中国保险管理干部学院学报2001年第1期
(总第74期)
达凡保险法竞度看民法与商法的关系
夏春利
保险，从经济角度看是为了预防特定危险的发生，集合多数经济单位，根据合理计算将单个损失分散
于社会大众以确保经济安定的制度。它是现代社会分散风险、防止受灾人员沦落、增进社会福利的重要
举措。从法律上看，保险是当事人约定，一方支付保险费于他方，他方对特定事故或特定事件所致损失给
予补偿或给付的行为。通过保险这种分散风险、转嫁危险的方法，可以达到社会秩序的平稳以及社会福
利水平的提高，因此保险是现代社会不可缺少的一项制度。
(一)
一般来讲，日本等国家的商法典中，均将保险行为作为商行为加以规定，我国保险法也基本承认这种
观点，从而在从事保险行为时依据商法的理念和原则，主要体现于以下几点:
1.保险行业讲求营利性原则。我国((保险法》所指的保险均指商业保险而非社会保险。商业保险是
以营利为目的的基本商行为，体现在具体制度设计上，保险人须根据投保人如实告知情况决定是否承保
对于重大灾难事故(如地震等)一般不承保;根据大数定律精确计算保险费等等。这些措施都是为了营利
并维持保险这一特有的制度的存续而设计的。
2.保险行为具有迅速性特点。保险合同的大量发生，使得保险人必须在尽可能短的时间内进行多
次反复的交易，其营利性目的才能实现，为此保险法设立各种制度确保交易关系的简易、快速成立，如’:
《保险法》第68条规定了投保人解除合同时，保险人须在接到解约通知后30日内退还保单现金价值或扣
除手续费后退还保险费;第23条规定保险人收到给付保险金请求后，在与被保险人、受益人达成有关赔
偿、给付协议后，须十日内履行义务等。同时，为了交易便捷，保险业中广泛采用格式合同，保险条款预先
拟定。以上的措施即短期消灭时效的采用、交易时间的限制以及交易形态和客体上的定型化等，均体现
迅速性特点。
3.保险行业体现了企业形态法定化原则。在我国，投保人可以是自然人、法人、非法人组织等，而保
险人只能是依法成立的保险公司，其他单位和人个不得经营商业保险业务(《保险法》第五条)，这是由保
险业特有的交易方式所决定的，依法设立的股份有限公司和国有独资公司，便于企业的所有权和经营权
分离，便于筹集基金，更具安定性。
4.保险行业体现了企业维持原则。保险的目的在于营利，方式是通过为投保人分散风险，而保险人
自己也面临着承保不利而致损失
从而使企业难以维持的问题。在保险法上设立了再保险制度，即原保险
人以其所承保的风险，再向其他保险人进行投保，与之共担风险的保险，由此，保险人将自身的风险分散
了一部分给其他保险人，有利于企业的维持。
综上，保险法的具体制度设计上，多处体现了商法的原则和精神，保险法是商法的特别法。
(二)
目前，在保险理论和实务上还有一些难以平息的论争，比如:投保人与保险人权利义务关系的分配、
保险人订立的免责条款的有效性、人身伤害保险中举证责任的归属等0人们考虑这些问题时，往往将不
利的后果归属于保险人，因为保险人“财大气粗”，根据民法的公平、诚信原则应更注重保护弱小的投保
人，这种分配不利后果的方式表面上看来符合人们的思维习惯，符合社会正义的要求，但我认为很大程度
上这是没有理性的主观归责，不利于保险业的发展。而且，从另一层面讲，这种情况反映了将商法作为民·
法特别法的理论上的矛盾，现分析如下:
传统商法将商法定位为民法的特别法，民商合一的国家里，没有形式意义上的《商法典》，而认为商法
只是为了弥补民法调整不足而设立的;民商分立的国家里，有形式意义上的商法典，但往往将商法作为民
法的特别法。所谓特别法是指“非普遍适用的法律，因此仅包括地方性法规、属人法法令或和私法法令”
(《牛津法律大辞典》)显然，特别法只适用于特定时期、特定地区，针对特定对象，而类比保险法与商法、商
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法与民法的关系便可以发现将商法作为民法特别法的矛盾之处。保险法并非普遍适用，其只针对商事领
域中的部分现象而作规定，因而保险法是商法的特别法;而商法有不同于民法的调整对象，商法调整商事
组织和商事交易关系，而民法调整平等主体间的财产关系和人身关系，商法适用于各个时期和广泛地区
而非适用于特定时期和特定地区。可见，商法并非民法的特别法。传统社会建立于简单商品生产之上，
因此人与人之间的关系往往是平等的财产关系或人身关系;而现代市场经济条件下，商事关系事实上已
脱离了传统的依附于家庭人身、财产关系而独立发展为市场交易关系，即:商法不是民法的特别法。
否认商法作为民法特别法这一理论对于保险业立法和具体制度的衡量有重大意义:
第一，若将商法作为民法的特别法，则在保险立法和司法过程中，既要考虑商法的营利性、快捷性等
原则，又要考虑民法
的公平、诚信原则等，有时会给保险业带来不必要的负担，加大了立法和司法成本，而
且在实际上，民法的诸原则并不可以在商法中适用。比如民法讲求平等、等价有偿等原则，而在保险法
中，保险合同虽然基于自愿而签订，但保险合同当事人双方并不平等，体现在其权利、义务并不对等，其权
利义务往往是根据商事活动的要求而设立，而非根据民法。民法讲求等价有偿，而保险法中对于投保人
来讲并非等价有偿，投保人交纳保费，便将风险分散于社会，虽对于社会整体来讲形成了一种平衡，但对
投保人个人来讲并非等价。
第二，将商法作为民法的特别法，将家庭人身财产关系与市场交易关系混淆在一起，不利于民法、商
法内部的和谐。体现在保险法中，保险人的目的本在于营利，却迫于立法体例的需要而去关注家庭、血
缘、财产等问题，使得本该营利的商事行为由于“故作清高”而呐于营利，也使得在该平等和谐、友善的民
法关系中加人了“铜臭味”。两个法律系统均不和谐，必然导致两败俱伤，由此为何不分而治之?
第三，将商法这一具有国际性的调整交易关系的法律部门作为调整家庭、血缘、财产关系的附庸，必
然会给保险业带来沉重负担，不利于发展。商法具有国际化特点，加人WTO之后，中国的保险业将与国
际接轨，面临着一系列机遇与挑战，若过分强调具有民族个性的民法因素，则不利于保险企业参与激烈的
竞争。而且，若不及时改变人们的观念，人们往往倾向于将过高的道德要求和过于苛刻的责任分工方式
加于保险行业，违背了营利性这一根本原则，必然限制我国保险业的发展。
(三)
针对上文分析，若赋予商法区别于民法的独特地位，便意味着在保险法上，为保险人减少了许多道德
评价、价值取向的负担，有利于保险业更轻松、更自由地发展，有利于保险市场的活力体现。在具体制度
上，必须明确划分保险人与投保人的权利义务关系:保险人虽基于商法的诸项原则而有更自由的发展，但
该其承担的责任，其不可以商法原则为借口进行规避，比如，关于投保人的如实告知义务及其后果、关于
免责条款的效力、关于举证责任的分配等等，保险人必须做出明确的解释，不可于事后将不利后果一律归
于投保人，为此，一方面要加强保险行业的自律性，另一方面要加强保监会的监督职能，同时对于保险法
中的不明确或疏漏之处应颁布合理的司法解释，以明确保险人的责任。另一方面，应使投保人乃至全社
会转变观念，不要以过高道德标准去衡量保险业，
而应站在商人的立场上看待保险业。比如，在投保人退
保时，其往往不理解为何保费退还微乎其微，而基于保险业的运作，扣除必要费用，这种情况是正常的。
当前，我国保险业的现状是起步较晚，水平较低，因此必须以开明有利的政策关注保险业的发展。回
另一方面，投保人多为自然人，势单力薄，不懂保险专业知识，不了解保险人内部运作及保险市场的行情;
而保险人为大公司，处于强者地位，某种程度上垄断了信息，这种强弱势力不均、利益分配差异及信息偏
在是客观存在的，双方不平等的地位也是合理的，如果说对投保人一方可能显失公平的话也是现实的，基
于此保护投保人也有其现实意义。但须再次强调的是:搬出民法中的公平、诚信、等价有偿的“大帽子”扣
在保险人头上对保险人是不公平的，会窒息保险业活力，这也是前文极力澄清民法与商法不同的目的所
在。但这一问题并非不可解决:经济法是企业的公法，对于这种信息偏在、分配不公的合理现状只能由经
济法在衡量协调了全局利益之后作出规制。不妨认为投保人与保险人订立的合同具有双重含义:一层为
商事合同，适用商法原则;一层为消费者合同，由经济法协调，在前者可能造成对投保人不公的情况下，投
保人亦可从后者中获得救济。
由此，明确了民法与商法的关系，又有经济法的补充作为保障，便有了明确划分保险业中投保人与保
险人权利义务的理论基础，而社会经济秩序的维护也正有赖于这种身份的确定性，从而使双方都对法律
制度和市场秩序有一种稳定的预期，这恰恰是本文进行此种理论探讨的目的所在。
(作者单位:北京大学法学院)
(责任编辑:夏雪芬)