第三者的损害赔偿请求权转让给保险人，由保险人代位行使被保险人的一切权利和追偿要求，而不能一方面向保险人取得保险赔款，另一方面又向有过失的第三者索赔，从而获取双倍于损失金额的收入。 [案例2] （1）保险标的物为301千公升意大利红色餐酒 （2）货物包装为21.5千公升新胶标准集装箱；葡萄酒是由卖方负责装箱 （3）SGS公证行出具之《重量和质量检验证书》证明：301千公升葡萄酒平均装在14个20英尺集装箱内，货物包装适合装运散装酒类及陆上和海上运输 （5）投保险别为一切险，适用的具体条款为1/1/82《协会保险条款(A)》; （6）2000年11月17日中国某港出入境检验检疫局经检验认定其中两个集装箱外部附有腐蚀品标识，并于2001年9月1日出具《卫生证书》认定：该批干葡萄酒原液使用带有腐蚀品标识的两个集装箱装运，不符合我国食品卫生要求，作销毁处理。 问题：保险人是否可以拒赔？ 答：保险人可以拒赔。 理由：本案中集装箱本身即是货物的包装，本案标的物是散装葡萄酒，其包装物就是集装箱本身；“包装”应视为包括集装箱或托盘内的积载应解释为：除了集装箱或托盘之外，还应包括集装箱或托盘内的积载。至于SGS公证行的检验证书之“货物包装适合装运散装酒类及陆上和海上运输”的结论，仅涉及散装酒类的运输安全与合适问题，未提及其卫生安全方面的内容。而食品货物除了其运输安全
仲裁协议有效性 1 为什么区别其是否有效 2其完整性与有效性的关系 3有效性应具备那些条件 4有瑕疵的仲裁协议是否有效 5我国实践中如何解决有瑕疵的仲裁协议 6下载：06年最高法院对《仲裁法》的解释/《仲裁法》 7法院如何与仲裁机构协商解决有瑕疵的仲裁协议 《国际私法新论》韩德培武汉大学出版社，2003 《论有瑕疵的仲裁协议的效力及其完善》蔡新宇《湖南省政治管理干部学院学报》1999年第4期 一、仲裁协议的概念 仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议提交仲裁的协议。 书面仲裁协议主要有两种类型：仲裁条款，仲裁协议书。 仲裁条款(arbitration clause)是指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁。仲裁条款是该合同的一部分。仲条款是订立仲裁协议所采用的较普遍的一种形式。 仲裁协议书是双方当事人为把有关争议提交仲裁解决而专门单独订立的协议书。采用仲裁协议书的形式订立仲裁协议的较为少见。 二、仲裁协议的法律效力 1、对当事人的法律效力 仲裁协议一经依法成立，对当事人直接产生了法律效力。当事人因此丧失了就仲裁协议约定的争议事项向法院提起诉讼的权利，承担了不得向法院起诉的义务。如果仲裁协议的一方当事人违背了这一义务而就仲裁协议约定范围内的争议事项向法院提起诉讼，另一方当事人就有权依据仲裁协议要求法院中止司法诉讼程序，把争议发还仲裁机构或仲裁庭审理。这样，就从法律上保证了当事人之间约定的仲裁事项在协商时只能通过仲裁方式解决，使得当事人不诉诸法院解决争议的本来愿望得以实现。 2、对仲裁庭或仲裁机构的法律效力 有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据。如果不存在仲裁协议，或仲裁协议无效，则仲裁机构或仲裁庭无权审理该争议。任何一方当事人都可以基于不存在一项有效的仲裁协议的理由对有关仲裁庭或仲裁机构的管辖权提出抗辩。当事人之间的仲裁协议是仲裁庭对特定争议事项取得管辖权的最主要依据。我国《仲裁法》第4条规定：当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。 仲裁协议对仲裁庭或仲裁机构的法律效力还表现在仲裁庭或者仲裁机构的受案范围受到仲裁协议的严格限制。仲裁庭或仲裁机构只能受理当事人按仲裁协议中的约定所提出的争议事项。对于超出仲裁协议范围的事项，仲裁庭或仲裁机构无权过问。如果仲裁庭对当事人提出
仲裁协议有效的条件 仲裁协议的有效条件【1】 (一)协议当事人有合法的缔约资格和能力 仲裁协议涉及当事人诉权和实体权利的处分，属于对重大权利进行处分的法律行为，只能由具有完全行为能力的自然人、法人及其他组织订立。 限制行为能力人和无行为能力人不具有缔约能力，其签订的仲裁协议应被认定为无效，依这种仲裁协议作出的裁决也将无法得到有关法院的承认与执行。 例如《纽约公约》第5条第(1)款规定仲裁协议"当事人依对其适用的法律有某种无行为能力情形者"，被申请承认和执行外国仲裁裁决的国家可依当事人一方的请求，拒绝承认和执行。 《联合国国际贸易委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)第36条第(1)款第(1)项第(1)目规定:"第7条所指的仲裁协议的当事人一方欠缺行为能力"，、可以拒绝承认和执行不论在何国作出的仲裁裁决。 (二)协议约定的事项具有可仲裁性 仲裁协议中约定提交仲裁的事项，必须是有关国家法律所允许采用仲裁方式处理的事项。 如果所约定的事项属于有关国家法律中不可仲裁的事项，该国法院将判定该仲裁协议是无效仲裁协议，并将命令中止该仲裁协议的实
施或拒绝承认和执行已依该仲裁协议作出的仲裁裁决。 有一点必须指出的是，可仲裁性的关键问题是指根据适用于仲裁协议的法律，某些事项是否可以提交仲裁解决，而不是指某一争议是否属于仲裁协议的管辖范围之内。 争议事项的可仲裁性与公共政策关系比较密切。 在许多国家争议事项的可仲裁性被视为属于一国公共政策的范畴。 各国法律对争议事项可仲裁性问题的规定方式有所不同。 大陆法国家多以立法明确规定把某一领域或某一类争议排除在仲裁之外;普通法国家则多把这一问题留给法院解决。 归纳起来，主要有以下几种事项不能提交仲裁: 1.有关竞争法和反托拉斯法的事项; 2.关于婚姻、人身关系的事项; 3.关于破产、行政法处理的事项; 4.某些知识产权事项。 (三)协议的形式和内容合法 一项有效的仲裁协议必须具有合法的形式。 绝大多数国家的仲裁法都规定仲裁协议必须以书面形式作成。 例如，1981年《法国民事诉讼法典》第1443条和第1444条规定:"仲裁条款应在主要协定中或主要协定所援引的文件中书面规定之，否则无效。 仲裁协议应是书面的，可采用仲裁员和当事人签名的记录形式。
单选10 多项选择30 简述40 案例20 卷一 1.合同国际货物买卖公约 包装条款不叫实质性变更 对于非实质性变更要约人要及时做出反对的意思表示如果没有反对意思表示则视为承诺合同生效 2.关于货物运输 CIF 即期信用证卖方将货物直接装船直运到买方承运人路过某地擅自卸下买方的货物以接受其他货主的货物，将买方货物交给其他承运人继续运输，结果晚到货了，买方要求索赔，问索赔要求是否合理？ 答：CIF要求卖方租船不合理买方应该向承运人主张赔偿 卷二 题干：中国某工艺品厂A卖方，与买方一个美国的贸易公司B有长期的工艺品交易，在2010年3月10日，A告诉B以CIF条件向对方出口一批工艺品，标的额价值30万美元，以不可撤销的跟单信用证作为付款方式。3月15日，买方回复A要求价格下降为27万美元，卖方进过研究同意降价要求在3月19日同意还价，3月20日，买方受到同意降价的电报。随后A交由承运人C分为两个集装箱装船，4月4日，承运船只行至公海时由于船长疏忽，船上发生火灾，其中一个集装箱被火烧毁（分析：意外事件单独损失），另一个完好无损。5月份货物运至目的港旧金山，买方拒绝接收货物，并向卖方提出索赔，双方起诉至中国法院 题1：在CIF贸易术语项下，货物的运输和保险由谁支付？ 答：都是由卖方支付，包括运费 题2：货物在海上受到的损失，买方能否要求卖方予以赔偿？ 答：CIF中保险一般保的是平安险，平安险因为自然灾害造成的单独海损是不赔的，意外事件造成的单独海损是赔付的，卖方没有义务赔付，买方应当找保险公司赔付，如果保险公司赔付不足，应当由承运人补足，与卖方无关。 题3：假如买方向银行提交信用证，买方在收到款项之后，又将正在运输的货物卖给第三方，风险从何时转移？ 答：从合同成立生效之时发生转移，即B转卖的时候发生转移 题4：信用证 答：不可撤销的跟单信用证，B向银行申请开具信用证，A为受益人 题5：假设卖方向银行提交符合信用证的全票单据请求付款，此时买方得知货物在途受损，通知银行停止付款，银行是否有权拒付？ 答：根据信用证独立性银行无权拒付
确认仲裁协议效力 确认仲裁协议效力是怎么样的，仲裁作为常见的合同、财产权益纠纷解决方式之一，确认仲裁协议效力中问题请看下面。 效力及于问题一、 在实际交易过程中，当事人之间常签订不止一份合同，这些合同相互之间是什么关系，一份合同的仲裁条款效力能否及于其他合同，是许多当事人在确仲案件审理阶段就希望法院查明的问题。 对此请求，法院的一贯态度是：该请求系仲裁庭在仲裁程序中需要表明的案件事实问题，关系到仲裁庭的裁决范围，应由仲裁庭决定。 法院一般不审理，对申请人的申请确认仲裁协议无效的申请一概予以驳回。 然而，通过查阅大量的裁定，可以发现在少数裁定中，涉及效力及于问题，法院也鲜明地表达出自己的观点和态度。 对于法院为何表态，我们不予置评。 不过对于这些已经生效的裁定，由于已经或多或少涉及实体审查部分，无论该意见是否能作为法院系统的通论，都值得说明。 1、主合同仲裁条款有效，补充协议没有约定仲裁条款，仲裁条款是否及于补充协议? 在一起案件中，原合同的仲裁约定双方发生争议时，可以通过协商或申请有关
部门调解，协商或调协不成的，可以向北京仲裁委员会申请仲裁。 后双方签订《补充协议》约定：本协议仍按原合同的条款执行。 法院认为，原合同的仲裁条款意思表示明确，有仲裁事项，并选定了北京仲裁委员会，符合仲裁法第十六条第2款的规定，故仲裁协议合法有效。 又因双方签订的《补充协议》应受双方签订的原合同仲裁条款的约定，该仲裁协议对《补充协议》继续有效。 在另一起案件中，施工合同中约定本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第一种方式解决：(一)提交北京仲裁委员会仲裁;(二)依法向人民法院起诉。后双方当事人经过协商，对工程竣工结算及拨付工程款等问题达成结算协议。 法院亦直接认定，结算协议是双方当事人对涉案工程的结算付款问题达成的补充协议，因此建设工程施工合同中的仲裁条款的效力及于结算协议。 通过前述两起案件可以看出，在主合同有仲裁条款，概括约定仲裁事项，如果能确定补充协议与主合同的关系，在补充协议没有对争议解决做出相反性约定的情况下，法院认可补充协议受仲裁条款管辖。 2、主合同有仲裁条款，补充协议约定诉讼，仲裁条款是否及于补充协议? 前文已述，在补充协议没有约定争议解决方式的情况下，法院认为补充协议应受原合同的仲裁条款约束。 同理，如果补充协议约定了诉讼解决，由于补充协议通常签订在后，应视为双方对原争议达成的仲裁合意做出变更。
仲裁协议 第一节仲裁协议概述 一、仲裁协议的概念 仲裁协议是指双方当事人自愿将他们之间已经发生或者可能发生的争 议提交仲裁解决的书面协议，是双方当事人所表达的采用仲裁方式解决纠纷意愿的法律文书，是将双方当事人之间的仲裁合意书面化、法律化的形式。在民商事仲裁中，仲裁协议是仲裁的前提，没有仲裁协议，就不存在有效的仲裁。 仲裁协议本质上是一种合同，但其与一般的合同又有一定的区别。仲裁协议具有以下特征： 1．仲裁协议是双方当事人共同的意思表示，是他们将争议提交仲裁的共同意愿的体现。仲裁协议的签订建立在双方当事人自愿、平等和协商一致的基础上，以授权仲裁庭通过仲裁的方式解决争议，并得到公正裁决为目的。 2．仲裁协议中双方当事人的权利义务具有同一性，这使得作为契约表现形式之一的仲裁协议与其他的契约在内容上有所区别。在一般的双务合同中，双方当事人由于所追求的利益不同，导致他们的权利义务关系是对等的，即一方当事人的权利往往是其相对的另一方当事人的义务，反之亦然。而在仲裁协议中，双方当事人具有共同的目标，即当发生特定的纠纷后，通过仲裁方式予以解决，因此他们之间的权利义务是同一的，这主要表现为任何一方当事人都有权将所发生的争议提交仲裁解决，同时任何一方当事人也具有不得就该争议向法院提起诉讼的义务。 3．仲裁协议的内容具有特殊性，具体表现在：第一，仲裁协议作为一种纠纷解决的合同，双方当事人既可以约定将他们之间已经发生的争议提交仲裁解决，也可以事先约定将他们之间可能发生的争议提交仲裁解决。第二，双方当事人提交仲裁解决的事项必须具有法律规定的可仲裁性。对于诸如人身权等当事人不可以自由处分的权利，即使发生了争议或当事人受到了侵害，也不得订立仲裁协议，以仲裁方式解决。第三，双方当事人在仲裁协议中可以任意选择他们共同认可的仲裁委员会，而不论该仲裁委员会是否与他们双方及其所发生的争议有任何联系。 4．仲裁协议具有广泛的约束力。这一约束力表现为：仲裁协议约束着双方当事人，任何一方当事人不得就协议仲裁的争议事项向法院提起诉讼；仲裁协议约束着法院，法院不得受理任一方当事人已订有仲裁协议的争议事项；仲裁协议约束着仲裁庭，仲裁庭应当依照仲裁协议中的授权行使仲裁权，解决当事人之间的纠纷。 5．仲裁协议具有严格的要式性，即仲裁协议必须以书面形式订立。 二、仲裁协议的类型 我国仲裁法第16条规定：仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。根据仲裁立法和仲裁实践，仲裁协议主要包括以下三种类型： (一)仲裁条款 仲裁条款是指双方当事人在签订的合同中订立的，将今后可能因该合同所发生的争议提交仲裁的条款。仲裁条款是仲裁实践中最普遍、也是最重要的仲裁协议的形式之一。作为订立于合同之中的一个条款，仲裁条款主要适用于争议发生之前。通过签订仲裁条款，当事人可以预先设定一种纠纷解决机制，即一旦将来发生了因本合同或与本合同有关的争议，只能通过仲裁方式加以解决。除了
仲裁协议的有效条件 仲裁协议的有效条件 如何才能实现仲裁协议的上述效力，制定有效的仲裁协议是关键。不同国家对有效的仲裁协议的具体条件也有不同的规定，但从多数国家的商事仲裁实践来看，一项有效的仲裁协议通常要具备三个条件。 (一)协议当事人有合法的缔约资格和能力 仲裁协议涉及当事人诉权和实体权利的处分，属于对重大权利进行处分的法律行为，只能由具有完全行为能力的自然人、法人及其他组织订立。限制行为能力人和无行为能力人不具有缔约能力，其签订的仲裁协议应被认定为无效，依这种仲裁协议作出的裁决也将无法得到有关法院的承认与执行。例如《纽约公约》第5条第(1)款规定仲裁协议“当事人依对其适用的法律有某种无行为能力情形者”，被申请承认和执行外国仲裁裁决的国家可依当事人一方的请求，拒绝承认和执行。《联合国国际贸易委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)第36条第(1)款第(1)项第(1)目规定：“第7条所指的仲裁协议的当事人一方欠缺行为能力”，可以拒绝承认和执行不论在何国作出的仲裁裁决。 (二)协议约定的事项具有可仲裁性 仲裁协议中约定提交仲裁的事项，必须是有关国家法律所允许采用仲裁方式处理的事项。如果所约定的事项属于有关国家法律中不可仲裁的事项，该国法院将判定该仲裁协议是无效仲裁协议，并将命令中止该仲裁协议的实施或拒绝承认和执行已依该仲裁协议作出的仲裁裁决。有一点必须指出的是，可仲裁性的关键问题是指根据适用于仲裁协议的法律，某些事项是否可以提交仲裁解决，而不是指某一争议是否属于仲裁协议的管辖范围之内。争议事项的可仲裁性与公共政策关系比较密切。在许多国家争议事项的可仲裁性被视为属于一国公共政策的范畴。各国法律对争议事项可仲裁性问题的.规定方式有所
国际贸易法平时作业(一)
国际贸易法平时作业（一） 一、名词解释：（每个5分，共20分） 1、国际海上货物运输合同 国际海上货物运输合同主要有海上货物运输协议或总合同、班轮运输合同和航次租船合同三类 2、租船合同 租船合同是船舶所有人与承租人达成的协议，规定承租人以一定的条件向船舶所有人租用一定的船舶或一定的舱位以运输货物，并就双方的权利和义务、责任与豁免等各项以条款形式加以规定，用以明确双方的经济、法律关系。 3、国际多式联运 国际多式联运简称多式联运，是在集装箱运输的基础上产生和发 展起来的，由 交付地点的货物运输。国际多式联运适用于水路、公路、 85％～90％的货物是通过海运完成的，故海运在国际多式联运中占据主导地位
4、推定全损 指实际全损已不可避免，或受损货物残值，如果加上施救、整理、修复、续运至目的地的费用之和超过其抵达目的地的价值时，视为已 丧失，是可以修复或可以收回的，但所花的费用将超过获救后保险标的的价值，因此得不偿失。在此情况下，保险公司放弃努力，给予被保险人以保险金额的全部赔偿即为推定全损 二、单项选择题（每个3分，共18分） 1、按海牙规则的规定，承运人对每件货物或每一计费单位的货物的损害或损失，其最高的赔偿责任以（ B）为限。 A．100美元 B、100英镑 C、100马克 D、100法郎 2、保险人在支付保险金额后从被保险人处取得的权利是（B ）： A．委付权 B、代位权 C、赔偿权 D、支付权 3、甲企业在刊登商业广告时注明“本广告售予最先开出信用证的人”，则该广告应被作为一项（B ）： A、要约 B、不可撤销的要约 C、承诺 D、合同 4、DDU是国际贸易术语中（ B ）术语的英文缩写。 A、目的港船上交货 B、未完税交货 C、完税后交货 D、目的港码头交货 5、1955年海牙书规定，若收货人在货物交由其处理之日起（ B ）天内不提出异议，不能再向承运人提起逾期交货的诉讼。
仲裁协议的基本内容 关于仲裁协议书范文，怎么写才更符合要求，下面小编整理推荐仲裁协议书范本和要点，欢迎阅读与借鉴。 仲裁协议的基本内容【1】 仲裁协议的基本内容是对仲裁协议完整性的要求，其是指一项仲裁协议应当具有的内涵。由于仲裁协议的内容直接反映双方当事人的意愿，并决定着仲裁协议的效力，进而影响着仲裁的取得与行使，因此，仲裁协议的内容是仲裁协议的核心。仲裁协议的内容应该包括如下几个方面： 一、请求仲裁的意思表示 请求仲裁的意思表示是一切仲裁协议的重要内容，也可以说是有效仲裁协议的首要内容。仲裁合意就是通过仲裁协议中请求仲裁的意思表示体现出来的。对仲裁协议中请求仲裁的意思表示通常的要求是明确、肯定，即在仲裁协议中以无可争议的表示授予仲裁庭仲裁权。 二、仲裁事项 仲裁事项即提交仲裁的具体争议事项。争议事项能否提交仲裁，意味着仲裁庭对该争议事项有无仲裁权，而仲裁协议中有无明确的仲裁事项，意味着仲裁庭行使仲裁权的范围，即仲裁庭只能在仲裁协议确定的仲裁事项的范围内进行仲裁，超出这一范围
进行的仲裁即仲裁庭超越仲裁权所作出的仲裁裁决，经一方当事人的申请，法院可以不予执行或撤销其裁决。因此，在仲裁实践中，仲裁事项也往往成为仲裁协议不可缺少的内容之一，成为仲裁协议的关键。 仲裁事项的范围决定仲裁权的行使范围。由于仲裁协议既包括了争议发生前，双方当事人在合同中订立的仲裁条款，又包括争议发生后，双方当事人订立的专门的仲裁协议。因此，仲裁事项也可划分为未来可能性争议事项和现实已发生的争议事项。 我国仲裁法也把“仲裁事项”作为仲裁协议应具备的内容之一，对仲裁事项没有约定或者约定不明确的，当事人应就此达成补充协议，达不成补充协议的，仲裁协议无效。一般来说，当事人对该类仲裁事项范围的约定应以“宽泛”为原则，即要避免在仲裁协议中作一些限制性规定，包括争议性质上的限制、金额上的限制以及具体事项的限制，如约定“就履行该合同所产生的争议提交仲裁”——它排斥了合同的解释问题、合同本身是否有效问题等的仲裁可能性，而这些因素往往是联系在一起的;如约定“就货物质量及其索赔所产生的争议提交仲裁”——它排斥了对该货物数量问题的仲裁可能性，而在索赔中，货物的数量与质量是不可能分开的，等等。这样的约定不利于实现当事人的真实意愿，不利于充分保护当事人的合法权益，相反，会造成纠纷解
实务操作中涉外合同仲裁协议法律适用辨析[摘要]我国的涉外仲裁案件越来越多，对于涉外合同中的仲裁协议的理解 与法律适用问题，目前在司法实务界和理论界存在着至少两个误区：一是混淆合同准据法与仲裁协议准据法；二是误将有效的仲裁协议判断为无效的仲裁协议。因此，有必要详述两个认识误区的表现和渊源，有助于解决存在的法律冲突，为完善我国仲裁制度提供帮助和思路。 [关键词]涉外合同；仲裁协议；法律适用 2001年，我国加入世界贸易组织，成为WTO的一员，标志着我国改革开放取得了阶段性的进展。随着我国市场经济建设与国际接轨，以前没有出现的问题也逐渐暴露出来。近几年，发生在我国的涉外仲裁案件愈发频繁，其中产生了诸多的法律冲突与法律适用困境，引起了各方的关注。 一、我国涉外仲裁现状 近年来，随着改革开放的不断深化以及我国市场经济制度的不断完善和发展，我国涉外仲裁案件呈现了一些不同的特征。 首先，涉外仲裁案件数量上升，比例大。根据中国贸易仲裁协会2005年的数据显示，2004年一年内，在北京、上海及华南地区，该仲裁协会共受理仲裁案件850起，涉及金额达83亿元。其中涉外案件462起，占到总p 再次，涉外仲裁涉及的法律问题复杂。涉外仲裁与一般的国内仲裁不同。仅就一国领土之内而言，仲裁的相关问题完全可以由本国相关法典或者法律体系加以明确和规定。然而涉外仲裁还涉及到仲裁条款的有效性、仲裁地的确定、仲裁机构的确定、仲裁条款适用的准据法和实体法，以及仲裁与诉讼的衔接等等诸多问题。在本国与外国法律的适用上容易造成法律冲突，最终不能有效解决仲裁问题。 因此，如何有效规制化解我国发生的涉外仲裁案件，妥善处理涉外仲裁中的法律冲突与实务操作难题，是我们不容忽视的问题，有必要加以考察和论证。 二、两个认识误区 虽然我国的涉外仲裁案件在数量上早就实现了“零的突破”，但是在涉外仲裁案件中，仍然在法律适用的问题上存在认识误区。 （一）混淆涉外合同准据法与仲裁协议的准据法问题 在我国签订的涉外合同，主要指中外合资、中外合作以及其他涉外商事合同，这些合同往往具有标的大、内容多、法律关系复杂等特点。在合同内容中，对于仲裁协议的约定也是常态。
【知识点】仲裁协议效力的认定 一、认定主体 根据《仲裁法》第20条的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的由人民法院裁定。 最高人民法院1998年10月21日《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》规定：如果仲裁机构先于人民法院接受申请并已就管辖权异议作出决定，人民法院不再受理当事人的申请。如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。 二、认定时间 根据《仲裁法》第二十条第二款的规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。 《仲裁法司法解释》第十三条规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。” 三、法律适用 《涉外民事关系法律适用法》第18条对仲裁协议的法律适用进行规定，即当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律；当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。 《<涉外民事法律适用法>司法解释（一）》第14条规定，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。 四、我国认定涉外仲裁协议无效的报核制度 根据2017年《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》，中级法院或者专门法院办理涉外涉港澳台仲裁司法审查案件，经审查拟认定仲裁协议无效，应当向本辖区所属高级人民法院报核，高级人民法院经审查拟同意的，应当向最高人民法院报核，待最高人民法院审核后，方可依最高人民法院的审核意见作出裁定。 【例题】 中国A公司与甲国B公司签订货物买卖合同，约定合同争议提交中国C仲裁委员会仲裁，仲裁地在中国，但对仲裁条款应适用的法律未作约定。后因货物质量问题双方发生纠纷，中国A公司依仲裁条款向C仲裁委提起仲裁，但B公司主张仲裁条款无效。根据我国相关法律规定，关于本案仲裁条款的效力审查问题，下列哪些判断是正确的？ A.对本案仲裁条款的效力，C仲裁委无权认定，只有中国法院有权审查
仲裁协议内容及示范仲裁条款 仲裁协议自叮均容一般由双方当事人约定，但根据《仲裁法》的规定，以下基本内容必须具备： (1)双方当事人自愿将争议提交仲裁的意思表示。 (2)提交仲裁的具体事项。 (3)选定的仲裁机构。根据国办发[1996]22号文件规定，大庆仲裁委员会示范仲裁条款为：因履行本合同发生的争议，由当事人协商解决，协商不成的提交大庆仲裁委员会仲裁。
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《国际贸易实务案例分析》 第一部分商品质量、数量和包装 1、【案情】我与美商凭样成交一批高档瓷器，复验期为60天。货到国外经美商复验后未提出任何异议。但是隔一年后买方来电称瓷器全部出现釉裂，只能销价销售，因此要求我方按原价赔偿60%。我接电后立即查看留存之复样亦发现秞下有裂纹，问我可否考虑？ 【分析】我方应考虑。 《公约》第35条规定：货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方任何特定的目的，即卖方所交货物不仅要适用于同一规格货物通常使用的目的，而且要对所交货物品质提供默示担保，也就是说卖方所交货物不应存在合理检验时不易发现的、导致不合商销的瑕疵等。 2、【案情】我向德国出口大麻一批。合同规定水份最高为15%杂质不得超过3%。但在成交前我曾向买方寄过样品订约后又电告对方成交货物与样品相似。货到德国后买方提出货物的质量比样品低7%，检验证明确实如此，据此要求赔偿600英磅的损失。问我是否可以该批业务并非凭样买卖而不予理采？ 【分析】（1）《公约》规定，在进出口交易中，买卖双方以商品的规格作为表示商品的方法，只要卖方所交货物符合合同的规定规格，卖方就算已经履行了合同。 （2）但在本案例中，在成交前，我方已向对方寄送样品，并未声明时参考样品，签约后又电告对方成交货物与样品相似，这样，对方就有理由认为该笔交易既凭规格买卖又凭样品买卖。而在国际贸易中，凡属于凭样买卖，卖方所交货物必须与样品完全一致，否则，买方有权拒收货物或提出索赔。因此，在这种情况下，我方很难以该笔交易并非凭样买卖为由而不予理赔。 （3）应注意注明“仅供参考之用”。 3、[案情]某外商欲购我“菊花”牌手电钻，但要求改用“鲨鱼”牌商标，并在包装上不得注明“Made in China”字样。问我是否可以接受？并注意什么问题？ 【分析】国外这一要求本质是定牌中性包装，一般来说可以接受，不过在接受指定牌名或指定商标时应注意起牌名或商标是否在国内外已有第三者注册。在无法判明的情况下，为安全起见应在合同中列明“如发生工业产权争议应由买方负责”的条款，以防不测。 4、[案情]我出口自行车800辆，合同规定木箱装。来证亦为Packed in Wooden case 。但case之后有C、K、D三个缩写字母（CKD即将自行车拆散后装入木箱）。我方不知，所有单据均按来证以打自行车整车发运。结果货到目的港被海关罚款并多上税。问我方有无责任？ 【分析】我方有责任，CKD（ complete knock down），全拆卸。 因为散件与整件的税率不同，故海关要罚款。 5、[案情]我向埃及出口冻羊肉20公吨，每公吨FOB价400美元。合同规定数量可增减10%。国外按时开来信用证，证中规定金额为8000美元，数量约20公吨。结果我按22吨发运装货，但持单到银行议付时遭到拒绝。问原因何在？ 【分析】（1）我们凭单证向银行议付时遭到拒付，因为单证不符。