公序良俗原则公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合
善良风俗，不得违反国家条《民法通则》第7的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。“民事活动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会规定：“不少学者认为，本条规定应概括为公序良俗原则。公共秩序，是指国家社会的存经济秩序。是指国家社会的存在及其发展所必须的一般道德。善良风需，在及其发展所必须的一般秩序。
禁止权利滥用原则
禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。对于如何判断权利滥用，民法通则及相关民事法律规定，民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。
罪刑法定
一、罪刑法定原则的理论变迁
罪刑法定原则⑴的基本含义，是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。但这并不意味着在罗马法中就存在或实行了罪刑法定原则，不过，据有学者考证，在古罗马法中有类似的原则，即为适用刑罚必须根据法律实体。然而当时犯罪的构成要件并不明确，故而严格意义上讲其并不是罪刑法定原则。
（一）罪刑法定的历史渊源
罪刑法定的历史渊源可追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第三十九条，即：“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律规定以外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想。
（二）罪刑法定的思想渊源
罪刑法定的思想，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全面的阐述，由此形成了一种思想潮流，即与封建社会的罪刑擅断⑵相抗衡。奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家，都同样盛行。作为罪刑擅断的对立物，罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一，当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟德斯鸠在他们的著作中多次提到早期的罪刑
法定的思想。较为明确地阐述了罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热枕或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”①贝卡利亚对封建社会的罪刑擅断进行了猛烈的抨击，表达了对实行罪刑法定原则的资本主义社会的无限向往。当然，他们都没有明确指出罪刑法定原则，正是近代刑法学鼻祖费尔巴哈使罪刑法定主义从思想转化为实定的刑法原则。他在《刑法教．
科书》⑶中开始明确记载了关于“罪刑法定原则”这一确切的法律科学术语，而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有公民的处罚”一语中是使罪刑法定原则的精神实质昭然揭示。
（三）罪刑法定立法渊源
罪刑法定从学说到法律的转变，最先见于1774年美国费城权利宣言，之后又被规定于美国联邦实法中，即“任何人，不依据法律规定的正当程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。在英美法中，是在程序中规定罪刑法定原则的；而在大陆国家法律中罪刑法定原则是被作为实体法原则规定下来的。大陆法国家中最先规定罪刑法定原则的是法国，1789年法国《人权宣言》第八条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”在《人权宣言》这一内容的指导下，1810年法国刑法典第四条首次以刑事立法的形式明确规定了罪刑法定原则。由于这一原则符合现代社会民主与法治的发展趋势，至今已成为不同社会制度的世界各国刑法中最普通、最重要的一项原则。
二、罪刑法定原则的理论基础
罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史政治背景，还有着坚实的理论基础，其历来被认为是三权分立思想与心理强制说。
（一）三权分立思想
三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的政治理论之一，三权分立的提出，可以追溯到英国哲学家洛克，为了维护资产阶级的政治权力，防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则，他主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。法国著名启蒙家孟德斯鸠在洛克制衡论的影响下，提出了较为完整的分权学说，孟德斯鸠把政权分为立法权、司法权和行政权，认为这三权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约，又互相保持平衡。孟德斯鸠指出“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国民或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”②正是孟德斯鸠的三权分立理论为罪刑法定主义奠定了政治制度基础。因为罪刑法定是以三权分立为前提的，在实行专制的社会，君主大权独揽集立法、司法与行政主权于一身，实行的是罪刑擅断。而根据三权分立学说立法机关应该依据宪法规定独立地完成立法任务；司法机关依据刑事法律的明文规定独立地执行审判和行刑的任务以及执行属于法律解释权内的法律解释任务，其他行政机关不能干涉立法与司法的活动。由此可见，只有在立法与司法分立的前提下，为了防止审判的擅断就有必要把罪与刑明文规定下来，从而确立了罪刑法定原则，因此，罪刑法定原则对于防止立法权与司法权的滥用，保障公民的正当权益具有十分重要的意义。
（二）心理强制说
与三权分立思想不同的是，心理强制说从另一个侧面为罪刑法定主义奠定了理论基础。“所谓心理强制说，简单说就是由法律事先规定刑罚，并通过执行刑罚对犯罪人以及一般公民产生一种威吓的心理强制机制，从而达到预防犯罪的效果”。
③心理强制说由费尔巴哈创立，根据费尔巴哈的构想，心理强制实际分为两个阶段，亦即所谓两次任务：第一次任务是以大于犯罪之乐的痛苦，予以明文规定，以强制一般人于着手犯罪之前，打消犯罪意念；第二次任务则是在犯罪之后，以
法定刑罚之痛苦，使人们对法律有现实感，以达到一般预防功效。可见，心理强制说与罪刑法定主义的关系，实则建立在合理性的“预示”与“强制”的意义中，即欲以预告刑罚的方式，抑制人们的犯罪意念和行为，按费尔巴哈自己的话讲这是“因为市民实行了权利侵害由国家所加用刑法予以威吓的感性的害恶”。④生物学的研究告诉我们，生物体都有“趋利避害”的本能。人作为万物之灵亦莫能外。然而，既然是“趋利避害”，这“趋”与“避”之间，“利”与“害”之间，必有一个明确的标准方可选择。否则，“利”在何方，“害”在何处，都不知道、不确定，那么，“趋”与“避”的选择也无从谈起，事
先明文规定的犯罪及其法律后果，正是社会个体辨析“利”与“害”的标准，是自己选择行为方向的依据。在此，法律事前明文规定的犯罪及其法律后果，就成为一把悬在社会个体头上的一柄利剑，对其形成一种心理上的强制，提供一个选择的标准，警醒其趋利避害，以免实施犯罪行为。因此可以说，罪刑法定是费尔巴哈心理强制说的必然结论。
上述三权分立与心理强制说的着眼点有所不同：三权分立论着眼于立法权与司法权、行政权的分立，为实行罪刑法定原则提供了政治制度的保证。而心理强制说着眼于对一般人的威吓功能，论证罪刑法定原则的实际效用。
（三）我国实行罪刑法定原则的依据
西方国家刑法中的罪刑法定原则是建立在三权分立与心理强制说的理论基础之上。但三权分立与心理强制说却不能成为我国刑法中的罪刑法定原则的理论基础。因为我国采取的是议行合一的人民代表大会制度，而不是所谓的三权分立的制度。同时，虽然我国的刑法也具有一般预防的功能，但费尔巴哈将所有社会成员作为威吓对象的所谓心理强制学说是不科学的。我国之所以实行罪刑法定原则，归根到底是由我国刑法的性质所决定的。⑤随着经济体制改革的深入发展，逐渐完成了从计划经济到市场经济的转变，我国的社会也正在由政治国家的一元社会向政治国家与市民社会分立的二元社会转变。从而，刑法的机能也正在从过于强调社会保护而向人权保障倾斜。是否有利于解放和发展社会生产力，是我们判断各种事物利弊得失的根本标准，这是马克思主义政治经济学的基本观点，因此作为上层建筑的刑法也取决于经济基础。故而，通过惩罚阻碍社会生产力发展的行为来保护其赖以存在的经济基础也是刑法的一个目的，而只有实行罪刑法定原则，定罪量刑都严格按照法律的有关规定，防止出入认罪，才能实现刑法的社会保护与人权保障的双重机能，才能为市场经济的顺利发展创造良好的社会环境与法治条件，从而有利于社会生产力的发展。因此，我认为刑法实行罪刑法定原则，是市场经济发展的必然要求。
三、罪刑法定原则的类型和内容
罪刑法定原则由产生至今天，已经历了几百年的历史。在这个漫长的岁月中，世界各国的政治、经济、文化、社会状况都发生了深刻的变化。而这种变化必然会反映在立法上，使作为上层建筑的法律不断地完善，以便适应社会生活的需要。因而罪刑法定原则也经历了发展变化的过程，即由绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的转变。⑥
(一)绝对罪刑法定的原则及其内容
绝对的罪刑法定原则是一种不容变通的原则，它要求罪犯和刑罚的法律规定，必须是绝对的、严格确定的。司法机关和有关人员只能被动地机械地执行法律，不可能拥有任何自由裁量的权利。其基本内容是：1、绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定，作为对案件定罪的唯一
根据。若没有法律明文规定的行为，不论其危害性大小，一概不能适用类推和扩大解释以犯罪论处；2、绝对禁止适用习惯法，把成文的刑法典与刑法法规作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有规定的行为，不允许通过适用习惯法来定罪量刑；3、绝对禁止刑法溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一原则。这种原则也叫禁止事后法原则，对于行为是否构成犯罪以及承担处罚，只能以行为时有效的法律为准，行为后面颁布的新法对此行为没有效力；4、绝对禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罚的名称、种类、幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许在绝对的不定期刊，也不允许规定相对的不定期刊。
（二）相对罪刑法定原则及其内容
相对的罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，较绝对罪刑法定原则有了变通。其基本内容是：1、在定罪的根据上，允许有条件地适用类推和严格限制的扩张解释。即适用类推必须以法律明确规定的类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许任意类推；进行扩大解释必须以不超越解释权为前提，以符合立法精神为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。2、在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。即只有当行为的违法性、有责任和构成要件符合性的确定，必须借助习惯法加以．
说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的根据。3、在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻原则，作为禁止溯及既往的例外，即新的刑事法律对其颁布施行以前的行为，原则上没有溯及力。但是，当新法不认为是犯罪或处罚较轻时，则可以适用新法。4、在刑罚的种类上，允许采用相对确定的不定期刑。即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下，可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择适当的刑种和刑期。
从当今世界各国的刑事立法和司法现状来看，早期的绝对罪刑法定原则已受到严峻的挑战，代之而起的相对罪刑法定原则，成为各国刑法改革的发展方向。
四、罪刑法定原则的体现
虽然罪刑法定原则在世界的大多数国家得到了肯定与实施，然而其在各国法律上的体现却有着差异。纵观其而论之，大致有几种情况：第一种情况，即仅在宪法中明确规定罪刑法定，刑法以及相关法规便不再作任何具体的规定。属于这种情况的国家有日本、丹麦、挪威、瑞典等国。第二种情况便是罪刑法定原则只明确规定于刑法之中。如德国、荷兰、智利等国。第三种即是罪刑法定原则在刑法、宪法中均有体现，意大利等国便属于此种情况。
在1979年前，根据立法精神，我国刑法有点倾向于罪刑法定主义，但在宪法和刑法中皆无明文规定。⑦直到1997年修订的刑法中，则明文规定了罪刑法定原则，即第三条指出：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”由我国刑法对犯罪与刑罚的具体规定来看，罪刑法定原则在我国刑法中确实得到了充分体现。
（一）犯罪的法定化
犯罪的法定化是罪刑法定原则的根本要求之一。我国刑法中的犯罪法定化的具体表现为：一是犯罪概念的规定。我国刑法第十三条对犯罪定义作了完整的科学的规定，指出：“一切危害国家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人民权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当
受到刑罚处理的，都是犯罪”。这一犯罪的概念从根本上介绍了什么行为犯罪以及这些行为规定为违反刑法的行为，从而使两者有机地统一起来，使犯罪概念具有积极的意义；二是明确规定了犯罪的共同要件，它是区分罪与非罪的基本尺度。为了具体的区分罪与非罪以及此罪与彼罪的界限，则必须有一个明确的法律规格，这就是犯罪构成；三是对具体犯罪的规定。在刑法分则中各条文对各种犯罪都作了明文规定，从而为司法实践的定罪工作提供了具体标准。从上述三个层次的内容可以看出，我国刑法做到了犯罪的法定化。
（二）刑罚的法定化
在罪刑法定原则下，行为事实的价值评判权应由立法者绝对享有，司法者只需评判行为事实是符合刑法上规定为犯罪的类型化行为模式。这样既可防止司法者滥用权利，又可保护公民的合法权益，这就是罪刑法定原则的意义所在，所以只做到犯罪的法定化，没有刑罚在刑法的明确规定依然不能保障公民的合法权益，从而也就失去了罪刑法定原则的本意，故而刑罚的法定化同样也是罪刑法定原则的重要内容之一。我国刑法中的刑罚法定化具体表现为：明确规定了刑罚的种类；明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度；明确规定了各种具体犯罪的法定刑。
犯罪法定化和刑罚法定化是罪刑法定原则的根本要求，而我国刑法也体现了这一要求，同时在刑法修订中，废除了类推制度，明文规定罪刑法定原则，这是我国刑事立法民主化与科学化的一个重要标志。
五、罪刑法定原则在我国的适用以及实施保障
罪刑法定原则，虽然已由目前的刑法明文规定，是我国刑法的基本原则，但要使罪刑法定原则付诸实现，则有赖于刑事立法与刑事司法的贯彻与实施。
（一）罪刑法定原则的适用．
1、罪刑法定与刑事立法。在1979年刑法中没有明确规定罪刑法定原则，相反却在第七十六条规定了有罪类推制度。当时，在理论上，对于我国刑法是否采用了罪刑法定原则，曾存在不同的认识和理解。有的认为，既然规定了有罪类推制度，就不存在罪刑法定原则；有时中国刑法对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度存在有很大的不足之处，故而在1997年刑法中明文规定了罪刑法定原则并废止类推制度，从而使修改后的刑法较1979年更为完备，并且立法必须做到明确性，这是罪刑法定原则的基本要求。明确性作为罪刑法定的派生原则是美国刑法学家再二十世纪初提出的。根据明确性原则，罪刑虽然是法定的，但其内容若不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定原则保障公民自由的目的也就无法实现。⑧为此刑法规范必须明确，而1979年的刑法片面地追求简明，结果却是简而不明，违背了罪刑法定原则的派生原则即明确性原则。因此，1997年修订后
的刑法中，这也是罪刑法定原则的必然要求，从而使刑法具有了可操作性，这是历史性的进步。
2、罪刑法定与刑事司法。罪刑法定原则不仅要求在刑事立法上将罪刑关系法定化，而且要求在刑事司法中严格依法办事，保障公民的合法权益。从我国的司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：第一，正确认定犯罪和判处刑罚，对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和构成的具体要求，严格区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵，于法有据。对于各种犯罪的量刑，亦必须严格以法定刑及法定情节为依据。第二，正确进行司法解释，对于刑法规定不够具体的犯罪，最高司法机关可以通过进行司法解释，来指导具体的定罪量刑活动。但是司法解释不能超越其应有的权限，更不能以司法解释代替刑事立法，
否则，就会违背罪刑法定原则。
（二）罪刑法定原则实施的保障
立法上的规定为罪刑法定原则的司法实施提供了前提条件，但这并不意味着提供了实施之保障，罪刑法定原则之实施保障是系统工程。罪刑法定原则精髓是：对权利的保障和对权力的限制，以此为基准，我们应有针对性地树立刑法的人权保障优先观念，刑法权利保障优先的观念是罪刑法定原则中的应有之义，当刑法权与基本人权发生抵触时，与其牺牲基本人权，不如放弃刑罪权，所以，树立刑法之权利保障观念是罪刑法定原则顺利实施的关键。⑨
1、在立法环节，强化立法解释对罪刑法定原则的实现保障
罪刑法定原则的法典化，使其实现了立法化，但不等于实现了其价值。立法机关为使罪刑法定原则在最大限度内发挥其价值，在规定犯罪和刑罚时，尽量作出明确、具体的规定，但立法漏洞和立法滞后性是客观存在的。立法漏洞的根源在于：受法律概括性和抽象性的制约和影响，法律条文并没有也不可能对各种犯罪构成及定罪量刑详尽的罗列，因此，一些内涵不十分确切的文字，如“其他”“数额较大”“情节严重”等生活用语成了法律专业术语，这显然给立法造成了漏洞；立法滞后性的根源在于：随着市场经济的发展和社会环境的变迁，有限的法律条文不可能涵盖所有的犯罪行为，也不可能预见地规定将出现的犯罪，从而产生了立法上的滞后，这将削弱罪刑法定原则的法律价值。
立法的漏洞和滞后性给罪刑法定原则带来了隐患，只能通过立法解释⑷的途径加以解决。立法解释可以弥补立法漏洞，改变立法滞后性的局面。但问题在于，我国立法机关在行使立法权制定法律之后，就很少行使立法解释权，使罪刑法定原则所体现的明确化特性大打折扣。因此，我认为，罪刑法定原则成为我国刑法一项基本原则之后，刑法的明确化显得尤为重要了。在法律没有明文规定的情况下，只有通过立法机关行使立法解释权，才能使罪刑法定原则落到实处。所以说，立法解释权作为立法权的补充，在一定程度上堵塞了法律漏洞，变立法滞后性为可操作性，从而保障罪刑法定原则的实施。
2、在司法环节上，加强司法解释对罪刑法定原则的实施保障
从一定程度上说，罪刑法定原则和司法解释是一对相互对立的矛盾范畴。罪刑法定原则是排斥刑法司法解释的，因为罪刑法定原则要求明确化的条文，明确化的条文是无须解释的，也就是说，贯彻表达得越明确刑法司法解释越是无用武之地。但是我们知道，绝对罪刑法定原
则因其绝对、机械、不合实际的缺憾已成为历史烟云，代之而起的是相对罪刑法定原则，而相对罪刑法定本身就包含对刑事司法解释的需求。
相对罪刑法定原则改变了绝对的犯罪构成和绝对的刑罚局面，规定了一定的刑罚幅度，这是因为立法者将立法时的罪刑情况概括起来并表达明示性的刑法条文已非易事，更何况在不断变化的形势下，法律没有预见的或不可能预见的事态的发生是必然的，这就决定了刑法司法解释存在的必要性和可能性，它也就成为连接罪刑的相对性和具体案件的确定性之间的一个纽带和桥梁，将会影响实践操作和应用结果。虽然我们承认刑法司法解释的存在价值，但并不意味着它没有制约，刑法司法解释是罪刑法定原则存在的前提，对法律实施起标示的作用。因而，刑法司法解释受制于罪刑法定原则。这主要体现在：一是对司法解释主体的制约。司法解释的主体只能是司法机关，而不是其它机关；二是对刑法司法解释范围的制约，即司法解释只能是对定罪和量刑的解释。三是对解释方式的限制。罪刑法定原则之派生原则之一就是禁止类推解释。因而，刑法司法解释方式必须坚决杜
绝类推解释，而只容许限制的扩张解释和自然解释。
六、树立科学的罪刑法定观
罪刑法定原则要求对什么是犯罪以及对犯罪处以何种刑罚应由刑法条文明确予以确定。明确性作为罪刑法定主义之“法定”化的题中之意，就成为罪刑法定的重要派生原则。因此，刑法条文必须清楚地规定犯罪与刑罚的关系，使用清晰的语言描述对犯罪的规定，对于概括性或模糊性的表达尽量不用或少用。但是在罪刑法定的实施过程中，一个不好的趋势却正在泛起，那就是刑法理论和实务界，理解和运用罪刑法定的明确性原则时，应注意防止两种不好的倾向，其一要意识到刑法规范作为法律规范中的一种，必然是抽象的。因此，不要追求对犯罪构成要件详尽的罗列式规范损害法律规范明确性的方式。这种方式割裂了概念的完整性，很难发挥法律规范引导社会文化价值取向的作用；同时，由于社会的现实总是超越立法者的预见能力，这种立法方式必然会留下许多性质的漏洞，促使人们用破坏法律确定性的方式来解释法律。其二，不宜大量采用纯粹的一般性、概括性的规范或包含模糊、不确定因素的规范，因为其对法律规范明确性的消极影响，表现为法律规范没有具体或确定的内容，因而可被适用于性质不同的行为。虽然概括性的法律文字或概括的构成要件都难免不了过于粗略，过多的概括构成要件会给执法者留下太多司法解释的机会，容易使其借助条文的缺陷，任意扩张适用。所以为了防患于未然，应尽量避免在刑法中采用过多的不确定概念或概括的构成要件。对前一种倾向的追求是不现实的，对后一种做法的追求是不能既发挥罪刑法定原则的人权保障机能，又发挥其社会保护机能，从而做到对罪刑法定主义明确性原则的真正贯彻和领悟。
罪刑法定原则与其说是刑法的基本原则，不如说是刑事立法与刑事司法的基本精神。从上述的罪刑法定原则的起源与发展过程来看，它是资产阶级相对于中世纪盛行的罪刑擅断主义而提出的，具有深刻的政治、经济、文化背景，且随着社会的演进不断地被注入理性精神。我们在适用和理解罪刑法定原则的时候，既要时时注意它所强调的人权保障精神，同时也应该看到罪刑法定原则经过社会的发展和演变，已由绝对变为相对，它在保障人权的同时也开始兼顾到社会保护；它对构成要件的明确性要求并非是指绝对明确而只是一种相对的明确。绝对的成文法主义和构成要件的精确性之要求，是早期罪刑法定主义的要求，在今天兼顾个人与社会双重利益的时代在人类认识论经历了漫长的考验之后，这被证明只能是纯然的幻想。对构成要件精确性的要求，在现今各国坚持罪刑法定原则的国家，受相对罪刑法定原则的影响，且受实质法治国家和实质罪刑法定主义的影响，更是没有也不可能实现绝对明确的构成要件。
总之，罪刑法定主义是来源于西方社会的一种法文化观念，了解另一种文化是非常困难的事，而把另外一种文化的一些东西当作口号是相当简单的，如果不知那些口号所代表的观念的复杂性和它在特殊情况下演化出来的性格，而从它们的历史来源中切断，并随便把外国环境中因特殊背景和问题发展起来的东西当作我们的权威会产生形式主义的谬误。当我们将罪刑法．
还要面临着中国特殊环境中法律文化、定移植到我国法律体系之中并赋予法典文字的肯定时，法律观念、刑事法律的科学性、特别刑事立法和刑事司法解释、司法过程等方面的考验，罪刑法定原则必须认真地面对并经受住这些考验，才能为自己辟出一条道路，携带推崇和膜拜者涉过期盼的海市蜃楼，到达久仰的圣地。而这些考验，都要以我们对罪刑法定原则有一个正确的了解和客观科学的态度为前提，否则，罪刑法定原则非但不能发挥其积极功效，反而会成为我们刑事司法
司法考试试题库 提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1．甲以自己的名义，用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人，由乙任理事长。后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹，为实现基金会的公益性，现欲改变宗旨和目的。下列哪一选项是正确的？ A．甲作出决定即可，因甲是创始人和出资人 B．乙作出决定即可，因乙是法定代表人 C．应由甲的家庭成员共同决定，因甲是用家庭共有财产捐资的 D．应由基金会法人按照程序申请，经过上级主管部门批准 2．甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里，但实际行驶了8万公里，市值为16万元。甲明知有误，却未向乙说明，乙误以为真。乙的下列哪一请求是错误的？ A．以甲欺诈为由请求法院变更合同，在此情况下法院不得判令撤销合同 B．请求甲减少价款至16万元 C．以重大误解为由，致函甲请求撤销合同，合同自该函到达甲时即被撤销D．请求甲承担缔约过失责任 3．张某和李某设立的甲公司伪造房产证，以优惠价格与乙企业（国有）签订
房屋买卖合同，以骗取钱财。乙企业交付房款后，因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙企业可以采取的民事救济措施，下列哪一选项是正确的？ A．以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效 B．只能请求撤销合同 C．通过乙企业的主管部门主张合同无效 D．可以请求撤销合同，也可以不请求撤销合同而要求甲公司承担违约责任 4．甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。关于委托合同和代理权授予的效力，下列哪一表述是正确的？ A．均无效，因陈某的父母拒绝追认 B．均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认并不重要 C．是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向法院起诉请求确认委托合同的效力 D．委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认即有效 5．甲与乙签订《协议》，由乙以自己名义代甲购房，甲全权使用房屋并获取收益。乙与开发商和银行分别签订了房屋买卖合同和贷款合同。甲把首付款和月供款给乙，乙再给开发商和银行，房屋登记在乙名下。后甲要求乙过户，乙主张是自己借款购房。下列哪一选项是正确的？ A．甲有权提出更正登记
综合练习题（一） （二）单项选择题（每题1分，共10分） 1．在买卖合同中，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人；买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起（C）内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的除外。 错误!未找到引用源。A.6个月 错误!未找到引用源。B.1年 错误!未找到引用源。C.2年 错误!未找到引用源。D.4年 2．下列合同中属于无名合同的是（B）。 错误!未找到引用源。A.互易合同 错误!未找到引用源。B.旅游合同 错误!未找到引用源。C.技术咨询合同 错误!未找到引用源。D.多式联运合同 3．如甲公司向乙公司发函称：“我公司现急需某品牌和型号的彩电400台，如贵公司有货，请速来函，我公司将派人前来联系。”该函件属于（A）。 错误!未找到引用源。A.要约邀请 错误!未找到引用源。B.要约 错误!未找到引用源。C.反要约 错误!未找到引用源。D.承诺 4．定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的（C）。 错误!未找到引用源。A.5% 错误!未找到引用源。B.10% 错误!未找到引用源。C.20% 错误!未找到引用源。D.30% 5．甲为乙保管彩电，仅因疏于注意而导致彩电被摔坏，则（A）。 错误!未找到引用源。A.构成违约责任而不构成侵权责任 错误!未找到引用源。B.构成侵权责任而不构成违约责任 错误!未找到引用源。C.既构成违约责任，也构成侵权责任 错误!未找到引用源。D.既不构成违约责任，也不构成侵权责任 6．甲有一古画，先与乙订立了一份买卖合同，后觉得乙出价不高，又与丙就同
四大题型写作模板汇总：论述题就是填空题！ 一、时政简答题 一、★★★★时政简答型（四段论）：“简答题就是名词解释题！” 二、★★★★论述题模板
附：模板详细文字版
第一段：总结题目中的法律问题，并提示主要靠什么法律知识来分析和解 由于论述题主要是材料分析型的题目，因此第一段需要大家用100字左右概述该段材料的主要法律问题。概述材料不是从材料中抄下相关信息，而是要围绕两个关键问题进行总结：（1）该段材料描述的法律现象是什么。通常如反映了一个什么样的法律措施、立法、执法、司法与守法中的什么法律问题，中西法律文化的有关差异等等； （2）该段材料描述的法律争议什么。相关人就什么样的权利和义务发生了什么争议。（3）开头句总结：“该段材料为我们提示出在XX（立法、执法、司法、守法）中存在一种XX现象”；“该段材料为我们展示出在这个事件中围绕XX（权利）产生了XX（部门法）上的争议，我以为需要结合XX(部门法)的XX知识（制度）来解决。” 第二段：提出核心观点。 第二段的第一句话应该提出你的核心观点。提出这个观点需要注意： （1）使用短句，不要太长； （2）使用提示语，如“我以为该现象的核心问题在于”，“本文的核心观点在于”，“从XX 理论来看，我以为” （3）对该核心观点运用相关部门法进行初步展开与阐述 第三段与第四段：在三种逻辑结构中选择一个来展开分论点。 （1）并列式 在总论点提出后提出并列的几个分论点，然后围绕它们展开论述。这里要注意的是，分论点以两个到三个为合适，太多则文章显得枝蔓也无法都充分论述. （2）递进式 a 从部门法递进到法理学 b 从法学知识递进到意识形态 （3）正反式 首先从第三段正面论述第二段的核心观点，然后在第四段论述与你的核心观点相反的观点的错误性与危害性。 第五段：结尾 一共做如下三个工作 1、注意总结和回应论点（多使用导引性的句子，如“综上所述”，“由此我们可以观之”等 等） 2、全面总结材料中的观点 3、提出对策性与可行性的建议
（D）22.关于我国刑事诉讼构造，下列哪一选项是正确的？ A.自诉案件审理程序适用当事人主义诉讼构造 B.被告人认罪案件审理程序中不存在控辩对抗 C.侦查程序已形成控辩审三方构造 D.审查起诉程序中只存在控辩关系 （B）23.1996年11月，某市发生一起故意杀人案。2017年3月，当地公安机关根据案发时现场物证中提取的抓获犯罪嫌疑人陆某。2017年7月，最高检察院对陆某涉嫌故意杀人案核准追诉。在最高检察院核准前，关于本案处理，下列哪一选项是正确的？ A.不得侦查本案 B.可对陆某先行拘留 C.不得对陆某批准逮捕 D.可对陆某提起公诉 （B）24.齐某在A市B区利用网络捏造和散布虚假事实，宣称刘某系当地黑社会组织“大哥”，A市中级法院院长王某为其“保护伞”。刘某以齐某诽谤为由，向B区法院提起自诉。关于本案处理，下列哪一选项是正确的？
区法院可以该案涉及王某为由裁定不予受理 区法院受理该案后应请求上级法院指定管辖 区法院受理该案后，王某应自行回避 D.齐某可申请A市中级法院及其下辖的所有基层法院法官整体回避 （A）25.成年人钱甲教唆未成年人小沈实施诈骗犯罪，钱甲委托其在邻市检察院担任检察官助理的哥哥钱乙担任辩护人，小沈由法律援助律师武某担任辩护人。关于本案处理，下列哪一选项是正确的？ A.钱甲被拘留后，钱乙可为其申请取保候审 B.本案移送审查起诉时，公安机关应将案件移送情况告知钱乙 C.检察院讯问小沈时，武某可在场 D.如检察院对钱甲和小沈分案起诉，法院可并案审理 （C）26.下列哪一证据规则属于调整证据证明力的规则？ A.传闻证据规则 B.非法证据排除规则
一、单项选择题 1.我国合同法调整的关系有( )。 A.婚姻关系 B.收养关系 C.监护关系 D.财产关系 2.下列合同中，应当采取书面形式的是：( ) A.技术转让合同 B.买卖合同 C.租赁合同 D.保管合同 3.我国《合同法》规定属于实践合同的有( )。 A.买卖合同 B.委托合同 C.保管合同 D.借贷合同 4.采取格式条款订立合同的，若格式条款和非格式条款不一致的，应当采用：( )。 A.格式条款 B.诚信原则 C.非格式条款 D.法律规定 5.下列合同中，属于要物合同的是：( )。 A.租赁合同 B.买卖合同 C.加工合同 D.借用合同 6.下列合同中，属于单务合同的是：( )。 A.赠与合同 B.买卖合同 C.租赁合同 D.承揽合同 7.合同的订立必须要经过( )两个法定阶段。 A.起草和抄写 B.意思和表示 C.要约和承诺 D.协商和谈判
8.合同成立的根本标志即在于当事人的意思表示一致，它是指( )。 A.合同当事人完全相同的缔约目的 B.合同的当事人必须就合同的主要条款业已作出了一致的意思表示 C.虽未合意但已有协议 D.当事人对合同的次要条款或者非必要条款业已达成协议 9.我国《合同法》规定：合同成立的地点是( )。 A.合同签订地 B.合同承诺生效地 C.当事人户籍所在地 D.当事人主营业地 10.在合同成立时，采用数据电文形式订立合同的，合同的成立地点为( )。 A.承诺生效的地点 B.经常居住地 C.收件人的主营业地 D.合同签订地 11.法律规定应当采用书面形式的合同，当事人未采用书面形式，但已履行主要义务的，该合同：( ) A.有效成立 B.可变更可解除 C.无效 D.可撤销 12.代位权行使的费用由( )。 A.债务人承担 B.代位权人承担 C.全体债权人承担 D.债务人和债权人共同承担 13.撤销权行使的除斥期间情况之一，是在债权人知道或者应当知道撤销事由时，撤销权的行使期间为( )。 A.6个月 B.一年 C.两年 D.三年 14.合同的转让就是合同的( )。 A.主体的变更 B.客体的变更 C.内容的变更 D.全部基本条款的变更
定概念说联系析材料喊口号 1坚持走中国特色社会主义法治道路，建设中国特色社会主义法制体系2完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施3深入推进依法行政，加快建设法治政府4保证公正司法，提高司法公信力5增强全民法制观念，推进法治社会建设6加强法治工作队伍建设7加强和改进党对全面推进依法治国的领导。义法治理念：定概念：社会主义法治理念是指导我国建设社会主义法治国家的思想观念体系，是社会主义法制体系的精髓和灵魂。社会主义法治理念由依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导五个方面组成，其中，依法治国是核心内容，执法为民是本质要求，公平正义是价值追求，服务大局是重要使命，党的领导是重要保证。说联系：a和社会主义法治理念关系密切，相辅相成，缺一不可。A对社会主义法治理念有重大的影响，社会主义法治理念对a 有指导作用。同样，社会主义法治理念对a有独立的反作用，a对社会主义法治理念有促进作用。因此，a的水平的好坏决定了社会主义法治理念的好坏。它们犹如飞机的双翼，缺一不可。析材料：…。喊口号：社会主义法治理念是我国一切立法活动的思想先导，社会主义法治理念是确保我国行政机关及其公职人员严格公正文明执法、实现法律效果与社会效果有机统一的思想基础，社会主义法治理念是确保我国司法坚持正确方向、实现司法公正的思想保障；社会主义法治理念是建设社会主义法治文化、增强全社会法律意识的价值指引；社会主义法治理念是推动法学研究繁荣和发展的重要保障。 行政法：合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一。定事实：在材料中..占立场：…行为是违法的…理由一：行政行为应该符合合法行政原则，行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行，没有法律、法规、规章规定的，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。结合本案…理由二：行政行为应该符合合理行政原则。行政机关实施行政管理，应当遵循公平正义的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视；行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事人权益的方式。结合本案…理由三：行政行为应该符合正当程序原则。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，应当听取公民、法人和其他组织的意见，要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系是应当回避。具体到本案…评论：综上所述，只有行政公开才能保障行政权力的行使，这符合依法治国的要求，保证行政行为在法律限定的范围内行使。同时，行政公开是人民参与政治的前提，是行政活动置于人民群众的监督之下的民主政治的基本要求，是公民宪法之上知情权在行政法中的具体体现，是实现公民知情权的重要前提。只有行政公开，才能促进公民对行政的参与，加强对行政机关的监督，为防治行政腐败，维护公民合法和正当的权利。
司法考试卷二真题不定项选择题 2015年国家司法考试真题已公布（完整版） 三、不定项选择题。每题所设选项中至少有一个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含86—100题，每题2分，共30分。 (一) 甲送给国有收费站站长吴某3万元，与其约定：甲在高速公路另开出口帮货车司机逃费，吴某想办法让人对此不予查处，所得由二人分成。后甲组织数十人，锯断高速公路一侧隔离栏、填平隔离沟(恢复原状需3万元)，形成一条出口。路过的很多货车司机知道经过收费站要收300元，而给甲100元即可绕过收费站继续前行。甲以此方式共得款30万元，但骗吴某仅得20万元，并按此数额分成。 请回答第86—88题。 86.关于甲锯断高速公路隔离栏的定性，下列分析正确的是： A.任意损毁公私财物，情节严重，应以寻衅滋事罪论处 B.聚众锯断高速公路隔离栏，成立聚众扰乱交通秩序罪 C.锯断隔离栏的行为，即使得到吴某的同意，也构成故意毁坏财物罪 D.锯断隔离栏属破坏交通设施，在危及交通安全时，还触犯破坏交通设施罪 87.关于甲非法获利的定性，下列分析正确的是： A.擅自经营收费站收费业务，数额巨大，构成非法经营罪 B.即使收钱时冒充国有收费站工作人员，也不构成招摇撞骗罪 C.未使收费站工作人员基于认识错误免收司机过路费，不构成诈骗罪 D.骗吴某仅得20万元的行为，构成隐瞒犯罪所得罪 88.围绕吴某的行为，下列论述正确的是： A.利用职务上的便利侵吞本应由收费站收取的费用，成立贪污罪 B.贪污数额为30万元
C.收取甲3万元，利用职务便利为甲谋利益，成立受贿罪 D.贪污罪与受贿罪成立牵连犯，应从一重罪处断 (二) 朱某系某县民政局副局长，率县福利企业年检小组到同学黄某任厂长的电气厂年检时，明知该厂的材料有虚假、残疾员工未达法定人数，但朱某以该材料为准，使其顺利通过年检。为此，电气厂享受了不应享受的退税优惠政策，获取退税300万元。黄某动用关系，帮朱某升任民政局局长。检察院在调查朱某时发现，朱某有100万元财产明显超过合法收入，但其拒绝说明来源。在审查起诉阶段，朱某交代100万元系在澳门赌场所赢，经查证属实。 请回答第89—91题。 89.关于朱某帮助电气厂通过年检的行为，下列说法正确的是： A.其行为与国家损失300万元税收之间，存在因果关系 B.属滥用职权，构成滥用职权罪 C.属徇私舞弊，使国家税收遭受损失，同时构成徇私舞弊不征、少征税款罪 D.事后虽获得了利益(升任局长)，但不构成受贿罪 90.关于朱某100万元财产的来源，下列分析正确的是： A.其财产、支出明显超过合法收入，这是巨额财产来源不明罪的实行行为 B.在审查起诉阶段已说明100万元的来源，故不能以巨额财产来源不明罪提起公诉 C.在澳门赌博，数额特别巨大，构成赌博罪 D.作为国家工作人员，在澳门赌博，应依属人管辖原则追究其赌博的刑事责任 91.关于黄某使电气厂获取300万元退税的定性，下列分析错误的是： A.具有逃税性质，触犯逃税罪
2002---2011 年司法考试合同法试题汇总与分析、单项选择题 2011 年） 1. 甲公司在城市公园旁开发预售期房，乙、丙等近百人一次性支付了购房款，总额近8，000 万元。但甲公司迟迟未开工，按期交房无望。乙、丙等购房人多次集体去甲公司交涉无果，险些引发群体性事件。面对疯涨房价，乙、丙等购房人为另行购房，无奈与甲公司签订《退款协议书》，承诺放弃数额巨大利息、违约金的支付要求，领回原购房款。经咨询，乙、丙等购房人起诉甲公司。下列哪一说法准确体现了公平正义的有关要求？（）（2011 年卷三单选第 1 题） A. 《退款协议书》虽是当事人真实意思表示，但为兼顾情理，法院应当依据购房人的要求变更该协议，由甲公司支付利息和违约金 B?《退款协议书》是甲公司胁迫乙、丙等人订立的，为确保合法合理，法院应当依据购房人的要求宣告该协议无效，由甲公司支付利息和违约金 C. 《退款协议书》的订立显失公平，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金 D. 《退款协议书》损害社会公共利益，为确保利益均衡，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金 【答案】C 【考点】民法的基本原则、可变更、可撤销民事行为 【解析】公平原则是指在民事活动中以利益均衡作为价值判断标准，在民事主体之间发 生利益关系摩擦时，以权利和义务是否均衡来平衡双方的利益。本题中，乙、丙等购房人虽 然与甲公司签订了《退款协议书》，但是并非出于自愿，而是在无奈的情况下签订的。在该《协议书》中，乙、丙等购房人被迫放弃了数额巨大的利息、违约金支付的要求，该约定显然是显失公平的。《合同法》第五十四条第一款第（二）项规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，为保护购房人的利益，法院应当依据购房人的要求撤销该协议，由甲公司支付利息和违约金。 3. 王某是甲公 司的法定代表人，以甲公司名义向乙公司发出书面要约，愿以10 万元 价格出售甲公司的一块清代翡翠。王某在函件发出后 2 小时意外死亡，乙公司回函表示愿意以该价格购买。甲公司新任法定代表人以王某死亡，且未经董事会同意为由拒绝。关于该要约，下列哪一表述是正确的？（）（2011 年卷三单选第 3 题） A. 无效 B. 效力待定 C可撤销 D有效 【答案】D 【考点】法人的代表机关【解析】法定代表人是法人的代表机关，其权限来自公司的章程，而非
2017年国家司法考试试卷二 提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1.关于刑事司法解释的时间效力，下列哪一选项是正确的? A.司法解释也是刑法的渊源，故其时间效力与《刑法》完全一样，适用从旧兼从轻原则 B.行为时无相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，应当依新司法解释办理 C.行为时有相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，仍须按旧司法解释办理 D.依行为时司法解释已审结的案件，若适用新司法解释有利于被告人的，应依新司法解释改判 2.关于危害结果，下列哪一选项是正确的? A.危害结果是所有具体犯罪的构成要件要素 B.抽象危险是具体犯罪构成要件的危害结果 C.以杀死被害人的方法当场劫取财物的，构成抢劫罪的结果加重犯 D.骗取他人财物致使被害人自杀身亡的，成立诈骗罪的结果加重犯 3.关于刑事责任能力的认定，下列哪一选项是正确的? A.甲先天双目失明，在大学读书期间因琐事致室友重伤。甲具有限定刑事责任能力 B.乙是聋哑人，长期组织数名聋哑人在公共场所扒窃。乙属于相对有刑事责任能力 C.丙服用安眠药陷入熟睡，致同床的婴儿被压迫窒息死亡。丙不具有刑事责任能力 D.丁大醉后步行回家，嫌他人小汽车挡路，将车砸坏，事后毫无记忆。丁具有完全刑事责任能力 4.关于正当防卫与紧急避险的比较，下列哪一选项是正确的? A.正当防卫中的不法“侵害”的范围，与紧急避险中的“危险”相同 B.对正当防卫中不法侵害是否“正在进行”的认定，与紧急避险中危险是否“正在发生”的认定相同 C.对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定，与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定相同 D.若正当防卫需具有防卫意图，则紧急避险也须具有避险意图 5.甲冒充房主王某与乙签订商品房买卖合同，约定将王某的住房以220万元卖给乙，乙首付100万元给甲，待过户后再支付剩余的120万元。办理过户手续时，房管局工作人员识破甲的骗局并报警。根据司法解释，关于甲的刑事责任的认定，下列哪一选项是正确的? A.以合同诈骗罪220万元未遂论处，酌情从重处罚 B.以合同诈骗罪100万元既遂论处，合同诈骗120万元作为未遂情节加以考虑 C.以合同诈骗罪120万元未遂论处，合同诈骗100万元既遂的情节不再单独处罚 D.以合同诈骗罪100万元既遂与合同诈骗罪120万元未遂并罚 6.甲欲前往张某家中盗窃。乙送甲一把擅自配制的张家房门钥匙，并告甲说，张家装有防盗设备，若钥匙打不开就必须放弃盗窃，不可入室。甲用钥匙开张家房门，无法打开，本欲依乙告诫离去，但又不甘心，思量后破窗进入张家窃走数额巨大的财物。关于本案的分析，下列哪一选项是正确的?
2011年司法考试合同法真题及答案解析 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1.甲公司对乙公司享有10万元债权，乙公司对丙公司享有20万元债权。甲公司将其债权转让给丁公司并通知了乙公司，丙公司未经乙公司同意，将其债务转移给戊公司。如丁公司对戊公司提起代位权诉讼，戊公司下列哪一抗辩理由能够成立？（）（2011年卷三单选第12题） A.甲公司转让债权未获乙公司同意 B.丙公司转移债务未经乙公司同意 C.乙公司已经要求戊公司偿还债务 D.乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束 【答案】B 【考点】债权转让与债务承担 【解析】选项A错误。《合同法》第八十条第一款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。据此可知，甲公司将其债权转让给丁公司通知乙公司即可，无须得到乙公司的同意。 选项B正确。《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。据此可知，债务人丙公司将自己对乙公司的全部债务转让给戊公司需要得到乙
公司的同意，否则该转让无效。因此，丁公司不能直接向戊公司行使代位权。 选项C、D错误。丙公司与戊公司之间的债务承担因未取得乙公司的同意而无效，所以，乙公司已经要求戊公司偿还债务及乙公司、丙公司之间的债务纠纷有仲裁条款约束等都不能作为戊公司的抗辩理由。 2.甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》：“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的？（）（2011年卷三单选第13题） A.《通知》送达后，并购协议解除 B.《通报》送达后，并购协议解除 C.甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议 D.乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金 【答案】B 【考点】合同的解除、违约责任 【解析】选项A、C错误，选项B正确。《合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的
公序良俗原则公序良俗原则，是指民事主体的行为应当遵守公共秩序，符合 善良风俗，不得违反国家条《民法通则》第7的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗是公共秩序与善良风俗的简称。“民事活动应当尊重社会公德。不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会规定：“不少学者认为，本条规定应概括为公序良俗原则。公共秩序，是指国家社会的存经济秩序。是指国家社会的存在及其发展所必须的一般道德。善良风需，在及其发展所必须的一般秩序。 禁止权利滥用原则 禁止权利滥用原则，是指民事主体在进行民事活动中必须正确行使民事权利，如果行使权利损害同样受到保护的他人利益和社会公共利益时，即构成权利滥用。对于如何判断权利滥用，民法通则及相关民事法律规定，民事活动首先必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策及习惯，行使权利应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。 罪刑法定 一、罪刑法定原则的理论变迁 罪刑法定原则⑴的基本含义，是“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。这一来自拉丁文中的法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。但这并不意味着在罗马法中就存在或实行了罪刑法定原则，不过，据有学者考证，在古罗马法中有类似的原则，即为适用刑罚必须根据法律实体。然而当时犯罪的构成要件并不明确，故而严格意义上讲其并不是罪刑法定原则。 （一）罪刑法定的历史渊源 罪刑法定的历史渊源可追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第三十九条，即：“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律规定以外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想。 （二）罪刑法定的思想渊源 罪刑法定的思想，在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得以更加全面的阐述，由此形成了一种思想潮流，即与封建社会的罪刑擅断⑵相抗衡。奴隶社会和封建社会都有罪刑擅断的特点且不论在君主制国家抑或共和制国家，都同样盛行。作为罪刑擅断的对立物，罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一，当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟德斯鸠在他们的著作中多次提到早期的罪刑 法定的思想。较为明确地阐述了罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热枕或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”①贝卡利亚对封建社会的罪刑擅断进行了猛烈的抨击，表达了对实行罪刑法定原则的资本主义社会的无限向往。当然，他们都没有明确指出罪刑法定原则，正是近代刑法学鼻祖费尔巴哈使罪刑法定主义从思想转化为实定的刑法原则。他在《刑法教．
司法考试论述题必背的考点二 13.我国公民基本权利关于平等权的阐述 平等权是我国宪法赋予公民的一项基本权利，是公民一切其他基本权利实现的基本要求，也是我国社会主义法治的基本原则.平等权是指公民依法平等的享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的权利. 我国现行宪法规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等，这一规定的含义体现如下： ⑴.任何公民都一律平等地享有宪法和法律规定地权利，也都平等地履行宪法和法律规定地义务; ⑵.对任何人得合法权利都一律平等地受到保护，对违法行为一律依法予以追究; ⑶.在法律面前，不允许任何公民享有法律以外地特权，任何人不得强制任何公民承担法律以外的义务，也不得随意剥夺任何人享受的法律权利. 14.刑事诉讼法中关于自身的价值 刑事诉讼法价值包括两方面的内容，一是指刑事诉讼法的工具性价值，二是指自身的价值. ⑴.以往的理论认为刑事诉讼法存在的目的仅仅是为了保证国家刑罚权的实现，是为了刑法服务，所以刑事诉讼法被认为是刑法的从法，没有自身独立价值.认为刑诉不是作为独立的实体存在
的，没有可以在内在品质上找到合理性与正当性的因素，所以往往结果的有效性也就成为评价司法公正的最终标准; ⑵.越来越多的学者认为诉讼法除了具有工具性价值外，还具有其内在价值，而且不依附于刑法的存在而存在.主张用“正当法律程序”或者“程序正义理论”来分析刑事诉讼法的自身价值.“通过程序的正当化”，用程序来吸收当事人的不满.程序的公正是一种看得见的公正，公正不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现.如果对程序的公正产生了怀疑，结果即使再好也使司法的公证性受到质疑而影响其内在价值的完美; ⑶.如何协调刑法与刑诉的关系目前存在很大的分歧.我以为两者都很重要，当却主张程序公正优先.在古罗马、英美法系中的普通法中都把程序摆在了第一位.只有程序公正了才能给实体公正提供有效保障.用看得见的公正来证明判决的公证性.当然，实体法也需要公正，而这种公正应该是在程序公正的基础上第二位要考虑的. 15.行政合法性即合理性原则、行政公开原则 ⑴.依法行政(法律优越，法律保留) ①.法律优越：禁止行政机关违反现行有效得法律; ②.法律保留：行政机关活动应当有明确得法律规定为前提和基础. ⑵.行政合理原则
司法考试《卷三》真题-单项选择题 提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。 1.兹有四个事例：①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾;②唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡;③吴某与人打赌举重物因用力过猛致残; ④何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平正义的法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立? A.①张某与李某未形成民事法律关系合意，如让张某承担赔偿责任，是惩善扬恶，显属不当 B.②唐某应自担风险，如让王某承担赔偿责任，有违公平 C.③吴某有完整意思能力，其自担损失，是非清楚 D.④何某虽有召集但未劝酒，无需承担责任，方能兼顾法理与情理 2.关于监护，下列哪一表述是正确的? A.甲委托医院照料其患精神病的配偶乙，医院是委托监护人 B.甲的幼子乙在寄宿制幼儿园期间，甲的监护职责全部转移给幼儿园 C.甲丧夫后携幼子乙改嫁，乙的爷爷有权要求法院确定自己为乙的法定监护人 D.市民甲、乙之子丙5周岁，甲乙离婚后对谁担任丙的监护人发生争议，丙住所地的居民委员会有权指定 3.下列哪一情形下，甲对乙不构成胁迫? A.甲说，如不出借1万元，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙构成犯罪 B.甲说，如不将藏獒卖给甲，则举报乙犯罪。乙照办，后查实乙不构成犯罪
C.甲说，如不购甲即将报废的汽车，将公开乙的个人隐私。乙照办 D.甲说，如不赔偿乙撞伤甲的医疗费，则举报乙醉酒驾车。乙照办，甲取得医疗费和慰问金 4.甲用伪造的乙公司公章，以乙公司名义与不知情的丙公司签订食用油买卖合同，以次充好，将劣质食用油卖给丙公司。合同没有约定仲裁条款。关于该合同，下列哪一表述是正确的? A.如乙公司追认，则丙公司有权通知乙公司撤销 B.如乙公司追认，则丙公司有权请求法院撤销 C.无论乙公司是否追认，丙公司均有权通知乙公司撤销 D.无论乙公司是否追认，丙公司均有权要求乙公司履行 5.甲公司与乙银行签订借款合同，约定借款期限自2010年3月25日起至2011年3月24日止。乙银行未向甲公司主张过债权，直至2013年4月15日，乙银行将该笔债权转让给丙公司并通知了甲公司。2013年5月16日，丁公司通过公开竞拍购买并接管了甲公司。下列哪一选项是正确的? A.因乙银行转让债权通知了甲公司，故甲公司不得对丙公司主张诉讼时效的抗辩 B.甲公司债务的诉讼时效从2013年4月15日起中断 C.丁公司债务的诉讼时效从2013年5月16日起中断 D.丁公司有权向丙公司主张诉讼时效的抗辩 6.甲、乙和丙于2012年3月签订了散伙协议，约定登记在丙名下的合伙房屋归甲、乙共有。后丙未履行协议。同年8月，法院判决丙办理该房屋过户手续，丙仍未办理。9月，丙死亡，丁为其继承人。12月，丁将房屋赠给女友戊，并对赠与合同作了公证。下列哪一表述是正确的? A.2012年3月，甲、乙按份共有房屋
2015司考试卷三（合同法部分，参考答案附后）提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿在卷面上直接作答。 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。2.甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里，但实际行驶了8万公里，市值为16万元。甲明知有误，却未向乙说明，乙误以为真。乙的下列哪一请求是错误的? A.以甲欺诈为由请求法院变更合同，在此情况下法院不得判令撤销合同 B.请求甲减少价款至16万元 C.以重大误解为由，致函甲请求撤销合同，合同自该函到达甲时即被撤销 D.请求甲承担缔约过失责任 3.张某和李某设立的甲公司伪造房产证，以优惠价格与乙企业(国有)签订房屋买卖合同，以骗取钱财。乙企业交付房款后，因甲公司不能交房而始知被骗。关于乙企业可以采取的民事救济措施，下列哪一选项是正确的? A.以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效 B.只能请求撤销合同C.通过乙企业的主管部门主张合同无效 D.可以请求撤销合同，也可以不请求撤销合同而要求甲公司承担违约责任 4.甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。陈某的父母知道后，明确表示反对。关于委托合同和代理权授予的效力，下列哪一表述是正确的? A.均无效，因陈某的父母拒绝追认 B.均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认并不重要 C.是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向法院起诉请求确认委托合同的效力 D.委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认即有效
司法考试论述题必备知识点详解二
司法考试论述题必备知识点详解（二） 十、法律关系的概念和种类法律关系是指法律规范在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。 1.法律关系的性质和特征： 法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系，具有合法性。 法律关系的基本特征是合法性，合法性不是指指引起法律关系的原因只能是合法的。合法性的含义是社会关系的建立有法律依据。只要是有法律依据，都可能产生法律关系。 法律关系是体现意志性的特种社会关系。 法律关系是特定法律关系主体之间的权利义务关系。 2.法律关系的类型基本法律关系、普通法律关系和诉讼法律关系。 由宪法或宪法性法律所确认的关系叫基本法律关系。由宪法以外的变通法律确认的关系叫普通法律关系。由诉讼法所确定的关系叫诉讼法律关系。 平权性或隶属性关系。 如果法律关系的主体地位是平等的，则是平权性法律关系，如果法律关系的主体地位是不平等的，则是隶属性法律关系。 绝对法律关系和相对法律关系绝对法律关系，是权利主体特定而义务主体不特定的法律关系。相对法律关系，是特定的权利主体和义务主体之间的法律关系。在民法上，物权法的关系是绝对权。而债权法的关系是相对权。 调整性法律关系和保护性法律关系调整性法律关系是合法因素引起的，保护性法律关系是违法因素引起的。 单向法律关系、双向法律关系和多边法律关系如果权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，这是单向法律的关系。如不附条件的赠与。双向法的关系，是双方都赋有权利和义务。多边法律关系，是由三个或三个以上相关法律关系的复合体，其中既包括单项法律关系，又包括双向法律关系。 例如，甲向乙买了10台空调，后甲把这10台空调放到了丙的仓库进行储藏。后来甲委托丁运输公司把10台空调运回家。其中甲、乙是买卖法律关系，甲、丙之间是仓储法律关系，甲、丁之间是运输法律关系，是多边法的关系。 主法律关系（第一性法律关系）和从法律关系（第二性法律关系）。
国家司法考试试题库及答案 一、单项选择题。 1． A．“法无明文规定不为罪”的原则当然适用于不作为犯罪，不真正不作为犯的作为义务必须源于法律的明文规定 B．在特殊情况下，不真正不作为犯的成立不需要行为人具有作为可能性 C．不真正不作为犯属于行为犯，危害结果并非不真正不作为犯的构成要件要素 D．危害公共安全罪、侵犯公民人身权利罪、侵犯财产罪中均存在不作为犯 2． A．甲重伤王某致其昏迷。乞丐目睹一切，在甲离开后取走王某财物。甲的行为与王某的财产损失有因果关系B．乙纠集他人持凶器砍杀李某，将李某逼至江边，李某无奈跳江被淹死。乙的行为与李某的死亡无因果关系C．丙酒后开车被查。交警指挥丙停车不当，致石某的车撞上丙车，石某身亡。丙的行为与石某死亡无因果关系 D．丁敲诈勒索陈某。陈某给丁汇款时，误将3万元汇到另一诈骗犯账户中。丁的行为与陈某的财产损失无因果关系 3． A．甲第一次吸毒产生幻觉，误以为伍某在追杀自己，用木棒将伍某打成重伤。甲的行为成立过失致人重伤罪B．乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。不管采取何种学说，乙都成立故意杀人罪未遂 C．丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满15周岁，但无法查明具体出生日期。不能追究丙的刑事责任 D．丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任 4． A．甲未能正确评价自身的行为，存在事实认识错误 B．甲欠缺违法性认识的可能性，其行为不构成犯罪 C．甲对危险驾驶事实有认识，具有危险驾驶的故意 D．甲受认识水平所限，不能要求其对自身行为负责 5． A．如吴某一枪没有打中甲和乙，子弹从甲与乙的中间穿过，则对甲、乙均成立故意杀人罪未遂 B．如吴某一枪打中了甲，致甲死亡，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙成立故意杀人罪未遂，实行数罪并罚C．如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲死亡、乙重伤，则对甲成立故意杀人罪既遂，对乙仅成立故意伤害罪D．如吴某一枪同时打中甲和乙，致甲、乙死亡，则对甲、乙均成立故意杀人罪既遂，实行数罪并罚 6． A．为保护国家利益实施的防卫行为，只有当防卫人是国家工作人员时，才成立正当防卫 B．为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫 C．为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险
一、单项选择题 （2010 年） 5.某校长甲欲将一套住房以50 万元出售。某报记者乙找到甲，出价 40 万元， 甲拒绝。乙对甲说：“我有你贪污的材料，不答应我就举报你。”甲信以为真，以 40 万元将该房卖与乙。乙实际并无甲贪污的材料。关于该房屋买卖合同的效力，下列哪一说法 是正确的？（ B） A.存在欺诈行为，属可撤销合同 B.存在胁迫行为，属可撤销合同 C.存在 乘人之危的行为，属可撤销合同 D.存在重大误解，属可撤销合同 11. 张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于 乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？（ C）A.甲地B.乙地C.丙地D.丁地 12. 甲、乙同为儿童玩具生产商。六一节前夕，丙与甲商谈进货事宜。乙知道后向丙提出更 优惠条件，并指使丁假借订货与甲接洽，报价高于丙以阻止甲与丙签约。丙经比较与乙签约，丁随即终 1 止与甲的谈判，甲因此遭受损失。对此，下列哪一说法是正确的？（C） A. 乙应对甲承担缔约过失责任 B.丙应对甲承担缔约过失责任 C.丁应对甲承担缔约过失责任 D.乙、丙、丁无须对甲承担缔约过失责任 13. 甲、乙订立一份价款为十万元的图书买卖合同，约定甲先支付书款，乙两个月后交付图书。甲由于资金周转困难只交付五万元，答应余款尽快支付，但乙不同意。两个月后甲要 求乙交付图书，遭乙拒绝。对此，下列哪一表述是正确的？（D）A.乙对甲享有同时履行 抗辩权B.乙对甲享有不安抗辩权 C.乙有权拒绝交付全部图书 D.乙有权拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书 14. 甲、乙约定：甲将 100 吨汽油卖给乙，合同签订后三天交货，交货后十天内付货款。还 约定，合同签订后乙应向甲支付十万元定金，合同在支付定金时生效。合同订立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了货物，乙到期未付款。对此，下列哪一表述是正确的？（B）A.甲可请求乙支付定金 B.乙未支付定金不影响买卖合同的效力 C.甲交付汽油使得定金合 同生效D.甲无权请求乙支付价款 （2009 年） 2 6.甲将 300 册藏书送给乙，并约定乙不得转让给第三人，否则甲有权收回藏书。其后甲向乙交付了 300册藏书。下列哪一说法是正确的？（ D） A.甲与乙的赠与合同无效，乙不能取得藏书的所有权 B.甲与乙的赠与合同无效，乙取得了藏书的所有权 C. 甲与乙的赠与合同为附条件的合同，乙不能取得藏书的所有权 D.甲与乙的赠与合同有效， 乙取得了藏书的所有权 9. 甲对乙说：如果你在三年内考上公务员，我愿将自己的一套住房或者一辆宝马轿车相赠。 乙同意。两年后，乙考取某国家机关职位。关于甲与乙的约定，下列哪一说法是正确的？ （B） A.属于种类之债 B.属于选择之债 C.属于连带之债 D.属于劳务之债 10. 甲公司与乙公司签订服装加工合同，约定乙公司支付预付款一万元，甲公司加工服装 1000 套， 3 月 10 日交货，乙公司 3 月 15 日支付余款九万元。 3 月 10 日，甲公司仅加工服装 900 套，乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的？（ C） A.因乙公司已支付预付款，甲公司无权中止履行合同 B.乙公司有权以甲公司 仅交付900套服装为由，拒绝支付任何货款 C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为 由，请求乙公司承担违约责任 D.因乙公司丧失履行能力，甲公司可行使顺序履行抗辩权 11. 关于合同解除的表述，下列哪一选项是正确的？（ C） A.赠与合同的赠与人享有任意解 除权B.承揽合同的承揽人享有任意解除权 C.没有约定保管期间保管合同的保管人享有任 意解除权 D. 居间合同的居间人享有任意解除权 （2008 年） 3.甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一选项是正确的？（C） A.只
2008年国家司法考试卷四论述题参考范文 提示：本题为选答题，请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明"问题1"或"问题2"。两问均作答的，仅对书写在前的答案评阅给分。 材料： 案例一：2005年9月15日，B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网，以E话通的方式，使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。对于本案，B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉，后又撤回起诉。 案例二：从2006年11月到2007年5月，Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊"，"裸聊"对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，网上银行汇款记录1000余次，获利2.4万元。对于本案，Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑6个月，缓刑1年，并处罚金5000元。 关于上述两个网上"裸聊"案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某）；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。 问题1： 以上述两个网上"裸聊"案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度 问题2： 根据罪刑法定原则，评述上述两个网上"裸聊"案的处理结果 答题要求： 1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由； 2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 3.不少于500字，不必重复案情。 《刑法》参考条文： ※第三条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。