正当防卫与防卫过当的认定与适用(一)
我国刑法规定了正当防卫制度，为防止不法侵害提供了可靠的法律保障，它有利于鼓励广大人民群众勇敢地同犯罪作斗争，及时有效地制止各种不法侵害，宏扬正气，捍卫法律尊严。在实践中，如何正确适用正当防卫，充分发挥正当防卫制度的作用，是我国刑法的正当防卫制度得以全面落实的重中之重，这就要求我们在实践中，把握好正当防卫与防卫过当的认定与适用问题。
一、正当防卫的认定
正当防卫是一种在国家公共利益、公民个人利益遭受不法侵害处于紧急状态下产生的特定的权利，以一定的人身财产损害为代价。只有正确的行使，才能达到刑法规定正当防卫的目的，相反，如果滥用这一权利，则会侵犯公共利益和他人合法权益，甚至因此构成犯罪，所以采取防卫是否恰当是否合法，必须了解实施正当防卫具备的条件。
据我国刑法典第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害人造成重大损害的行为。成立正当防卫必须具备以下列条件：
（1）正当防卫的起因条件。它是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。这种不法侵害行为包括违法和犯罪两种行为。如某甲下夜班回家，途中遇一歹徒而与之搏斗。在这里，某甲的行为属正当防卫，因为有歹徒行凶这一法侵害行为的发生。此外，如果事实上不存在不当侵害，行为人误认为存在不法侵害而对臆想中的人进行防卫，则属假想防卫，这些情形应视情况追究行为人的刑事责任。假想防卫不属于故意犯罪，只是由于他过于自信或疏忽大意而对客观事实产生了错误认识，从而实施防卫，导致了无辜损害结果的发生，因此假想防卫在主观上存在过失的罪过，应负刑事责任。在某些场合，由于受客观条件的限制，假想防卫人根本不可能预见到不法侵害实际不存在，这种情况下，他对其所实施的防卫行为所发生的危害后果主观上不存在罪过，其应以意外事件论处，而不负刑事责任。
（2）正当防卫的时间条件。它是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行的，不能提前防卫和事后防卫。所谓不法侵害正在进行，指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”，是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成现实的威胁。如：一个人正举枪要杀某甲，即表明某甲的人身安全已受到威胁，对举枪人即可进行防卫。尚未结束的情况是指排除已经结束的情形之外都是尚未结束。什么时候是侵害已经结束？最高人民法院等《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》第3项规定：“遇有下列情形之一的，应当停止防卫行为：（1）不法侵害行为已经结束；（2）不法侵害行为确已自动中止；（3）不法侵害人已经被制服或已经丧失侵害能力。”本人认为，这三种情况，均应视为不法侵害已经结束。没有必要实行防卫。例如，甲想杀害乙，提着刀来乙家。进门之后转念一想，杀死了乙，自己也要受到刑事处罚，又放弃了杀乙的念头，提刀正要回去，乙持刀追上去把甲杀死，乙的行为就不是正当防卫了。
（3）正当防卫的对象条件。它是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，不能及于第三者。正当防卫的对象只限于不法侵害的自然人，而不包括动物、财
产和法人，更不能及于无辜公民。
（4）正当防卫的主观条件。它是指防卫人主观上必须出于正当的目的，即是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，决意制止正在进行的不法侵害的心理状态即防卫人具有防卫意图。防卫意图包括两个方面的内容：防卫的认识因素和防卫的意志因素。防卫意图是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。防卫认识是防卫意志的前提；而防卫意志居于核心地位，决定着防卫行为是否正确、合法。
（5）正当防卫的限度条件。它是指正当防卫不能明显超过必要限度且造成重大损害，是否明显超过和必要限度是区别防卫的合法与非法，正当与过当的一个标志。
此外，我们还要特别观注正当防卫制度中被诸多专家、学者称之为“无限防权”的“特殊防卫权”它是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫造成不法侵害人伤亡后果的，不负刑事责任的情形。刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
二、防卫限度的认定
正当防卫是否明显超出必要限度而造成重大损害，是区分正当防卫适当与正当防卫过当的重要标准。在我国刑法中，对不法侵害人所造成为已具有阻却刑事违法性，因而不负刑事责任。而防卫过当则在对不法侵害人造成的人身损害中剔除了合理部分后，不合理的部分无法被阻却，因而仍要承担刑事责任。然而何谓防卫适当的必要限度，如何认定这一必要限度，刑法仅仅作了原则的规定，以致在刑法理论上成了各家热烈争论的一个问题。概括而言，大致有三种观点。一是基本适应说。此说认为防卫适当的必要限度就是防卫行为与不法侵害基本相适应。何谓相适应，即防卫的性质、手段、强度和后果同不法侵害的性质、手段、强度和后果之间要基本相适应，才能属于防卫适当。如果两者不是基本相适应，防卫行为明显超过不法侵害，造成不应有的危害，就是防卫过当。二是客观需要说。此说认为只要防卫行为是制止不法侵害所必要的，则无论反击行为是否大于侵害行为，也无论造成的损害是轻是重，都属于防卫适当。如果防卫的强度超过了应有的或必需的强度，就属于防卫过当。三是足以制止说。此说认为正当防卫的目的是为了免受正在进行的不法侵害，因此应以足以制止不法侵害为防卫适当的必要限度。防卫强度可以超出不法侵害的强度，但是不能过于悬殊。
上述三种观点在我国的刑法理论上和司法实践中都有较大的影响，但是这三种观点本身也有着自身不同的内容和要求。“足以制止说”的观点，即在主观上强调正确地判断制止不法侵害的需要，又在客观上强调恰当地要求与不法侵害大致保持平衡适应。这种观点将“基本适应说”与“客观需要说”的合理之处有机地结合起来，应当说具有较大的合理性。所以为我国目前的刑法理论所赞同。总之，只要我们坚持用主观与客观相一致的原则来考察防卫适当的必要限度，能够以基本适应与客观需要相统一的标准来认定防卫适当的必要限度，我们会对社会现实生活中的各种正当防卫行为是否超出防卫适当的必要限度得出一个正确的结论。当然在这里也需要指出，现实生活中的正当防卫案件都是比较复杂的，是防卫适当还是防卫过当，我们必须时时将案件置于特定的环境中加以考察和评价，决不能用事后的平常心之看待事发之时防卫人的非常心理，在评价和认定是否是防卫适当，我们始终要遵循法律规定正当防卫制度的立法
精神，充分鼓励和支持社会公众积极运用正当防卫这一法律武器同违法犯罪作斗争，而不要以为一出现人身伤害或死亡结果，就简单地认为属于超出防卫适当的必要限度，以致出现错误认定防卫过当的现象。
在司法实践中对防卫限度的确认还应注意以几个方面。
（1）正当防卫首先是力量的对比。因此，当不法侵害人的力量占优势，防卫人无法与之相抗衡时，防卫人只有借助于防卫工具，其防卫强度才能制止对方的不法侵害，虽造成严重防卫结果，但也应当认定为在防卫限度之内的正当防卫。
（2）要看防卫的具体环境。正当防卫总是在一定的时间、地点发生的，因此当防卫强度超过侵害强度时，往往也与防卫环境有关。不法侵害发生在光天化日之下，还是发生在夜深人静之时，显然有所不同。防卫地点一般是不法侵害的发生地点，而犯罪分子往往精心选择那些偏僻人稀的环境，以便使其犯罪目的更加易于得逞，对这种情况下的不法侵害实行正当防卫，其防卫环境显然要恶劣一些。因此，在防卫地点不利于防卫人的场合，防卫人在正当防卫中对不法侵害造成较重的损害，即使其防卫强度超过了不法侵害的强度，也可以说是必需的。
（3）要看防卫的实际情形。不法侵害是突然发生，还是慢慢发生，防卫人的情绪反应是不一样的，前者显然比后者激烈，这无疑影响到防卫人随之采取的防卫行为，因为防卫人在猝不及防的突然袭击下，往往无暇考虑对方的不法侵害强度，只能一心抵御侵害，因此往往导致较重的侵害强度，应该认为是难以避免的，不应认为明显超过必要限度。
3、防卫过当的认定
认定正当防卫是否过当，应当以防卫行为是否明显超过必要限度，造成重大损害为标准。而法律没有具体规定必要限度的标准。从立法本意上讲，必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必需的限度。必要限度应当从以下几个方面进行考察。
（1）要看不法侵害者的强度。不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体可能造成的损害结果的情况及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害的正当防卫，如果能用较缓和的手段制止住不法侵害时，就不允许采取激烈的防卫手段。比如对于徒手的侵害，通常是无需动用器械致人重伤、死亡的。但是，如果侵害者身高力大或有武功，防卫者身单力薄，在弱不敌强的特殊情况下，用器械防卫徒手的侵害，就应当认定是必需的。如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止住不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止住不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。
（2）要看不法侵害的缓急。不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身，财产等合法权利用的危险程度。在某此情况下，不法侵害已经着手，形成了侵害的紧迫性，但侵害强度尚未发挥出来，因此无法以侵害强度为标准，只能以侵害的紧迫性为标准，确定是否超过了正当防卫的必要限度。
（3）要看不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。为了避免较轻的不法侵害，就不允许防卫者造成严重的危害结果。例如小偷偷窃晒在阳台上的几件衣服，其危害性不是很严重
的，但如果发现后即把小偷打成重伤，则是防卫过当，因为防卫的目的是避免或制止不法侵害，保护合法权益，而不是要对侵害者进行报复或者法外的惩治。对于明显危及人身安全或者国家和人民重大利益的不法侵害行为，而致不法侵害者重伤或死亡，可以认定是为制止不法侵害所必需，因而没有超过正当防卫的必要限度，不属防卫过当。
对防卫行为是否超过必要限度，从上面三个方面考察外，还要根据不法侵害发生的时间、地点、环境等因素，进行全面的、实事求是的分析判断。由于不法侵害者往往是突然袭击，防卫者没有防备，精神极度紧张，情况十分紧急，必须立即作出反应，在这种刻不容缓的一瞬间，一般很难立即判明不法侵害的确实意图和危险程度，往往没有条件选择一种恰当的防卫方式、工具和强度来进行防卫，甚至也难以预料防卫所造成的后果。因此，对正当防卫行为不宜规定苛刻的条件，在当时的情况下，只要是为了有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成损害的，就应当认定是正当的合法的防卫行为。
4、减轻或免除处罚的适用
处理防卫过当案件中，如何把握减轻或者免除处罚呢？根据我国刑法的规定和司法实践的经验，在选择减轻或免除处罚时可考虑以下几个方面：
（1）要看防卫过当的程度。过当程度的大小体现了社会危害性程度，从而影响到防卫过当的量刑。一般来说，程度重则罪行重，处罚亦重，程度轻则罪行轻，处罚亦轻，以至免除处罚。这是决定防卫过当处罚轻重最主要的方面。（2）要看防卫的起因。尽管防卫都是针对不法侵害的，意义却是不完全等同的，如：因琐事互相争吵、辱骂之后导致一方对另一方实施不法侵害，另一方进行防卫，这与出于正义，在公共利益和他人利益受到不法侵害的紧急关头挺身而出进行防卫是不同的，后一种对保护国家和集体的利益，保护人民群众的生命财产的安全，维护社会主义法制积极意义更大。对这种防卫过当的处罚应相对更轻，甚至免除处罚，更有利于鼓励和支持人民群众敢于见义勇为，积极同违法犯罪行为作斗争。
（3）要看正当防卫所保护的权益性质。合法权益在法律上是平等的，均受法律保护。但在防卫过当量刑时，应加以考虑。防卫行为保护的是公共利益或他人利益同保证个人利益应有所区别，保护重大利益与较小利益加以区别，前者较之后者应更轻些。
（4）要看社会效果。正当防卫制度
一、防卫过当概念及其构成要件的概述 1.1防卫过当的概念 我国《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此防卫过当的概念应表述为：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为明显超过必要限度，给不法侵害人造成重大损害的，即是防卫过当。”【1】 1.2防卫过当的构成要件 根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，而防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪的构成要件，因为它是刑事责任的唯一根据。所以防卫过当要具备刑法上的刑事责任的构成要件，即主体、客体、主观方面、客观方面四个犯罪构成要件。 1.2.1防卫过当的主体 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。首先，在两人以上实施防卫行为的时候，防卫人之间缺乏主观方面的犯罪联系，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪，所以防卫过当的主体只能是单个公民。再者，“我国《刑法》第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。”【2】这就是 [1] 高铭暄.刑法专论[M].北京:高等教育出版社,2002.445-446. [2] 张明楷.国家司法考试法律法规汇编[M].北京:中国政法大学出版社,2004.136-137.
说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。所以防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。 1.2.2防卫过当的客体 防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分权益以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。 1.2.3防卫过当的主观方面 防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。在防卫过当的情况下，行为人对于过当的结果在主观上必须具有罪过，否则就不能以防卫过当追究其刑事责任。 1.2.4防卫过当的客观方面 防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。根据《刑法》第20条第2款的规定，构成普通正当防卫的过当的，必须存在正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的情形。由此可见，防卫行为、明显超过必要限度、造成重大损害之间存在着内在的联系，只有正确的分析理解这种联系，才能更好的认定防卫过当，防止公民防卫权的滥用；具体的笔者将在下文防卫过当的认定条件中详细分析。 二、防卫过当认定的条件
论正当防卫的研究 [内容摘要]正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为做斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害做斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫在打击违法犯罪分子、鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争方面发挥了积极的作用。因此，准确把握正当防卫的原则界限，正确运用好这把正义之剑，是我们每一位公民都应该做到的。 [关健词] 正当防卫防卫过当必要限度无限防卫权 正当防卫制度是为了维护合法权益，制止犯罪而设定的，这一制度从一定角度讲是鼓励公民从正面对抗犯罪行为，使公民懂得正当防卫乃是法律赋予自己的一项重要权利，并且有利于培养见义勇为的社会风尚。但是防卫权是刑罚权的例外，如果滥用，就会蜕变为私刑权，这无疑是从另一角度助长公民滥用暴力、滥用私刑，助长私力报复。故而因当鼓励公民面对犯罪侵害时敢于防卫，同时也要对防卫加以必要限制，真正做到既不挫伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。 一、正确认识正当防卫概念 （一）正当防卫的概念 刑法第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容，对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。 （二）正当防卫的目的 从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它具有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下，为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施，是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。（三）正当防卫的意义 正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。 我国正当防卫的意义具体表现在：首先，它有利于及时制止不法侵害，维护正常的社会秩序。这是规定正当防卫制度的根本目的所在。其二，它鼓励和支持广大人民群众同违法犯罪行为作坚决的斗争，有利于维护社会主义法制的权威性。第三，它要求每一位公民在关键的时刻能够为他人的利益挺身而出，舍己为人，从而增强人们的互爱精神。第四，对于少数犯罪分
内容提要 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。1997年3月14日，我国修订通过的《中华人民共和国刑法》（以下简称新刑法）在对正当防卫进行规定的同时，将特殊防卫权立法化，实现了我国当代刑事立法史上的突破，这在一定程度上改变了正当防卫立法的传统格局，但也带来了刑法价值层面上的问题，引发众多学者从司法适用的角度对正当防卫条款的用语解释、具体适用等展开了探讨，有的学者还对这一立法的价值得失提出了检讨。笔者认为，我国新刑法中的正当防卫，既不同于人类远古时代的正当防卫，也不同于近代西方的正当防卫，而是在借鉴古今中外经验的基础上建立的具有中国特色的正当防卫制度。本文主要以1997年刑法关于正当防卫的规定为依据，通过对正当防卫的基本概念的阐述，探究其本质和内涵，通过评析正当防卫构成条件的具体内容，说明其构成理论上的模糊性，指出我国正当防卫规定在法条设计上潜在的缺陷和弊端，通过对正当防卫与防卫过当、特殊防卫的对比进行分析，阐述几点自己对正当防卫的认识和理解，从而针对实践中存在的相关问题，借鉴国外立法关于正当防卫制度的规定，提出自己的关于我国正当防卫制度如何适用及完善的看法和观点。
目录 一、正当防卫的基本内涵（3）（一）正当防卫的概念（3）（二）新、旧刑法关于正当防卫制度规定的对比（3）（三）正当防卫制度正当化的依据（4）二、正当防卫的构成条件（5）（一）正当防卫的构成条件综述（5）（二）新刑法中正当防卫构成要件的缺失情形（6） 1、前提条件（起因条件）模糊（6） 2、时机条件（时间条件）模糊（6） 3、限度条件模糊（7） 三、正当防卫与防卫过当、特殊防卫（7）（一）正当防卫与防卫过当（7） 1、正当防卫的概念（7） 2、正当防卫与防卫过当的区别（8）（二）正当防卫与特殊防卫（8） 1、特殊防卫的概念（8） 2、特殊防卫与正当防卫的区别（9） 四、对正当防卫中相关规定的把握（9）（一）正当防卫中“不法侵害”的界定（9） 1、不法侵害行为具有刑事违法性（9） 2、不法侵害行为具有社会危害性（10） 3、不法侵害行为具有发生的现实性（10） 4、不法侵害行为具有可制止性（10）（二）正当防卫的限度（11） 1、不法侵害的强度（11） 2、不法侵害和防卫环境（11） 3、不法侵害的突发性（12） 4、双方力量对比悬殊（12） 5、实践中要正确把握正当防卫的适时问题（12） 五、我国正当防卫制度存在的问题及完善建议（13）（一）我国现行正当防卫制度存在的问题（13）（二）对完善正当防卫制度的建议（14）—（16）
正当防卫的理解与适用 正当防卫是我国《刑法》规定的阻断违法行为的事由之一，是刑事辩护律师必须熟练运用的基础法律知识。正当防卫在表面上具备了加害性，但实质上缺少犯罪构成中的主观要件，没有社会危害性，是排除社会危害性的一种行为，是我国《刑法》的一项重要制度。《刑法》第20规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫是为了合法权益免受不法侵害，在紧急情况下实施的为制止侵害行为，而采取的自力救济保护合法权益的行为。“不法侵害”是正当防卫成立的前提条件，只有这种不法侵害具有紧迫性才能对其实行防卫。在办理刑事案件时经常会遇到下列有关正当防卫的问题，提供给大家以期共同提高刑事法律素养，为犯罪嫌疑人、被告人更好的服务。 一、以防范不法侵害为目的而携带刀具进行防卫行为的性质。律师辩护中经常会有为预防不法侵害的发生而携带刀具预先防范的情况，对该种情况律师应该着重考虑：携带刀具对不法侵害的制止，不会阻止其遇到不法侵害时运用该刀具进行防卫行为属于正当防卫的属性，只要该行为对不法侵害者造成的损害与保护的合法权益的价值相比没有明显失衡，并且是针对正在进行的不法侵害进行的防卫行为，就属于正当防卫。在预先采取防范措施的情况下，防范的对象应当是不特定的，正当防卫要求防卫行为是针对不法侵害行为，不应损害无辜者的合法权益，对无辜者权益的损害不属于正当防卫。 二、有无防卫意图是互殴与正当防卫之间的界限。刑事辩护律师经常会遇到互殴与正当防卫的界限问题，二者的区别在是否有防卫意图。通过对互殴双方的主观要件进行分析可以得知，参与互殴的双方都具有攻击和伤害对方的故意，其目的都是为侵害对方积极地实施伤害对方的行为，其行为是在攻击和伤害对方的意图支配下完成的，没有正当防卫要求的防卫意图，所以双方均不是正当防卫行为。律师在区分是属于互殴还是正当防卫时，应从行为人主观上的认识因素和意识因素两方面进行判断。在认识因素层面上，互殴行为一般具有预谋性，行为人对互殴的时间、地点、相对人很清楚，有比较具体的计划，对互殴有充分的准备，一般携带互殴所需要的凶器等。而正当防卫行为一般具有突发性，侵害行为突然发生，行为人对侵害行为发生的时间、地点和侵害人事先并不知道，当侵害行为发生时为了保护自己的合法权益，被迫进行还击。在意识因素层面上，互殴具有主动性和不法侵害性，行为人在主观上都具有侵害对方的故意，由于该故意意图的支配，行为人的行为往往表现出主动性，双方会主动采取措施侵害对方，并积极追求或者放任对方伤害结果的发生。正当防卫行为具有被动性和防卫性，在遭遇不法侵害的情况下，行为人没有选择的余地，只能被动地采取措施，这种措施可能是被动地防御，也有可能是主动地还击，此时，行为人的主观目的是制止不法侵害，使合法权益免受不法行为的侵害。
法学评论(双月刊)2009年第6期(总第158期) 在履行职责与正当防卫之间 ———对警察防卫权的再认识 张正新3 内容提要:我国《刑法》中的正当防卫制度没有专门规定警察的防卫问题,人民警察依法制止和打击犯罪的行为一般不宜适用正当防卫的规定。在发生暴力袭警等严重危及警察人身安全的紧急情况时,警察可以实行自我防卫,这种防卫适用刑法对正当防卫的规定。 主题词:警察 履行职责 正当化事由 防卫权 警察作为一种站在社会矛盾最前沿的职业,决定了警察工作具有荣誉和风险并存的特点。除了在与犯罪行为作斗争过程中可能遭受伤亡之外,抗拒执法、暴力袭警等违法犯罪活动也给警察工作带来诸多风险因素,有些案件直接导致了警务人员重伤、死亡等严重后果。为此,不少观点提出警察应该具有刑法规定的正当防卫权,然而,现实情况却是,由于受到种种因素的制约,即使是当警察自己的人身安全遭到严重暴力侵害时,他们往往也是处于被动挨打的局面,特别是开枪防卫更是倍受争议的事情。实践当中认定警察是否正当防卫的案件更是鲜有耳闻。理论与实践的脱节让我们不能不思考这个问题:警察在执法过程中究竟有无防卫权,这种防卫是否可以归于刑法中的正当防卫?笔者也就这个问题谈谈个人见解。 一、我国刑法没有专门规定警察的防卫权 我国刑法第20条分三款规定了正当防卫制度,即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。”“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”对于正当防卫,现行刑法和1979年刑法都没有对警察等特殊职责人员的防卫问题作专门的规定。虽然1997年刑法对原刑法中的正当防卫制度作了很大修改,尤其是增加了对特定犯罪的特别防卫权规定,而且将防卫过当表述为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的”,这些实际上都是放宽实施防卫行为的限制。但在“宽”的指导思想下,新刑法也没有就警察等特定职责人员的防卫问题进行单独规定。这一点与紧急避险制度有明显不同。 现行《刑法》第21条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险,不得已而采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。”在这里,紧急避险制度同样也是由三款构成,但其第三款专门规定了“负有特定职责的人”不能适用紧急避险的规定“避免本人危险”。该规定主要是基于如下理由:其一,负有特定职责的人的工作本身具有排险性质,涉及国家和人民的重大利益。如果允许他们避险,这与排险救助工作背道而驰。其二,负有特定职责的人一般经过专门训练,具有与职责有关的专门知识和技能。如果在那时刻,他们不去排险救难,就是在逃避困难,躲避危险,给社会造成重大的损失。与紧急避险不同,正当防卫是要以对不法侵害人直接造成损害的方法制止不法侵害的,而制止不法侵害本就是警察的任务和职责。我国《警察法》第2条规定,人民警察的任务是维护国家安全,维护社会治安秩序,保护公民的人身安全、人身自由和合法财产, 3湖北省政法委员会常务副书记,法学博士,武汉大学法学院教授。 731
第4卷第7期 经济与社会发展 VOL.4.No.7 2006年7月 ECONOM I C AND S OC I A L DE VE LOP ME NT JUL.2006论防卫过当的成立及其罪过形式 刘 刚 [摘 要]关于防卫过当成立条件中“明显超过必要限度并造成重大损害”的界定以及防卫过当的罪过形式问题,由于我国刑法典没有作出明文规定,也缺乏相关司法解释,而仅停留在学理解释的层面,存在很大的分歧。这种分歧已严重影响到了司法实践。文章从正当防卫制度的立法精神出发,对防卫过当的成立进行认定。并通过对防卫过当转化过程的具体分析以及对几种与防卫过当形似神非的状况的严格辨别,论证了防卫过当的罪过形式应该是过失,而且大多数是疏忽大意的过失,而不可能是故意。 [关键词]防卫过当;成立;罪过形式;必要限度;过失;疏忽大意的过失 [作者简介]刘刚,湖南科技学院法律系讲师,硕士,湖南永州425006 [中图分类号]D924.49 [文献标识码]A [文章编号]1672-2728(2006)07-0107-04 防卫过当脱胎于正当防卫,却又与正当防卫制度的立法精神背道而驰,被认定为是一种犯罪行为。随着1997年修订的现行刑法典对正当防卫限度条件的放宽,防卫过当的成立条件也变得更为严格。然而,如何从正当防卫制度的立法精神出发,正确认定防卫过当的成立及其罪过形式,在当前依然具有重要的理论与实践意义。 一、防卫过当的成立 在1997年新刑法典颁布实施以前,我国只存在一种正当防卫形式。新刑法典颁布实施以后,为了明确区分新刑法典第20条中第1款和第3款的规定,人们将正当防卫划分为一般正当防卫和无限防卫两种类型。通说认为,防卫过当只存在一般正当防卫中,而无限防卫中则没有其存在的余地。我国新刑法典第20条第2款明确规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。”这一款是对防卫过当的具体规定,即“在实行正当防卫过程中,明显超过正当防卫的必要限度并造成重大损害的,就是防卫过当”[1](P344)。 防卫过当之所以区别于正当防卫,在于它违背了正当防卫成立的限度条件。也就是说,防卫过当的成立条件是原受害人或者第三人的防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害”。“明显超过”无立法解释,通说认为指平常人一望即知。比如说用菜刀砍向偷自己钱包的小偷。而“重大损害”一般指人身损害而言,特指重伤或死亡。防卫行为只有同时符合“明显超过必要限度”和“造成重大损害”,才构成防卫过当。这就似乎意味着,在一般正当防卫过程中,如果防卫人只造成不法侵害人轻伤或轻伤以下损害的,都是正当的防卫。笔者以为,这是有待商榷的。 从正当防卫的立法精神和立法目的来看,国家赋予公民正当防卫权,主要是为了在“公力救济”鞭长莫及的特定情形下,借助于公民个人的力量进行“私力救济”,以求使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免遭正在进行的不法侵害行为的侵害。其立法的落脚点在于保护合法权益免遭不法侵害,而不是借助公民的手以达到惩罚不法侵害人的目的。“私力救济”只是“公力救济”的一种必要的补充方式,它并不能取代“公力救济”。正因为如此,国家刑事立法对正当防卫的成立给予了严格的限定,以防止防卫权的滥用与泛化。这其中就包括防卫人必须具有防卫的意图,并且主张以有效制止不法侵害为必要限度。可见,对于“防卫限度”的标准,“必要说”是占主导地位的,即正当防卫以有效制止不法侵害为必要限度,具体而言为:(1)为了避免强度较轻的不法侵害,就不允许防卫行为采取过重的强度。如果较轻的强度不足以制止不法侵害,才可以采取较重的防卫强度;(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害,就不允许采取激烈的防卫手段。在“必要限度”的具体判断标准上,国内外刑法学界存在“主观说”和“客观说”两种观点。“主观说”认为,是否 701
论正当防卫 目录一正当防卫的概念二正当防卫的构成要件三正当防卫的特征四它的社会意义 内容摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家，公共利益，本人或他人的人身，财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 关键字：正当防卫，特殊防卫 中国《刑法》第二十条规定：“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。所谓正当防卫就是指为了保护国家、公共利益、他人或本人的合法权利免受正在进行的不法侵害采取的对不法侵害者造成一定损害的自卫 行为.构成正当防卫的条件包括必要条件，时间条件，起因和限度等条件，这里重点讨论必要条件和特殊的正当防卫。 一、构成正当防卫的必要要件包括五个方面。 第一，侵害现实存在。正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，不必其侵害行为构成犯罪为必要。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以
进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避难而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。 第二，侵害正在进行。不法侵害正在进行的时候，才能合法益造成威胁和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍
论正当防卫与防卫过当的界限 [内容摘要]近代刑法理论认为，正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下，赋与公民奋起自卫的一项正当权利。它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。但在理论和实践中，对防卫行为的认定尤其是正当防卫与防卫过当的界定上存在较多的争议。本文主要从正当防卫与防卫过当的关系、正当防卫必要限度的具体内容，并阐在实践中如何认定，由此而提出正当防卫与防卫过当的界限，并结合我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的完善提出了自己的看法和观点。 [关键词]正当防卫的必要限度防卫强度正当防卫防卫过当一、正当防卫与防卫过当的关系 正当防卫与防卫过当的关系简单的说，正当防卫是合法的，对社会有益的，是权利的合理运用；而防卫过当则是违法的，对社会有害的，对权利的滥用。在法学界主要存在对防卫过当与正当防卫关系的三种观点，即“转化说”、“包容说”、“并引说”三种观点。①“转化说”，该观点认为防卫过当是由正当防卫转变成的，防卫过当是正当防卫的量变引起质变的结果。正当防卫超过必要限度造成不应有的损害，正当防卫就转化为防卫过当。该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件。只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。②“包容说”，该观点认为正当防卫本身包括了适当和过当两种情形。该种观点承认正当防卫和防卫过当是两个不同的行为，只是防卫过当是正当防卫中的一种情形，为正当防卫所包容。③“并引说”，该观点认为正当防卫和防卫过当都纯属于防卫行为，是防卫行为的属概念，二者是一种并引关系。 二、防卫强度 衡量防卫强度的法定因素有两个，一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损害“。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于衡量正当防卫与防卫过当来说，二者缺一不可。 正当防卫的必要限度既是划分正当防卫与防卫过当的界限，又是确定追究刑事责任的法律依据，刑法规定正当防卫不超过必要限度，不负刑事责任，明显超
防卫过当与正当防卫的区别与联系 1、 (一)防卫过当的主体 防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。我国刑法第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。这就是说， 防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。 (二)防卫过当的主观方面 防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。防卫过当是一种应负刑事责任的行为，因此，同其他犯罪一样，要求防卫人在主观上具有罪过。关于防卫过当的罪过形式，刑法理论界说法不一，主要有以下几种观点： (1)疏忽大意过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失。 (2)全面过失说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，也可以是过于自信的过失，但不能是故意。 (3)过失与间接故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式包括疏忽大意的过失，过于自信的过失和间接故意，只有直接故意不能成为防卫过当的罪过形式。 (4)过失与故意说，该观点认为，防卫过当的罪过形式可以是任何种类的过失与故意。 (5)故意说，该观点认为，防卫过当都是故意犯罪，因为防卫过当是故意造成的损害。 我比较赞成第三种观点，要确定防卫过当的罪过形式应当注意到防卫过当的成立要求具备防卫目的的正当性一点，防卫过当的目的的正当性决定了防卫过当的罪过形式不可能是直接故意，直接故意的内容是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望该结果发生，如果防卫人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并积极追求和希望这种结果发生，这就是否定了防卫过当的本身。防卫过当的行为人是在认识到不法侵害正在进行的情况下，为了保护合法权益才实施防卫的，主观上出于正当防卫的意图，尽管防卫行为是故意实施的，但防卫人并没有危害社会的犯罪目的，只是由于在同不法侵害紧张搏斗时的疏忽或者判
关于防卫过当的法理界定分析 正当防卫，是对危害国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在实施侵害的行为采取不超过必要限度的制止性的损害行为。所谓防卫过当，是指采取的制止性行为超过了必要的限度，造成侵害人的重大损害的行为。“不超过必要的限度”，是指以制止不法行为的状态为限度，不法侵害状态已处于结束状态，危险状态已消除。如：某人持刀行劫，被劫人自卫反抗，将行劫人打翻并夺下其所持刀具，刺伤行劫人，行劫人的不法侵害已被制止，不法侵害状态和危险已处于结束，制止行为的损害到此为止，为“不超过必要的限度”。 我国新刑法第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这里的“明显超过必要限度造成重大损害”的含义，与1979年的旧刑法相比对公民实施防卫行为进行了扩张，在鼓励公民更好地利用防卫权，保护合法权益，维护社会秩序方面，其积极意义是显而易见的，但由于立法过于简略，没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑，在司法实践中不容易操作。为此，对防卫过当的表现形式分析，对何谓“明显超过必要限度”以及“造成了重大损害”的标准与程度如何，笔者拟作些探讨，以期抛砖引玉，完善正当防卫的理论与实践。 一、现行法律关于防卫过当文字表述存在的缺陷
刑法关于防卫过当的表述存在明显逻辑矛盾的问题，例如将“正当防卫明显超过必要限度”改为“防卫行为明显超过必要限度”乃举手之劳，不予修改实为新刑法的一个缺陷。对于严重危及人身安全的暴力犯罪的防卫规定，在表述上仅规定“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当”似显不足。我们知道，正当防卫采取的是对不法侵害人造成损害的方法，至于损害的利益是不法侵害人的人身权益，也可以是其财产权益，法律并未限制。在新刑法第二十条第一、二款将防卫的结果分别表述为“对不法侵害人造成损害的”和“造成重大损害的”，二者是相互协调的，第三款“造成不法侵害人伤亡的”表述则与前两款的表述不一致。笔者认为这无疑是正当防卫制度的又一缺陷，这样表述的弊端，一方面往往会造成对严重暴力犯罪的不法侵害人人身而不能对其财产进行防卫并造成损害的误解，另一方面对严重暴力犯罪的不法侵害人采取防卫行为造成其财产的重大损害是否也“不属防卫过当”，因立法上不明确可能带来司法实践中的操作困难。笔者认为应增加对不法侵害人财产造成重大损害同样不属防卫过当的规定，同时仍应突出“人身伤亡”的规定，可以表述为“造成不法侵害人伤亡或者其他重大损害的，不属防卫过当”。 二、关于防卫过当的表现形式 根据防卫过当的概念，防卫过当的表现形式是行为过当与结果过当的统一，仅有行为过当或仅有结果过当均不能构成防卫过当。在审判实践中，要正确把握防卫是否过当，要紧扣两个环节，一是行为和结果都要过当，二是正确理解和认定两者之间的关系。首先，对立法
法制在线 Law view 防卫过当认定标准之辨正 翟伟坤 (厦门大学法学院 361005) 【摘 要】基本相适应说实际上剥夺了防卫人的防卫权,使刑法在司法中变成了恶法。必需说的最大缺陷是没有提出判断何为必需的具体标准。折中说折中了基本相适应说和必需说的缺陷。本文主张情境自然理性说,主张对行为人防卫手段选择的要求必须符合紧迫情境中防卫人减弱了的的自然理性能力。 【关键词】防卫过当;基本相适应说;情境自然理性说 一、关于防卫过当认定标准的3种观点 (一)基本相适应说。即将防卫与侵害在手段、法益方面进行比较,基本相适应就是正当防卫,相差过于悬殊,就是防卫过当。 (二)必需说。即防卫的强度应止于有效制止不法侵害所必需,只要是必需,即便防卫造成的损害明显大于不法侵害的危险程度,也是正当,如果明显超过这个必需的程度,就是过当。 (三)折中说。即原则上防卫以必需为限,但又不能与不法侵害相差过于悬殊。 目前,折中说是学界的通说。但在司法实务中实际上是基本相适应说占主导地位。 二、关于基本相适应说 下面对基本相适应说作一利弊分析。 理由: 1、可操作性强,容易认定,因而确定性高,不容易发生争议。 2、符合人们对称性的习惯心理。此说使得防卫和侵害具有相似性、同态性,体现了朴素的等价报应的思想,使不法侵害人只承受与他的侵害相当的报应,并且这相当的报应以相当的侵害为根据,超额的报应没有这种根据。因而此说具有一定的可接受性。 3、有利于保障不法侵害人的利益,并且通过这种对不法侵害人的利益也予以保障的特殊方式彰显了法律的独特的价值评价和独特的法律理性。 4、使防卫人在实施防卫时保持谨慎克制的态度,使防卫与侵害、防卫人利益与侵害者利益,私力救济与法律秩序之间保持协调性,有利于防止非理性行为的膨胀。 弊端: 1、基本相适应说违背人的心理规律。防卫人在防卫时情势紧逼,处于情绪化的状态,根本来不及思虑,只能以一个情绪人的标准来衡量。但基本相适应说却要求防卫人成为一个精于计算的理性人,要求防卫人完成三项考虑:一、准确估量不法侵害的危险度,二、提出各种可能的防卫方案,三、对各种方案的手段、强度分别估量,并与侵害进行对照,选出相适应的防卫方案。这是对防卫人的苛求,是防卫人根本做不到的。 2、基本相适应说通常会将防卫人置于这样一种境地:防卫人在当时情境下根本想不到和找不到一种基本相适应的手段,行为人面临两难的选择:如果使自己得到最充分的安全防卫,就要因为过当被追究刑事责任,如果想不被追究刑责,就要放弃有效的防卫,使自己处于危险之中。如果防卫人选择了后者,那么刑法变成了不法侵害者的帮凶,为不法侵害得逞保驾护航。如果防卫人选择了前者,那么刑罚变成了对正义的惩罚,刑法就是恶法。基本相适应说使得正义屈从于非正义。 也许我们通过事后的研究讨论能够找到一种基本相适应的手段,但在当时的情境下,行为人根本找不到这样的手段,对防卫人提出基本相适应的要求,就是剥夺了防卫人的防卫能力和权利。 3、基本相适应说使得防卫人无法反客为主、变主动为被动,使得不法侵害人自始至终都控制着整个搏斗过程,就是说从不法侵害者实施侵害时起,他就同时连防卫者的防卫方式给限制住了,于是不法侵害者从刑法获得了肆无忌惮的权利,而防卫者却是带着脚镣跳舞。 4、通过以上分析可以看出,基本相适应说违背了97刑法对79刑法进行修改的立法原意。97刑法将79刑法中“超过必要限度,造成不应有的危害”修改为“明显超过必要限度,造成重大损害”,就是针对司法实践中几乎一防卫就过当的状况,其用意就是希望对正当防卫的认定能宽松一些,能认定为正当防卫的就不认定为防卫过当,从而排除防卫的后顾之忧,鼓励公民见义勇为,震慑犯罪。然而基本相适应说却使得防卫人在防卫时顾虑重重,要三思而后行,大大削弱了防卫积极性和防卫能力,常常使得犯罪还有理,防卫却有罪的局面出现,这严重背离了刑法设立正当防卫制度的立法意图和法律精神。 5、基本相适应说的可操作性不是其存在的理由,如果这种逻辑是非正当的或者不是价值最高的,那么这种逻辑就应被抛弃。 6、等值报应的思想不适用于正当防卫。不法侵害者实施侵害时,并没有以防卫人的防卫强度作为侵害的限度,同样的,防卫人实施防卫时也不必以侵害的强度为限。不法侵害人可以只根据侵害意图决定实施侵害,防卫人同样可以只根据防卫需要决定防卫强度。不能让不法成为合法的根据,不能让非正当成为正当的限度。如果防卫的强度溢出了侵害的危险度,如果这溢出是防卫所必需的,那么这溢出的损害后果就不能让防卫人担责,而应由侵害人自负。因为没有侵害就没有防卫,一切的必然后果都只能按照因果报应的规律由作为始发者的不法侵害人负担。 7、不法侵害者的人权需要保障,正当防卫者的人权更需要保障,并且当两者冲突时,不法侵害者的人权就不再是人权,变成了自食其果、咎由自取。 8、基本相适应说所体现的谨慎克制的态度并没有体现一种法律的理性,因为他所造成的结果是正义屈从于非正义,所以这种克制就变成了压抑,只有解除这种压抑,释放人们的防卫热情、勇气和正义感,才能使法律获得价值和信仰的基础 9、基本相适应说在法律界特别是司法界的流行,揭示了法律职业者特别是司法官的一种集体无意识,这是一种冷漠却貌似高明的法律思维定势。那就是通过将法律和情理对立起来,通过法律对情理的伤害和区别,来衬托某种自我陶醉式的“法律价值”。事实上,法与情理对立又无可调和的情况固然有之,但远没有那样
本科学年论文 题目：论正当防卫制度的完善学生姓名：牛青云 系别：经济管理与法律系 专业年级：2010级法学专业 学号：201002011218 2013年 6 月10日
摘要 正当防卫是我国刑法的一项法律制度，是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段，其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析，并正当防卫必要限度的内容，由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。并我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的了的看法和观点。 关键词：正当防卫；防卫过当；无过当防卫；正当防卫的法律
目录 一、正当防卫的历史沿革和立法取向 (1) 二、正当防卫的目的和意义 (1) 三、正当防卫的概念和构成条件 (2) 四、关于防卫过当 (6) 五、关于无过当防卫 (6) 六、正当防卫的法律和社会 (7) 七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 (7) 参考文献 (10)
一、正当防卫的历史沿革和立法取向 正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》，上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。 二、正当防卫的目的和意义 （一）正当防卫的目的 允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时，不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫机关公力救济的补充，受到各国的。从正当防卫的法定概念中，可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。目的的正当性表明正当防卫侵害，更法侵害人的惩罚，它正当防卫的性质，是有限度的防卫。它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况
目录 摘要： 目录： 前言： 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 （二）正当防卫的构成条件 三、防卫过当和无过当防卫 6 （一）关于防卫过当 6 （二）关于无过当防卫 7 四、我国刑法对正当防卫规定的不足之处及其完善的意见 7（一）关于正当防卫的适用对象的限定存在缺陷。 7 五、参考文献： 8
论正当防卫制度 摘要：正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 关键词：正当防卫、不法侵害、防卫过当、无过当防卫 正文: 正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。 一、正当防卫的历史渊源及发展概况 正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对
来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。 二、正当防卫的概念和构成条件 （一）正当防卫的概念 1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是
于欢案审理对正当防卫条款适用的指导意义 高铭暄，中国法学会刑法学研究会名誉会长、中国人民大学法学院荣誉一级教授于欢案的二审审理无疑是近年来具有重要标志意义的法治事件，其意义不仅在于通过公开、透明的审理方式，让公众充分感受到司法的严谨、公开、公正，从而有力增强了法治信仰、树立了司法权威，更大的意义还在于通过让公众充分参与对案件事实、证据以及法律适用问题的讨论，进一步加深了公众对正当防卫这一关涉公民基本权利行使法律条款的认识和理解，从而有效提升了公民的权利意识和守法意识，这在大力倡导民主和法治建设的今天尤为重要，切实体现了司法注重指引、规范人民生活的重要功能价值。 对正当防卫的理解与适用，理论和实务界在不法侵害是否存在的判断标准、可以防卫的不法侵害范围、正当防卫限度的认定标准等问题上尚存在一定的争议，于欢案二审裁判文书在全面查明案件事实的基础上，从防卫的目的、时机、对象、限度等方面对于欢行为是否具有防卫性质，能否认定为正当防卫作了全面、深入的分析、论证，既紧扣法律条文规定，又充分吸取了学术界关于正当防卫的有益观点，同时，充分考虑了天理、人情等伦理道德因素，切实体现了人民法院司法裁判遵循“国法”、不违“天理”、合乎“人情”的要求，对类案的审理将起到重要指引作用。这里，笔者仅从学理角度，对裁判文书中的一些观点作简单述评。 一、如何把握正当防卫条款的立法精神。1997年修订的刑法典第二十条对正当防卫制度作了三处重要修正，其立法原意和立法精神就是为了强化防卫权，鼓励公民勇于实施正当防卫。应当看到，刑法对正当防卫、见义勇为行为的倡导、鼓励，不能简单理解为法律要求公民不考虑面临的危险程度和自身反击能力，一味选择防卫，所以刑法第二十条也仅是授权性规定，而非强制性的规定。这种鼓励，应理解为，法律通过豁免或减轻防卫人的责任，为防卫权的行使提供必要的保障，从而为公民实施防卫行为扫除后顾之忧，使公民在遭受不法侵害时敢于挺身而出、勇于斗争。按照这一立法精神要求，笔者认为，在司法程序中对正当防卫的认定，也应当贯彻总体从宽的政策要求，一方面要从宽掌握正当防卫的认定标准和条件，应当认定的要积极加以认定，确保正当防卫的合法性得到正确评价；另一方面，对属于防卫过当的案件，在量刑上要切实体现从宽的政策要求，从而以司法兑现立法价值，为公民与不法行为相抗争提供有力的武器，促进全社会形成维护正义、弘扬正气、保护善良的良好风气。至于于欢案，二审裁判文书正确把握了正当防卫条款在鼓励公民与犯罪行为作斗争方面的立法精神，在准确适用法律的基础上充分考虑案件涉及的人情事理，体现了对正当防卫的条件和限度适当放宽，不仅认定了于欢行为具有防卫性质，并且显著减轻了量刑，为正当防卫条款的司法适用树立了正确的导向。 二、如何判断正当防卫前提条件。我国刑法对作为正当防卫对象的不法侵害的范围规定较为宽泛，不仅包括侵害人身权利的不法侵害行为，还包括侵犯财产以及其他权利方面的不