论网络犯罪及其刑法规制
摘要
随着计算机信息技术、网络的迅猛发展，人类进入了互联网时代，网络的飞速发展给人类社会带来了巨大的进步和无穷的利益。但是，网络技术也是一把双刃剑，一些不法分子看准了这一点，利用网络频频作案，网络犯罪不断增长。网络领域的违法犯罪现象也已成为现代社会难以拒绝的“不速之客”。
如今，传播计算机病毒、剽窃资料库机密、网上恐怖活动、网上盗窃、传播色情等日益猖蹶，鉴于计算机网络犯罪已经严重威胁因特网的生存与发展，对网络犯罪的规制、打击和预防已成为现代社会、国家和政府的重大课题。要有效地防治网络犯罪，在预防方面，必须坚持以预防为主，打防结合，标本兼治的综合防范体系；在社会对策方面，既要加强“三位一体”的社会教育，又要加强网络自身的管理和安全；在刑事对策方面，既要加强刑事立法方面的建设，又要加强刑事司法方面的建设。
有鉴于此，本文着力对网络犯罪的概念、特征、现状、危害等方面从刑法规制的角度进行了初步的分析与探讨，并提出一些防范措施，进而更好地对网络犯罪进行预防和规制。
关键词：网络犯罪，犯罪预防，刑法规制
The Network Crime And Criminal Law
ABSTRACT
Along with the computer information technology, rapid development of Internet, the human race has entered the era of Internet, the rapid development of network to human society brings great progress and infinite interest. However, the network technology is a double-edged sword, some illegal zeroed in on this point, use a network, the network crime frequently crime increased. Network domain crime has become the modern society is unwelcome.
Nowadays, the spread of computer virus, plagiarism databases, online terrorist activities, classified as pornographic web theft, spread Jue cabin, given the growing threat of computer network has serious crime the survival and development of the Internet, the network crime against and prevention of regulation, the modern society, the country has become a major issue and government. To effectively control and network crime prevention, must insist on prevention, predominant together with dealing, of comprehensive prevention system, In the society, to strengthen countermeasures "trinity" of social education, and to strengthen the management and safety network itself, In criminal measures, to strengthen the construction of criminal legislation, and to strengthen the construction of criminal justice.
In view of this, this paper tries to network crime concepts, features, status, harm CongXing etc laws The Angle of analysis and discussion, and puts forward some preventive measures, and better for network crime prevention and regulation.
KEY WORDS: Network crime，Crime prevention，Criminal law
目录
前言 (1)
第1章网络犯罪的概述 (2)
1.1 网络犯罪的界定及特征 (2)
1.1.1 网络犯罪的界定 (2)
1.1.2 网络犯罪的特征 (3)
1.2 网络犯罪的种类 (5)
1.2.1 以网络为工具的犯罪 (5)
1.2.2 以网络为对象的犯罪 (5)
第2章网络犯罪的现状、成因、及危害 (7)
2.1 网络犯罪的现状 (7)
2.2 网络犯罪的成因 (9)
2.2.1 道德观念淡薄 (9)
2.2.2 计算机网络因素 (9)
2.2.3 网络犯罪侦破、取证困难 (10)
2.2.4 网络法律制度不完善 (11)
2.3 网络犯罪的危害 (11)
第3章网络犯罪的防范及刑法规制 (13)
3.1 防范措施 (13)
3.1.1 技术上的防范措施 (13)
3.1.2 管理上的防范措施 (13)
3.1.3 加强网络道德教育 (14)
3.2 刑法规制 (15)
3.2.1 我国网络犯罪刑事立法 (15)
3.2.2 依法规范网络经营、完善网络法律体系 (16)
3.2.3 加强国际司法合作，建立全球“法网” (16)
结论 (18)
谢辞 (19)
参考文献 (20)
前言
计算机网络技术的发明堪称是20世纪人类最重要的科技进步之一，“网络化”已成为人们生活中社会活动的主要形态之一。网络作为信息交流的载体，为人类社会信息传递、思想沟通、人际交流、资源配置提供了便利的条件。它在政治、经济、社会、文化等领域极大地提高了社会生产力，扩大了世界范围内的的各类交易，推动了民主政治的发展，促进了整个民族文明的交融，繁荣了人类的文化事业，极大地加速了人类社会的信息化进程。
然而人类历史上的每一次科技进步似乎都是一把双刃剑，网络技术也
“随不例外。正如英国计算机网络犯罪问题研究专家尼尔?巴雷特博士所言：
着计算机和通讯网络成为我们工作和生活中快速增长的一个方面，计算机在支持合法行为的同时，也在日益扶持非法行为，这已成为大家习以为常的事情。”犯罪这一古老的社会历史现象，随着网络技术的发展也有了新的表现形式。目前，网上制造、传播计算机病毒、剽窃资料库机密、攻击网站、网上恐怖主义、网上盗窃、诈骗、赌博、传播色情等犯罪活动十分猖獗，网络空间的安全受到严重威胁。对网络犯罪的法律规制尤其是刑法规制，较之技术防范、道德约束等防控手段而言，其惩治和预防网络犯罪的功能显然更强。因此，刑法仍旧是规制网络犯罪的重要武器。
论文针对网络犯罪的界定、类型、现状、成因及危害从刑法规制的角度做以粗浅探讨，并提出一些防范措施，试图抛砖引玉，更好地对网络犯罪进行研究、预防和规制。
第1章网络犯罪的概述
1.1 网络犯罪的界定及特征
1.1.1 网络犯罪的界定
网络犯罪的概念是伴随着信息技术及计算机网络的发展而逐步演变而来的。迄今为止，它共经历了三个阶段：第一阶段即20世纪50年代到80年代，为计算机网络犯罪；第二阶段即20世纪80年代中后期，为计算机网络信息犯罪；第三阶段即20世纪90年代以来，为网络犯罪。[1]然而，究竟如何界定网络犯罪的概念，当今世界各国专家仍然是众说纷纭。在我国，学术界和实务部门针对网络犯罪的概念也存在不同的见解，如工具说、对象说和折衷说等。笔者认为，界定网络犯罪的概念首先应明确研究网络犯罪的角度，即从犯罪学的角度还是从刑法学的角度来探讨网络犯罪的概念。
刑法学研究的网络犯罪，或者说刑法学意义上的网络犯罪是法定犯罪，即是指符合刑法明确规定的犯罪构成且应负刑事责任的行为。而犯罪学研究的网络犯罪不仅包括刑法学意义上的网络犯罪，还包括刑法没有规定为犯罪的其他具有社会危害性的通过网络实施的违法行为，其中包括网络环境中的准犯罪即违法但不具备刑罚处罚性的行为和待犯罪化的网络犯罪即严重侵犯法律保护的利益，但尚未由刑法规定为犯罪的违法行为。
众所周知，我国现行刑法尚未将网络犯罪作为刑法意义上的犯罪类别予以规制，只是在第285、286条规定了有关计算机犯罪的两个罪名；网络犯罪虽不是现行刑法规定的某类具体犯罪，但其仍具有刑法学理论上的犯罪构成特征。从研究网络犯罪早期的观点来看，不少学者认为网络犯罪并非刑法学概念，而是根据其特点归纳出的一种犯罪学意义上的犯罪类型，即网络犯罪是发生在网络环境中的犯罪。我国有学者赋予了网络犯罪刑法学上的概念，如有学者认为：“网络犯罪是指犯罪分子利用编程、加密、解码技术或工具、利用软件指令、网络系统或产品加密等技术及法律规定上的漏洞或瑕疵，抑或由于其居于互联网接入服务供应商等特定地位或方法，
在因特网上实施的，触犯特定刑法规范的严重危害社会的行为。”[2]然而时至今日，网络的含义已经超出因特网的范围，三网即计算机、电信、广播电视网合一的趋势已成必然。
笔者认为，刑法学意义上的网络犯罪应作如下界定：即网络犯罪是指行为主体违反国家规定，以网络为犯罪对象或以网络为犯罪工具实施的，严重危害网络信息系统安全及社会秩序的行为。
1.1.2 网络犯罪的特征
1．智能性
（1）犯罪主体大多具有较高的智能水平
网络犯罪是一种高技术的智能犯罪，犯罪分子主要是一些掌握计算机技术的机密、绝密军事专业研究人员或者是对计算机有特殊兴趣并掌握网络技术的人员，他们大多具有较高的智力水平，既熟悉计算机及网络的功能与特性，又洞悉计算机及网络的缺陷与漏洞。所以他们很容易就能够借助本身技术优势对系统网络发动攻击，对网络信息进行侵犯，并达到预期的目的。
（2）犯罪手段具有智能性。
网络犯罪的犯罪手段的技术性和专业化使得网络犯罪具有极强的智能性。实施计算机网络犯罪，罪犯要掌握相当高的计算机网络技术，需要对计算机网络技术具备较高的专业知识并擅长实用操作技术，才能逃避安全防范系统的监控，掩盖犯罪行为。所以，计算机网络犯罪的犯罪主体许多是掌握了计算机技术和网络技术的专业人士。他们运用丰富的电脑知识及网络技术，借助四通八达的网络，对网络系统及各种电子数据、资料等信息发动进攻，进行破坏。由于有高技术支撑，网上犯罪作案时间短，手段复杂隐蔽，许多犯罪行为的实施，可在瞬间完成，而且往往不留任何痕迹，给网上犯罪案件的侦破和审理带来了极大的困难。而且，随着计算机及网络信息安全技术的不断发展，犯罪分子的作案手段日益翻新，甚至一些原为计算机及网络技术和信息安全技术专家的职务人员也铤而走险，其作恶犯科所采用的手段则更趋专业化。
2．隐蔽性
由于网络的开放性、不确定性、虚拟性和超越时空性等特点，使得网络犯罪具有极高的隐蔽性。首先，网络犯罪基本上通过程序对一些无形的信息和数据进行操作，这使破坏性程序能很好地隐藏在操作系统中，只有在特定的时刻和特定的条件下才被激活执行。其次，网络犯罪中窃取数据、信息一般不会对电脑、网络设备、软件和信息造成任何破坏，同时一般也不会留下任何作案痕迹。另外，网络犯罪作案的快速性使得犯罪更具有隐蔽性。犯罪分子利用网络实施犯罪的时间极短，常常在几分钟、甚至几秒钟的时间内就能完成了犯罪行为的全部或一部分，比以往的传统犯罪的抢劫银行、盗窃财物要来得迅速得多，并且其行为实施之时与行为发生作用而造成犯罪结果之时存在相当长的时差，不易被立即察觉。
3．复杂性
（1）犯罪主体的复杂性。任何罪犯只要通过一台联网的计算机便可以在电脑的终端与整个网络合成一体，调阅、下载、发布各种信息，实施犯罪行为。而且由于网络的跨国性，罪犯完全可来自各个不同的民族、国家、地区，网络的“时空压缩性”的特点为犯罪集团或共同犯罪者提供了极大的便利。
（2）犯罪对象的复杂性。网络犯罪就是行为人利用网络所实施的侵害计算机网络信息系统和其它严重危害社会的行为，其犯罪对象也是越来越复杂和多样，有盗用、伪造客户网上支付帐户的犯罪；电子商务诈骗犯罪侵犯知识产权犯罪；非法侵入电子商务认证机构、金融机构计算机信息系统犯罪、破坏电子商务计算机信息系统犯罪；恶意攻击电子商务计算机信息系统犯罪；虚假认证犯罪；网络色情、网络赌博、洗钱、盗窃银行、操纵股市等。
4．跨国性
因特网络具有“时空压缩化”的特点，当各式各样的信息通过因特网络传送时，国界和地理距离的暂时消失就是空间压缩的具体表现，这为犯罪分了跨地域、跨国界作案提供了可能。犯罪分子只要拥有一台联网的终端机，就可以通过因特网到网络上任何一个站点实施犯罪活动。而且，可以甲地作案，通过中间结点，使其他联网地受害。由于这种跨国界、跨地区的作案隐蔽性强、不易侦破，危害也就更大。随着当今科技的飞速发展
及互联网络的迅速扩大，犯罪分子甚至更多地表现出网络犯罪的跨国性，即入侵某国信息网络系统，从中窃取国家情报、商业金融行业等犯罪。而在互联网时代，由于网络超越了国界限制，网络犯罪也自然失去了国界的制约，网络黑客可以轻而易举地进行跨国犯罪。
5．极大的社会危害性
随着社会对信息网络的依赖性逐渐增大，利用网络犯罪造成的危害性也越大。犯罪分子只需敲击几下键盘，就可以窃取巨额款项，无论是窃取财物还是窃取机密，是将信息网络作为破坏对象还是破坏工具，网络犯罪的危害性都极具爆破力。国际计算机网络安全专家认为：“计算机网络犯罪危害性的大小，取决于计算机网络信息系统的社会运用；取决于社会资产计算机化的程度和计算机网络普及运用的程度，其作用越大，计算机网络犯罪的社会危害性也越大。”[3]
1.2 网络犯罪的种类
1.2.1 以网络为工具的犯罪
这种犯罪主要是指以网络为工具而实施的犯罪行为。主要包括：利用计算机网络系统进行间谍活动，窃取、篡改或者消除国家、企业的政治、经济、军事、技术等秘密；传播、散布邪教信息；发表反政府言论、恐怖言论和从事颠覆破坏活动；从事民族分裂活动、破坏民族团结；教唆犯罪；对他人进行诽谤、谩骂、恐吓；散布虚假广告诈骗钱财；盗取公民个人隐私信息，侵犯公民隐私权；传播淫秽、暴力、恐怖、迷信作品；制造谣言、传播假新闻，扰乱社会秩序等；以电脑黑客手法入侵电脑网络，未经授权进入他人系统；偷窥档案；非法篡改、删除电脑记录；复制档案或窃取相关资料；将档案擅自加密以图讹诈；盗用他人密码对外通信等。此种类型主要是以计算机网络为工具而实施的犯罪。
1.2.2 以网络为对象的犯罪
这种犯罪主要是指以网络为对象而实施的犯罪行为。主要包括:从硬件上破坏计算机系统，损坏计算机设施；破解系统密码，非法侵人他人的计
算机系统，盗用计算机应用系统的数据和计算机资源；利用各种技术手段对计算机系统的数据、程序等进行增加、修改或删除；非法制作和向他人计算机系统传播计算机病毒；截取、干扰或非法中断计算机或信息网络的运行；安装能够截取、干扰或中断计算机信息网络运行的设备等。
第2章网络犯罪的现状、成因、及危害
2.1 网络犯罪的现状
中国的计算机网络组建于20世纪70年代，1994年正式接入国际互联网。随着全球信息技术的迅猛发展，使得信息网络这一虚拟数字化世界与现实生活达到了完美的结合。人们可以通过网络阅读新闻、游戏娱乐、沟通交流，甚至可以进行电子商务等商业活动。传统的工作方式、生活方式和思维方式在数字化信息网络革命浪潮的冲击下发生了变化，人们的工作质量和生活质量从中也不断地得到了提升和改善。信息网络在推动社会进步的同时也因其自身极大的开放性导致信息网络在安全方面出现诸多漏洞，从而使得一些不法分子利用网络传播有害信息、非法转移资金、制造恐怖活动。在我国随着信息化进程的发展，计算机网络违法犯罪更为突出，网络违法犯罪案件呈大幅上升趋势，案件数量每年以60%-70%左右的速度增长。最近几年，越来越多网络犯罪活动集中于获取高额利润和探寻各种秘密。据统计，金融系统的计算机犯罪占计算机犯罪总数的60%以上。全世界每年被计算机犯罪直接盗走的资金达20亿美元。我国今年发现的计算机作案的经济犯罪已达100余件，涉及金额达1700万元，在整个计算机犯罪中占有相当的比例。[4]计算机犯罪学家爱唐?帕克说：“将来，计算机网络犯罪作为一种特定的犯罪类型可能会不复存在，所有的经济犯罪都将是计算机犯罪，因为各种经商活动都利离不开计算机”。[5]近些年来，网络以其惊人的速度迅速扩张着，据2009年1月CNNIC发布的第23次互联网调查报告，我国网民数量有2.98亿人。[6]目前, 网络犯罪形势更加严峻, 据估计, 全球平均每20 秒钟就发生一次网上侵入事件, 近80%公司的网络几乎每周都要受到攻击, 而中国的网络犯罪正以每年30%的速度递增。[7]由于互联网上的犯罪现象越来越多，网络犯罪已成为发达国家和发展中国家不得不关注的社会公共安全问题。诈骗、敲诈、窃取等形式的网络犯罪涉案金额从数万元发展到数百万元，其造成的巨额经济损失难以估量。当前我国网络犯罪的最新动态表现为：一是计算机网络犯罪在金融行业尤
为突出；二是“黑客”非法侵入或攻击计算机网络；三是制作、传播非法有害信息。犯罪分子利用互联网制作、贩卖、传播淫秽物品，利用互联网散播政治谣言，进行非法宗教宣传，引起民众恐慌，危害国家安全和正常的社会秩序。
然而，网络犯罪毕竟发生在具有隐蔽性、无国界性和非中心性的虚拟的网络空间，其行为由于介入了互联网因素在实施上而有所异化，故造成了我国传统刑法理论在犯罪构成、定罪标准、刑罚设置等诸多方面受到冲击，导致了现行刑法在规制网络犯罪时呈现出各种各样的缺陷，可谓举步维艰。近几年，我国有20%的网络犯罪得到了调查和侦破，从这些案件中，公安部网络安全监察局发现有很多使用传统的犯罪方式进行犯罪，在中国第一种犯罪是网络诈骗；第二种犯罪是传播黄色内容和裸体表演等；第三种是很多犯罪分子是通过互联网来找到受害者，然后发生一些强奸与杀人等刑事案件等；另外还有网络陷阱，钓鱼等，有15%的网络陷阱钓鱼式犯罪。[8]
当前我国网络犯罪的发展趋势：危害国家安全的案件持续上升；侵犯公私财物的案件呈多发趋势；危害计算机信息网络安全的案件增幅较快；侵犯公民人身权利和民主权利的案件增多；利用计算机及其网络制作、复制、传播色情、淫秽物品的案件十分突出。
我国对于计算机网络信息系统的管理与规范较之于欧美各国尚有距离。为了紧跟国际形势，缩小时代差距，更为了切实保护我国利益，我们在如何预防和打击网络犯罪方面也做了不懈的努力，制定了一系列规范网络行为的法律或行政法规。如《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等。1997年新刑法的第285条、第286条和第287条也对计算机网络犯罪做了相应规定，但这三条的规定过窄，已无法适应当今计算机网络的快速发展，更无法打击日益增多的各类网络犯罪。
2000年12月28日第九届全国人大常委会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》（以下简称《决定》）为了适应入世后我国网络信息业的发展，扩大了保护对象，第一次系统地
对网络犯罪进行立法，以侵犯客体的不同为标准将网络犯罪分为五类，即：妨害互联网运行安全的网络犯罪；妨害国家安全和社会稳定的网络犯罪；妨害市场经济秩序和社会管理秩序的网络犯罪；妨害人身权利、财产权利的网络犯罪；其他网络犯罪行为。这可以说是我国在预防和打击网络犯罪方面实践和研究的一个总结。
2.2 网络犯罪的成因
2.2.1 道德观念淡薄
网络世界的诞生，人类在现实生活的空间外又创造了一个完全没有地域限制的虚拟世界，而这个虚拟世界在缩短人与人之间距离给人们以方便的同时，也严重地冲击了人类的社会道德规范。在虚拟的空间中，由于没有现实世界那样现实的边界和障碍，于是凭着好奇心自由驰骋，有时越过界限,“触雷”和“翻车”了也不知道，这就是没有边界意识和法制观念的表现。有的网民对自己的行为的正当性缺乏最基本的认识和控制，不知道自己行为的边界，做了制造电脑病毒、破坏他人信息系统的违法犯罪之事，还洋洋得意，自以为了不起，到处宣扬和炫耀自己的“才华”、“本事”。比如，有的人在平日里遵章守纪，谦恭懂礼，可在网络上，却渐渐自觉不自觉地减少了自我约束意识与自控能力。在“没人管、咱匿名、爱谁谁”心态下，个别人甚至俨然变成“另外一个人”，在网上动不动就对“看不顺眼”的人或事破口大骂、发泄攻击；自重与道德意识下降，异性间随意打情骂俏或不断挑逗骚扰；打着“自由”旗号，出现各类奇谈怪论，更有甚者，蠢蠢欲动，把网络当作新型掩护，干不法勾当等等。
2.2.2 计算机网络因素
网络交互性是因特网最根本的特性，整个因特网就是建立在自由开放的基础之上的。而网络的交互性一方面大大提高和扩展了犯罪人的个体力量；另一方面又削弱了国家和政府的力量，使国家和政府在获取和控制信息方面不再有任何优势可言，这就使得国家难以有效地威慑和控制犯罪，从而导致犯罪率的上升。人们可以轻易地得到色情图片、黑客教程、信用
卡密码破解程序、制造炸弹甚至核武器的方法，并且可以很轻易地将其传播、发布出去，巨大的信息量不仅为犯罪提供了条件，而且成了犯罪的对象。人们可以通过网络在网络上犯罪，其原因就在于计算机和网络的交互性，交互性使得人们可以在网络上互相交流，使人们得以参与事件并能影响事件的发展，这奠定了网上社会形成的基础。交互性还意味着人们在网上的任何行为都会影响到网络，当然其影响程度有大小强弱之分，这使得网上犯罪成为可能。
正是互联网自身的特点与管理技术的缺陷为网络犯罪行为的发生提供了可乘之机。一是网络技术的简单化趋势与安全性要求之间存在矛盾，技术的发展使计算机变的越来越普及并且容易运用，网络系统的可进入性使远程攻击成为可能；计算机网络的天然缺陷，使得网络越是发达受犯罪危害的机率也就越高。二是网络信息具有易攻击性，电子技术存在脆弱性、环境依赖性、易受干扰性等弱点，为网络犯罪者攻击网络提供了具有吸引力的犯罪目标。三是网络安全技术落后和管理技术的漏洞，为网络犯罪者提供了便利的条件。
互联网这条信息高速公路以“无主管、无国界、无警察”而著称，一些道德败坏的人利用互联网的隐蔽性，大肆散布封建迷信、色情、暴力、反动言论等不健康信息，严重影响了广大网民的身心健康。网络的虚拟性还造成网络犯罪者情感的迷失和社会化的不足，难以将自己溶入到社会之中，成为一个健康的社会成员，这些不良的网络环境影响是造成网络犯罪者犯罪的又一重要诱因。
2.2.3 网络犯罪侦破、取证困难
一般犯罪案件都有现场、血迹、子弹等实体的迹证，但是，网络犯罪留下最多仅是电磁记录，而且作案的直接目的也往往是为了获取这些无形的电子数据和信息，犯罪分子作案后往往不留任何痕迹，因此这种犯罪行为不易被发现、识别和侦破。据一项统计显示网络犯罪大约只有1%被发现，而且只有大约4%的案件会被正式进行侦查。[9]由于网络的时空跨度超过了传统的限制而且操作具有长距离、大范围、易修改、不留痕迹等特点，因此网上违法犯罪行为在侦察和取证时都有相当大的难度。违法犯罪者作案，
有时只需坐在家里悄无声息的按一下键盘或点一下鼠标，瞬间就完成了，而侦破却要做大量耐心细致的分析核查和筛选工作。如15岁的电脑黑客凯文米特尼克闯入“北美空中防务指挥系统”，美国动用了国家级强力特工组织联邦调查局来对付此事，费尽周折才把这个小孩缉拿归案。[10]在网络世界里，反犯罪的技术必须要高于犯罪的技术才能有效地打击犯罪活动，可是，现在的实际情况却是，网络上的反犯罪技术还常常落后于网络犯罪技术，因此抓捕一个犯人的成本要远高于这个犯人做一次坏事的成本。由于网络的开放性，网上跨国犯罪必然产生，如果没有国际合作，很多网上犯罪必将无法侦破。
2.2.4 网络法律制度不完善
任何世界都离不开法律的规范，在网络世界里也是一样，但现实社会中的法律不能简单移植到网络社会中。目前国内在网络的运行、管理、使用等方面的立法都还是空白。例如司法实践中大量发生某些违法乃至于足以构成犯罪的计算机严重违法行为，由于我国刑法关于计算机网络犯罪的法条规定的不健全、不完善，现行《刑法》基本没有涉及到网络犯罪问题，只规定了两个计算机犯罪罪名，远不能涵盖现有的各种计算机网络犯罪。由于对许多违法犯罪行为的惩治无法可依，致使不少违法分子长期逍遥法外。虽然有些行政法规对计算机违法行为做了一些规定，但基本上是简单的、应急性质的，条文缺乏可操作性，执行起来有难度。
计算机网络犯罪是一种高科技犯罪、新型犯罪，由于普法工作的滞后，很多违法犯罪行为人不知道什么是禁止的，甚至有些低龄化犯罪分子缺少法律观念，在猎奇冲动之下，频频利用计算机网络作案。
2.3 网络犯罪的危害
网络犯罪的强危害性是由网络自身的特点决定的。网络由成千上万台机器组成，蕴含着极大的信息量，因而价值惊人。网络具有互动性，网络上的一点遭受攻击，后果涉及其余，整个网络都遭受损失。现代社会随着网络日益广泛地应用，网络犯罪的危害性也愈加凸显。
据国外的统计资料，网络犯罪所造成的损失较之于传统犯罪，实有天壤之别；传统的偷盗、抢劫、敲诈银行等犯罪每起平均损失分别只有0.01~0.1、0.5、2万美元，而计算机网络犯罪的每起平均孙淑则高达46~160万美元。[11]这些数字已够触目惊心，但这还只不过是表面损失而已，背后隐瞒不报的损失还不知道有多少，这也只是直接损失，为了防止网络犯罪、提高网络安全，各国每年都要投入大量的资金、人力和物力，损失更加巨大。
网络的普及程度越高，其犯罪的危害也就越大，而且网络犯罪的危害性远非一般传统犯罪所能比拟，不仅会造成财产损失，而且可能危及公共安全和国家安全。据美国联邦调查局统计测算，一起刑事案件的平均损失仅为2000美元，而一起计算机犯罪案件的平均损失高达50万美元。据计算机安全专家估算，近年因计算机犯罪给总部在美国的公司带来的损失为2500亿美元。[12]
在科技发展迅猛的今天，世界各国对网络的利用和依赖将会越来越多，因而网络安全的维护变得越来越重要，也因此越来越多的受到来自世界各地的攻击。犯罪能使一个企业倒闭，个人隐私的泄露，或是一个国家经济的瘫痪，这些绝非危言耸听，可见网络犯罪的危害程度之大。
第3章网络犯罪的防范及刑法规制
3.1 防范措施
3.1.1 技术上的防范措施
1．防火墙(Firewall)技术。该软件利用一组用户定义的规则来判断数据包(Package)的合法性，从而决定接受、丢弃或拒绝。
2．数据加密技术。在计算机网络信息的传输过程中，存在着信息泄漏的可能，因此需要通过加密来防范。
3．掌上指纹扫描仪。该仪器可以将用户的指纹记录下来，存入指纹档案库。当用户登记使用该电脑系统时，扫描仪还会将用户的指纹与库中的指纹相对照，只有当指令与指纹均相符时，才能进入系统。
4．通信协议。通过改进通信协议增加网络安全功能，是改善网络措施的又一条途径。
通过以上措施，只有抢占技术制高点，才有可能威慑罪犯，并对已经实施的网络犯罪加以有效打击。
3.1.2 管理上的防范措施
1．加强网络安全管理。诸如机房、终端室、网络控制室等关键场所应加强安全保卫；主要的部位或区域要用电子门锁，用计算机控制人员出入；对高度机密的部门或区域应有核对指纹、声波的设备；要害部门应有电视监视系统或自动报警系统。
2．对工作人员进行识别、验证。比如，常用的方法是设置口令和密码，口令和密码应当经常更换，以保证只有授权的人员才能访问计算机系统和数据。并且，系统操作人员、系统管理人员及稽查人员应分别设置，使其相互制约，避免身兼数职的管理人员权限过大，建立健全行政性安全管理机制。
3．防范意外事故和自然灾害。火灾、水灾、地震、停电或恶意攻击等都是信息系统受到威胁的来源。所以，要防范以上意外事故和自然灾害的
发生。
4．加强对网络的管理，网络信息污染的过滤和自身安全的防范也不容忽视。建立健全的网络管理组织是堵塞不良信息传播的重要手段。一方面，公安机关必须建立高素质的“网络警察”队伍，强化网吧日常监督和安全管理，加强计算机安全技术的研究与开发，依靠先进的技术手段保障网络安全。另一方面，我们应该制定统一的网络信息技术安全标准，采用最新网络安全技术，主要是信息加密、防火墙、访问限制、网上监控、安全审计、入侵检测、案件跟踪、灾难恢复等网络安全技术。对一些有可能成为犯罪目标的网络系统，还可以利用黑客技术对自己的网络系统进行测试，找出漏洞尽快修补，进一步完善系统的安全性。
3.1.3 加强网络道德教育
网上交往的虚拟性，淡化人们的道德观念，削弱了人们的道德意识，导致人格虚伪。加强网络伦理道德教育，提倡网络文明，培养人们明辨是非的能力，使其形成正确的道德观，是预防网络犯罪的重要手段之一。当前，开展网络行为道德宣传教育活动，就是要把公民道德建设纲要作为网上道德宣传教育的主要内容，利用声、光、电等多种现代化手段，把“爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献”的基本道德规范灌输给广大网民，从而提高他们的道德素质，引导他们树立正确的道德观和人生观，增强抵制有害信息的自觉性和免疫力，规范网络行为。使网民能识别和抵制网上的黑色、黄色和灰色信息，主动选择有积极意义的信息，形成良好的上网习惯，坚决抵制网络色情等不良信息的诱惑，自觉地遵守有关网络规则，不做违法犯罪的事情，不断推动网民的道德自律。在无序的网上世界，网络安全立法尚不健全的今天，提倡网络道德尤其必要。
加强人文教育，用优秀的文化道德思想引导网络社会，形成既符合时代进步的要求又合理合法的网络道德。随着计算机网络迅速发展的同时，网络虚拟社会的一些行为正在使传统的道德标准面临挑战，不是说所有的这种挑战都会导致犯罪，但是计算机网络犯罪与当今网络社会的道德失衡不无关系，像各种网络色情、腐朽思想、黑客技术的泛滥等等方面的事物对网民特别是广大青少年的影响很大，进而形成了潜在的犯罪因素，因此
造成了许多犯罪。正因为如此，我们必须大力加强思想道德教育，建立科学、健康、和谐的网络道德观，这才是真正有效预防网络犯罪的重要措施。
3.2 刑法规制
3.2.1 我国网络犯罪刑事立法
我国现行刑法虽然臻于完善，同时也有一些超前性的规范，但面对计算机网络新技术不断发展带来的挑战，现行刑法在规制网络犯罪方面已经呈现出各种各样的缺陷。然而，从整体上看，网络技术进步造成的刑法的时代滞后性仍然是局部，局部的不适应，并不影响传统刑法理论和规则的存在和适用。在网络时代，虽然传统的刑法理论和规则受到冲击，但其在不断寻求自身完善的过程中，无论是在现实社会还是在虚拟空间，仍然是打击犯罪行为的重要武器。
我国刑法第285条即非法侵入计算机系统罪：违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。第286条即破坏计算机信息系统罪：违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。第287条即利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
完善有关计算机网络犯罪的法律和法规是打击计算机网络犯罪的重要基础。面对计算机网络技术不断发展，新形式网络犯罪增多的现状，必须建立和完善法律，为打击计算机网络犯罪提供法律依据，真正用法律威慑犯罪分子，用法律教育人民。很明显，法律手段对打击计算机网络犯罪的关键作用是不能用技术和管理手段所取代的。但是不适时的严律不但起不到有效打击计算机网络犯罪的目的，反而更容易造成司法困难，甚至阻碍
我国经济信息化的发展。因此，对于现有的尚不能完全解决司法实践中出现的问题法律，需要进一步修改和完善。如需要在刑法中修改和完善计算机网络犯罪罪名、量刑、刑罚种类等，需要在刑事诉讼中完善证据制度等。
3.2.2 依法规范网络经营、完善网络法律体系
加强网络安全管理，依法规范经营。1991年，国务院发布了《计算机软件保护条例》，对针对软件的犯罪行为追究刑事责任。此后，《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《金融机构计算机信息安全保护工作暂行规定》等行政法规和规章都对计算机领域的犯罪行为予以追究。1997年通过的新刑法也在第286、第287等条增加了针对计算机信息系统和利用计算机犯罪的条款。
通过对正确认识和理解网络犯罪及惩治网络犯罪的策略分析和论述，目的在于减少或避免网络犯罪的发生，并惩罚和防治各种网络犯罪行为，推动网络犯罪相关法律的制定步伐，加快互联网的推广及应用，扫除我国网络发展过程中的犯罪障碍，促进网络健康有序地发展。目前，我国缺乏健全的网络犯罪法律体系，对网络犯罪的打击也很被动。相关法律又往往过于概括与宏观，可操作性不强，难以对网络犯罪形成真正的制度化打击与防范。我国刑法对网络犯罪的对象过于限制，未对侵入网络系统的犯罪进行立法规制，不利于打击入侵、破坏网络系统的犯罪。因此，极须建立和完善网络法律系统，切实保护网民不受网络犯罪的侵害，并有效地预防网络犯罪。
3.2.3 加强国际司法合作，建立全球“法网”
加强国际间的司法合作，建立全球“法网”以对付网络犯罪。网络犯罪不受地域限制，成为各国共同面临的问题，网络犯罪的跨国性要求各国立法注意与国际接轨和联合，加强国际间的交流与合作，有利于增强对网络犯罪的控制。由于国家的管辖权是有限的，各国在与网络犯罪这种非传统犯罪作斗争的过程中，不可避免地遇到如何规定管辖权以及协调管辖权冲突而引起的难题。单靠一国的努力，或各国各自为政，不可能有效解决
上述问题。各国应加强刑事司法合作，在打击网络犯罪方面取得共识，进而达成一项国际协议以应付挑战。国际社会第一个控制网络犯罪以及其他形式计算机滥用行为的国际刑法公约即2001年11月23日，欧洲理事会在匈牙利布达佩斯召开的网络犯罪大会上举行的《关于网络犯罪的公约》开放签署仪式，旨在通过敦促缔约国进行适当的立法和建立有效的国际合作，达成一种共同刑事政策来加强社会保障。更重要的是，公约创建了一个全天候的“协作网络”，可以在缔约国间进行24小时不间断的情报交流及相关协助，这对在网络全球化的环境下打击犯罪具有重大意义。
加强网络犯罪立法的国际协调, 加强打击网络犯罪的国际合作。网络无国界、网络犯罪无国界, 但各国对网络犯罪的态度、制裁有较大的区别, 这给了犯罪分子可乘之机。互联网络就像空气一样笼罩地球, 没有世界范围的联合行动是无法全面有效打击网络犯罪的。所以各国必须联合起来, 清醒认识到打击网络犯罪是全人类的共同责任和利益所在, 在此基础上, 一方面加强国际磋商与谈判, 为互联网络管理制定世界范围统一的法律框架, 对我国能够形成共识的重大问题进行规范, 以便共同遵守、联合行动；另一方面, 在打击网络犯罪的具体措施行动上进行充分的合作, 各国犯罪防治机构信息共享、协同一致, 形成防治网络犯罪的全球网络。
部分常见网络犯罪行为适用法律法规汇编 随着互联网的快速发展，近年来网络犯罪呈上升趋势，网络犯罪既损害国家形象，又影响社会稳定。在当前我国全面建设小康社会的关键时期，网络犯罪的危害不容小视，必须依法惩处。为进一步净化网络环境，强化网络违反犯罪的惩治力度，市局法制支队整理、汇编了部分常见网络犯罪行为适用的法律法规，供各部门在办理案件中参考适用。 一、常见网络违法犯罪行为 根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》、《互联网信息服务管理办法》等法律法规有关条款规定，利用互联网或针对网络信息系统从事违法犯罪，属于公安机关管辖的具体行为主要包括： 1、侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机系统； 2、故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，攻击计算机系统及通信网络，致使计算机系统及通信网络遭受损害； 3、利用互联网进行邪教组织活动的； 4、利用互联网捏造或者歪曲事实、散步谣言，扰乱社会秩序的； 5、利用互联网建立淫秽色情网站、网页，提供淫秽站点链接，传播淫秽色情信息，组织网上淫秽色情的； 6、利用互联网引诱、介绍他人卖淫的； 7、利用互联网进行赌博的； 8、利用互联网进行侮辱、诽谤、盗窃、诈骗的； 9利用互联网贩卖枪支、弹药、毒品等违禁物品以及管制刀具的；
10、利用互联网贩卖居民身份证、假币、假发票、假证，组织他人出卖人体器官的； 11、利用互联网进行其他违法犯罪活动的。 利用手机网络从事违法犯罪，属于公安机关管辖的具体行为主要包括： 1、假冒银行、公安机关或以银联、办案民警的名义发送手机违法短信进行诈骗或者敲诈勒索公私财物的； 2、散步淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖、虚假内容或者教唆犯罪、传授犯罪方法的； 3、非法销售枪支、弹药、爆炸物、走私车、毒品、迷魂药、淫秽物品、假钞、假发票或者明知犯罪所得赃物的； 4、发布假中奖、假婚介、假招聘，或者引诱、介绍他人卖淫嫖娼的； 5、多次发送短信干扰他人正常生活的，以及含有其他违反宪法、法律、行政法禁止性规定的内容的。 二、相关法律规定 1、《刑法》的相关规定 【危害公共安全罪】《刑法》第一百一十四条：放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。 【危害公共安全罪】《刑法》第一百一十五条：放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
法学院本科生2016—2017学年第1学期 《刑法分论》课程期中作业 专业：信息安全学号：_1511386姓名：张焜成绩：_________ 网络犯罪及其刑法规制 ——以伪基站犯罪为例摘要：从1946年的ENIAC(The Electronic Numerical Integrator And Computer)到如今智能计算机，计算机的发展瞬息万变，计算机的诞生也伴随着互联网的出现及飞速发展，他们彻底改变的我们的生活，更引发了第三次工业革命——“信息时代”。而一个新事物的出现必然导致其相应的违法犯罪行为在阴暗面滋生。网络也是一把双刃剑，各种网络犯罪层出不穷，给国家、社会、和个人财产都造成了巨大损失，甚至对国家安全造成威胁。因此遏制网络犯罪刻不容缓。本文针对网络犯罪问题，站在理工科角度，运用所学的法学知识及前人的发现与理论，分析了我国现行刑法对网络犯罪的规制，以及如何对其完善的一些思考，其中在第二部分重点研究了伪基站犯罪这一行为及其解决的方法。 关键词：网络犯罪；刑法规制；伪基站 一、网络犯罪概念、分类及其特点 （一）网络犯罪的概念 1·网络的概念： 在阐述网络犯罪之前，我们首先应该了解一下什么是网络？ 首先我们应明确，此文所研究的“网络”是互联网IT行业有关的网络，而非数学物理等意上的网络。于此，网络是计算机通过外部设备互相连接用于信息传递形成的集合体。基础载体是计算机系统，传输途径是网络互联设备，信息的格式是相关协议，任何网络信息在传输过程中，都是以“0”和“1”的数字化存在。 2·网络犯罪一词来源：
“网络犯罪”一词是欧盟各国于 2001 年11 月23 日在匈牙利布达佩斯签署的《网络犯罪公约（Convention on Cybercrime）》中确立的。学者将“Cybercrime”译为“网络犯罪”，从此这个新生的法律术语得以在官方的文件上正式使用。 3·网络犯罪的进化及定义上的分歧 网络犯罪，并非一确切不变的概念。理论界对于网络犯罪的认识基本经历了三个阶段，即从以计算机的信息系统作为犯罪对象本身的＂计算机犯罪＂到现今的以计算机网络作为犯罪工具的犯罪，再到强调网络向生活平台、社会空间演化的特点的网络犯罪空间概念，这一概念认为我们已经在互联网的推动下进入了 ＂双层社会＂，也就是网络社会和现实杜会两个维度[1]。网络空间概念的出现也是一个全新的犯罪领域概念的出现，它内在的承认了网络犯罪所赖以生存的土壤是区别于传统犯罪的。网络犯罪的概念也发展为：指利用计算机、网络技术等信息技术实施的严重危害计算机、网络和数据安全的或者利用计算机网络为主要犯罪手段的犯罪行为。 而在对网络犯罪定义时，主要有以分歧：一是将网络视为某种工具的“网络工具论”，二是针对网络进行犯罪的“网络对象论”，三是将网络作为工具，并以此侵害网络或其他客体进行犯罪的“工具概念折衷论”。 其实，信息技术在以超越我们想象的速度发展着，尤其是物联网技术的发展，使得网络的载体不仅仅是计算机或者手机，各种家电甚至于衣服鞋子，都已经称为网络的载体，在一定程度上，也扩大了网络犯罪的范围。 因此笔者认为：无论是将网络视为工具还是针对网络犯罪，都应该属于网络犯罪的范畴，可将其划分为不同种类的网络犯罪行为。并且，一切可以应用网络的载体，均可成为犯罪的工具或者犯罪针对的对象，因此，当下的网络犯罪，应当指的是：利用计算机、网络技术等信息技术实施的严重危害网络及其网络载体或者利用计算机网络为主要犯罪手段的犯罪行为。 （二）网络犯罪的分类： 针对前面提到的关于网络犯罪的不同的定义学说，可将网络犯罪分为不同的类型。事实上，就像对于“计算机犯罪”的定义一样，无论是因为英美法系还是大陆法系，都将均将“计算机犯罪”大致划分为两类，一类是以计算机为犯罪对
2012.4 78试论我国网络犯罪的刑法规制 谯冉 中国人民公安大学 北京 100038 摘要：信息时代的迅速发展，网络犯罪也随之迅速蔓延，本文介绍了网络犯罪的定义及表现形式，指出了目前我国对网络犯罪的刑法规制方面所存在的问题。并在此基础上提出了加强对网络犯罪的刑法规制的相关建议和措施。 关键词：网络犯罪；单位犯罪；刑法；规制 0 前言 信息时代的迅速发展使得网络成为人们社会生活中不可或缺的重要组成部分，但是网络犯罪行为又对人们的财产权、隐私权等相关权利造成了损害，使人们对网络产生忧虑和恐慌，因此，网络犯罪问题也逐渐被人们所关注和研究。 网络犯罪，是指以网络作为犯罪对象即侵害目标或者以网络作为犯罪工具即利用网络而实施的严重危害网络安全或网络正常秩序的犯罪行为。网络犯罪叫分为两类：第一类是将网络作为犯罪对象，是指针对计算机网络实施的犯罪，如非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪；第二类是将网络作为犯罪工具，是指利用计算机网络实施的犯罪，如利用计算机实施的金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪。网络犯罪并非严格意义上的刑法学概念，而是与青少年犯罪、暴力犯罪等类似，是在犯罪学领域内对网络犯罪的界定。而刑法学意义上的网络犯罪是指犯罪分子利用其编程、加密、解码技术或工具、软件指令、产品加密技术及法律规定上的漏洞；或利用其居于网络提供者的特定地位或其他方法，在网络上实施的严重危害社会以致违反特定刑法的行为。 1 网络犯罪的表现形式 1.1 网络对象犯罪 (1) 网上盗密。网上盗密是指利用网络窃取相关部门或组织的科技、军事和商业情报或机密信息网络犯罪行为，该类犯罪是网络犯罪最普遍最常见的一类。 (2) 制作并转播网络病毒。网络病毒是网络对象犯罪的一种主要表现形式。是指犯罪行为人通过编写木马等病毒程序，运用计算机技术手段，干扰、破坏计算机网络的正常运 行秩序。犯罪行为人通常借助计算机病毒程序破坏计算机运 行系统，致使大范围的计算机用户的网络无法正常运行甚至处 于瘫痪状态。通过制造并传播计算机病毒，犯罪行为人既满足 了其虚荣心，又趁机窃取有价值的信息和资料，并进行倒卖，获得非法利益，进而实现其非法目的。正因为如此，制作、传播计算机病毒己成为信息时代中虚拟网络社会的一大公害。 (3) 网络污染。网络污染是指犯罪行为人利用计算机信息网络发布并传播虚假信息、滥发商业广告，造成网络运行速度缓慢甚至使得被害人的电脑死机等严重影响人们的正常工作、生活或学习的行为。 1.2 网络工具犯罪 (1) 网络盗窃。网络盗窃主要分为三种形式，第一类是犯罪行为人利用网络盗取被害人的虚拟财产，诸如QQ 币、游戏币等；第二类犯罪行为人利用计算机指令将他人账户上的存款金额转移到其虚开的账户上，或通过计算机网络对一家公司的计算机下达指令，要求将现金支付给实际上并不存在的另一家公司，从而窃取现金的犯罪行为。这类犯罪主要发生在金融网络系统。第三类是犯罪行为人利用计算机邮电通讯网络，盗用他人的手机或电话号码进行并机即实现一号多机，使被害人产生通讯资费的犯罪行为。该类犯罪主要发生在邮电通讯领域。 (2) 网络诈骗。网上诈骗是指犯罪行为人通过虚构中奖信息、伪造信用卡、制作假票据、篡改电脑程序等手段来欺骗和诈取财物的犯罪行为。 (3) 网络色情。网络色情是指犯罪行为人利用网络制作并传播淫秽色情图片及视频，甚至开设网络聊天室，进行集体裸聊，现场表演性行为，从而收取会员费等相关费用，获取非法利益的犯罪行为。 (4) 网上赌博。即利用网络开设赌场进行赌博的行为。与传统的赌博方式不同，网络环境虚拟，赌博人员众多，参与赌博的人员非常分散，有的赌徒可能分布在国内的不同省份，甚至有的在境外。除此之外，有的赌博网站为了逃避刑法处罚还将服务器设置在境外。因此网络赌博不同于传统的
涉及网络刑事案件管辖权 王双京 ［内容提要：网络犯罪将随着网络的普及而大大增加，网络犯罪的管辖权问题也将成为刑事立法、司法的难点之一，本文想通过对于几种管辖模式的分析，为我们的学习提出一点有益的帮助。］ 2000年12月28日全国人大常委会通过《关于维护互联网安全的决定》，《决定》以宣言的形式为我国打击涉及互联网的犯罪提供了法律性的指导意见，体现了国家对于涉及互联网的犯罪重视，同时也为司法机关的工作提出了新的课题。涉及网络刑事案件的管辖权成为要解决的问题之一。 （一）网络刑事案件的特点 １，说到网络案件必须对互联网有一个认识。互联网是一个建立在现代计算机技术基础上的成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体，它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，同时，它不仅是一个有形的用各种缆线连接的计算机网络，而是作为一个当今世界上规模最大，覆盖面最广，资源最丰富，使用最为迅捷的网络信息库。从表现形式上看，互联网不仅是一张网络，还包括网上的信息。从功能上讲：电话系统、邮政服务、新闻媒体、购物中心、信息集散地、音像传播系统等功能结合而成的一个整体。互联网运用客户服务器(Client/Server)技术以及传输控制协议和Internet协议(TCP/IP)将全球原本独立的计算机网络连为一体。 网络空间具有三个主要特性：1 （1）客观性，网络空间是客观存在的，这并非是指构成网络外部条件的计算机终端和缆线、程序的客观存在性，而是指由这些外部条件支持着的独立的信息传播、交汇、衍生的空间的客观存在性。网络空间是不可视的，可视的只是具体信息在屏幕上的显示，但不能因此否认它的存在，它和地理空间(或称作"物理空间")一样可以被感知。在网上的行为一样可以对客观的外在世界产生影响。这是国家对于网络行为控制，并且使国家权力的的基础。 （2）全球性，这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国管辖问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国家的用户紧密地联系在一起，这种联系彻底打破了物理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。互联网用户可以自由地互相访问、交流、共享信息，开展跨国商业活动。互联网从形成时起就是跨越国界的，这正是它的价值和影响所在。网络空间的一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入互联网的地区和用户的增多，网络空间也在全球范围内不断扩弃和膨胀。 （3）管理的非中心化，互联网核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向，互联网上的每一台机器都可以作为其他机器的服务器(server)，所以，在网络空间里没有中心，没有集权，所有机器都是平等的。目前，还没有任何一个国家能彻底地控制和有效地管理互联网，这正是许多问题产生的根源。 正是由于网络空间具有以上的种种特殊性，随之出现了大量现实的矛盾冲突：新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡；行业利益、国家利益、社会利益和个人利益需要综合考虑；各国的文化道德差异需要新的协调方式。 2，涉及网络犯罪的特点： 涉及互联网犯罪根据《决定》大致可以分为维护国家安全与稳定，保障网络安全，维护市场经济秩序和社会管理秩序，保护公民法人和其他组织的合法权益四个方面的犯罪2。这些犯
网络借贷的刑法规制 网络借贷其实就是传统民间借贷的网络化，通过互联网的开放性一方面赋予网络借贷更多优点，另一方面也将民间借贷的缺陷迅速放大。刑法的谦抑性要求刑法保持谦抑的精神，在对网络借贷的规制中保持必要的克制。但是对于网络借贷中出现的违反刑法规定的行为，应当进行必要规制，让网络借贷更加健康快速的发展。 标签：网络借贷；刑法规制；非法吸收公众存款罪 随着2013年互联网金融的爆发，作为互联网金融重要一部分的网络借贷也获得了长足的发展。所谓网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷，是“线上交易”。其与传统民间借贷重要的区别在于：由于网络平台借贷不再局限发生在特定区域，特定主体之间，而是可以拓展到网络平台所能及的任何地方，任何主体，借贷双方之间无需认识，不需要发生资金的直接往来。网络借贷给借贷双方提供了极大的便利，同样风险也是显而易见，比如网络本身具有的虚拟特定，借贷双方的资信状况都存疑，很容易发生欺诈，并且借贷双方都是陌生人，也很容易导致不还钱的违约纠纷。2016年8月银监会联合工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室制定颁布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，对网络借贷中介业务活动进行了规范。但是，司法实践中，仍存在适用刑法第176条之非法吸收公众存在罪的可能。 一、网络借贷概述 借贷其实是资金富余方将富余的资金借给资金需求方，让资金在社会主体之间流动从而满足借贷双方各自的需求，资金富余方通过资金出借获得资金收益，资金需求方通过获得外部资金完成必要生产生活任务的需要，在一定程度上能促进经济的发展。传统的借贷一般包括了官方借贷与民间借贷，官方借贷主要是指通过法定金融机构作为中介，实现资金在借贷双方流通的活动。民间借贷则是统指除了官方借贷以外的借贷活动，最高人民法院在2015年发布《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）首次对民间借贷活动进行了规范，由此处理民间借贷有了明确的法律依据，但是由于法律本身的滞后性特征，《规定》更多的侧重于对线下借贷的规范，对于线上网络借贷而言仍存在较大的发展困境。 （一）网络借贷历史沿革 网络借贷平台的开创者是2005年在英国出现的Zopa。Zopa设立之初由投资者自行决定利率，发展至今利率完全由Zopa平台决定。Zopa平台对于投资者与借款者都有相应的条件限制，比如借款者要有正式的工作等等。随后，2005年11月份美国出现第一家网络借贷平台——Kiva。2006年出现了美国最大的网络借贷平台Prosper，同年唐宁创立“宜信”首次将网络借贷引入中国，2008年“宜信”正式成立“P2 P信贷服务平台”。之后各类网络借贷平台层出不穷，网络平台
论网络犯罪及其刑法规制 摘要 随着计算机信息技术、网络的迅猛发展，人类进入了互联网时代，网络的飞速发展给人类社会带来了巨大的进步和无穷的利益。但是，网络技术也是一把双刃剑，一些不法分子看准了这一点，利用网络频频作案，网络犯罪不断增长。网络领域的违法犯罪现象也已成为现代社会难以拒绝的“不速之客”。 如今，传播计算机病毒、剽窃资料库机密、网上恐怖活动、网上盗窃、传播色情等日益猖蹶，鉴于计算机网络犯罪已经严重威胁因特网的生存与发展，对网络犯罪的规制、打击和预防已成为现代社会、国家和政府的重大课题。要有效地防治网络犯罪，在预防方面，必须坚持以预防为主，打防结合，标本兼治的综合防范体系；在社会对策方面，既要加强“三位一体”的社会教育，又要加强网络自身的管理和安全；在刑事对策方面，既要加强刑事立法方面的建设，又要加强刑事司法方面的建设。 有鉴于此，本文着力对网络犯罪的概念、特征、现状、危害等方面从刑法规制的角度进行了初步的分析与探讨，并提出一些防范措施，进而更好地对网络犯罪进行预防和规制。 关键词：网络犯罪，犯罪预防，刑法规制
The Network Crime And Criminal Law ABSTRACT Along with the computer information technology, rapid development of Internet, the human race has entered the era of Internet, the rapid development of network to human society brings great progress and infinite interest. However, the network technology is a double-edged sword, some illegal zeroed in on this point, use a network, the network crime frequently crime increased. Network domain crime has become the modern society is unwelcome. Nowadays, the spread of computer virus, plagiarism databases, online terrorist activities, classified as pornographic web theft, spread Jue cabin, given the growing threat of computer network has serious crime the survival and development of the Internet, the network crime against and prevention of regulation, the modern society, the country has become a major issue and government. To effectively control and network crime prevention, must insist on prevention, predominant together with dealing, of comprehensive prevention system, In the society, to strengthen countermeasures "trinity" of social education, and to strengthen the management and safety network itself, In criminal measures, to strengthen the construction of criminal legislation, and to strengthen the construction of criminal justice. In view of this, this paper tries to network crime concepts, features, status, harm CongXing etc laws The Angle of analysis and discussion, and puts forward some preventive measures, and better for network crime prevention and regulation. KEY WORDS: Network crime，Crime prevention，Criminal law
青少年网络违法犯罪案例 有哪些青少年因痴迷于网络而走进少管所，请列举几个 案例一： 去年某晚约10时，广东工业大学经管学院03级学生梁某在龙洞校区圆开广场碰两名男青年。他们自称来自香港，因到学校找一名学生没找到，他们所带的港币不能用，储蓄卡又被银行拒员机吞掉，故想借梁的IC卡打电话。好心的梁某便带他们到学生公寓内打电话，电话打通后，他们称其家人要送一万元现金过来，要借梁的民生银行帐号转帐，并告诉梁不要将此事告诉其他同学。梁回到宿舍后，觉得事有可疑，于是就将事情告诉了何某。何马上打电话向经管学院的董老师报告，董老师接报后，立即向学校保卫处及有关领导反映此事。经大家分析，认为极有可能是一宗诈骗案，于是立即布控。 当两名骗子在龙洞校区民生银行柜员机旁实施诈骗时，被该校校卫队员及老师当场抓获。据查，两嫌疑人是安徽人，目前已被移送龙洞街派出所处理。 案件二： 陈某，17岁，因故意杀人罪被判有期徒刑。陈某因怀
疑同学张某在背后说自己的坏话，还向老师告“黑状”，便趁张某值日时，拿刀朝张某乱戳，致使张某死亡。案发后，陈某很后悔，说自己犯罪的原因最重要的一条就是从小被父亲母亲宠爱过度。由于从小被娇宠惯了，陈某一直惟我独尊，无论是在学校里还是在社会上，都吃不得半点亏、受不得半点气，动不动就跟同学吵架打架。父母还经常教他：谁欺负你了你就和他拼，拼不嬴有我们呢！于是，陈某慢慢在学校里成了出名的打架大王，还与校内外的一些人结成团伙，只要觉得谁不顺眼，就借端生事找他的麻烦，然后狠狠地收拾他一顿。陈某说：如果从小父母不是这样娇惯溺爱我，我也许就不会有今天的下场。 案件三： 张某，16 岁，因盗窃罪被判有期徒刑。张某在上小学的时候，父亲经常从工厂里偷偷往家里拿些东西，还常常把张某叫到工厂，把一些东西悄悄装在他的书包里让他带回家。慢慢地，受父亲的影响，张某养成了一个坏习惯，经常把别人的东西“拣”回家。父母总是夸奖他有本事，“顾家”。上初中以后，张某迷上了网吧，为了有钱进网吧，张某把“拣”到的东西拿去卖，后来又伙同网友去盗窃，把盗窃来的钱拿去上网、大吃大喝、进高档舞厅。渐渐地，胆子越来越大，仅两
谈谈P2P网贷平台“平台自融”行为的刑法规制 P2P网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。近年来，P2P网贷平台在中国发展迅速，然而在繁荣背后，却是市场运作不规范、监管缺失等导致的行业乱象频生。“平台自融”行为是指平台经营者利用平台自己融资，是P2P网贷平台犯罪中较为高发的类型。在“平台自融”案例中，关于犯罪人构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪是争议的焦点。 P2P网络借贷(Peer-to-Peer Lending)是近年来随着互联网兴起而出现的一种新型网络借贷模式，指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。目我国知名度较高的P2P网贷平台有红岭创投、PPMoney、陆金所、人人贷、拍拍贷、91旺财等。近年来，P2P网贷平台在中国发展迅速，然而在繁荣背后，却是市场运作不规范、监管缺失等导致的行业乱象频生。根据第三方网贷资讯平台“网贷之家”的统计数据，截至2015年5月底，全国运营平台数量1946家，累计问题平台数量达到661家，出现问题的原因有跑路、提现困难、经侦介入、停业等。 笔者通过中国裁判文书网、北大法宝等网站收集了关于P2P网贷平台涉嫌犯罪的刑事判决书和媒体报道，截至2015年5月底，共收集到7例被检察机关审查起诉至法院且法院公布了判决书或媒体报道了的案例。该7例案件全是P2P网贷平台经营者通过“平台自融”
行为进行犯罪，其中5例涉嫌非法吸收公众存款罪，2例涉嫌集资诈骗罪。P2P网贷平台的性质应当是信息中介，即在借款人和投资人之间充当一个中介平台，而“平台自融”是指平台经营者利用平台自己融资。笔者收集的7例案例全是“平台自融”类犯罪，可见其是P2P网贷平台犯罪中较为高发的类型。 在该7例“平台自融”案例中，关于犯罪人构成非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪往往成为争议的焦点。2014年7月，深圳市罗湖区人民法院公布全国首例P2P网贷平台非法吸收公众存款罪判决书，“东方创投”案成为我国P2P网贷平台非法吸收公众存款罪的第一案。2014年10月9日，优易网集资诈骗案在江苏公开审理，该案是国内首个以集资诈骗的罪名公开审理的P2P网贷平台案例。笔者希望通过对这两个案例的比较研究，探讨P2P网贷平台经营者的“平台自融”行为在何种情况下构成非法吸收公众罪、何种情况下构成集资诈骗罪，为该类案件的性质的辨析提供一定的参考。 一、“平台自融”典型案例——“东方创投”案和“优易网”案 (一)“东方创投”非法吸收公众存款案 被告人邓某于2013年4月份出资注册成立深圳市某有限公司，由被告人邓某任法人代表及公司负责人，被告人线某任运营总监，负
目录 一、网络犯罪概述 (2) （一）什么是网络犯罪 (2) （二）网络犯罪的种类及表现形式 (3) （三）网络违法犯罪案件不断上升的原因 (4) 二、网络问题的刑法规制对象 (4) （一）网络色情 (4) （二）网络暴力 (5) （三）网络木马病毒犯罪 (6) （四）利用网络贩卖、销售违禁物品 (7) （五）盗窃、诈骗等传统型犯罪在网络上换妆蔓延 (7) 三、我国现行网络立法现状 (7) （一）我国网络立法力度不够、层次低 (8) （二）我国网络立法具有很强的滞后性 (8) （三）我国网络立法可操作性差，效力低 (8) （四）我国网络法律体系还不够完善 (9) 四、治理网络犯罪的对策建议 (9) （一）明确立法参与主体 (9) （二）制定一部完善的计算机网络法 (10) （三）建立网络媒体分级规章制度 (10) （四）进一步加大对网络色情的打击力度 (11) （五）加强网民道德教育和法制意识 (12) （六）加强执法办案人员网络司法水平 (12) （七）加强国际合作 (12) 结束语 (13) 参考资料 (13)
论网络犯罪的刑法规制 [内容摘要]随着科技创新步伐的不断推进，互联网正以前所未有的姿态介入我们的日常生活。然而，网络在给社会带来曙光的同时，也产生了一系列新的法律问题：个人信息泄露、银行、游戏账号被窃、企业资料丢失，甚至色情、恐怖、暴力、诈骗集体性事件等问题层出不穷。采取积极有效监管措施、完善网络立法、净化网络环境、打击网络犯罪已逐步成为现代社会的重大课题。 [关键词]网络犯罪；刑法规制；立法现状；对策建议 作为人类最伟大的发明之一，网络带来的便捷令世人惊叹，然而通过计算机实施的盗窃银行、游戏账号等违法犯罪行为也成为现代社会难以拒绝的“不速之客”甚至是一个“毒瘤”，令人们苦不堪言。因此，加强对网络犯罪问题的法律研究势在必行。 一、网络犯罪概述 如今，随便在任何一个网站键入“网络犯罪”的字样，都能搜索到几百甚至上千条相关新闻事件。在网络色情、网络诽谤、网络恐吓、网络赌博、网络诈骗等一系列网络犯罪中，强奸、抢劫、绑架甚至杀人等传统犯罪传统领域犯罪逐步向互联网渗透，已经成为网络虚拟空间中的致命毒瘤。随着电脑网络的普遍试用，利用互联网实施犯罪的现象日益严重，网络犯罪已经成为不容忽视的犯罪新动向。那什么是网络犯罪呢？
P2P网络借贷的主要模式及法律关系分析 P2P网络借贷行业发源于英国，成熟于美国，并于2006年传入我国且逐渐发展繁荣。继2007年我国第一家P2P借贷公司——拍拍贷成立后，国内P2P借贷公司如雨后春笋般迅猛发展。目前，代表性的P2P借贷公司主要有：陆金所、拍拍贷、宜信、人人贷、红岭创投、积木盒子、点融网等。众多借贷公司的公司定位及其业务模式可以归纳为信息中介模式和信用中介模式（包括担保型信用中介模式和债权转让型信用中介模式）。 一、信息中介模式 信息中介模式的整个借贷流程无抵押亦无保证担保，平台只为借贷双方提供借贷信息，进行信息匹配，并为促成交易提供必要的工具、技术支持。平台本身不参与交易，不承担借贷风险，也不承担信用、期限转换等职能，不涉入资金利益链条，仅仅扮演“单纯中介者”的角色，是一种具有金融脱媒特征的直接融资形式，属于纯粹意义上的P2P网络借贷。 此类P2P网络借贷公司在注册时多以网络技术类的电子商务公司身份进行注册，将自身定性为提供金融信息服务的互联网公司。从法律关系上讲，此种模式法律主体有借款人、出借人（投资人）和网络借贷平台，涉及两类民事法律关系，一是借贷双方的借贷合同关系，一是居间服务合同关系。 首先，借款人与出借人（投资人）之间形成民间借贷法律关系。二者之间签订电子《借款合同》，该合同属于实践性合同，自出借人将资金交付（划转）给借款人时，借贷合同生效。出借人（投资人）享有按期依约取得本息、转让债权、了解债务人基本信息等权利，负有如期支付出借款项等义务；借款人享有依约得到出借资金等权利，负有按期偿还本息等义务。 其次，就利息部分，借贷双方应在法律允许的范围内进行约定。在2015年9月1日以前，民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息法律不予保护。 自2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,重新划定了民间借贷年利率红线，用年利率24%和36%这两个关键数字界定了民间借贷利率的“两线三区”：第根线是法律应予保护的固定利率，即年利率24%；第二条线是年利率36%，这以上的借贷利率约定无效；这两条线划分了三个区域，一个是司法保护区（24%以内，包括24%），一个是自然债务区（24%-36%期间），一个是无效区（超过36%）。在司法保护区内，当事人因利率纠纷起诉到人民法院，法院要给予法律保护。在自然债务区，利率是基于借贷双方的合意，借款人自愿向出借人支付24%-36%的利息，但此部分利率并不受法律的保护。换言之，当事人不能依据合同，向人民法院起诉要求保护此区间的利息。若借款人以利率超过法律规定的24%为由，向人民法院起诉请求出借人返还自己已经支付的利息的，
办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题 的意见 文件排版存档编号：[UYTR-OUPT28-KBNTL98-UYNN208]
关于办理案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见 公通字〔2014〕10号 为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理案件中遇到的新情况、新问题，依法惩治活动，根据《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国》及有关司法解释的规定，结合、起诉、审判实践，现就办理案件适用刑事诉讼程序问题提出以下意见： 一、关于案件的范围 1、本意见所称案件包括： （1）危害计算机信息系统安全犯罪案件； （2）通过危害计算机信息系统安全实施的盗窃、诈骗、敲诈勒索等犯罪案件； （3）在网络上发布信息或者设立主要用于实施犯罪活动的网站、通讯群组，针对或者组织、教唆、帮助不特定多数人实施的犯罪案件； （4）主要犯罪行为在网络上实施的其他案件。 二、关于案件的管辖 2、案件由犯罪地公安机关立案。必要时，可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案。
案件的犯罪地包括用于实施犯罪行为的网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，被害人被侵害时所在地，以及被害人财产遭受损失地等。 涉及多个环节的案件，犯罪嫌疑人为提供帮助的，其犯罪地或者居住地公安机关可以立案。 3、有多个犯罪地的案件，由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案。有争议的，按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，由共同上级公安机关指定有关公安机关立案。需要提请批准、移送审查起诉、的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。 4、具有下列情形之一的，有关公安机关可以在其职责范围内并案，需要提请批准、移送审查起诉、的，由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理：（1）一人犯数罪的； （2）的； （3）的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的； （4）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。 5、对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的案件，共同上级公安机关可以按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，
P2P网络借贷中存在的问题及其法律规制 省市中级人民法院常伟 二○一七年六月二十日
作者简介： 常伟，女，1984年出生，市中级人民法院研究室科员，办公：0，移动：，：changwei1226126.。 论文独创性声明 本人重声明：所呈交的论文是我个人进行研究工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，特此声明。 作者签名：日期：
P2P网络借贷中存在的问题及其法律规制 论文提要： P2P网络借贷是互联网信息模式下兴起的新的民间借贷的一种方式，自2007年我国成立首家P2P网络借贷平台以来，由于其准入门槛低，方便快捷等特点，平台数量和资金交易额在国市场迅速增长，P2P网络借贷平台在一定程度上为大众开辟了新的投资渠道，有利于解决中小型企业和个人的融资难等问题，繁荣了金融市场。但与此同时，由于对P2P网络借贷平台的定性不够准确，大量P2P网络借贷平台超出了金融信息服务中介的经营围，存在平台本身提供担保、以债权转让方式筹资、形成“资金池”等违规现象。P2P网络借贷平台违规经营极易构成非法吸收公众存款、非法集资等犯罪行为，触及法律的红线。同时由于我国P2P网络借贷平台存在准入和退出机制不健全、征信系统不完善、利率规定执行不严等问题，极易引发网络平台的经营风险，如e租宝事件，造成投资人巨大的损失，形成不稳定因素。与此同时，规P2P网络借贷平台的相关规定也陆续出台。本文从现有的与P2P网络借贷相关的法律规定出发，分析网络借贷平台定性，结合现阶段我国网络借贷平台发展现状，阐述网络借贷中存在的问题，提出规制P2P网络借贷平台的法律方法。 全文共7257字。 主要创新观点：
遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/5812898664.html, 网络犯罪刑事管辖权的依据是什么 随着互联网技术的飞速发展，越来越多的现实因素进入到这个虚拟的空间，犯罪问题也不例外。网络犯罪层出不穷，网络犯罪的管辖权问题也随之浮现。以下是由赢了网小编整理的有关网络犯罪刑事管辖权依据的知识。 网络犯罪，也称网络空间中的犯罪或涉及网络的犯罪，是指以网络为犯罪对象或利用网络为工具进行的各种犯罪的总称。在我国《刑法》中，网络犯罪的类型包括：妨害互联网运行安全的网络犯罪;妨害国家安全和社会稳定的网络犯罪;妨害市场经济秩序和社会管理秩序的网络犯罪;妨害人身权利、财产权利的网络犯罪;其他网络犯罪行为。 一、网络犯罪是什么 就网络犯罪概念而言，归纳学术界的观点，主要有工具利用说、对象数据说、互联网犯罪说、折中说等。网络犯罪不仅包括在计算机网络
上实施的犯罪种类，如我国刑法规定的非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪，也应包括利用计算机网络实施的犯罪种类，如利用计算机实施金融诈骗罪、盗窃罪、挪用公款罪、窃取国家秘密罪等。 随着计算机信息技术的发展和国际互联网的日益普及，网络犯罪与日俱增。由于网络犯罪的无国界性、非中心化以及犯罪现场和空间的虚拟性等特点，使得在确定管辖时，区际冲突与国际冲突相互交织，其刑事管辖权的确定十分困难。由于我国对网络犯罪的刑事管辖权问题还没有专门的立法规定，因此，如何确定网络犯罪的刑事管辖权是我国司法实践中必须加以解决的现实问题。 二、网络犯罪刑事管辖权问题出现的原因 网络犯罪与非网络犯罪在本质上并没有太大的不同，在具体罪名上也是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等要件构成。导致网络犯罪对传统的刑事管辖权原则的冲击的原因主要在于网络空间本身的特性。 (一)开放性 从技术上讲，互联网是向所有网络用户开放的，任何用户只要登陆到互联网上，即可接触到其他国家的网络资源，也可为其他国家的用户提供网络资源。而互联网开放性的特点，导致网络空间的地域界限变得模糊。传统的属地管辖原则是以行为或结果与一定的物理空间的联系作为基础的，一旦地域界限变得模糊，犯罪行为或犯罪结果便会轻易地与多个物理空间产生联系。首先，在行为地上，行为人可以通
关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释 法释〔 2019 〕 15 号 最高人民法院最高人民检察院 （2019 年 6 月 3 日最高人民法院审判委员会第 1771 次会议、2019 年 9 月 4 日最高人民检察院第十三届检察委员会第二十三次会议通过，自 2019 年 11 月 1 日起施行） 为依法惩治拒不履行信息网络安全管理义务、非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等犯罪，维护正常网络秩序，根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，现就办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下： 第一条提供下列服务的单位和个人，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款规定的“网络服务提供者”： （一）网络接入、域名注册解析等信息网络接入、计算、存储、传输服务； （二）信息发布、搜索引擎、即时通讯、网络支付、网络预约、网络购物、网络游戏、网络直播、网站建设、安全防护、广告推广、应用商店等信息网络应用服务； （三）利用信息网络提供的电子政务、通信、能源、交通、水利、金融、教育、医疗等公共服务。 第二条刑法第二百八十六条之一第一款规定的“监管部门责令采取
改正措施”，是指网信、电信、公安等依照法律、行政法规的规定承担信息网络安全监管职责的部门，以责令整改通知书或者其他文书形式，责令网络服务提供者采取改正措施。 认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断。 第三条拒不履行信息网络安全管理义务，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第一项规定的“致使违法信息大量传播”： （一）致使传播违法视频文件二百个以上的； （二）致使传播违法视频文件以外的其他违法信息二千个以上的；（三）致使传播违法信息，数量虽未达到第一项、第二项规定标准，但是按相应比例折算合计达到有关数量标准的； （四）致使向二千个以上用户账号传播违法信息的； （五）致使利用群组成员账号数累计三千以上的通讯群组或者关注人员账号数累计三万以上的社交网络传播违法信息的； （六）致使违法信息实际被点击数达到五万以上的； （七）其他致使违法信息大量传播的情形。 第四条拒不履行信息网络安全管理义务，致使用户信息泄露，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条之一第一款第二项规定的“造成严重后果”：
互联网金融非法集资的刑法规制 发表时间：2018-05-18T11:20:23.817Z 来源：《基层建设》2018年第1期作者：李胜葵 [导读] 摘要：互联网金融是金融业新生事物，其中以P2P网贷、众筹等形式进行筹集资金的金融活动也逐渐增多，故不可避免地会产生各种刑事风险，应当适时运用刑法条文对风险引发的犯罪行为进行规制。 天津市宝坻区人民检察院 摘要：互联网金融是金融业新生事物，其中以P2P网贷、众筹等形式进行筹集资金的金融活动也逐渐增多，故不可避免地会产生各种刑事风险，应当适时运用刑法条文对风险引发的犯罪行为进行规制。刑法规制需要适度，理应保持刑法谦抑性。文章主要围绕限缩解释非法吸收公众存款罪、限制集资诈骗罪的适用进行讨论，达到正确处理互联网金融与现行刑法之间关系的目的。 关键词：互联网金融；非法集资；非法吸收公众存款 一、刑法规制限度性——刑法谦抑性原则 集资是金融发展的必要经济活动。直接融资模式是，当一方产生资金需求意向时，向多个资金供给方发出带有资金需求的要约或者要约邀请，在给定条件下，请求资金供给方提供资金。间接融资模式是，资金需求方不是直接向资金供给方发出资金使用要约，资金供给方也不是直接将资金交给资金资金需求方，而是在给定条件下将资金交付金融中介机构，再由后者将资金交给资金需求方。为了防止风险，根据国家金融政策，任何资金融通活动都必须经过国有金融中介机构进行，未经批准的民间金融活动被明令禁止。这样既控制了金融风险，也维护了国家在金融领域的垄断地位。国家保持金融领域的垄断地位，有效地控制了“金融剩余”，更多的社会资源得到利用。在金融领域国家化前提下，以间接融资方式，任何未经批准向社会公众筹资的活动，均涉嫌构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，这样就否定了互联网金融的合法性。非法吸收公众存款罪客观行为表现是未经主管机关批准，面向社会公众或社会不特定对象吸收资金，在如此立法逻辑下，如众筹、余额宝、P2P网贷等方式，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式，面向不特定对象，公开宣传，必然构成非法吸收公众存款罪，但这种否定缺乏制度合理性和有效性。 如何处理互联网金融与现行刑法之间的关系呢？刑法作为调整刑事法律关系最为严厉的法律，应保持谦抑性。刑法的谦抑性是指刑法介入、干预社会生活应以维护和扩大自由为目的，而不应过多地干预社会，反映到刑罚的配置中，就是刑事干预力度的节制，也就是使用轻缓的刑罚。只有在其他社会治理手段不充分时，或者其他社会治理手段过于强烈，有以刑罚代之的必要时，才可以动用刑法。互联网金融与传统金融之间的博弈是“法无明文禁止便可为”与“法无规定便不为”两种思维的碰撞，从而导致对互联网金融的刑法规制进退维谷。支持鼓励创新与防范风险并举，确保社会金融秩序的稳定，刑法规制的红线将安放于何位置，进一步则限制新金融创新，退一步则扩大新金融引发的法律风险。互联网金融集资活动可能触碰的刑事责任红线主要有刑法第176条非法吸收公众存款罪、第192条集资诈骗罪等破坏社会主义市场经济秩序类犯罪。因此，我们主要围绕这两项罪名对互联网金融刑法规制的限缩进行讨论。 二、限缩解释非法吸收公众存款罪 中小微企业获取银行贷款难度大且利率高，而民间借贷利率低且成本低，民间存在大量闲散资金，需要通过民间借贷方式取得增值。由此可见，与国家垄断下的金融业和传统金融政策不同，民间金融的兴起并不只是某个个体理性行动或者国家政策下的产物，而是由市场需求决定，是市场经济的必然产物。民间金融的迅速发展，应尽快出台相关司法解释明确非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等与互联网金融之间的关系。 首先我们先来讨论非法集资的社会危害性问题。判断非法集资社会危害性的关键点是，金融机构的利益受损，或是投资者的利益受损。传统观点认为，非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪侵犯的客体是金融管理秩序，但此观点确有不妥。以金融垄断主义立场出发，两罪确实破坏了金融管理秩序，但金融交易主义对此持否定态度，它们认为金融垄断主义的观点，目的在于强化国家对金融秩序的垄断，欠缺制度正当性。以金融垄断主义的逻辑建构金融秩序，法律对银行等金融机构安全性、健康性进行有效监管，为了防范金融法律风险，任何非由金融机构完成的融资活动都是非法集资。这种价值判断存在政策误区，与现代金融经济要求金融刑事政策贯彻金融交易本位主义相悖，金融交易主义要求立足于契约理念来定义非法吸收公众存款罪。刑法第266条诈骗罪的客观行为要求“虚构事实、隐瞒真相”，刑法第224条合同诈骗罪的客观行为也要求“在签订、履行合同过程中，虚构事实或使用欺诈手段”，从中可以看出，诈骗类犯罪均要求“虚构事实、隐瞒真相或其他方法”而使被害人信以为真，犯罪人与被害人处于一种信息不对称的地位。利用互联网金融融资实施违法犯罪行为，多数表现为欺诈，欺诈与建立在欺诈意义上的高风险是社会危害性的集中体现。但经营正当互联网金融业务，必然会带来融资高风险性，而侵害投资者的利益，特别是当其造成一些较为严重的社会危害后果时，往往会被界定为非法集资。如果不加分辨的将欺诈与高风险混为一谈，在刑法规制上“一视同仁”，那么为维护国有金融垄断局面，刑法就会以强制性制度变迁带来体制性风险，民间金融将会变为不可触碰的“高压线”，阻碍互联网金融正当经营的合法化。 三、限制集资诈骗罪的适用 刑法第192条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，构成集资诈骗罪。故在互联网金融活动中，以非法占有他人财物为目的，通过P2P网络平台或者众筹活动向社会公开募集资金，许以高额利润为回报，构成了刑法规定的集资诈骗罪，应予以严厉打击。但认定互联网金融集资诈骗的关键是慎重认定该罪的主观要件“以非法占有为目的”，不能随意进行扩张解释，避免将某些因经营失败而无法归还投资款的互联网金融行为纳入刑法打击范畴。所以严格限制解释“以非法占有为目的”，可以有效限制集资诈骗罪的适用。 第一，限制认定集资款“无法返还”的原因。司法实践中，推定行为人“以非法占有为目的”几乎仅以出现行为人无法返还较大数额集资款的结果为标准，但并不严格追问无法返还集资款的原因。在笔者看来，“无法返还”是行为人“以非法占有为目的”的必要条件而非充分条件，两者不具有必然联系。分析案件可以看出，无法返还集资款的原因多样，主要集中为两种情况：一是最初主观上就具有非法占有的目的，通过实施互联网金融集资活动来达到肆意挥霍或进行违法犯罪活动等目的。二是通过互联网借贷平台等进行筹集资金本是为了正常生产经营活动，但由于扩大生产投入大量资金或因经营不善而破产而导致暂时无法收回成本。可见，只有第一种情况才能说明行为人具有非法占有的目的，而如果不加区别一概推定为行为人“以非法占有为目的”，则有客观归罪之嫌。判定行为人是否“以非法占有为目的”要区分导致其“无法返还”的原因，只有当行为人在发起集资前即具有非法占有的主观目的情况下，才能够认定为集资诈骗。 第二，限制认定集资款用途的比例。司法实践中为了方便追诉犯罪，只要行为人存在将集资款用于个人消费或挥霍的情况，就认定其主观是“以非法占有为目的”。出于这种认定构成犯罪的逻辑，那些将大部分集资款用于投资或生产经营活动而仅将少量的集资款用于个人消