摘要
适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊
的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。
关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围
Abstract
Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal
principle only in very special circumstances are directly applicable to case.
Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff
disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
better consistent with the society. But on the other hand, legal principle also has its obvious flaws: because the connotation and
denotation broad highly abstract, and not as the rule of law that to assume
conditions, behavior patterns and legal consequences have specific clear rules, so when the legal principle directly as the referee when the standard function case, will give judges larger discretion, and so cannot be completely assured legal certainty and predictability. The same for the laws, legal principle
application conditions and methods were different legal rules. In legal practice, in order to guarantee the legality of legal principles are quoted are not
questioned, quotes must follow strict conditions and methods. In addition,
played an important role of legal principles, but also to prevent the abuse of legal principles, only in certain scope and boundaries to make legal principles applicable within the function properly, more than the degrees can backfire.
Keywords the principle of legality；suitable necessity；condition and method；
boundary and limit
目录
绪论 (1)
一、法律原则适用的必要性 (1)
（一）、指导法官审理案件 (2)
（二）、补充法律规则的漏洞 (3)
（三）、解决法律适用的冲突 (3)
（四）、实现个案正义 (4)
二、法律原则适用的条件和方法 (5)
（一）法律原则适用的条件 (5)
1、适用法律规则会导致不公的个案 (5)
2、没有相关法律规则可以适用的个案 (5)
（二）法律原则适用的方法 (6)
1、必须依据客观标准进行价值判断 (6)
2、必须建立在充分说理的基础之上 (7)
3、归纳建立适用法律原则的类型体系，提高适用的统一性 (8)
三、法律原则适用的限制和范围 (9)
（一）、适用法律规则或使用类推推理就可以公正解决的案件 (9)
（二）、不得将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用 (10)
（三）、法律原则适用的范围不宜扩大.............................................11 参考文献 (1)
论法律原则的适用
绪论
改革开放以来，中国逐步与世界接轨，我国经济在全球化的环境中飞速发展，各行各业的关系也逐渐变得复杂化。一些原本不存在的矛盾也开始显现了出来，甚至现有的法律规则已经不能解决，个案问题越来越突出。为了社会的安定、人民生
活的幸福，我们需要找到一个平衡点，而这个点就是法律原则。法律规则在个案中无能为力时，我们就应当适用法律原则，法律原则是所有法律应用中一个通用的前提和准则，所以应用法律原则来实现个案的正义，并不违背法律，反而更有利于法律树立其威信，彰显其正义。
鉴于此，笔者着手于本文，针对个案正义的实现，对我国的法律原则的适用做了一下较为详细的探讨并发表了一下自己的愚见，以求为中国法律今后的发展和进步做出力所能及的贡献。
一、法律原则适用的必要性
在此解释一下法律原则的含义。《辞海》中“原”含“根本”之意，“则”为“规章”“条文”“榜样”“准则”的意思。由此“原则”的含义为“根本准则”。关于法律原则的含义，国内外各学者各抒己见，不一而同。英国学者哈特认为，法律原则是用来进行法律推理的权威性出发点，它不预先假定任何确定的具体的事实状态，也没有赋予确定的具体法律后果1。我国学者徐国栋将法律原则定义为“法律原则是其效力贯穿民法始终的根本原则，是对作为民法主要调整对象的社会关系的本质和规律以及立法者在民事领域所行政策的集中反映，是克服法律局限性的工具。”我国当代著名法学家张文显教授在其著作《法理学》第三版中这样界定法律原则的含义“法律原则是指法律的基础性真理原理，或是为其他法律要素提供基础或本原的综合性的原理或出发点。”各学者对法律原则的定义虽然有所差别，但通过他们的定义可以得出以下结论：作为社会科学的法，与其他学科相同，在产生、发展过程中总有一㈠些东西不会被时代所遗弃，而在历史的长流中淀积下来，此为法律原则的精神和集中体现，是法学界的普遍真理，无需被证明而被广泛认可，他们就是法律原则。作为各种法律规则起源的法律原则是一种特殊的行为准则，不仅在日常生活中规范着人类的行为，而且发挥着审判准则的作用。具体体现在以下几方面。 1宫宝芝《论法律原则及其司法价值》河北法学第20卷第5期
（一）指导法官审理案件
法律推理是以法律规则为大前提，以案件事实为小前提，根据逻辑三段论得出结论的过程。法律解释是指……。在以法律规则为大前提进行法律推理的过程中，必须对该法律原则进行正确的解释，然而对法律规则的解释可能存在歧义，即使面对同一法律规则，不同的法官可能做出不同的解释，尤其是立法上有缺陷的情况下，无法适用非常具体的法律规则，或者连具体的法律规则都没有的情况下，法官如何进行法律解释来审理案件？法律解释与法律推理是法官审理案件的必要环节。我们认为，以案件事实为小前提，根据逻辑推理进行法律解释、进行法律推理的出发点。在这个推理过程中，法律原则的作用就是指导法官对法律进行取舍，首先，选择正确的法律规则。这里的指导是指对法官思想意识的影响，这种影响可能是法官主观追求的结果，面对某一案件，法官会积极主动地运用法律原则来分析案件当事人之间的权利义务关系，或可能是法官接受正规法学教育的结果，面对法律问题法律就会潜意识地运用法律原则来分析和判断。确定了应当适用的法律规则后，对该具体的法律规则如何再具体解释的过程中，法律原则起了重要的指导作用。一般而言，立法技术较高、表达科学严谨的法律规则中，若假定条件行为模式和法律后果三者极为详细，则法律原则在法官对其解释过程中的指导作用是有限的，相反，若立法存在技术上的缺陷，或法律规则没有明确完整的表达出假定条件、行为模式和法律后果，则法律原则在解释过程中的作用是极为显著的，借助这些原则对法律规则进行合乎本意的解释。此外，在没有具体或相关法律规则可以直接运用到待定案件时，法官常常以法律原则作为大前提，在进行充分论证后，对案件进行调解或判决以解决当事人之间的纠纷。以法律原则为准则，法官对没有具体法律法规可使用的案件的审判才不致发生过分的偏差。
（二）补充法律规则的漏洞
“所谓法律漏洞是指以现行法规定之基本思想及内在目的，对某一项问题可期待规定，而未设规定之谓。”尽管现代立法不断完善，立法技术也不断提高，但随着社会的不断发展与变迁，而立法者有一定的历史局限性，法律漏洞是不可避免的。有了法律漏洞，随之而来的即“疑难案件”，案件之所以疑难就在于没有可直接
应用的法律规则。如何解决法律漏洞问题，实践中存在以下几种方法：首先，制定新法，但是制定新法需要严格的执
行程序，耗时较长，不仅不能解决燃眉之急，而且也不利于保持法律的稳定性；其次，报请最高院进行司法解释，但此法又需层层请示，既增加了各级法院负担又不利于提高办案效率；此外，用法律原则来填补法律漏洞是更为现实的一种方法，法律原则因其具有高度的概括性，属于不确定的规则，给法官留下相当范围的自由裁量权。当没有法律规则可以直接援引视，法官就可根据法律原则来行使自由裁量权，使纠纷得以解决。刘巧玲在《法律原则适用初探》里提到“法律原则内在结构上具有解释法律、反应社会主流道德和价值观念的功能。法律原则是司法者用以救济、补充法律漏洞的基本机制2。这不仅在奉行成文法典的大陆法系国家如此，即使在实行判例法的英美法系国家也是如此。甚至在司法的历史上，英美法系国家更注重利用法律原则来补充法律漏洞。”庞凌在《法律原则的识别和适用》中指出“补充法律漏洞有很多方法，在相关法律漏洞补充方式中极为重要
3的一种就是依照由法律的精神演绎出来的一般法律原则进行弥补。”由此可
见，无论在大陆法系国家还是英美法系国家，运用法律原则来弥补法律漏洞都是解决法律漏洞的极为重要的方法。也就是说当法律规则无法应对社会生活挑战时，一直隐身的法律原则就会在线。
（三）解决法律适用的冲突
在实务中我们常常遇到这样的状况：对于同一案件似乎应该适用此法又该适用彼法，似乎应该适用此条又该适用彼条。这就是我们经常见到的法律适用冲突类型。法律的适用争执可以分为三种：对适用的法律文本发生争议，即究竟适用此部法律还是彼部法律；对适用的法律条款发生争议，即究竟是适用此条款还是彼条款；对同一法律条款的理解发生争议，究竟是做此种理解还是彼种理解4。在同一案件中双方当事人往往就应该适用的法律而争执不休，都会提出对己方有利的说法，单听任何一方的说辞都觉得无懈可击，这就造成一种公说公有理婆说婆有理的局面。法官常常为法律冲突而左右为难，面对这种案件，法官是选择确定法律的关
键角色，最终选择适用的法律可能会使案件造成两种截然不同的结果。究竟哪种结果是正确的，面对冲突的法律法官应该如何抉择？通常情况下影响法官抉择的就是法律原则。因为法律原则是法律的本源与灵魂，只有抓住这条价值导向才能使案件得到公正的判决，实现立法目的。
2
3刘巧玲《法律原则适用初探》黑龙江省政法管理干部学院学报 2009年第1期庞凌《法律原则的识别和适用》法理论学2004年第10期
4宫宝芝《论法律原则及其司法价值》河北法学第20卷第5期
（四）实现个案正义
个案正义是形式正义和实质正义的结合，是司法活动的一条基本原则，根据这项原则，法官应该在审理案件的过程中，正当平等地对待当事人和其他诉讼参与人，更应该在案件的审理结果中体现公平正义的精神。当个案正义与普遍正义相一致时，当然可以鱼与熊掌兼得，当二者不协调时，一般情况下，舍弃个案正义而维护普遍正义是基本原则，但，并不是任何情况下都要舍弃个案正义而维护普遍正义。满足以下三个条件时要舍弃普遍正义而维护个案正义：（1）对个案正义的放弃从根本上违背了法律制度的目的；（2）确有必要对普遍正义的边界加以适度的调整以关怀个案正义的实现；（3）使作为特殊性的个案正义提升为作为一般规则的普遍正义成为必要，以后的类似案件都能得到类似的处理5。那么在此种特定情况下如何实现个案正义？这时，法律原则就凸显了它强大的功能。法官可根据上述条件决定舍弃法律规则而直接适用法律原则。在法律原则的指导下，对案件进行充分的论证，做出判决，实现案件判决结果的公正化。在此需要说明的是，实现个案正义并不是通过抗拒法律来实现的，舍弃法律规则适用法律原则有严格的限制条件，并依据法定程序，所以从根本上说它还是法律内部的自行调整。
二、法律原则适用的条件和方法
法律原则作为法律规范的一种，当然有其适用的必要性。正常情况下依据法律规则来审理案件是审理案件的必经之路，而以舍弃法律规则适用法律原则为例外，既为例外，那就必定有发生这种例外的条件，适用法律原则也必须有特定的方法。
（一）法律原则适用的条件
1、适用法律规则会导致不公的个案
法律规则详尽具体，规定了社会生活的方方面面，几乎所有的案件都可以找到相关的法律规则，但是，某些特定的案件直接适用法律规则会导致不公正的结果，所以不能直接适用法律规则。赋予法律原则法律规范的效力就是为了避免法官机械式地适用法律规则而出现不公正的结果。例如5余广俊《论法律的普遍性与个案正义》求索 2009年7月
根据法律规则，被遗嘱人可以依据遗嘱得到遗嘱人遗留下来的财产。（当然，这里不包括法律规定的被遗嘱人故意伤害遗嘱人、被遗嘱人先于遗嘱人死去等除外情形），但是，我们假定一种特殊情况，假如被遗嘱人是遗嘱人的婚外恋人，遗嘱人将他们夫妻所有财产中属于他的一半以遗嘱的形式全部赠给他的“恋人”。在这个假定案例中，若根据法律原则，“恋人”是可以根据遗嘱取得这份遗产的。但是若真如此，遗嘱人的配偶、父母、儿女的继承权都无从保障，这位为世俗所不容的“恋人”却得到了本不属于她的利益，显然是不公的。在这种情况下，我们就不能适用法律规则，而应适用“公序良俗”这一法律原则来断定“恋人”没有接受遗赠的权利，遗产应由遗嘱人亲属继承。
2、没有法律规则可以适用的个案
尽管法律在不断的完善，但是法律漏洞的出现仍然是不可避免的。面对某一案件时，若没有相关法律可以直接援引，就会使审判工作陷入一种困窘的状态，这就是所谓的疑难杂案。纠纷既然已经发生就必须得到妥善解决，通过上文的论述，适用法律原则就是解决此类案件的最佳途径。因此，在没有相关法律可以适用的个案就可以适用法律原则来解决。这里所说的“没有”是指既没有可以直接适用的法律规
则，又没有可以类推适用的法律规则。这即是“穷尽法律规则，方得适用法律原则”
（二）法律原则适用的方法
1、必须根据客观标准进行价值判断。
面对某一案件，适用法律规则或是法律原则都是法官价值判断的结果。我们说穷尽法律规则方可适用法律原则；除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。没有法律规则可以适用法律原则是较易理解和判断的，因为面对一个没有相关法律规定的案件，运用法律原则来断定是省时省力又有效的。但是适用法律原则的第二种情况“除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则”即为了实现个案正义可以舍弃法律规则直接适用法律原则，什么样的个案需要法官必须舍弃法律规则适用法律原则来换取正义。对法律规则与法律原则的取舍正是法官价值判断的结果，适用法律原则的过程就是价值判断的过程。法官进行价值判断时必须依照客观标准，绝不是自由裁量权的滥用。这里的客观标准是指可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律情感6。例如，运用“公平正义原则”就要参考当时当地公平正义的标准。因为不同时期公平正义含义与标准不尽相6杨仁涛《法学方法论》中国政法大学出版社1999年版，第136页
同；不同国度，由于文化差异的原因公平正义的内容也不完全相同。法官在进行价值评判时必须依照当时当地的法律评价标准，不是简单的采用诚实信用的最高标准或者法官个人对公平正义的见解。
百年前美国发生的著名的里格斯诉帕尔玛一案中，帕尔玛的祖父生前立下遗嘱，遗嘱内容是他过世后遗留下来的所有财产由其孙子帕尔玛继承。得此消息后，帕尔玛为了尽快得到这笔财产就亲手杀死了他的祖父。被继承人死后，帕尔玛主张依遗嘱继承其祖父遗留下来的财产。
针对受遗嘱人帕尔玛在杀害自己的祖父后还有无权利继承遗嘱人遗留下来的财产这一问题，形成了多种相左的看法。有些人坚持纽约州《遗嘱法》的一般规定，即使帕尔玛杀害了自己的祖父他仍有权利继承遗产。这些人在进行价值判断时选择适用法律规则，显然坚持了“依法原则”。他们认为在有法可依的情况下必然不得舍弃法律规则适用法律原则。有些人认为遗嘱就如同一份赠与合同，既为合同就要履行，否则有违诚实信用原则，在诚实信用原则的指导下，他们也坚持帕尔玛有权依据遗嘱继承祖父遗留下来的财产。有些人认为在法律规则的背后存在着更为重要的法律原则。在“必须遵守合同”的条文背后存在着“诚实信用原则”，在“不得伤害他人”条文的背后存在着“保护他人原则”。在本案中究竟是坚持依法原则正确，还是坚持保护他人原则正确。这需要用客观标准进行价值评判。如果坚持依法原则，让帕尔玛继承其祖父财产，虽然表面上遵守了法律规则，但不利于维护社会公平正义，违背了立法目的，从根本上来说并未达到“依法原则”所要实现的目标。“保护他人原则”意味着任何人不得非法损害他人利益，在此基础上，帕尔玛既然损害了其祖父利益，就不该得到其遗产，这样更符合当时当地的公平正义标准，而且也符合“不得有过错原则”。最终法官舍弃了法律规则适用了法律原则，帕尔玛败诉。并由此得出了一项重要的法律原则“任何人不得因其过错而获益”。其他人所坚持的依法原则等并未依据客观标准进行价值判断，只是由表面现象进行主观臆断。
2、必须建立在充分说理的基础之上
法律原则具有高度的概括性，没有规定具体的假定条件、行为模式、法定后果等法律要素。因此在适用上不可以像适用法律规则那样直接援引。“法律原则没有为法律条款所必要的确定性和明确性。它是塑造法律状态的纲领，需要进一步规范化后才能直接适用于具体的案件事实。需要将法律原则转变为法律规范，借助特定的典型事实将法律原则予以具体的规范
7化，并且据此将其确认为客观实在的有效法律。”可见适用法律原则并不像
适用法律规则那样简单，充分的说理论证是适用法律原则的前提。如果法律原则脱离了充分的说理论证，要么成为空谈，要么就会被毫无节制地滥用。法官在特
定情况下适用法律原则，只有进行充分的说理论证才能说服7 【德】汉斯沃尔夫《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2002年版第257页
自己，说服当事人、律师、其他诉讼参与人以及与案件无关的社会大众。下面以我国一则适用法律原则的典型案例的两审过程来说明充分说理的重要性。
本案中的被告蒋伦芳与本案的遗赠人黄永彬于1963年登记结婚，婚后感情一直不合。在1996年，黄永彬与张学英相识后，二人便在外租房公开同居生活，2001年初，黄永彬因患肝癌住院治疗，张学英一直在旁照料，黄永彬于2001年4月18日立下遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6-2-8的房产所获款的一半4万元及自己所用的手机一部，总额6万元的财产以遗赠方式赠与张学英所有，2001年4月20日，泸州市的纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸州证字第148号公证书，同年4月22日，黄永彬因病去世。黄永彬的遗体火化前，张学英偕同律师上前阻拦，并公开当着原配蒋伦芳的面宣读遗嘱，称黄永彬将6万元的遗产赠与她，但蒋伦芳拒绝分配财产，当日下午，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉至泸州市纳溪区人民法院，四川省泸州市纳溪区法院于2000年4月25日受理原告张学英诉被告蒋伦芳遗赠纠纷案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。最后，泸州市纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了民法通则第七条“民事行为不得违反公共秩序和社会道德”法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，并于2001年10月11日作出驳回原告张学英诉讼请求的一审判决。一审判决后，张学英不服于2001年10月11日向四川省泸州市中级人民法院提起上诉，二审法院在查清事实后，以与一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。
在这起案件中，第一审依照公序良俗原则来进行判决是没有错误的，然而在适用原则的过程中未进行充分的说理论证，仅简单说“遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了民法通则第七条“民事行为不得违反公共秩序和社会道德”法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为”以致结果难以说服当事人。当事人上诉至四川省泸州市中级人民法院后，二审法院经过审理查明事实后，认定一审
法院判决正确，做出了维持原判的判决，只是在二审法院的判决中进行了充分的说理论证。二审判决后当事人未有提出再审申请。
3、归纳建立适用法律原则的类型体系，提高适用的统一性
当前我国法律对如何适用法律原则尚未做出明确的规定，这就在一定程度上会造成两种不良后果：不用法律原则和滥用法律原则。首先，经过前面的论证我们知道法律原则有其适用的必要性与价值，其在指导法官审理案件、补充法律规则的漏洞、解决法律适用的冲突、实现个案正义方面发挥着极其重要的意义。所以若不用法律原则来审理案件将会给我们的审
判工作带来极大的不利。其次，法律规则的适用有其严格的条件与方法，若不遵循这些要求，则会造成法律原则的滥用，实质就是法官自由裁量权的滥用，不利于保护我国公民的合法权益，不符合我国依法治国的根本要求。这两种结果都是我们不想看到的。为了避免出现法律原则的不用、误用和滥用，我们有必要建立一个相对完整的法律原则适用类型体系。通过这个类型体系我们规范适用法律原则的具体情况，它就如同一个模型一样，出现类似案件就可以在这个模型里寻找相似案件作为适用法律原则的参考。虽然几乎没有两个案件完全相同的情况，但是相似的案件却大量存在。不完全相同并不是影响参考的障碍，所以建立适用法律原则的适用类型体系有很大的可行性。其实这也是判例法存在的依据。有了这个类型体系法官在运用法律原则时就能触类旁通，降低劳动强度，保证相同的案件得到相同的判决，即维护了适用法律原则的统一性。不过这种方法的意义也是有限的，因为所有的案件只存在相似的情况而没有完全相同的情况；模型中的案例不是面面俱到的，也会出现漏洞；同时，模型中的案例在进行判决时说理不一定充分，可能会被后来的存疑。不过，就我国目前来看，尽管建立法律原则适用类型体系存在着上述缺陷，仍有建立的必要。
三、法律原则适用的限制和范围
马克思主义认为要保持事物的发展不发生“质”的变化，就要坚持适度原则。同理，法律原则的适用有着重大的意义，要保持法律原则适用发挥积极作用，就要把
法律原则的适用界定在一定的“度”的范围内，防止滥用。坚决杜绝稍有难度的案件就用法律原则来判决的状况。这个“度”主要体现在以下三个方面。
（一）适用法律规则或适用类推推理就可以公正解决的案件不得适用法律原则。
面对某一具体案件时，如果有可依据的法律规则，并且适用该法律规则可以视案件得到公正的判决，或者适用该法律规则与适用相关法律原则得到的结果是一致的，那么法官在进行判决时必须援引该法律规则，而不能舍弃该规则而适用原则，这就是我们通常所说的“禁止向一般条款逃逸”。首先，法律规则具有明确的假定模式、行为方式和法定后果等法律要素，其比法律原则更具确定性，在适用时可直接援引，不需要像适用法律原则
那样进行详细的充分的说理论证。其次，法律原则是法律规则的本源，法律规则都是根据法律原则制定出来的，其表达都体现的法律原则的内容，所以一般情况下，适用法律规则就能达到案件的公正。此外，援引法律规则进行判决是常态，用法律原则是例外，所以适用法律规则更能够被案件当事人及其相关诉讼参与人接受。
（二）不能将脱离法律背景的道德原则以法律原则的名义直接适用。
道德是基于人的内在意志遵守的，内在性和个人性是道德的基本特征。法律原则是各个法律规则的基础，是法律规则正当与否的判断标准8，是法官在对疑难杂案的审理中由法律的精神和目的推导出来的，能否作为原则并被援引为疑难案件的裁判根据在于它是否符合整个法制实践的传统9。尽管法律的正当性根据存在于道德判断之中，一般而言，符合道德标准的法律就是良法，违背道德标准的法律就是恶法，但并不能把法律原则与道德等同起来，符合道德的一定符合法律，但是符合法律的不一定符合道德，这是因为道德标准要比法律标准高。正因如此，若把道德原则当做法律原则来用就会给人们戴上牢牢的枷锁，使每个人必须遵守严格的道德标准。但这在现实中是不可能，即造成了法律因时常被触犯而没有威严的后果。法律原则仅仅是最低要求的道德原则，若将所有的道德原则都纳入法律也就等于取消
了道德，也就是磨灭了人们的内心约束力，这是不利于社会稳定的。对于不属于法律干预的领域或没有法律意义的问题，不能借法律原则为由引入道德干预10。
（三）法律原则适用的范围不宜扩大
应该说明的是法律原则的意义虽然重大但是不能夸大，适用法律原则一定要依据严格的条件在一定范围内恰当适用，超出这个范围，就会适得其反。法律修辞极具可塑性，这使一个聪明的法官可以找到一种似乎很有道理的语言来包装几乎是任何决定11。放大法律原则的适用范围实际上是纵8
9邾立军《当法律规则遭遇法律原则》内蒙古民族大学学报2009年1月第35卷第1期刘志斌《论法律原则的可诉性》法商研究 2006年第3期
10庞凌《法律原则的识别和适用》理论法学2004年第10期
11【美】理查德A 波斯纳：《超越法律》苏力译中国政法大学出版社2001年版第182页
容了法官滥用自由裁量权，不仅有违依法治国的方针，而且这样虚幻地追求抽象的法律价值和个案正义的泡影下，其实失去更多的是社会公平和法律规范的确定性。
参考文献：
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[15]【美】理查德A 波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社：2001年版，第182页。
我国现行法律中关于涉外合同的法律适用规则，主要规定在《民法通则》、《合同法》、《海商法》以及《民用航空法》等法律中；司法实践方面的规定主要是最高人民法院1988年发布的《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中。我国关于涉外合同的法律适用的制度主要是体现在以下三项原则上： （一）意思自治原则 意思自治原则是我国在涉外合同的法律适用问题上的首要原则。主要包括《合同法》第126条、《民法通则》第145条、《海商法》第269条以及《民用航空法》第185条的规定。这一原则与世界主流是一致的。但是根据我国现行法律的规定以及多年司法实践来看，在运用这一原则时，我们还应注意以下问题，这也是我国适用这一原则的特色，具体如下： ?关于法律选择的方式，对于当事人选择法律的方式，我国要求双方协商必须是一致的和明示的，拒绝承认默示选择法律的方式。 ?选择的时间，对于这个问题，我国法律同样没有明确规定，但在实践中，我国允许当事人双方从订立合同时起，直至人民法院开庭审理以前，当事人可 以随时协议选择所应适用的法律。如果到开庭时，协商不一致的，由人民法 院按最密切联系原则来确立合同的准据法。 ?关于法律选择的空间范围以及准据法的范围，当事人选择的法律可以是中国法、港澳地区的法律或外国法，但当事人选择的法律必须是所选国家或法域 法律的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。对当事人选择的法律是否 必须与合同存在一定的联系的问题，实践中我国一般要求当事人选择与合同 有实际联系的国家或法域的实体法。 ?对意思自治原则的限制，根据我国现行法律的规定，下列问题不适用意思自治的原则：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合 同和中外合作勘探自然资源合同以及外商投资企业与中国银行签订的借款 合同，但对最后一种合同，如果经中国银行同意，也可以适用外国的法律。 ?关于涉及合同当事人的缔结能力问题，根据《意见》规定，涉外合同当事人的行为能力问题，原则上适用其本国法，但如果行为地在我国，而依我国法
法律毕业设计开题报告范文论法律原则的适用 法律原则作为法律规范的一个要素，对法律活动有着深远 ___。它不仅是法的宗旨与目的的凝练，更集中体现了法的价值追求。但是，法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑，这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用，以及适用的场合、适用限制等问题，我国法学界的研究还有很多不足，加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐，法官的自由裁量权没有严格的规范和限制，往往导致实践中滥用法律原则。 法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念，各国学者有不同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时，司法者可以适用的一般原则，是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①，为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为，以法律原则适用为基点出发，法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解，甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。 作为两种不同的法律要素，法律原则和规则自然是不相同的， 二者必然存在差异。哈特的理论认为，原则和规则之间虽然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对
二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下： 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
国际私法中各领域法律适用规则的总结 第一章：民事能力的法律适用 一、自然人权利能力： 我国法律没有明确规定。实践中使用当事人属人法。 二、自然人行为能力： 1、《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力 可以适用定居国法律。” 2、《民通意见》补充说明“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以使用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法为无民事行为能力，而依我国法律为由民事行为能力，应当认定为由民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般使用其定居国法律，如未定居的，使用其住所地法律。” 3、《票据法》第96条规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。票据债务人的民事行为能力，依其本国法为无民事行为或者限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，使用行为地法律。”三、法人的权利能力和行为能力： 1、《民通意见》第184条规定：“外国法人以其注册登记国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。”（我国对外国法人的国籍确定采取注册登记主义。） 第二章：婚姻家庭的法律适用 一、结婚： 1、《民法通则》第147条规定：“华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”外国人和外国人在中国境内登记结婚，重叠适用中国法和外国人本国法。中国公民和中国公民在中国境外结婚，可以采取领事婚姻，也鼓励在当地按当地法律办理，同时不得违反我国婚姻法的有关实质要件。短期在境外的（如旅游）结婚必须适用中国法。 二、离婚： 1、《民法通则》第147条规定：“中华人民和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律。” 2、《民通意见》第188条规定：“我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。”涉外离婚及时当事人以协议方式离婚，法院也要依该协议做出判决，防止协议在外国不生效。 3、《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第6条指出：“中国公民和外国人在华要求离婚的，应按《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》有关规定，向该管辖人民法院提出离婚诉讼。” 4、《涉外民事关系法律适用法》第26条规定：“协议离婚，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律。当事人没有选择的，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍的，适用办理离婚手续机构所在地法律。” 三、夫妻关系： 1、《涉外民事关系法律适用法》第23条规定：“夫妻人身关系，使用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。” 2、《涉外民事关系法律适用法》第24条规定：“夫妻财产关系，当事人可以协议选择适
论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 （一）法律原则的适用特点1．依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”[1] （二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型
论法律原则的意义 ——以法学方法论为视角 摘要：法律体系是指由法律原则和法律规则构成的规范体系，其中，法律规则占绝大多数，而法律原则的数量较少，但是并不是说法律原则就无足轻重，在某种程度上，法律原则的意义要远远大于法律规则的意义。目前我国理论界学者多集中于法律原则的概念、性质、适用方式、原则与规则的区别等方面。然而，笔者认为，应从法律体系及法律实践的整体角度出发，来分析法律原则的意义。这样能帮助我们更清楚地认识法律原则的地位、本质；同时，也对我国立法者制定法律原则、完善法律体系和司法者更好地运用法律原则进行裁判有一定借鉴意义。 法律原则究竟是什么？这一抽象性的概念有没有实际发挥作用？或者仅仅只具有一种法律上的象征性意义和政治上的宣誓性意义？1笔者认为，答案显然是否定的。下面笔者以方法论的角度，从理论意义和实践两方面来论述法律原则的意义：第一部分，先对法律原则的概念作一个简要的界定，以及其包括的内容；第二部分，将从理论层面对法律原则的意义作详尽分析，具体从将从法律规则与法律原则、法律体系的联系这个角度来分析；第三部分，将从实践层面对法律原则的意义进行分析，主要从法官的自由裁量权运用的角度来阐述、；第四部分，将从中国的法律现状入手，简要分析我国法律原则的制定实施情况，以及相关的完善建议。 一、什么是法律原则 对于法律原则的定义不同的学者有不同的见解，他们分别从不同的视角来揭示法律原则的本质和特征。例如，德国学者拉伦茨认为：法律原则并不是一种——一般性的案件事实可以涵摄其下的，同样——非常一般的规则。最高层次的原则根本上不区分构成要件及法效果，其毋宁只是——作为进一步具体化工作指标的——“一般法律思想”。如法治国原则、社会国原则、最终人性尊严原则…区分构成要件及法效果的第一步，同时也是构建规则的开始则是：相同案件事实在法律上应予以相同处置的命令以及各种不同方向的信赖原则…是此等“下位原则”。2由此可见，拉伦茨将法律原则分为两个层次：一是一般原则，即作为人类对于法的正义的追求的一种体现，在长期的历史中形成的，如自由平等人权原则；二是具体原则，即各部门法中的具体原则如民法中的诚实信用原则、刑法中的罪刑法定原则、行政法中的比例原则等，这也是本文所要讨论的原则的范围。美国的德沃金则是从原则与规则在适用方式上不同的角度来描述原则，即原则是以一种全有或全无的方式来适用，并且具有价值维度。3我国著名学者张文显教授认为：法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。4 由此可见,虽然各个学者从不同的角度来定义法律原则，但是总体上还是有一些共同之处是被大家所认可的。即法律原则具有不确定性，它没有规定具体的权利义务和法律后果；它承载了一定的价值，赋予了法官一定自由裁量权，具有普遍性，可适用的范围较广泛。 二、法律原则的理论意义 （一）从与规则的关系的角度来分析 1葛洪义：《法律原则在法律推理中的地位和作用》，载《法学研究》，2002年第6期 2[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第348页 3[美]德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,中国大百科全书出版社1998 年版，第40页 4张文显：:《法理学》，法律出版社1997 年版，第60页
法律规则与法律原则的冲突适用 【摘要】法律规则与法律原则作为两个不同的法律要素，两者之间存在一定的差异性，德沃金、阿列克西、哈特等学者的研究给了我们以深刻的启发，本文就试图对这两个要素的冲突适用做浅显的分析。 【关键词】法律规则;法律原则;冲突适用 一、法律规则与法律原则的内涵 (一)法律规则 法律规则是规定法律上的权利、义务、责任的准则、标准，或是赋予某种事实状态以法律意义的指示、规定。法律规则具有三大特点：(1)微观的指导性，即在规则所覆盖的相对有限的事实范围内，可以指导人们的行为。(2)可操作性较强，只要一个具体案件符合规则设定的事实状态，执法人员可直接适用该规则，一般公民也能较容易地依据规则选择自己的行为方式。(3)确定性程度较高，与原则相比，法律规则的确定性程度要高得多，这个确定性包括它的内容相对明确与恒定，它的效力也较为清楚明确。[1] (二)法律原则 《牛津法律大辞典》中法律原则的含义为：“用来证立、整合及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它
是高层次法律推论的权威性出发点”。法律原则是法律的基 础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础性或本源的 综合性或出发点。[2]哈特认为法律原则有三大特性。一是广泛性，这是指它的不具体;二是原则是一种值得追求、坚持的事物，它不仅为具体的规则说明理由，而且在证立规则上也 发挥“些许作用”;三是“非决断性”，即原则不是如规则那样“全有或全无”的适用，它的适用并不“确保”一个决定，只是“指向或有利于某种决定”，或者导出某种可以“被凌 驾的理由，这个理由可以被法院纳入考虑以使其倾向某个方向”。[3] (三)二者不同： 法律规则与法律原则同属法律要素，但是作为两个不同 的要素，它们之间存在显著地差异： 1、确定性程度： 法律规则具有确定的权利、义务、责任的准则和标准， 相比之下法律原则的确定化程度就明显较低，既没有权利义 务内容，也没有行为的法律后果。 2、变化速度：较之法律规则，法律原则的稳定性更强，因为其与一定历史时期的社会利益和法律价值追求息息相关，随着法的本质的变化而变化。
《合同法》中的公平原则及法律适用 依据《合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的一般规定，对《合同法》中的公平原则及法律适用谈一点认识。 一、公平原则要求合同当事人应当根据公平及正义观念确定各方的权利和义务，各方当事人都应当在不侵害他人合法权益的基础上实现自己的利益，不得滥用自己的权利。这就说明主体之间权利和义务是平等的，有界定和限制的，突出在权利和义务的基点上不得损害、侵害他人合法权益，实现自，己的利益，不得滥用自己的权利。进一步说明法律的适用与公平原则互相作用，不但能使《合同》调整范围中的参与认识到自己的权利的界定，而且也限制约束了参与者的行为，同时公平原则能使合同的当事人认识、接受法律及适用法律上就能促进合同当事人主张各自的合法权益，希望能够得到公平的保护。 二、公平原则在《合同法》中体现最基本的价值取向的同时，法律的基本目标也就是在公平竞争与正义的选择基础上建立新的社会的秩序。法律的适用体现出公平，公平存在于一个市场参与者竞争的环境中存在合同的当事人及经 济行为人及普通公民交易之中，同时又享有平等交易机会，公平中体现了不能因职能不同，身份不同的经济实力大小之原因，影响关系到公司、法人和其它组织平等利益的切身利
益。也就出现了《合同法》当事人应遵守公平原则，平等的适用法律。 三、公平原则是一项法律适用原则，它可以弥补法律规范的不足，也可以弥补合同的不足。在法律没有规定或者合同没有约定，或规定(约定)得比较原则时，可以运用公平原则来确定当事人的权利和义务，不论是合同当事人还是人民法院、仲裁机构在处理合同纠纷时都可以运用这一原则。公平原则与法律适用之间存在内在联系，法律适用是一项公平原则的体现，法律规范的不足，公平原则可以与法律规范互补合同的不足公平原则可以弥补。《合同法》的制定从市场经济实际需求，借鉴国际惯例，吸收了《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》及有关行政法规和司法解释，使公平原则贯串《合同法》的，规范合同的订立、履行、变更、转让和终止及合同的效力和违约责任的整个过程。适用法律就进入统一和有秩序性之中。 四、所有参与者有平等的法律地位，各自合法权益能够得到公平的保护，这就涉及法律的约束力，合同在性质上属于法律行为，在类型上一般分为民事合同和非民事合同，前者指平等主体之间建立在公平原则基础上的协议，后者指非平等主体间的协议，如行政性的合同等。从交易角度来理解合同，之所以能够约束当事人的交易行为，是因为合同依法
关于合同法的基本原则(1) 【编者按】今年九届全国人大二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，至此，历经六年修改的统一的《合同法》终于诞生了。《合同法》的颁布，无论在社会主义法制建设方面，还是在发展社会主义市场经济方面都具有重大的现实意义和深远的历史意义。为了更好地学习和贯彻落实《合同法》，本刊邀请了我国著名的法学专家，就《合同法》的立法宗旨、基本原则、重大突破及得失等问题撰文，以飨读者。 合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想，是合同法的灵魂。合同法的基本原则，是区别其他法律的标志，集中体现合同法的基本特征。如果把合同法比做建设物，那么，合同法的基本原则不是栋梁，更不是砖瓦，而是和栋梁、砖瓦有机结合的体现该幢建筑物的风格。 有人认为学习、适用合同法，重要的是具体规定，基本原则是可有可无、虚无缥缈的。基本原则是合同法的纳领，纲举目张。基本原则的作用不仅表现在某一章节、某一制度，而贯穿整部合同法。合同法的基本原则有二大作用，其一是指导作用。合同法的基本原则指导立法工作者如何制订各项规定，对审判人员如何适用合同法也起着指导作用。基本原则是正确理解具体条文的关键。基本原则的第二个作用是补充作用。对合同法的某个问题，法律缺乏具体规定时，当事
人可以根据基本原则来确定，审判机关可以根据基本原则解决纠纷。基本原则不是虚无缥缈的，法律的各项制度、各项规定，都闪耀者基本原则的光辉，都是基本原则的具体化。当然，基本原则的内容不是一成不变的，它将随着经济的发展、法律的完备而不断丰富。中国新合同法规定的基本原则，从字面上看，和1986年颁布的中国民法通则以及经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法的规定没有差别，但内涵以及外延和过去有不同，因为中国的改革开放不断发展，中国的民事法律也不断完备。 平等、自愿原则 合同法的平等原则指的是当事人的民事法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。平等原则是民事法律的基本原则，是区别行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原则赖以存在的基础。合同法的自愿原则，既表现在当事人之间，因一方欺诈、胁迫订立的合同无效或者可以撤销，也表现在合同当事人与其他人之间，任何单位和个人不得非法干预。自愿原则是法律赋予的，同时也受到其他法律规定的限制，是在法律规定范围内的“自愿”。法律的限制主要有二方面。一是实体法的规定，有的法律规定某些物品不得买卖，比如毒品；合同法明确规定损害社会公共利益的合同无效，对此当事人不能“自愿”认为有效；国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/2912568557.html, 论法律原则的司法适用及其限制 作者：胡永观 来源：《成长·读写月刊》2016年第09期 【摘要】法律原则适用的问题是理论争论的焦点，但对于其在司法实践中的实际运用却 未引起足够的关注。诚实信用作为民法的“帝王条款”，在司法实践中发挥着重要的功能，在多种情形下被法官广泛适用，但其适用的过程和结果，存在着裁判缺乏论证说理和裁判结果极不确定等不可忽视的缺陷，因此，有必要对诚实信用原则在个案中的适用加以严格限制。 【关键词】法律原则；诚实信用；司法适用；限制 法律原则是法律的基础性真理、原理或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。1关于法律原则适用的问题不仅是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点，而且对这一问题的深入研究直接影响到人们对法律所持的态度。然而，学者们的研究多是形而上的对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析，对于法律原则在司法实践中的实际运用未引起足够的关注，只是曾经在“四川泸州遗赠案”发生后引起过一阵广泛的讨论。法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，容易造成恣意裁判。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为诚实信用原则并非一个精确的概念，它具有语境敏感性和不确定性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。实践中，裁判者对于诚实信用原则的司法适用十分茫然和肆意，缺乏理论支撑，仅依据自己的主观判断做裁判。因此，对于诚实信用等法律原则的司法适用予以规范和限制更显紧迫。 一、诚实信用原则司法适用的具体情形 本文以“北大法意”精品案例库2中收录的《最高人民法院公报》案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。法律原则是需要去证成的东西，所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察，概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型： （一）宣示性适用 “国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”3中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”4中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降
经济法基本原则 本文从网络收集而来，上传到平台为了帮到更多的人，如果您需要使用本文档，请点击下载按钮下载本文档（有偿下载），另外祝您生活愉快，工作顺利，万事如意！ 经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。本文从经济法的基本含义和确定标准出发，进行探讨，希望有所裨益。 经济法的基本原则作为经济法基本指导原则，对经济法的制定、修改、实施来说，经济法的基本原则都有着十分重要的意义。历年来，学者一直在进行认真地研究与思考，争论颇多，迄今为止，仍然没有明确的定论，因此还需要进一步的研究与探讨。 一、经济法基本原则的含义 经济法基本原则是经济法这一法律部门的基本问题，同时也隶属于法理学研究范畴，它是法的原则的外延。对经济法的基本原则的理解离不开对法的原则的探讨。
法的原则是法的重要的组成要素之一，对于法律来说，法的原则是其发挥规范作用的基础，具有指导和统领的作用，是法必不可少的规范和原理。张文显教授曾经在某个观点中指出，原则不事先设定任何种类的确定的或者市具体的事实与状态，和法律规则不同，法的原则一般也不固定具体的权利或者义务，当然更不会规定因为行为所导致的可能的法律后果。 有些法的原则对于现存的所有的社会关系都有指导和协调的作用，而有些法的原则针对某一具体领域的社会关系设定某些法律调整的制度和机制。对于国家政策的要求和法律的具体规则和相关制度与机制来说，法的原则在二者中间起到一个中介的作用，法的原则的存在不仅对于缓和立法中的价值冲突有着明显的作用，并且在法律规范的具体适用的过程之中，法律原则还可以指导法律适用者进行法律解释以及法律推理，从而可以填补法律的空白，对于自由裁量权的行使起到指导和规范的作用。 经济法的基本原则对于经济法这一重要法律部门部门来说，是起到统领和指引作用的基本原则。经济法的基本原则体现了经济法这一法律部门的基本属
二、法律原则适用的特征 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 三、法律原则适用的情形 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。（一）法律原则间接适用 法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。 （二）法律原则的直接适用 1．法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用 法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢？在这里，“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢？陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。 2．法律规则欠缺时，法律原则的适用 人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量
论法律原则的作用 内容摘要：法律规则与法律原则都是法律的要素，法律规则具体明确，大部分案件都以法律规则为依据。但是，社会生活中总有不确定性，某些明确的规则有时并不能完全解决问题，这时，我们就需要运用到法律原则，在具体的案件中它具有积极的指导意义。不仅如此，法律原则的作用贯穿法律制定、解释、应用的全过程。 关键词：法律原则法律规则 提到法律原则的应用就不得不说到美国纽约上诉法院1889年审理过的里格斯诉帕尔默案：帕尔默是其祖父所立遗嘱中指定的财产继承人，因恐其祖父撤销遗嘱和为了及早获得遗产，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官遭遇了一个难题：帕尔默能否依据该项遗嘱继承其祖父的遗产呢？因为根据纽约州有关遗嘱的法律规则，该项遗嘱是有效的，帕尔默有权继承其祖父的财产。可是这样的判决带来的不公正结果会让人产生这样的疑惑：这不是无形中肯定乃至鼓励犯罪行为吗？它违背了法律的正义原则。 那么让我们来看看当时的法官做出了怎样的裁决呢？法官并没有依据有关遗嘱的法律规则来判决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获利”，做出了最终判决：作为凶手的帕尔默无权继承其祖父的遗产。 从以上的案例中我们可以看出法律原则在法律中的重要作用，那么法律原则究竟在法律中起着怎样的作用呢？首先，我们有必要了解法律原则与法律规则的区别所在，因为只有辨别了法律原则与法律规则的不同，才能更好的认识到法律原则在法律中的功能和地位。法律规则、法律原则和法律概念是法律的三要素，其中，法律规则是指法律中赋予一种事实状态以明确法律效果的一般性规定，例如，我国刑法规定：以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，处三年以下有期徒刑、拘役或管制。由此可见，法律规则明确具体，可实施性强。而
劳动合同法律适用的若干规则 《中华人民共和国劳动合同法》是中国大陆在新时期第二次重大转型中出台的一部重 要劳动法律。继发生于30年前的第一次重大转型（即阶级斗争为纲转向经济建设为 中心）之后，于近几年启动的第二次重大转型（即经济建设为中心转向经济社会发展 为中心），转型内容多元，利益矛盾复杂。在此大背景中出台的《劳动合同法》，不仅 面临着劳动者与用人单位之间、不同企业群体之间、不同劳动者群体之间的利益冲 突，而且面临着既对原型利益格局不可避免的路径依赖，又要顺应新型利益格局的走向的两难选择。因而，《劳动合同法》中出现了一些需要在适用中协调的歧义性、 矛盾性问题。为此，本文试图探讨劳动合同法律适用的若干规则。 一、劳动合同法律适用中的特别法与一般法 （一）一般界定标准和依据 法理上的一般法与特别法，在我国《立法法》第83条中称之为 特别规定与一般规定，在罗马法中则表述为个别法（ius singulare）与共同法（iuscommune）。一般认为，对某个一般规范加以变通的个别规 范，即由于特殊原因而表现为一般规范之例外的个别规范，为特别法，如允许赠与之 规定为一般法，而禁止夫妻之间赠与之规定为特别法。与此相对应，在狭窄的例外范 围之外而被适用的一般规范为一般法。 学理上对 一般法和特别法的界定，有三种解释：其一是根据法所调整的空间范围、对象（或主 体）范围以及事项范围，即法的空间效力、属人效力以及属事效力进行区分，认为一 般法是适用于一般情况的法律规定，特别法是法律对于特殊地区、特殊人员、特殊事 项做出的专门规定。其二是从法的时间效力范围、空间效力范围以及属人效力范围 区分，认为特别法是与一般法不同的适用于特定时间、特定空间或特定主体的法律
浅谈诚实信用原则在民事诉讼法中的适用 诚实信用原则在私法领域尤其是在民法债权理论中被视为“帝王条款”、“最高行为准则”，其基本语意是要求人们在民事活动中行使民事权利和履行民事义务时应当讲究信用，严守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益的前提下追求自己的利益，否则将获得不利的法律评价。我国民法通则第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，这就以法律的明文规定确定了诚实信用原则在我国民法中的地位。 但诚实信用原则能否适用于公法领域即本文所要讨论的民事诉讼法领域呢？如今在西方国家，无论大陆法系还是英美法系，大家都承认诚实信用原则适用于民事诉讼法领域，谁也不会否定诚实信用原则作为民事诉讼基本原则之一的存在价值。[1]有些国家已经将对此问题的回答渗入到法律条文中。笔者认为随着社会观念不断的进步以及人们对权益保护认识的不断深入，诚实信用原则因其独特的道德性和法律性的融合必定能在民事诉讼法领域发挥独特的作用。 一。简介诚实信用原则的渊源以及在民法中学者对之的不同理解 一般认为诚实信用原则起源丁?罗马法，但在当时仅有“善意”（bona fide) 的概念，并未明确确认诚信原则。一些学者认为，它起源于罗马法的“一般恶意抗辩”（cexveptio dol generalis)。所谓“一般恶意抗辩”是指在民事活动中如果因一方的欺诈行为而使另一方受害，对这种欺诈行为任何人都可以提起抗辩。同时依市民法规定，当事人如因错误而履行债务时，得提出“不当得利之诉”（condictio indebiti)。中国有学者认为，古代罗马法中的诚信契约是现代诚信原则的渊源。在罗马法上，诚信契约是严正契约的对称。在诚信契约中，债务人不仅要承担契约规定的义务，而且必须承担诚实、善意的补充义务。就诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼处理，在诚信诉讼中，审判者不受契约的字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约进行解释，并可根据公平原则对当时人的契约进行干预，以消除某些契约的不公正性，按照通常人的标准增减契约义务。罗马法的“一般恶意抗辩”与“诚信契约”都反映了道德与伦理的要求，体现了衡平与公正的精神，因此可以说他们都是现代诚信原则的最早起源。 1、主观判断说。此种观点认为应当从人的主观角度对诚信原则的内容进行把握。德国学者施塔姆勒（Stammler)认为，法律应以社会的理想即爱人如己的人类最高理想为标准；曼尼克（Manik)称之为道德理想。如果法律或契约与这一理想不相符，则应排除法律或契约的适用而直接适用诚信原则。 2、利益平衡说。此种观点认为诚实信用原则的本质在于谋求当事人之间的利益平衡以及当事人利益和社会利益的平衡，目的在于保持社会稳定和谐的发展。德国学者斯奇尼德（Shneider)认为诚实信用原则的含义为当事人双方之间利益的公平较量；艾格尔（Egger)称之为公平估量双方的利益以谋求利益的调和。 3、行为规则说。此种观点认为诚实信用原则志在确立一种行为规则，即要
法理学10月8日课后作业 法律原则的功能 （一）法律的制定上 1.法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值倾向，是法律精神 的最集中的体现 2.法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障 3.法律原则对法制改革具有导向作用 （二）法律的实施上 1.指导法律解释和法律推理，原则是正确理解法律的指南 2.补充法律漏洞，强化法律的调控能力。使法律对规则的空白地段的事项加以调整， 可以防止现有规则的不合理适用 3.限定自由裁量权的合理范围 有哪些实际案件用到了法律原则 （一）泸州遗赠案 一审原告张某和一审被告蒋某之夫黄某属非法同居关系，自1996年底起公开同居，2001年黄某患肝癌晚期住院，临终前立下遗嘱，将部分“遗产”赠给张某，并经过公证。黄某去 世后，张某持遗嘱向蒋某请求给付未果，即诉请法院判令其执行遗嘱。法院在一审和二审中均否定了公证的效力，并以有违公序良俗原则为由认定遗赠无效，驳回张某的诉请。（当时的社会公众显然大都对“包二奶”的行为持道德上的否定态度，更难以接受“小三”向“原 配”讨要财产，故法院宣判时旁听席上“掌声雷动”；但多数法学专家从意思自治原则出发， 也不能理解以公序良俗为由否定遗嘱自由的判决。） （二）里格斯诉帕尔默案 帕尔默在1882年投毒杀害了他的祖父，杀害原因是怕祖父因再婚变更遗嘱而丧失继承 权。帕尔默的律师认为，帕尔默祖父的遗嘱没有违反遗嘱法的规定，遗嘱有效不丧失继承。 但是，厄尔法官说，在任何地方，法律都尊重下述原则，即任何人不得从其错误行为中获得 利益。因此遗嘱法应被理解为否认以杀人来获得遗产的继承权。 为什么要严格限制法律原则的适用 1.法律原则的适用是一个利益衡量的过程。美国霍姆斯大法官有一句至理名言：“法律的 生命不在于逻辑，而在于经验”。法律原则的适用就是一种经验的东西，对于司法审判 意义重大，但是由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样有着严密的逻辑性， 当法官援引法律原则裁判案件时，个人主观因素的影响往往导致裁判结果的不确定性和 不可预测性 2.法律原则在个案中的适用不仅能起到同具体规则一样的作用，还可以引导裁判者更加深 刻的领会规则制定背后的意图和价值，但是如果超越了一定的限度，法律原则本身的不 确定性和模糊性可能会导致法律原则的滥用，也可能会导致法官过度自由裁量的恶意造法 3.法律原则的适用必须以确定、当然、有效的法律原则为前提；穷尽法律规则方得适用法 律原则；只有把更大的价值放在重要的位置，才能最大的限度的保证公平，才能保证法 律的尊严；严格说明条件，适用原则的时候必须就原则的适用情况向社会与当事人充分 说明理由，限制个人主观因素对法律的侵害
合同作为大家的权益保障的一种方式，在社会中被广泛使用。但是合同当中也会有许多的陷阱，所以在与他人签订合同时要格外小心。那么合同法律适用的主要原则是什么，有哪些规定？ 武汉知名律师事务所严律师在线解答： 合同法律适用的主要原则： 《合同法》第三条，平等原则 合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。 第四条，合同自由原则 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
第五条，公平原则 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六条，诚实信用原则 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第七条，遵纪守法原则 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 第八条，依合同履行义务原则 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
同时严律师还做了进一步的解析，提醒注意如下几点： 合同法在为经济交易关系提供准则，保护合同当事人的合法权益，维护正常的交易秩序方面具有重大意义，一部好的合同法能够促进一国经济的发展。 ①合同是双方的法律行为。即需要两个或两个以上的当事人互为意思表示(意思表示就是将能够发生民事法律效果的意思表现于外部的行为)。 ②双方当事人意思表示须达成协议，即意思表示要一致。 ③合同系以发生、变更、终止民事法律关系为目的。 ④合同是当事人在符合法律规范要求条件下而达成的协议，故应为合法行为。 合同一经成立即具有法律效力，在双方当事人之间就发生了权利、义务关系;或者使原有的民事法律关系发生变更或消灭。当事人一方或双方未按合同履行义务，就要依照合同或法律承担违约责任。 以上是关于合同法律适用的主要原则是什么，有哪些规定的相关回答。更多问题欢迎随时来电咨询。 湖北武银律师事务所是由京鄂两地老一辈革命家、先烈的子女、后代在武汉投资成立的大型综合性合伙制律师事务所。因律所核心团队和领导班子成员自幼受到中共老一辈革命家、军事家长辈之精神、思想的教育和熏陶.故律所始终坚持秉承我党我军传统的"红色文化"核心价值观，律所致力于维护法律尊严、践行法治精神、助力司法公正、彰显人文关怀。