烟台大学
硕士学位论文
公司治理与债权人制衡机制相关法律问题研究
姓名：刘淑梅
申请学位级别：硕士
专业：民商法学
指导教师：姜一春
20100312
摘要
现代市场经济的运行离不开其基本载体公司
而良好的公司治理又是公司有效运作的关键因素
提高经营绩效的必要条件正如世界银行总干事长詹姆斯良好的公司治理的重要性
因此公司治理的问题己成为重要的国际性课题经济及法学领域的广泛关注和研究传统观念认为所有权和经营权的分离是其理论基础董事会
但是作为公司重要利益相关者的公司债权人如何参与公司治理的问题已被提到利益相关者共同治理理论的议事日程
公司债权人的利益也开始受到有关法律法规的关注毕竟债权人的利益受到治理模式的影响
这不仅对于债权人来说没有公平性可言
本文将从对与相关债权人参与机制入手
接着本文从直接和间接参与公司治理的两种方式为线索在此基础上结合我国的立法现状对我国的债权人参与公司治理制度进行了探讨
以期对我国相关制度的探讨提出有价值的观点公司治理直接参与
吴静商业银行参与公司治理法律问题研究硕士学位论文2006年
I
Abstract
The operation of the modern market is inseparable from its basic carrier - a company .The role of a company is very important for a country's development and prosperity. Good corporate governance is a key factor for a country's effective operation, it is a necessary condition for a company to enhance its competitive strength and to improve its operational performance, it is also a micro-foundation for the modern market to run efficiently and orderly. As the Director-General of the World Bank chief James ? Volfson in 1999, pointed out that "the importance of good corporate governance, is like to the good governance to the world economics." Therefore, the issue of corporate governance has become an important international issue, it is concerned and researched by political, economic and legal areas. As to the structure of the corporate governance, the traditional theory claims that the separation of ownership and operating rights is its theoretical foundation, namely, the configuration problem of right and obligation is the key factor between general meeting of shareholders, board of directors, board of supervisors and corporate management .However, Since the 20th century, 60 years the corporate governance theory has been development considerably, The company stakeholders is the company's major creditors, it should or not to participate in corporate governance and how to participate in corporate governance has been referred to agenda about the theory of stakeholder governance.
The field of law in China has also researched the theory about the governance of stakeholder for many years. The interests of the company's creditor has also concerned by the relevant laws and regulations. But, after all, the interests of creditor is impacted by the model of "shareholder-oriented", and can not be protected effectively, it is not only unfair for the creditors , but for the company's long-term development is also disadvantage. This paper will start from the term of "corporate governance" ,analysing the theoretical basis about the creditor involved in the company management. Then ,this paper will use the two ways that the direct and indirect participate in corporate governance to inspect the legal means about creditor participate in corporate governance of relevant nation.
On this basis, this paper will discuss the legislative status of our country and our country's
II
creditors in corporate governance, then introduce some relevant measures for the participation of creditors in corporate governance, to make a valuable point for relevant institutions of our country.
Keywords: Corporation governance Direct governance
III
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导师签名 2010年3月 12日
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引 言
随着经济的发展因此以期通过本国公司法的现代化与国际经济接轨而公司治理正是公司法改革中的重要一页
股东至上的治理模式一度主导我国法学领域
取而代之的是出资者和经营者的利益利益相关者理论兴起债权人等利益相关者应当参与公司治理财力
甚至某些情况下重于股东因此债权人制衡机制应尽快建立
来探讨我国公司治理与债权人制衡机制的相关问题
第一章公司治理和债权人制衡机制的相关法律规制概
要和理论依据
第一节 公司治理和债权人制衡机制的相关法律规制概要
公司治理本质上是一种结构建设过程对投资人股东实施风险分散对公司债权人实施无限的债务偿还责任
净资产大量减少的情况时
因此如何加大债权人的监督和制衡机制成为必须关注的现实问题一是加大公开公司经营信息的力度
在事先为债权人提供一个监督空间维护公司资本
即使出现无法预测的经营风险可以在一定程度上保护债权人的投资利益公司法对公司章程给予了相当大的自主性空间
还是公司清算的规制上
在抵押担保应该关注的是
提出了重要的从理论上讲法人人格
否认为了加大对董事的监督力度
从营业和执法监督的侧面
其次即对组织结构的调整董事会和监事会之间的权利制衡机制如董事的违反忠实义务时董事的关联交易规制事实上均是对债权人提供了一定的制衡空间公司法在股东大会规制上已经有一些规范公司法为了规范公司的组织和行为股东和债权人的合法权益促进社会主义市场经济的发展这说明我国公司法已将债权人的保护纳入了重要日程公司法公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任严重损害公司债权人利益的
这对于规制股东及董事会的权力有积极的作用经理和高级管理人员的
规范上也已经形成了一系列制度
上市公司信息披露管理办法监事
还明确了上市公司重大信息披露的范围募集说明书定期报告和临时报告等上市公司的董事
高级管理人员应当忠实保证披露信息的真实完整公平公司法在对监事会的监督规制上如第52条第2款对监事的构成和职能都体现了对债权人的责任公司法以及相关制度并不能够说已经相当完备
如股东至上理论根深蒂固外部治理制衡机制缺失
政府对银行债权人参与公司治理鼓励不足等等多方面的问题第二节公司治理和债权人制衡机制的相关理论依据一
的概念是从英文翻译过来的一般认为
Berl??′ú1???ó???óD2?2ú1932The ModernCorporation and Private Property
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范黎波对外经济贸易大学出版社第125页
Berle,Adolf and Means,Gardiner,1932,The Modern Corporation and Private Property, Nework:Commerce Clearing House.P62
提出把公司治理结构看成一个决策的机制
或者更准确地说也就是说那么由公司治理结构来决定二是公司治理的目的应该体现出合理的制度安排英国牛津大学管理学院院长柯林.梅耶(MyerColin)在一文中对公司治理的定义是:公司赖以代表和服务于它的投资者利益的一种组织安排
公司治理是指所有者对一个经营管理和绩效进行监督和控制的一整套制度安排通过市场竞争所实现的间接控制或外部治理是其最基本的成分
保护所有者的利益是其最终目的
他在一文中指出公司治理结构是一套制度安排投资者(股东和贷款人)?°1¤????μ?1??μ1?????àí?á11°üà¨:(1)如何配置和行使控制权经理人员和职工
这一观点强调的仍然是
重视的是企业外部相关市场机制的作用
公司治理一一文献回顾股东
是什么应该是什么一个公司的治理问题就会出现
现代公司与企业改革董事会和高级执行人员即高级
1tì?1?????àí?-???§?ˉì?1996年第6期
法律出版社第3页
参见费方域什么是公司治理第37页
费方域企业的产权分析上海上海人民出版社第165页.
??ó±ò??÷±à×a1ì?-???Dμ?1?????àí?á11±±??1995年
胡鞍钢主编公司治理中外比较北京2004年
徐向艺公司治理制度安排与组织设计北京2006年
经理人员三者组成的一种组织结构在这种结构中
通过这一结构公司董事会是公司的决策机构
奖惩和解雇权组成在董事会领导下的执行机构何自力先生认为
就其实质而言
不负责任及浪费
是一种法律上的制衡监控设计
最终形成公司各机构之间的相互独立与制衡
以上观点可以概括为以董事会为决策中心的组织结构说
其特征可概括为在公司经营的过程中
实行所有权与经营权的分离经营者及所有者之间权责明确
制约公司股东会股东会各自行使决策五是对相互利益关系的平衡和维护文化制度安排如公司的所有者是谁
公司的债权人员工供应商等如何承担风险公司的经营目标等一系列问题北大的张维迎教授1998年在
一书中提出狭义的公司治理是关于公司内部董事及股东的权利义务安排功能权利等
包括公司控制权和剩余索取权分配狭义的公司治理是以实现所有者和经营者之间的有效监督与制衡为目标的
总的来说
不仅仅只考虑权利制衡公司治理不只是为了实现各方制衡从而使各方相关者的利益得到维护进而得到实现就像江平先生所言换句话说
需要各方面的高度服从与协调销售
吴敬琏现代公司与企业改革天津1994年
中国检察出版社第36页
参见何自力公司治理模式的比较与借鉴
中国政法大学出版社2001年版
法律出版社第29页
参见王峻岩我国公司治理结构的主要问题和研究意见外文出版社第151页
等以单个公司为中心
并得到协调运作公司治理不仅仅是股东参与的治理二社会责任及公司契约角度的理论依据
究竟公司治理从何种角度体现最佳效果维护相关者利益说
也就是说在协调与核心利益相关者之间的关系
一般来说一是在目标方面而是寻求公司经营目标的多元化及各利益者相关者之间的一种平衡债权人也和股东一样向公司投入了物质资本所以在公司治理结构中
又比如说随着经济的发展和信用意识的增强当公司经营状况不佳时这就导致债权人同股东一样承担着风险债权人都算是公司的核心利益相关者并占有重要地位
作为英美法系国家法理的重要依据也受到了挑战维护利益相关者说股东至上理论认为股东是公司的唯一所有者公司实际上就是为股东赚钱的工具董事公司治理效率要通过他们按照股东的意愿行使控制权才能得到保障由股东组成的股东大会就成为公司权力的唯一来源经理人员的自由处置行为受到了损害这种理念一度在英美法系国家尤为盛行但是上世纪80年代英美公司并购浪潮兴起
随后制定新的决策计划和经营方式在这个过程中解雇大量工人
而公司股东却往往从中获取暴利人们开始重新对股东
参见郭大瑞商业银行参与公司治理研究硕士学位论文2006年
刘丹利益相关者与公司治理法律制度研究北京2005年
山东师范大学学报社科版2002年第2期
营者的责任进行思考由此引发了一系列问题公司是为了什么存在?公司到底应该代表谁的利益?谁才是名副其实的公司利益相关者
对这些问题的探讨结果引发了利益相关者公司治理理论的产生
股东是公司资本的提供者人力资本
职工等人员提供的
为公司的发展起着重要作用因为股东利益最大化并不是公司经营的唯一目标
公司社会责任理论角度的依据上世纪30年代后期
这一系列的问题引发了关于公司社会责任问题的长达一个世纪的探讨同时也提出了不同见解股东以外的债权人等利益相关者的利益也应当得到保护这种理论认为
它只是公司的重要目标之一这是因为作为社会利益链上相互联系的个体之一兼顾包括债权人和职工等利益相关者的利益这既有利于各方利益的实现所以
成为吸收包括债权人在内的各利益相关者共同参与公司治理的重要理论依据
传统公司法认为公司就是股东与股东之间缔结的以公司章程的形式表现出来的一种契约契约实质上是当事人在自利基础上的一种平等如果把公司的本质看成一种契约的话
平等及利己性他们作为契约主体当然享有平等的权利和地位因为任何契约包括公司契约的缔结目的都是为了追求缔约主体自身利益的最大化从这个意义上来讲本质上它是一个枢纽因为他通过契约关系将物质投入及资金投入的利益相关者主体集合在一起
朱文杰论利益相关者参与公司治理
英多米尼克.凯利甘布尔:???ì2001年版
广西政法管理干部学院学报2005年3月第20卷第2期
使其中的人力资本从而良好运作公司债权人作为公司契约的缔结者之一必要的
债权人参与和公司民主理论及企业自体理论的依据
其主要涵义是参与和多数决
有效地参与决定他们生活的过程
任何民主制度按其本质来说都包含着程度不同的参与
从这个角度来讲或者说是一种使所有利益相关者直接或间接参与公司治理的理念公司的特定重要事务都是由股东按照和原则行使表决权来决定的
无权参与公司治理这是一种只限于股东或股权的极其狭隘的民主股东之外的公司其他利益相关者也为公司投入了相应的资金要素或劳动要素他们平等参与公司事务的权利应当得到保障建议权监督权
决策权等经济是包括股东债权人在内的公司所有利益相关者共同的民主
公司治理主体必然呈多元化趋势
也有权平等参与公司治理
企业自体理论在1918年由德国学者WaltherRathenau提出
现代公司是被法律赋予独立法人人格的组织体并且独自履行权利公司的首要目标是保证自身长期的存续和发展公司利益实质是一种团体利益公司利益与公司成员利益之间虽紧密联系公司利益一方面是公司各利益相关者之间相互利益平衡另一方面但是
所以首先要保障公司利益得以实现公司利益相关者的利益也就会相应得到实现
周昀反垄断法论博士论文2001年
论公司员工参与经营机关之法理基础第3卷.法律出版社第156页
性和优位性债权人等相关者参与公司治理的权利应当得到相应的保护和重视
这样才能引导和激励各利益相关者为保持公司持久的竞争实力及长远的发展尽力作出贡献
第二章借鉴国外立法和制度及若干问题考察
第一节债权人参与制度概述
由于各个国家发展的历史各不相同制度债
权人参与公司治理的模式作为一种法律形态当然也决定于一个国家经济发
展的轨迹但一般说来
一类是债权人直接参与公司治理
积极参与公司治理在这种模式下关
于债权人制衡公司治理的立法规定是以加强董事会地位的独立性和中立性
债权人有间接参与或影响公司决策的权利
第三节将介绍债权人间接参与公司治理的方式
第二节债权人直接参与制度考察
一
银行在公司中的地位相对于其它债权人来说较为独特和重要直接融资和间接融资相比较而且手续比较繁杂
这样间接融资在企业中所占的比例就远远大于直接融资
银行作为间接融资的主体其
次中间还有很多业务往来
二者形成了一种利益共同体的关系所以银
行往往比股东更加关心公司的经营状况银行作为专业的金融机构
资金设施等方面的优势来参与公司治理银行对
公司治理的参与至关重要德国的全能银行制度
消极治理制度
是公司的最大贷款银行以系列企业范围在银行和企业之间形成的一种长期稳定的交易关系
概括说来1????ò??òò?DD×÷?a×??oμ?3¤?ú?÷òao?×÷??′ó2?·??÷òa′???ò2′ó?a?òò?DDè?μ?由于银行持有企业的股份从而以企业的身份对企业的财务管理进行参与一个有实力的银行往往能吸引多家企业将其作为主银行
这些企业就形成了企业集团还可以在主银行的主持下互通有无或者从其他的金融机构获得融资在这种模式下
直至破产清算
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?D1úé??á3?°?é?120页
胡鞍钢主编公司治理中外比较北京2004年
散还是救助企业主银行还为公司提供金融业务多方面的服务在这种模式下
其次是对德国的全能银行制度的考察所以其金融体系的特征是全能银行 (UniversalBank)在国民经济中占据主导地位其银行不仅可以从事传统银行的存款汇兑业务股票的发行以及各类证券贵金属交易和项目融资等业务基金等资产管理及咨询等金融服务全能银行是指从事综合多种业务的银行作为公司融资和公司治理的基础和核心充当债权人的角色
同时间接持有公司股份决定了其参与公司治理的途径也主要划分为以下三种
他们主要通过向公司提供大量长期贷款或者直接认购公司债券等方式与公司保持债权债务关系也有实力和机会通过信贷风险管理和债券资信评估
同时全能银行还能通过向公司提供结算支付
掌握公司大量第一手资料和相关信息
这就为全能银行参与公司治理提供了有效的前提条件
全能银行就可以利用在债权人会议上占优势的表决权和巨大影响力当公司只是暂时陷入经营困难但还有转机时采取相应的和解措施并委派自己的高级职员进驻公司高层以帮助公司恢复生机
根本无挽救的希望
在破产清算过程中拥有很大的发言权和决定权
全能银行主要通过三种方式持有公司的股票通过证券市场直接购买公司股票2
以债转股的方式持公司股票
吴淑琨机械工业出版社第105页
法律出版社第291页
沈四宝西方国家公司法原理北京2006年第1版
债权人参与公司治理的立法模式研究
都低于5%ò?DD?±?óò?1é??éí·Y2?ó?1?????àí2￠2?ê???è¨è?2?ó?1?????àíμ??÷òaí???
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银行作为保管人必须在参加年度股东大会前将投票意图或拟定的股东议案通知其客户银行必须按照事先拟定的方案参加股东大会而不能随便改变主意一些非金融商事公司及非银行金融机构如信托投资公司保险公司等机构股东也经常把股票寄存在银行即使德国银行直接持有的股份只占较低的比例借助这些表决权甚至高达50%以上
这样通过在股东大会上行使50%以上的表决权
并且还可以选举和撤换公司监事
另外是对英美的消极治理制度的考察与日英美等国禁止商业银行直接持有非金融公司的股份一个是作为信托财产的个人股份财产管理如贷款而且一般都要求担保和抵押资不抵债时
进而接管公司管理信托财产的个人股份
其持股的目标不是公司控制权英美国家的这种治理模式具有流动性强其实质上是一种消极的距离性治理
一般认为自然其审计和财务会计也是最发达的
由于持股主体众多所以股东一般很难在公司决策的过程中发挥作用然而
该种模式下的持股人可以以市场为依托
张涌李心丹德国全能银行参与公司融资与治理研究第11页
张涌李心丹德国全能银行参与公司融资与治理研究第12页
通常只关心股票市场的涨落而不直接干预公司运营
但是由于股票交易频繁
所以从这个角度讲外部市场尤其是资本市场成为对公司管理者选择监控和激励的主要机制通过以上分析可以看出
二
公司债是指公司依照法定条件和程序向社会公众募集资金并约定在一定期限内还本付息的债务公司债是针对社会公众的长期的公司债之债权人其原系经济上之弱者本难与经济上强者之发行公司分庭抗礼
这就是公司债债权人会议制度
受到了许多国家立法的肯定法国
首先是公司债债权人会议的组成和召集问题
如果公司发行债的数目不多如果公司分多次发行了数目足够多的债每一次发行债的债权人就单独组成债权人会议
例如
在任何情况下
须就各个种类的公司债召集公司债债权人会议ò?°?à′?μò??°3?óD1?????èˉ′?μ?ò??¨±èàyμ?è????éò????ó?ù?ˉ1???????è¨è??áòé
òò′??÷??1ú?òoíμ???μ?1??¨ò22????àí?è?1?1???????è¨è?3?óD?3′?·￠DD1?????×üêyμ? 5%以上可以自行召集债券持有人会议法国公司法规定经理室或经理代表公司债三十分之一以上的公司债债权人
周友苏公司法通论四川2002年版
三民书局第438页
王勇保护可转换债债权人的一种制度设想河南社会科学2005年6月第37页.