浅析受委派国家工作人员主体认定问题【摘要】国家出资企业中受委派从事公务的国家工作人员是司法认定中的一个热点和难点。本文从某个案对国家出资企业中工作人员能否认定为贪污罪的主体问题进行初步探讨，并对委派实质和从事公务进行简要分析。
【关键词】贪污罪主体；委派；公务；国家出资企业
随着国有企业改制不断向纵深推进，国家出资企业中的国有独资公司、国有独资企业的数量越来越少，取而代之的是大量国有资本控股公司、国有资本参股公司等国家出资企业，与此同时国家出资企业中的工作人员受委派从事公务也呈现出常态化和复杂化，因此其主体身份也就成为司法认定中的一个热点和难点。本文拟从某个案对国家出资企业中工作人员是否构成贪污罪的主体问题进行初步探讨。
某房屋管理公司（以下简称房管公司）是国有独资公司，2000年公司改制成为国有控股公司。2002年房管公司参股20%，职工集体持股80%，成立某房屋管理维护有限责任公司（以下简称房维公司）。王某为房维公司的项目经理，负责组织西片区空闲公产房的日常管理维护工作。2005年因地下交通轨道施工，需对西片区公产房进行拆迁。根据相关政策规定，按公产房拆迁每平米拆迁费约为4000元，而按私产房拆迁每平米约为8000元。于是王某勾结拆迁公司，将西片区公产房的附属设施仓库、厕所等伪造成私人产权，
第一种观点认为：村民小组不具有诉讼主体资格，应当以村委会为被告。理由为村民小组没有健全的组织和人员,没有资金核算账目，没有固定的场所，没有公章。故不具备民事权利能力和行为能力。由于存在以上的情况，故不符合《中华人民共和国民法通则》第三十七条对法人的要求和《中华人民共和国民事诉讼法》规定的对其他组织的要求。所以村民小组也不具有诉讼权利能力和诉讼行为能力。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条规定由村民委员会办理本村的公共事务和公益事业。故村民小组无权对外签订公共事务、公益事业性的合同。由于村民小组不具有民事权利能力和行为能力，不具有诉讼权利能力和诉讼行为能力，不具有签订公共事务、公益事业性合同的权利，所以它不能成为本案的诉讼主体，适格的被告应当是村委会。 第二种观点认为：村民小组不具有诉讼主体资格，起诉时应当以村民小组的全体村民为共同被告。理由为“国家土地局1992年6月13 日对山东类似问题答复：村民小组不具备集体经济的组织条件,不拥有土地所有权。土地所有权由村委会经营管理。”故村民小组不能称为诉讼的主体。而村民小组共同修建公路的结果是，村民小组全体成员共同收益。故应将这种共同行为认定为个人合伙。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第47条规定个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。故本案件的适格被告应当是全体村民小组的村民。 第三种观点认为村民小组具有诉讼主体资格，可以成为本案件的适格被告。其理由为《村民委员会组织法》第10条确认了其存在的合法性。《农村人民公社工作条例修正草案》第21条规定"生产队范围内土地归队所有"。国务院批转《农业部关于稳定和完善土地承包意见》第二条明确规定进行土地调整时,严禁改变权属关系,不能将已经属于组级(生产队)所有土地归村所有。《土地法》第十条规定“农民所有土地属于村集体经济组织或村委会管理，已经分别属于两个以上农村集体经济组织所有,由村内的各农村集体组织或者村民小组经营管理。”据此可以认为村民小组是村集体经济组织,拥有土地所有权、使用权,能够以此财产承担一定的民事后果，故具备了诉讼主体需要满足的条件。应将其归类到民事诉讼法规定的诉讼主体第三类当事人中，既其他组织。 管见 笔者支持第三种意见：首先，赋予村民小组诉讼主体资格是必要的。“村民小组”是由过去的“生产队”演变而来，现在对“村民小组”是否属于“农村集体经济组织”，法律并没有明确规定。抛开本案而言，村民小组在更多的情况下是被侵害的对象。在土地征收涉及到村民小组的土地时，问题就出现了，首先补偿合同是的签订者是村委会，村民小组无此项权利，再则所得的补偿款项首先纳入村委会的统筹规划，再由其决定如何分配。一但出现问题后，村委会可以将问题推脱给村民小组，理由是款项已经分配，而具体分配数额多少、如何分配，多是由村委会来决定。这导致村民小组以及该组成员的合法权利无法保障。在审判实践中，也常常会出现属于村民小组集体所有的土地等财产被他人侵害时，村民小组以自
浅析国家工作人员的刑法界定
我国刑法第93条规定，国家工作人员包括四类人员：一是在国家机关中从事公务的人员；二是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；四是其他依照法律从事公务的人员。刑法第93条以列举的形式规定了四种国家工作人员，但是对国家工作人员的本质特征未予阐明。在司法实践中，对国家工作人员这一主体身份的认定产生了不少的争议，因此在1997年刑法施行之后，全国人大常委会以及最高人民法院、最高人民检察院先后出台了立法和司法解释以及批复等对“国家工作人员”进行进一步的界定。 一、“国家工作人员”的相关立法及司法解释 2000年4月29日，全国人大常委会通过了《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》，该解释指出：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防
汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事上述公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。 2002年12月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议对刑法第九章 渎职罪主体的适用问题做了如下解释:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员,或者虽未列入国家机关人员编制,但在国家机关中从事公务的人员,在代表国家机关行使职权时,有 渎职行为,构成犯罪的,依照刑法关于渎职罪的 规定追究刑事责任。”
生态补偿机制中优化开发区和重点开发区的 角色分析 ——基于市场机制与利益主体的视角 【作者】刘银喜/任梅 【关键词】主体功能区/生态补偿/市场机制/利益主体 main functional areas/ecological compensation/market mechanism/stakeholders 优化开发区和重点开发区多属现有开发密度和城镇化水平较高、经济发展潜力较大的中东部地区，对优化和重点开发区在生态补偿中承担角色的深入认识，有助于我国建立在主体功能区规划基础上的相关利益主体责权相宜的生态补偿 机制。文章认为，在生态补偿机制中，优化开发区和重点开发区作为生态服务的“使用者”，应当承担“付费者”的责任；其作为生态服务的“受益者”，应当承担“补偿者”的责任。进一步地，文章提出，由于其生态服务“保护者”的角色应当得到加强，其从中有所收益的权益应当得到保障。 生态资源 Optimization development zones and key development areas, with higher development density and urbanization as well as larger economic development potentials, are mostly existed in Eastern China. To deeply understand the roles of optimization zones and key development areas in eco-compensation mechanism will be beneficial to building an affordable eco-compensation mechanism with appropriate responsibilities and rights
当前行政处罚案件中存在的常见问题 一、执法主体混乱 处罚的主体包括行政机关，法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及行政机关委托的其他组织。 1、行政机关乱设执法分支机构，不管是否合法，只要有几张办公桌，找上几个人，每人发一张执法证，就可以堂而皇之地执法。甚至有的行政机关的职能部门也设立分支机构，并委托其行使行政权。如不少地方公安派出所设立联防队，其初衷是协助维护治安，而很多的联防队不但执行着公安机关的侦查、拘留、预审的职能，甚至打人、伤人， 其本身成为社会治安隐患，这不能不说是行政机关乱设分支机构之害。 2、行政机关委托其他组织行政执法不审慎，权限不明确。有的组织成为执法主体无文件，无法律依据，仅凭政府部门个别头头说了算。前一段时间中央电视台《今日说法》栏目报道了某地一渔政机构的执法权问题。该渔政部门管辖下的某农户饲养的鱼群，突然之间全部死去，该农户损失惨重，其原因为水质污染所致，该农户要求渔政部门管理此事，而渔政部门拒绝作为，无奈该农户将渔政部门告上法庭，法庭上渔政部门却说自己乃非法机构，并非正式成立，也没有相关书面文件让其成立，乃是上级行政机关口头所致，经查实，该渔政部门事实上也在行使着行政执法权。如系非法机构，原告起诉自然有问题，弄得该农户上了战场找不见敌人，无计可施。这个案例就暴露出行政执法主体成立的混乱、权限不确定，自然带给社会的危害是很大的。 二、其他方面 （一）在事实认定方面存在的问题
１、有的案件未查清违法行为发生时间、违法所得、不合格产品和侵权商品的数量、品种和货值金额或非法经营额等关键事实，就草率结案。 ２、有的案件认定事实完全错误，如将侵犯植物新品种权案件认定为商标侵权案件（侵犯植物新品种权不属工商部门管辖）。 ３、有的案件认定关键事实不够准确，如不合格产品的货值金额等出现计算错误，或者认定事实时使用了“金额13500余元”等不确切的词语。 4、有的案件错误确定违法行为当事人。如，按照我国法律的规定，未经登记的非法组织不能作为法律关系主体，对以未经登记成立的非法组织（如无照的企业）的名义从事违法经营时，本应以该非法组织的出资人或开办者作为处罚的当事人，却错误地将该非法组织列为当事人。 5、有的案件所认定的事实，如非法收购的粮食具体数量、当事人非法经营额等，在案卷中并无相关的证据来证实。 （二）在证据调取使用方面存在的问题 1、很多案件欠缺当事人、证人或代理人的身份证明材料及授权委托书。 2、有的案件证据太薄弱，甚至仅有1份当事人笔录，而无其他印证材料，一旦当事人翻供后果将很严重。 3、有的案件缺少必要的实物证据如侵权商标标识实物、印刷品广告单实物或实物照片，或者提取的实物证据无提供人或当事人的签字确认。 4、违法经营现场或涉案物品的照片没有文字说明，未经当事人确认，或者取证人没有签名。 5、提取的书证复印件未经提供人签字确认。 6、有的调查询问笔录上未反映表明执法人员身份和亮证执法情况以及告知被询问人要如实陈述事实、提供证据的情
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术、劳务等，合伙经营，共同劳动，共同分享利润，共同承担风险，对内负连带责任，对外负无限责任的赢利性经济联合组织。个人合伙具有以下法律特征： 一、个人合伙是两个以上公民组成的联合体，合伙的公民，是基于共同的目的和利益而集合到一起的。 二、个人合伙是以合伙人的意思表示一致为基础的，合伙人的意思表示一致，构成合伙成立和存在的基础。公民之间就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、终止合伙等问题，经过充分协商达成一致协议，并订立书面合伙合同，才能成立个人合伙。 三、个人合伙由合伙人共同投资而成立。共同投资是个人合伙成立的物质前提和形成的合伙财产方法。投资的种类和数量应当由合伙人协议确定。合伙人投资的种类既可以是资金和实物，也可以是技术或劳务等，而合伙人投资的数量既可以均等，也可以不均等。 四、个人合伙的财产属于合伙人共有，合伙人对共同投资的财产和在合伙经营中积累的财产，共同享有所有权，合伙组织并不独立享有所有权。 五、个人合伙由合伙人共同管理经营。个人合伙是由于合伙人有共同的经济目的而紧密联合在一起，由此决定了合伙人既要共同出资，也要共同参加经营决策和日常经营活动。 六、个人合伙以其名义独立从事民事活动。个人合伙在对外关系上必须以合伙的名义独立从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务，个人合伙还可以起字号，以体现其相对独立的民事主体资格。 由于合伙能优势互补，融通资金、财产、技术等诸方面的因素，提高经济实力，分担经营风险，具有许多比个体经营更为有利的条件，因此，一些资金微薄，或只具有开业的部分条件而不具备全部条件的人，往往跃跃欲试。然而，合伙人之间是一种共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的关系，因此，在利益分配或债务承担上极易发生纠纷。在社会实践中，个人合伙的情况相当复杂，在合伙组织产生利润时，个人往往争相认定为合伙人并争取较高的利润分配，当合伙组织出现亏损时，则往往想方设法推卸责任，逃避债务，严重损害债权人的合法权益。处理个人合伙中的纠纷，应当遵循以事实为依据，以法律为准绳的原则。我国《民法通则》第30条至35条对个人合伙问题作了原则规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第49条至57条又作了司法解释。现时有关个人合伙中的法律问题，基本依据上述法律规范调整。 解决个人合伙的纠纷，首先须明确认定个人合伙的标准。综合法律规定，结合社会实践，认定是否构成个人合伙时，应注意掌握以下条件：
根据刑法的规定，我国的国家工作人员可以划分为两大类：一是在国家机关中从事公务的人员，可简称为国家机关工作人员，这是严格意义上的国家工作人员；二是以国家工作人员论者，亦称准国家工作人员。 （一）国家机关工作人员。 国家机关工作人员，即指在国家机关中从事公务的人员。那么，哪些人属于国家机关工作人员呢？要搞清这一问题，首先必须搞清楚什么是国家机关及其范围。所谓国家机关，是指国家为行使其职能而设立的各种机构，是专司国家权力和国家管理职能的组织。包括中央和地方各级组织。从国家学说上讲，国家机关，即国家政权机关，它包括各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军队中的各级机关。在我国，中国共产党是执政党，宪法明文确定了共产党在国家事务中居于领导一切的地位。因此，从广义上讲，中国共产党的各级机关应纳入国家机关的范围。中国人民政治协商会议是我国具有广泛代表性的爱国统一战线组织，它是在中国共产党领导下的，实现同各民主党派及其他民主团体和爱国人士进行政治协商的机关。从严格意义上讲，人民政协不是国家机关。但由于人民政协主要担负着政治协商和民主监督的职能，它同国家权力机关的活动有着十分密切的联系，可以直接左右或影响权力机关的决策与活动。所以，从这一意义上讲，人民政协不同于人民团体。因此，人民政协各级机关中的专职工作人员，亦可以列入国家机关工作人员的范围内。 综上所述，在我国国家机关工作人员主要指以下几类人员： 1、中国共产党各级机关中从事公务的人员； 2、国家各级权力机关中从事公务的人员，即全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会中从事公务的人员； 3、行政机关中从事公务的人员，即国务院及其所属部、委、局和地方各级人民政府及其所属管理机构中从事公务的人员；
法律规定中关于“国家工作人员”的界定范围 一、《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订）规定： 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 二、全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释（2000年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）：全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理； （二）社会捐助公益事业款物的管理； （三）国有土地的经营和管理； （四）土地征用补偿费用的管理； （五）代征、代缴税款； （六）有关计划生育、户籍、征兵工作； （七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。 村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。 三、最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法[2003]167号）规定：关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体 （一）国家机关工作人员的认定 刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。 根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家
从生态补偿到生态购买的理论基础与政 策创新 生态环境是具有经济价值的特殊商品，增强生态产品生产能力就是科学发展，以下是小编搜集整理的一篇探究生态补偿到生态购买的理论基础的，欢迎阅参考。 一、生态补偿相关概念 在国际上，“生态补偿”是指“生态服务付费”或生态效益付费。Ruud Cuperus等将生态补偿定义为“对在发展中对生态功能和质量所造成损害的一种补助，这些补助的目的是为了提高受损地区的环境质量或者用于创建新的具有相似生态功能和环境质量的区域。毛显强等认为生态补偿是指“通过对损害(或保护) 资源环境的行为进行收费(或补偿) ，提高该行为的成本(或收益) ，从而激励损害(或保护) 行为的主体减少(或增加) 因其行为带来的外部不经济性(或外部经济性) ，达到保护资源的目的”。 二、生态补偿的现实困境 (一)现有生态补偿法律制度、政策不完善。虽然当前我国涉及生态补偿内容的相关政策有退耕还林(草)政策、生态公益林补偿金政策、三江源保护工程、扶贫政策等，但是还没有一项是真正以生态补偿为目的而设计的生态补偿政策，没有颁布一部统一的关于生态补偿的法律法规。 (二)生态补偿方式单一，补偿效率低。我国现有的生态补偿机制是以政府为主导，缺乏利益相关者参与，市场化程度低甚至缺失，这直接导致补偿效率较低，补偿成本较高。我国以政府补偿为主的生态补偿的主要途径是政府转移支付，且以纵向转移即中央对地方的转移支付为主缺乏区域之间、流域上下游之间、不同社会群体之间的横向转移支付，这种单一的纵向转移支付模式削弱了财政转移支付实现公平的最初目的。 (三)补偿资金来源单一，补偿数量不足。我国生态补偿的资金大多来源于政府投资或政府主导的财政转移支付体系，私有资金投入较少。生态补偿仅仅依靠政府的转移支付根本无法满足国内生态补偿的资金需要，反而使得补偿资金的融资手段单一，基本不吸纳社会闲散资金，加之管理缺失，资金不能集中用于重要生态功能区的保护与建设，而是被分散使用，对于一些影响较大的项目，则重复立项、分头跟进，造成资金的低效使用和浪费。 (四)生态补偿标准的确定不合理。政府对补偿标准的确定主观随意性比较大，没有按照科学合理的方法进行计算确定且在补偿过程中，补偿标准明显偏低，不利于调动限制开发和禁止开发地区生态保护的积极性。补偿标准也没有体现区域差异性如目前我国的生态补偿采取“一刀切”的标准。
( 安全管理 ) 单位：_________________________ 姓名：_________________________ 日期：_________________________ 精品文档 / Word文档 / 文字可改 浅析安全生产违法行为被处罚 主体的认定(新版) Safety management is an important part of production management. Safety and production are in the implementation process
浅析安全生产违法行为被处罚主体的认定 (新版) 安全生产监管监察部门对安全生产违法行为进行行政处罚，依照《安全生产法》和其他安全生产有关法律、法规和规章行使行政处罚权。随着随着市场经济的发展，经济组织日趋多元化，使行政处罚违法主体的认定变得越来越复杂，给正确认定行政处罚的被处罚主体带来一定的困难，而准确认定安全生产违法行为被处罚主体（以下简称“被处罚主体”），又是安监执法特别是行政处罚程序中一项基础性的工作，决定着行政处罚程序能否顺利地开展，决定着安监执法监察的效果和目的能否顺利的实现，决定着安监执法的严肃性和权威性能否得到维护，对安监执法工作具有重要的意义。 一、被处罚主体的概念 在我国，行政处罚是指行政机关对违反行政法律规范的公民、
法人或其他组织给予制裁的具体行政行为。行政被处罚主体是指违反行政管理法律、法规，依法应当给予行政处罚，并能够独立承担法律责任的行政相对人。从理论上讲，被处罚主体就是实施了安全生产违法行为，能够独立承担法律责任的行政管理相对人。《安全生产法》规定，“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位的安全生产适用本法”，也就是说安全生产监管监察的对象是生产经营单位，《安全生产违法行为行政处罚办法》规定，生产经营单位是指合法和非法从事生产或经营活动的基本单元，包括企业法人、不具备企业法人资格的合伙组织、个体工商户和自然人等生产经营主体。《行政处罚法》规定的被处罚主体共有三种：公民、法人和其他组织，《民事诉讼法》第四十九条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。可以说，在程序法角度上，“其他组织”是与公民、法人地位相当的责任主体，具有独立的法律地位的。可以看出，被处罚主体与生产经营单位是两个不同的概念，但在执法实践中，我们都是根据生产经营单位的不同类别，来确定具体的被处罚主体。可见，认定被处罚主体应该以生产经营单位的具体类别
关于《合法企业法》之要义 一、合伙企业的主体资格问题 1、第3条：普通合伙人不可以是国企、上市公司、事业单位及社会团体，但并未规定有限责任公司及非上市股份公司不可成为普通合伙人。 2.另须注意的是：原《股权出资登记管理办法》（国家工商总局令第39号）第2条规定，公司股权出资仅可投资于公司，而不可是合伙企业的规定，以及原《公司债权转股权登记管理办法》，均因2014年3月1日起实施的《公司注册资本登记管理规定》而废止。而新规定，并未限制公司股权出资，除非公司章程另有规定。换句话说，有限责任公司及非上市股份公司可成为普通合伙人。 二、合伙人对其合伙财产份额的处分 （一）普通合伙人 第22条：除合伙协议另有约定外，合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，须经其他合伙人一致同意。合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。 第25条：合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。
因此，由于是人合关系，普通合伙人处分其财产份额要经得其他合伙人一致同意 （二）有限合伙人 第70条：有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；但是，合伙协议另有约定的除外。 第71条：有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是，合伙协议另有约定的除外。 第72条：有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。 第73条：有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前三十日通知其他合伙人。 因此，作为有限合伙人，若合伙协议未禁止，则可不经其他合伙人同意处分其财产份额，其原因在于系资合关系。 三、退伙问题 第45条：合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙： （一）合伙协议约定的退伙事由出现； （二）经全体合伙人一致同意； （三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；
试论刑法中的国家工作人员(一) 内容摘要 国家工作人员可分为两种情况：一是国家机关中工作的国家工作人员；二是在非国家机关中工作的国家工作人员，也称之为：“准国家工作人员”。我们认为，在司法实践中，刑法规定的这两类国家工作人员，都有待于明确和细化。刑法第九十三条第一款规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”从这一条规定看，如果行为人不是在国家机关中而是在非国家机关中工作的人员，就不属于国家工作人员。这条规定把国家工作人员同国家机关工作人员划了等号的，也可以说，国家工作人员就是国家机关工作人员。 刑法第九十三条第二款规定：准国家工作人员分为三类，第一类国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第二类，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第三类，其他依照法律从事公务的人员。现笔者就国家工作人员的概念、基本特征以及关于国家工作人员具体认定中的几个问题加以探讨，以供商榷。 关键词]国家工作人员、准国家工作人员、国家机关、国家机构 国家工作人员是我国刑法对一类特殊犯罪主体的称谓。国家工作人员除了能实施刑法规定的一般主体所实施的犯罪外，还由于其职务和权力的特殊性，可以实施一般主体所不能实施的职务犯罪。我国刑法对国家工作人员实施犯罪的刑事责任，根据国家工作人员的身份和罪刑相适应原则，作了不同的规定：一是国家工作人员实施普通的刑事犯罪，与一般主体平等处罚；二是国家工作人员实施某些普通刑事犯罪时，刑法规定要从重处罚；三是国家工作人员实施一些普通公民可以实施的犯罪，要按照其他重罪定罪处罚或者在加重的法定刑幅度内处罚。 本文拟根据法理和刑法的规定，对刑法中的国家工作人员规定，作一些探讨。 一、国家工作人员的概念 国家工作人员作为刑法规定的一个法律概念，有其独特的内涵，它既不同于国家行政法中的国家公务员概念，也不同于党和国家的组织、人事部门所界定的国家干部概念。这就向我们提出这样一个问题，刑法是根据什么来确定国家工作人员的概念，或者说，刑法在规定国家工作人员这个概念的时候，是以什么样的类特征作为国家工作人员质的规定性的。如果我们能够把这些类本质特征揭示出来，或许就能比较容易地界定国家工作人员的内容和范围。根据刑法第九十三条的规定，国家工作人员可分为两种情况，一是国家机关中工作的国家工作人员，二是在非国家机关中工作的国家工作人员，也有人称之为“准国家工作人员”。我们认为，在司法实践中，刑法规定的这两类国家工作人员，都有待于明确和细化。 （一）国家工作人员——国家机关工作人员 刑法第九十三条第一款规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”从这一款规定看，如果行为人不是在国家机关中而是在非国家机关中工作的人员，就不属于国家工作人员。所以，这一款规定已经给国家工作人员在空间上划定了一个范围。同时我们认为刑法的这条规定把国家工作人员同国家机关工作人员是划了等号的，也可以说，国家工作人员就是国家机关工作人员。因此，要搞清楚国家工作人员的概念范围，首先必须搞清国家机关的概念和范围。 在语词意义上，国家机关是指：“行使国家权力，管理国家事务的机关。包括国家权力机关、国家行政机关、审判机关、检察机关和军队等。”刑法学著作中关于国家机关的解释，大多本源于此。但是，这个解释仅仅是一般意义的，欠缺具体，而刑法必须解决具体问题。 在我国宪法中，没有使用国家机关的概念，而是使用“国家机构”的概念，宪法第三章规定的国家机构包括七种：全国人民代表大会、中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府、民族自治地方的自治机关、人民法院和人民检
非国有企业中国家工作人员身份界定的几种情形 【关键词】非国有企业；国家工作人员身份；界定 根据《刑法》第九十三条第二款规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。这一款具体规定了所谓“准国家工作人员”的范围，而其中“受委派”人员在司法实践中争议颇多。 受委派和从事公务是具备“国家工作人员”身份的两个条件，且要求同时具备、相互统一。受委派是从事公务的前提，从事公务是委派的内容。如果虽受委派但非从事公务或者虽从事公务但非委派职权所应从事的事务，都不能视为受委派从事公务。由于企业管理上的复杂性和变动性，被委派人员的身份在企业中可能发生变化，职务的变化是否影响到其国家工作人员的身份？笔者认为，应在把握上述两个基本条件的基础上具体问题具体分析。下面主要探讨四种常见的情形： 一、在严格实行职工代表大会的集体企业中，国有单位委派来的工作人员，又经职工代表大会选举担任职务的，是否仍然具有国家工作人员的身份？ 根据《城镇集体所有制企业条例》的规定“集体企业依照法律实行民主管理。职工代表大会是集体企业的权力机构，由其选举和罢免企业管理人员，决定重大问题”，可见职工代表大会是集体企业的权力机构。因此，在严格实行职工代表大会制度的企业中，其主管单位即国有单位派来的管理人员工作到职工代表大会召开之时，其职位要经过大会的选举认可并通过。未通过的，一般由委派单位召回或在集体企业中改任其他职务。这样的集体企业，国有单位委派人员担任职务受到一定限制或具有暂时的效力，最终决定权在于企业职工代表大会。经职工代表大会选举的管理人员其职务的来源只能是职工代表大会而不再是国有单位的委派，其对职工代表大会负责而不再对委派单位负责。这些人员的身份特征由国有单位的委派人员转化为企业民主管理产生的人员，从职工代表大会选举通过生效时起不再具有国家工作人员身份。认定身份的转化应掌握的原则：只要是经过合法的职工代表大会选举出的人员其身份即发生转化。在选举结果生效之前，原身份不变。二、受委派人员在任职期间职务发生变化的，如何认定其身份？ 国有单位委派的人员在非国有企业工作过程中，出于各种原因职务得到升降或平调。对此情形的处理仍要坚持受委派并对委派单位负责和从事公务的原则。如果受委派人员职务变化是由委派单位决定的，且变动后职务仍为从事公务的，其国家工作人员身份不变；如果变动是由所在企业依管理职权作出、委派单位同意或默许的，说明该工作人员的职务来源发生变化，由国有单位的委派转化为所在企业的任免或聘用，受委派人员也从对委派单位负责转向对所在企业负责。因此其从职务变动之日起不再具有国家工作人员身份。 三、受委派人员在任职一定期间后又与委派单位或所在企业签订承包、租赁经营合同的，如何认定？ 此种情形也是笔者所考察的企业中经常遇到的。有很多国有单位或其非国有企业为减轻管理上的负担或刺激企业经营者的积极性，多采取承包、租赁经营的方式。笔者认为，凡签订承包、租赁经营合同的，自合同生效之日起，受委派人员的国家工作人员身份即告终止。因为，签订合同的行为性质含有平等协商的因
如何正确界定国家工作人员的范围 《中国共产党纪律处分条例》第34条规定：本条例所称党和国家工作人员，包括党的工作人员和国家工作人员。党的工作人员，是指党的各级机关中除工勤人员以外的工作人员和党的基层组织中专职、兼职从事党内事务的党员。对国家工作人员和以国家工作人员论的人员的认定，依照法律和全国人民代表大会常务委员会的法律解释以及司法解释执行。本条例对具体如何界定国家工作人员的范围，未做详细说明；但正确界定国家工作人员的范围，对于我们的案件的定性与处理，具有重要的意义。本文将依照我国法律、法规、司法实践和全国人民代表大会常务委员会的法律解释以及司法解释，对国家工作人员的范围加以具体阐述。 一、国家工作人员的法律界定 1997年刑法典第93条规定：“本法所称国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。根据这一规定，国家工作人员包括两类：一是在国家机关中从事公务的人员；另一是“以国家工作人员论”的国家工作人员，可称为准国家工作人员。这样，在国家工作人员问题上就出现了三个概念：国家工作人员、国家机关工作人员和准国家工作人员。我们应当准确理解这几个概念的逻辑关系，即国家工作人员是上位概念，而国家机关工作人员和准国家工作人员则是下位概念。 二、关于“国家机关工作人员”的范围界定 依据我国宪法第三章关于国家机构的规定和1982年全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》的规定，我国的国家机关就是指国家的权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关；在上述机关中从事公务的人员，就是国家机关工作人员。国家权利机关，就是全国与地方各级人民代表大会及其常务委员会。国家行政机关，就是国务院及其各部委和地方各级人民政府及其所属的各种管理机构。国家审判机关，就是各级人民法院。国家检察机关，就是各级人民检察院。军事机关，就是对国家武装力量实行管理的各级机构，如国家军事委员会、四总部等。 从我国的政体和国情看，中国共产党的各级组织在我国的政治、经济、社会生活各领域中发挥着领导作用，但从其性质上看，它毕竟是一个政党，而不是国家机构，所以还是不把中国共产党的各级组织视为国家机关为宜。至于目前在我国存在的所谓名为总公司实为国家行政部门的机构，更不应视为国家机关。所以在中国共产党的各级组织中以及在原为行政机关而现在为总公司的组织中依法从事公务的人员，如供电公司、烟草公司，显然应属于准国家工作人员的范围，不应属于国家机关工作人员的范围。 三、准国家工作人员的范围界定 所谓准国家工作人员，是指现行刑法典中所规定“以国家工作论”的人员。根据1997年刑法典第93条的规定，准国家工作人员包括三种：第一，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第二，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；第三，其它依照法律从事公务的人员。
行政处罚中如何确定当事人 在很多行政机关进行的行政处罚案件中，事实认定、证据、法律适用等方面都很准确，但由于当事人认定不当，最终行政处罚决定被法院撤销，下面对一些常见的主体确定进行探讨。1、个体工商户违法的当事人确定。案例：阳光副食店因不在当地烟草公司进货，某县烟草专卖局对其作出行政处罚，下面是行政处罚决定书的开头部分 当事人：阳光副食店；地址：湖滨镇沿河路；经济性质：个体工商户，业主：刘胜利；、、、、、、、”分析：有些行政处罚决定书将个体工商户的字号认定为当事人，其实这是不对的，涉及个体工商户违法的，被处罚对象是业主，同时在法律文书上注明字号，但不能以字号为当事人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条规定：“在诉讼中，个体工商户的营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。”按照这一规定，此案的当事人不是“阳光副食店”，而是刘胜利。正确的表述应当是：“当事人：刘胜利，阳光副食店业主；住址：湖滨镇沿河路。2、承包经营中违法，当事人确定。案例：某市红星机械厂将食堂承包给职工张某，因该集体食堂在卖饭时销售非法生产的卷烟，烟草专卖局对食堂进行行政处罚。但该单位食堂承包者张某不服处罚，向上级
烟草专卖局申请复议后，又上诉法院。经审理判决，行政处罚因主体不当而被撤销。分析：根据《行政处罚法》第三条，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。这说明行政处罚的对象只能是公民、法人或者其他组织。烟草专卖局作出的行政处罚相对人是“红星机械厂食堂”，该食堂非公民、法人，且不具备《民事诉讼法》第49条规定的“其他组织”的法定条件，因此把“某单位食堂”作为行政处罚相对人，行政处罚主体不适合。 对单位内部的机构进行出租、承包，如学校食堂出租或承包给个人或其他单位经营，对当事人的认定有以下三种情况：一是承租人租用单位场所或者单位对外承包给他人，并以承租或承包人自己名义经营的，以承租、承包人为当事人；二是承租人以出租人名义经营或者以双方共同名义经营的，以出租人为当事人；三是内部人员承包，并以发包人的名义经营，而实际是承包人自己经营的，一般情况仍然以发包人作为当事人。本案中考虑到内部承包的性质，应把红星机械厂作为处罚当事人比较合适。3、法人分支机构违法的主体确定。案例：家家乐超市是一家连锁型超市，有法人资格，09年在新水镇设立分店，没有办理营业执照，但领有烟草专卖零售许可证。开业一个月，就因违法被当地烟草专卖局查获，烟草专卖局对家家乐超市新水镇分店作出了罚款的行政
第一章企业法 1.问题：【领会】企业的概念是什么 答：企业是指依法成立，从事商品生产经营活动，具有一定法律主体资格的营利性经济组织。 2.问题：【领会】企业具有哪些特征 答：（1）企业是经济组织（2）企业是营利性经济组织（3）企业是持续经营的经济组织（4）企业具有一定的法律地位 3.问题：【识记】企业有那些分类 答：（1）全民所有制企业（2）集体所有制企业（3）私营企业（4）外商投资企业 4.问题：【领会】企业法的概念是什么 答：企业法是调整企业设立、存续和终止过程中各个中法各种法律关系的法律规范总和。 5.问题：【领会】企业法具有哪些特征 答：（1）企业法是规范企业法律地位及其内部组织关系的组织法 （2）企业法是规范企业把本身的组织和动作的行为法 （3）企业法是国家对企业进行管理调控的法律依据之一 6.问题：【识记】企业法的法律渊源有哪些 答：（1）宪法（2）法律（3）行政法规（4）部门规章（5）地方性法规和规章（6）国际条约（7）国际惯例7.问题：【领会】个人独资企业的概念是什么【多选】答：个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人所有，投资人以其个人或家庭财产对企业债务承担无限责任的企业。 8:.问题：【领会】个人独资企业具有哪些特征【多选】 答：（1）个人独资企业的出资为一个自然人。（2）个人独资企业的全部财产为出资人所有 (3)个人独资企业以投资人的全部个人才或家庭 财产对企业债务承担无限责任 9.问题：【领会】个人独资企业的设立需要具备哪些 条件 答：根据《个人独资企业法》第8条规定，设立个人 独资企业需要具备下列条件： （1）投资人为一个自然人（2）有合法的企业名称 （3）有投资人申报的出资 （4）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条 件（5）有必要的从业人员 10.问题：【领会】简述个人独资企业的设立程序 答：申请设立个人独资企业，应由投资人或其委托的 代理人向登记机关提交设立申请书，投资人身份证明、 生产经营场所使用证明的文件。登记机关核准登记， 发给营业执照，个人独资企业即告成立。 11.问题：【识记】简述个人独资企业的静音管理模 式 答：（1）个人独资企业的投资人可以自行管理企业事 务，也可以委托或者聘用他人负责企业事务。(2)投资 人可与受聘人签订书面合同，明确委托管理的内容和 权限，但投资人对受聘人得职权限制不得对抗第三人 （3）个人独资企业经批准可以设立分支机构，但分支 机构经营活动中产生的民事责任应由个人独资企业承 担。 12.问题：【领会】个人独资企业如何进行营业转让 答：《个人独资企业法》第17条规定，个人独资企业 投资人对企业财产的有关权力可以依法转让和继承。 （1）个人独资企业若整体转让，涉及债权债务的概括 转移，应按规定通知个人独资企业的债权人并经其同 意，办理投资人姓名和住所变更登记，个人独资企业 合法转让后，该企业的债权债务由受让人承受。（2） 个人独资企业作为遗产其营业适用概括继承。依《继 承法》第33条规定，继承人继承个人独资企业的承担 该企业的债务和税款。当然，应以个人独资企业的实 际价值为限。继承人不愿从商或企业资不抵债的，继 承人可以放弃继承。 13.问题：【识记】个人独资企业的解散原因有哪些 答：个人独资企业的解散原因有：（1）投资人决定解 散（2）投资人死亡、无继承人或继承人决定放弃继承 （3）被依法吊销营业执照（4）法律、行政法规规定 的其它情况 14.问题：【领会】个人独资企业的清算程序【单选】 答：（1）人独资企业解散，应当由投资人自行或者债 权人申请人民法院指定清算人清算。由投资人自行清 算的，投资人应在清算前15日内书面通知债权人，无 法通知的，应当予以公告。债权人在接到通知之日起 30日内，未通知到的，可以在公告之日起60日内， 向债权人申报其债权。 （2）个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业 存续期间的债务仍承担偿还责任。但债权人在个人独 资企业解散后五年内未向原投资人提出偿还请求的， 原投资人的责任消灭。 15.问题：【领会】合伙企业的概念是什么 答：合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照《合 伙企业法》在中国境内设立的普通合伙企业和有限合 伙企业。 16.问题：【领会】合伙企业具有哪些特征 答：（1）由两个以上的投资人共同投资兴办（2）合伙 协议是合伙企业的成立基础（3）合伙企业属于人合企 业（4）普通合伙人对合伙企业债务负无限连带责任； 有限合伙人对合伙企业债务承担有限责任。 17.问题：【识记】合伙企业有哪些分类 答：普通合伙企业和有限合伙企业 18.问题：【识记】普通合伙企业的概念是什么 答：普通合伙企业是指有普通合伙人组成，合伙人对 合伙企业债务承担无限连带责任的企业。
论国家工作人员的范围 在我国刑法规范中，国家工作人员是一种特殊主体，他决定着一些罪与非罪、此罪与彼罪的界限。由于立法上的不稳定性和司法解释上的不一致，因此在法学理论界和司法实务界对国家工作人员范围的界定一致有较大的争论，造成司法实践中的混乱。尽管97年刑法对国家工作人员作了专门规定，但因有许多不明确的地方，以致实践中对“国家工作人员”的界定，仍存在着争论。 一、97年刑法生效前对国家工作人员范围的争论 79年刑法第83条规定，“本法所说的国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”；第155条规定贪污罪的主体为国家工作人员和受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员；第185条规定受贿罪的主体为国家工作人员。随着经济的发展，私营企业、合资企业的出现，全国人大常委会于1982年在《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中将国家工作人员的范围界定为“在国家各级权利机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员”。此时理论界和司法实践中对国家工作人员的范围并没有太大的争论。第二个法律对国家工作人员的范围表述不尽一致，理论上曾有人主张，后者扩大了国家工作人员的范围。实际上，二者并没有实质变化。当时国家工作人员的范围包括二类：一类是国家各级权利机关、行政机关、司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中的工作人员；另一类是其他各种依法从事公务的人员。前者范
围是明确的，后者范围较灵活，解释各不一致。理论上一种观点认为，其他依法从事公务的人员，理解起来可包括民主党派、人民团体等机关的工作人员。但集体组织的工作人员（如生产队的队长、会计、城乡集体企业的管理人员），当然不算国家工作人员。另一种观点认为，集体所有制企业和人民公社的社办厂厂长、经理、生产队长、会计、出纳员、保管员、营业员、采购员等可是为其他依法从事公务的人员。实践中，一直将集体经济组织的工作人员也认定为可以构成国家工作人员构成犯罪，属于其他从事公务的人员。全国人大常委会在1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中，将贪污罪的主体规定为，“国家工作人员，集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财务的人员”，将受贿罪的主体规定为国家工作人员、集体经济组织工作人员、或者其他从事公务的人员。最高人民检察院、最高人民法院在1989年关于执行《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》若干问题的解答中，对贪污罪、受贿罪的主体在《补充规定》的基础上作了详细的分类，但国家工作人员的范围并为涉及。至于1995年2月28日全国人大常委会《关于惩治违反公司的犯罪的决定》颁布后，由于其第九、十、十一条分别规定了商业受贿罪，侵占罪，挪用公司、企业的董事、监事或职工。着实质上是从贪污罪、受贿罪中分离出来一类职务犯罪，第十二条规定国家工作人员犯该决定规定的商业受贿罪、侵占罪和挪用公司，企业资金罪时应按受贿罪、贪污罪和挪用公款罪定罪处罚。因此在刑法学界和司法实践中，引起对国家工作人员的范围的争论，因此，最高人民检察院和最高人民法院分别下发了司法解释，对国家