共同犯罪概念：
（刑法第二十五条）
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
共同犯罪成立需要满足的条件：
（1）共同犯罪的犯罪主体：有两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。（2）共同故意犯罪：
主观上必须具有共同的犯罪故意，包括实行故意、组织故意、教唆故意、帮助故意。共同的犯罪故意有两层意思：
一是几个犯罪人对自己实施的危害行为都持有故意的心理状态，即几个犯罪人都明知自己的行为会发生危害社会的结果，并希望或者有意放任这种结果的发生；
二是几个犯罪人相互明知，即几个犯罪人都认识到自己和其他行为人在共同进行某一犯罪活动。
客观上必须具有共同的犯罪行为，包括实行行为、组织行为、教唆行为、帮助行为。共同的犯罪行为：
是指各个犯罪人的犯罪行为具有共同性。即犯罪人各自的犯罪行为都是他们的共同故意支配下，围绕共同的犯罪对象，实现共同的犯罪目的而实施的；各个共同犯罪人所实施的犯罪行为都同危害结果具有因果关系，是完成统一犯罪活动不可缺少的组成部分。
共同的犯罪客体：
即共同犯罪人的犯罪行为必须指向同一犯罪客体，这是共同犯罪的成立必须有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的必然要求。
“共犯”：
在刑法理论中，“共犯”一词一是作为与单独犯罪相对应的共同犯罪这一形态的简称；二是对实施共同犯罪之人即共犯人(者)的简称。后一种意义上讲的“共犯”一般又分为广义共犯和狭义共犯。广义共犯包括共同正犯、教唆犯以及帮助犯；狭义共犯则仅指与共同正犯相对的教唆犯与帮助犯。
关于共犯的属性，大陆法系刑法学界素有“共犯从属性说”与“共犯独立性说”两种观点。为了调和“共犯从属性说”与“共犯独立性说”二者之间的矛盾，我国有学者于1980年代初提出了教唆犯既具有“独立性”，也具有“从属性”的观点，从而首创“教唆犯（共犯）二重性说”。
1．共犯从属性说
一般来讲，“共犯从属性说”是客观主义刑法论者的“共犯属性论”。共犯从属性理论是关于正犯和共犯关系的理论，解决的是狭义共犯的成立条件和处罚范围问题。如今在德、日等大陆法系刑法学占据重要地位，堪称共犯论的基本原理之一。
“共犯从属性说”认为，共犯的成立和可罚性都是从属于正犯的。共犯具有罪责必须以正犯至少已经违法地着手犯罪的实行为前提。正犯如果没有实施犯罪行为，共犯也就不存在
犯罪性和可罚性。“共犯的处罚要以正犯的处罚为前提，这是从属性的本质。”
关于共犯从属性应作何理解，德、日等国家（地区）刑法学界提出了诸种见解。
德国学者麦耶尔(M．E．Mayer)在承认“共犯从属性”的前提下根据从属的程度进一步提出了共犯的四种从属形式：
1)最小限度的从属形式（minimal-akzessorische Form）
凡对他人为教唆或帮助行为，而该他人（正犯）因之实行一定行为与构成犯罪事实
相当者，则教唆或帮助者，即可从属于其行为而成立共犯，亦即被教唆或者被帮助
者之行为有‘构成犯罪事实该当性’。纵或欠缺‘违法性’及‘有责性’，亦无碍于
教唆或帮助者之成立共犯。
2)限制的从属形式（limitiert-akzessorische Form）
只须被教唆或帮助者所实行之行为具备‘构成犯罪事实该当性’及‘违法性’，则
教唆或者帮助之者，即可从属于对方之实行行为而成立共犯，纵或被教唆或被帮助
者之行为欠缺‘有责性’,亦复无碍。
3)极端的从属形式（extrem-akzessorische Form）
被教唆或者被帮助者之实行行为必须具备‘构成犯罪事实该当性’、‘违法性’及‘有
责性’而成为正犯，然后教唆或帮助之者始能成立共犯。
4)夸张的从属形式（hyper-akzessorische Form）
教唆或帮助之从属于正犯，除正犯须具备‘构成犯罪事实该当性’、‘违法性’及‘有
责性’外，如因身分而发生刑之加重或减免原因者，其原因之有无，亦须就正犯决
之。
在日本大致可分为三大阵营：
1)团藤重光主张并得到大埭仁、大谷实支持的观点，认为共犯从属性包括实行从属性
和要素从属性两个方面的内容；
2)平野龙一主张并得到西田典之、山口厚支持的观点，主张共犯从属性包括实行从属
性、要素从属性和罪名从属性三个方面的内容；
3)其他学者提出但表述或内容各异的观点，较有影响的是山中敬一，他认为共犯从属
性包括实行从属性、要素从属性、罪名从属性和可罚从属性四个方面的内容等
在关于共犯从属性的种种学说中，实行从属性性（从属性的有无）和要素从属性（从属性的程度）都是公认的共犯从属性的内容。
实行从属性探讨的是狭义共犯的成立或可罚性是否要求正犯着手实行的问题，对此问题的回答形成了实行独立性说和实行从属性说的对立。要素从属性是在坚持了实行从属性说的前提下，即在狭义共犯成立或可罚性要求正犯着手实行以外，进一步探讨还要求正犯具备何种程度的问题，对此问题的回答形成了夸张的从属性说、极端从属性说、限制从属性说和最小限度从属性说等争论。
2．共犯独立性说
共犯独立性说，系主张共犯教唆犯、帮助犯之犯罪性及可罚性, 乃共犯行为教唆行为、帮助行为本身所固有自有, 即与正犯之犯罪性及可罚性分离而独立之理论。（陈子平）“共犯独立性说”（也称“共犯独立犯说”）是主观主义刑法学者的“共犯属性论”。
主观主义刑法学者认为犯罪是反社会的主观恶性的一种表现，共同犯罪不过是共同犯罪人各自征表其主观恶性的行为。正因为只要表现出主观恶性就标志着犯罪成立，而直接实施犯罪行为（实行行为）的人、教唆或者帮助他人犯罪的人都体现出了行为人的主观恶性。因
此他们都是独立存在且具有独立的可罚性，也即无论实行行为人是否成立犯罪，共犯都能够独立构成犯罪。当然，共犯也就无所谓“从属性”。同时，由于“共犯独立性说”认为各个共同犯罪人都是独立存在的，因此，在“共犯独立性说”的理论体系中也没有间接正犯存在的余地。
虽然在日本从属说占主要地位，但不代表独立说就完全没有地位，很多的学者就倾向于独立说。
西原春夫教授认为：犯意通过某种外部行为而征表出来时，就是犯罪的实行行为；或者说确定地征表出犯意的行为就是实行行为。由于教唆行为也是法益侵害意欲(犯意)的征表，故也属于实行行为，教唆行为的着手就是实行行为的着手。
牧野英一教授认为：教唆行为和帮助行为是为了各自的犯罪而利用他人的行为，与利用自然力没有区别；对于教唆者、帮助者而言，正犯的行为只不过是因果关系发展的一个过程，教唆行为和帮助行为作为各自的犯意的遂行的表现，其本身就是实行行为；刑法就未遂犯所规定的着手实行。包括教唆犯、帮助犯的着手实行。故教唆者、帮助者开始实行教唆行为、帮助行为后，被教唆者、被帮助者没有实行犯罪的，对于教唆者、帮助者而言也是已经着手实施犯罪。
木村龟二教授认为：根据主观说，实行的着手是遂行的行为确定地表现为行为人的犯意；行为人一旦实施教唆行为和帮助行为，便确定地表现出其犯意：即使波教唆者、皱帮助者没有实施实行行为．教唆犯、帮助犯也已经着手实行犯罪。
我国刑法理论中对共犯独立性的态度：
我国刑法理论中，极少有学者坚持纯粹的共犯独立性说，陈兴良教授认为，共犯独立性说将共犯的可罚性建立在本人的行为基础之上，尤其是对教唆犯的主观恶性予以充分的关注，在一定程度上克服了共犯从属性的缺陷。但共犯独立性说是建立在主观主义基础之上的，它断然否定共犯对正犯的从属性，因而无助于正确地揭示正犯与共犯的关系。所以陈兴良教授认为共犯对正犯具有从属性，但也不否认共犯的独立性。所以他赞成二重说。
就目前而言，二重说在我国是通说，但也有例外的，如张明楷教授就很不赞同二重说，在其《刑法学》(第三版)中详细的阐述了他反对二重性说的理由，同时他也反对共犯独立性说。更倾向于共犯从属性说。
参考文献：
[1] 陈世伟. 共犯属性论[J]. 西南政法大学学报,2009,11(1):3-10.
[2] 杨金彪. 刑法共犯规定对共犯从属性说的贯彻[J]. 法学论坛,2006,21(4):69-77.
[3] 张开骏. 共犯从属性理论的体系建构[J]. 清华法学,2013,7(6):138-156.
[4] 张开骏. 共犯从属性理论的贯彻与应用[J]. 中国刑事法杂志,2013,(8):8-21.
[5] 李翔宇. 关于共犯独立性问题的研究[J]. 法制与社会,2011,(36):25-26.
[6] 陈子平. 论共犯之独立性与从属性[J]. 刑事法评论,2007,02:1-30.
定义 共同犯罪，根据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 同时规定：二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 共同犯罪的成立要件 传统刑法理论： ○行为人为两人以上共同犯罪的主体必须是达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位 ○两人以上有共同的犯罪行为共同的犯罪行为，指各行为人的行为都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。（1）各行为人所实施的行为，指各行为人都指向同一犯罪，互相联系，互相配合，形成一个统一的犯罪活动整体。 （2）①危害行为的基本形式有作为与不作为。共同犯罪行为表现为三种形式：一是共同的行为；二是共同的不作为；三是作为与不作为的结合。 ②按照共同犯罪的分工，共同犯罪行为表现为四种方式：实行行为，组织行为，教唆行为，帮助行为。 ③共同犯罪的共同行为，可能是行为人共同实施实行行为，也可能是分担实施不同的行为，即有人实 施实行行为，有人实施组织行为，教唆行为或帮助行为，这些都是共同犯罪。 ★共谋，是指二人以上为了实施特定的犯罪而进行的谋议，可能是策划实施犯罪，也可能是商讨如何实施犯罪，或者两者兼而有之，可见共谋本身就是共同犯罪行为，所以参与犯罪谋议而未参与犯罪实行，应当认为构成共同犯罪。 （3）★共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系 ○两人以上有共同的犯罪故意★共同的犯罪故意是指共同犯罪人认识他们的共同犯罪行为和行为会发生的危害后果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度。包括认识因素和意志因素和共同犯罪人之间具有意思联络 （1）共同犯罪故意的认识因素，包括如下内容： 第一，共同犯罪人认识到自己与他人互相配合共同实施犯罪； 第二，共同犯罪人认识到自己的行为性质，并且认识到共同犯罪行为的性质； 第三，共同犯罪人概括地预见到共同犯罪行为与共同危害结果之间的因果联系，即认识到自己的行为会引起的危害结果以及共同犯罪行为会引起的危害结果。 （2）共同犯罪的意志因素，即共同犯罪人希望或者放任自己的行为引起的结果和共同犯罪行为发生的危害结果。 （3）在共同犯罪故意要件上需要特别说明的是：为了成立共同犯罪，共同犯罪人之间必须存在意思联络 ○因果性共同实施的犯罪中是结果犯并发生危害后果时，每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在因果关系共同犯罪中的因果关系，是两个以上共同犯罪人的行为与危害结果之间的因果关系，与单独犯罪中一个人的 行为与危害结果之间的因果关系相比有其特殊性。 由于共同犯罪行为方式不同，共同犯罪行为与危害结果之间的因果关系也还有各自的特点： 第一，在共同实行犯罪的场合，各共同犯罪人的行为共同指向同一犯罪事实，共同作用于同一危害结果，因 而共同犯罪行为作为统一整体来看确定因果关系。 第二，在共同犯罪人之间存在分工的场合，即在共同犯罪人之间有的组织犯罪，有的教唆犯罪，有的实现犯 罪，有的帮助犯罪。从犯并未参与实施行为，共同犯罪行为与危害结果之间存在因果关系 注意：○过失犯不构成共同犯罪；双方缺乏意思联络，不可能形成共同犯罪要求的有机整体性，也缺乏认定为共同犯罪的必要 ○二人实施危害行为，罪过形式不同的，不构成共同犯罪 ○实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪； ○承认片面的帮助犯 评价1）不区分不法与责任，混合认定共同犯罪；
不属于同案共犯的供述能证明其犯罪吗 律师在为被告人进行辩护时，经常会遇到虽然共同参与共同犯罪，但却分开审理，此时，不属于同案共犯的供述能作为证明其构成犯罪的证据吗？ 司法实践中，共犯与同案被告人是两个不同的概念。共犯是实体法上的概念，是指共同犯罪人。同案被告人是程序法上的概念，是指在同一诉讼程序中被司法机关共同追诉的人。一般情况下，共同犯罪人都是同案处理（即同案犯），但是，也有例外，如同案犯归案时间不同，就存在将同案犯另案处理的情况（即不属于同案共犯）。此时就产生了先受审被告人的供述对后受审共犯案件的证明力问题。 对不属于同案共犯中先受审被告人的供述，有些法院将这类共犯口供作为后受审共犯的证人证言，认为先审结案的被告人的口供是经过调查属实，其真实性是建立在较牢固可靠基础上的，并且其与后案审理的共犯在利害关系上已牵扯不大，实际上已成为后审被告人犯罪事实的知情人，其诉讼地位当然地发生了变化，而成为另案诉讼的证人。但是，根据《刑事诉讼法》的规定，这种做法是欠妥的。 在我国刑事诉讼法律体系中，不属于同案共犯的供述与普通的证人证言有着本质的区别：一、在证明主体与案件的利害关系上，有着本质的不同。 证人证言与案件处理结果没有法律上的利害关系，但被告人是被追诉和可能被定罪的对象，与案件结果有直接的利害关系，属于诉讼当事人，二者的诉讼地位明显不同。 二、在证明内容的范围上，被告人供述的范围更广。 被告人所做的有罪供述能更直接、全面地反映出犯罪动机、目的、时间、地点、手段、过程、后果等案件事实，特别是在证明犯罪主观目的与动机方面更具有无可比拟的作用。由于证人不是案件的直接当事人，其证言具有一定的局限性，只能证明案件的主要情节或者部分情节，而不可能像被告人口供那样全面、具体。 三、在证明内容的真伪性上，不属于同案被告人的供述存在虚假的可能性更大。 由于被告人是在刑事诉讼中被追究刑事责任对象，其口供直接影响司法机关对其追究刑事责任，所以其供述的真实性容易受到各种原因的影响，也容易出现反复。特别是对于先受审的被告人来说，由于其供述无须像证人证言那样与后审的不属于同案犯被告人进行当庭对质，在缺乏足够的质证程序予以制约的条件下，不能排除其有推卸责任的可能。 基于上述理由，无论是在形式上还是实质上，将不属于同案犯被告人的供述界定为被告人供述这一证据种类更为合适。 既然不属于同案犯被告人的供述属于被告人供述，又怎样适用刑事诉讼法第53条“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪或处以刑罚”呢？司法实践中的主流观点是：不属于同案犯被告人毕竟具有一定的“旁观者”、“局外人”色彩，在对已经过庭审质证确认的被告人供述的判断和运用方面，相对于同案被告人的供述要更灵活一些，允许在一定前提下据此对被告人定罪判刑，甚至判处死刑，是符合刑事诉讼实际的。
论共同犯罪(一) 论文摘要 一、共同犯罪概述 共同犯罪是刑法理论和司法实践中一个疑难而复杂的问题,研究犯罪的共同形态对刑事审判具有重要意义。解决这一问题主要取决于我国刑法关于共同犯罪的明文规定,我国刑法第二十五条明确规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。我国刑法的共同犯罪理论以主客观相统一原则，认为共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的统一。因此在共同犯罪中我们应当将犯罪人在犯罪过程中所起作用的大小考虑进去，将共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用和分工情况来看，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四类。 二、单位共同犯罪 单位犯罪是经单位组织决策机构后形成的整体意志，这种单位整体意志由单位内部组织中的自然人行为转化为单位的犯罪行为。因此，在通常情况下，以共同犯罪的一般标准来评判，单位犯罪是以共同犯罪形态出现的，这也是立法对单位犯罪往往规定追究其直接负责的主管人员和其他责任人员刑事责任的原因。 三、关于片面共同犯罪理论 所谓的片面共同犯罪，是指单方面具有与他人共同参与犯罪的的故意的情形。片面共犯具有，主观联络的单向性，主观上的直接故意性，客观行为上的协同利用性，共同犯罪人类型的多样性,片面共犯的确立可以是片面共犯找到法律上的依据，使其能够罚当其罚，罪当其罪。关键词:共同犯罪；单位共同犯罪；片面共同犯罪；形态；特征；存在必要性。一、共同犯罪的概述 一>共同犯罪的概念,及其成立条件 共同犯罪是刑法理论和司法实践中一个疑难而复杂的问题,研究犯罪的共同形态对刑事审判具有重要意义。解决这一问题主要取决于我国刑法关于共同犯罪的明文规定,我国刑法第二十五条明确规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”从该条的规定，我们可以看出，我国刑法的共同犯罪理论以主客观相统一原则，认为共同犯罪是共同的犯罪故意和共同的犯罪行为的统一。大部分学者认为，只有在两个以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人之间才能构成共同犯罪。所谓共同必须是：1、各共犯人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任危害结果的发生。2、各共犯人主观上彼此沟通、互相联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是和他人一起共同实施犯罪1]。但是同时我国刑法也规定了几种不能构成共同犯罪的形式：1、二人以上共同过失犯罪，不成立共犯；2、同时犯不成立共犯；3、间接正犯不成立共犯；4、故意犯与过失犯的某些行为彼此联络或联系，不成立共犯；5、二人以上共同实施的犯罪行为；6、超出共同故意以外的犯罪，不构成共同犯罪；7、事先无通谋的窝藏、包庇行为，不构成共同犯罪；8、所谓“片面共犯”不是真正的共犯；9、法人犯罪不是共同犯罪，法人犯罪是法人作为一个有机整体实施的犯罪，因此它不是共同犯罪，法人内部直接参与犯罪实施的人也不成立共同犯罪他们之间的关系不是共同犯罪的关系，而是作为法人有机整体内部的诸要素相互联系、相互作用的关系，简单说就是法人实施犯罪时的内部结构。如果是法人共同犯罪必须具备以下两种情况：1、两个或两个以上法；2、一个或一个以上法人与一个或一个以上自然人共同故意犯罪2]。 《二>共同犯罪的形式 共同犯罪的形式，也即共同犯罪的结构是指各共犯人的故意犯罪行为之间相互联系，相会作用的方式。共同犯罪的形式不同起身会危害性就不同。我国刑法只规定了构成共同犯罪的一般条件和犯罪集团，在理论上，则从不同角度，根据不同标准将共同犯罪划分为多种形式。 1、犯罪能否由一个人能够单独实施形成为标准进行划分，分为任意共同犯罪和必要共同犯罪；刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上共同故意实施时，就是任意共同犯
论我国刑事诉讼的证据规则/龙宗智- 所谓非法人证，是指采取非法的方法，如刑诉法第４３条明确禁止的刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的嫌疑人和被告人的口供、被害人陈述、证人证言等。对这些违法获取的言词证据应当排除。当代各国刑事证据法普遍禁止将刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取的口供作为证据使用。其基本理由是：１、以非法方法获取口供对基本人权损害极大，应当严格禁止，而且禁止使用这类证据，不使违法者从中获得利益，是遏制这类违法行为，保护公民权利的有效手段。２、以非法方法获取口供亦可能妨害获得案件的实质真实。因为“捶楚之下，何求而不可得”，违法获取的口供的虚假可能性较大。 对非法人证的确定有一个“度”的把握问题。对那些整个证据材料的基本内容、或者主要内容系采用非法手段获得的证据，应当完全排除，即不允许进入庭审调查。如果已在庭审中提出后才发现其违法性，法官在判决时应排除其证明作用而不予考虑。但对仅有某些调查询问方式不妥（如某些询问具有不适当的诱导性），则只需排除不妥的询问内容，其他部分，如诉讼对方不提出异议或缺乏合理的反驳根据，亦可作为证据使用。 就非法获取的物证，包括根据某些不合法、不妥当的询问所获得的物证（如根据口供找到作案工具），在我国应当采用另一
种方式处理。笔者认为，在我国刑事诉讼中，对违反法定程序获取的物证抹煞其证据能力是不适当的。仅仅因搜查、扣押手续或程序上的小的瑕疵而让重大犯罪丧失定罪条件，未免顾此失彼、因小失大，这种做法在我国社会背景下尤其不会被认可。加之，我国刑诉制度对搜查、扣押程序的要求不够严格，侦查机关灵活性很大，是否违法难以界定。例如就搜查问题，我国刑诉法规定，为了收集犯罪证据，查获犯罪人，侦查机关可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处以及其他可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。进行搜查必须向被搜查人出示搜查证。但在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不用搜查证也可以进行搜查。（刑诉法第109条、第111条）据此，侦查机关有很大的自由斟酌处理权，实际上可以对它认为可能隐藏罪犯或犯罪证据的任何地方包括人身进行搜查而无须出示司法令状。在侦查十分灵活同时对强制性侦查手段缺乏司法令状制度的情况下，要求贯彻非法物证排除制度是不现实的。相比之下，实行这一排除规则的美国，对强制性侦查手段如搜查、扣押，有十分严格的要求，这些要求如：1、搜查除特殊情况外，必须经一名司法官员批准； 2、获得搜查证必须有正式的申请，而且必须以宣誓或者正式作证的方式来进行。向司法官申请时必须说明要搜查的地方，要扣留的物品，被扣留物品主人的情况，以及涉嫌刑事犯罪的根据。 3、搜查的范围必须作严格的限制。搜查证必须具体详细说明搜查的地点和扣押被认为违法，即使确系罪证，也应在诉讼中排除。除非符合某些例外情况，如符合“一览无遗”法则——警察能直接看到应扣留的罪证而无需搜索，同时应将此情况立即通知被扣押物品的嫌疑人。这说明，非法物证排除规则的使用除了必须有特
本科毕业论文 浅析共犯关系之脱离 丁震锋 201030840309 指导教师刘美彤讲师 学院名称人文与法学学院专业名称法学 论文提交日期2014年04月论文答辩日期2014年05月
摘要 共犯关系脱离的概念是由日本学者大塚仁教授首先提出来的，最初是为了弥补共犯中止的不足。如今，共犯脱离问题在各国有了独立研究价值，我国在此问题的理论研究上有所落后，司法实践中也没有统一的判断标准。笔者希望能通过对共犯脱离问题进行一系列的探讨，以期丰富刑法理论中关于共犯脱离理论的研究。 本文共分为前言、正文和结语三个部分。 前言部分通过一个案例来引出共犯关系脱离这一概念，简单介绍了理论界对共犯关系脱离的研究现状，并指出本文的写作目的。 正文部分是本文的主体，共分三部分来进行阐述。 第一部分共犯脱离的基本理论，是本文的基础章节，通过对共犯中止的概念来引出共犯脱离的概念，同时对于目前共犯关系脱离的学说流派做了简要的介绍和分析。目的在于加强对于共犯脱离概念的理解，以期能为后面的内容提供更好的理论基础。 第二部分共犯脱离与共犯中止的关系，这一部分分别对共犯脱离与共犯中止的联系和区别进行了分析和探讨。 第三部分共犯脱离在我国的适用，分为两个部分：共犯脱离的成立条件、具体共犯脱离的类型，主要针对共犯脱离制度在我国的适用进行了简要的分析以及一些粗浅的建议。 结语部分是对本文的基本观点进行了概括性的总结。 关键词：共犯脱离共犯中止在中国的适用
A Brief Analysis of departing from complicity Ding Zhenfeng （School of Humanities and Law，South China Agricultural University，Guangzhou 510642， China） Abstract The concept of departing from complicity was firstly put forward by Japanese scholar Pro.Otsuka Hito. The aim of creating such a concept was to make up the deficiencies of discontinuance of complicity. Nowadays, research on the problem of departing from complicities gains independent research value in various countries. Our theoretical study on this question is lagging. There is no uniform estimate standard in judicial practices. The author hopes to explore series problems of the departing from the complicity, in order to enrich the theoretical research about the departing from the complicity in the criminal law theory. The dissertation consists of three parts, which are foreword, text and epilogue. The foreword leads to the concept of departing form complicity theory through a case. It briefly describes the research status of departing form complicity theory, and points out the purpose of writing this dissertation. The text part divided into three parts is the main body of this paper. The first part is about the basic theory of departing from complicity, is the basic section of this paper. This section discusses the concept of discontinuance of complicity, which leads to the concept of departing from complicity. The purpose is to enhance the understanding of departing from complicity,in order to provide a better theoretical foundation for the next content. The second part is about the relationship between departing from complicity and discontinuance of complicity. This section discusses and analyzes the links and differences between departing from complicity and discontinuance of complicity. The third part is about the application of departing from complicity in China. This section is divided into two parts: the establishment of conditions of departing from complicity, the different types of departing from complicity. This section briefly provided some analysis focused on the application of departing from complicity on China, and made some superficial
论证据的基本属性 传统理论认为，证据有三个基本属性：客观性、关联性与合法性。对于证据是否应当具有合法性，理论界对此大有争议。笔者认为，合法性不应是证据的基本属性。 关于“证据”的定义，法学界一直以来没有形成共识，何家弘教授在《证据法学》一书中更是将其称之为古今中外的一个“猜想级”难题。然而，若是对“证据”没有一个较为明确的定 义，那么很多研究就会失去自己的立足点。 对证据的定义，笔者采纳“事实说”的观点，即证据就是证明案件真实情况的客观事实。 笔者以为证据的基本属性只有两个：客观性与关联性。 一）认为合法性是证据的基本属性在逻辑上会自相矛盾我们都知道，证据简而言之就是证明案件的客观事实。客观性是证据最主要的特征。证据的其它属性都应该是建立在客观性的基础之上。而合法性则带有明显的主观色彩。如果强调证据具有合法性这一基本属性，就如同承认了证据这一种客观的事实也应该具有主观性。 这一点，在逻辑上就会陷入自相矛盾之中。 （二）认为合法性是证据的基本属性有以偏概全之嫌 笔者以为，“证据”与“定罪的依据”是不同的两个概念。前文已述，证据就是证明案件的客观事实。而定罪的依据，它首先应该是证据，但它是运用符合法律所规定的方式方法所采集的证据。非法所取得的证据不能作为定罪的依据，但它同样是证据。同时，笔者以为，法律法规所规定的方式方法并非对一切证据都适用，只有对于那些具有公权力介入的取证活动 才适用“合法性”的要求。 1.在公权力介入的场合应当强调合法取证 我国《刑事诉讼法》第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这里我们可以清晰地看到在刑事诉讼中只有具备了合法性的证据，才能成为法院定罪量刑的依据。之所以法律会对刑事诉讼中的取证做出如此严格的规定，其原因就在于在刑事诉讼中，公权力远远大于犯罪嫌疑人的能力。在双方力量相差如此“悬殊”的场合，作为优势一方的公权力会很容易地侵犯到人权，这与诉讼法的程序正义理念相悖，因此理应受到法律的严格规范。 2.在非公权力介入的场合不应严格限制取证的合法程序 民事诉讼法是民法的程序法，其制定的目的就在于保障民法这一实体法上所规定的权利与义务的实现。民法是私法，应当倡导私法自治，应当少有公权力的干预。在民法上我们可以清楚地看到国家充分赋予了当事人协商的自由，由当事人自己“商量着分担对方的权利与义务”。既然在民法这一实体法上国家都保持着如此大的宽容，那么在作为实现民法的过程——民事诉讼中，国家又何必要对证据做出严格的限制呢？因此，笔者以为，在民事诉讼中当事人所取得的证据大都可以成为定罪的依据，法律不应对合法性做出严格的限制。
内容摘要： 摘要：口供是一种根据，对它应作严格的划分：自白、自认和辩解陈述，口供的证据力主要由法律来规定，其证明力主要取决于法官的自由心证，围绕着口供的证据力形成了取证、质证、排除和补强规则。这些理论上的认识是与人道主义的时代要求相吻合的。 摘要：口供是一种根据，对它应作严格的划分：自白、自认和辩解陈述，口供的证据力主要由法律来规定，其证明力主要取决于法官的自由心证，围绕着口供的证据力形成了取证、质证、排除和补强规则。这些理论上的认识是与人道主义的时代要求相吻合的。 关键词：口供；证据力；证明力；人道主义 一、口供性质和范围 口供是证据的一种，而对于证据性质的认识，大体上有三种学说。一是事实说，认为证据本质上是一种事实，以陈光中教授为代表，但是这种学说近来受到严厉的批判，比如何家弘教授指出：“证据一词本身，并有真假善恶的价值取向……‘事实’一词则改变了证据概念的这一性质，使他不在具有中性的立场，而是坚决的站在‘真实’的一边……我们就被这‘不属实者非证据’的定义带入了一种非常尴尬的境地。”②第二种学说就是以樊崇义等为代表的“根据说”，认为证据是侦查人员、检查人员和审判人员等依据法定的程序收集并审查核实，能够证明案件真实情况的根据。③这种学说能够在一定程度上克服事实说的不足，受到越来越多的学者的认可。第三种学说是事实和根据说，这种学说没有认识到事实与证据的内在的矛盾性。由此来看，口供时一种根据。 口供传统定义的笼统性，使学界对口供的范围认识上众说纷纭。而要彻底的打破职权主义的诉讼模式，采用对抗制的当事人主义诉讼模式，就必须对口供做出严格的区分：自白（confessions）、自认（admissions）④和辩解陈述（exculpatorystatements）,并且三者适用不同的证据规则。⑤在实务中，辩解陈述与自由、自认能比较容易的区别开来，但是自由和自认比较难于分辨。由于供述有假、假中有真，鱼龙混杂，所以有的学者干脆就对自白和自认就不加以区分。⑥我们认为，实务中的难操作性并不能否定理论上分类的意义，并且在现实中也普遍存在这样的情形：犯罪嫌疑人由于忍受不了心理上的罪过的精神折磨，而向司法机关忏悔自己的真实所作所为。我们将自白和自认区别开来，就是为了在司法程序中适用不同的证据规则，让自白适用于更加严格的证据规则，更能切实保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，而让自认适用于较宽松的证据规则，有利于诉讼效率的提高。 这里还有一个值得注意的问题，就是同案中被告人供述的性质认定问题，也就是攀供的性质归属问题。我们认为，要想准确的辨别攀供的性质，必须首先对供述者的被告人和证人的诉讼地位进行实质考察，实质上的共同被告（真正的共犯）供述应当认定为口供，形式上的共同被告供述则应归属证人证言。⑦换言之，只是将实质上的共犯的供述认定为口供。而有的学者将攀供简单的归为口供，⑧我们认为这是非常不恰当的。攀供实际是口供和证人证言的混合体，将其中的部分（共同被告供述）归为口供，是公平价值的体现，将另外的部分（共同被告供述）归为口供，是公平价值的体现，将另外的部分（形式上的共同被告供述）归为证人证言，则是诉讼效率的要求。在实质上共犯的情形下，供述者对自己的所为的自白或者自认与他对共犯中他人的攀供也有明显不同，那么为什么同将两者界定为口供呢？我们认为，这是刑事法学人道主义背景下的必然结果。因为将共犯的供述认定为口供，而适用严厉的证据规则，有利于共犯中供述人外其他人的人权的保障，相比之下，若将其认定为证人证言，与国家的公诉机关相比处在弱势地位的共犯中的供述人外其他人更加容易被审判机关认定为罪犯——因为证人证言的证据规则显然比口供宽松的多，同等情况下的证人证言的证
浅析证据的属性 [摘要]证据的属性，又称证据的基本特征，证据的本质特征。一般指证据之所以为证据，其内在的规定性如何，其本身固有的区别于其他事物的特殊性。证据属性长期以来是中国证据法的话语中心之一。文章将对证据的属性展开一些论述。 [关键词]证据属性；客观性；合法性 一、我国学界对证据属性的一些观点 1.有学者提出把证据的属性和特征分开 属性：是一个事物所具有的性质或者所隶属的性质；特征，则是一个事物区别于其他事物的征象和标志。从哲学的角度看，属性是内在的，是事物质的规定性；特征是外在的东西，是事物质的规定性的外在表现。一般来说，属性是抽象的，特征是具体的。由此，证据的属性是其本身固有的区别于其他事物的特殊性。有的学者提出证据的属性可以从以下四个角度去分析。 （1）证据的客观性；（2）证据的主观性；（3）证据的证明性；（4）证据的法律性。[1] 2.也有学者提出客观性和相关性是证据的本质属性，是证据不同于任何其他事物的质的规定性。凡是在诉讼过程中可以用作认定案件事实根据的证据，都必须具备这两个特征。[2] 3.另外有的学者对证据的属性采取了证据的基本特征的定义，并指出证据的“三性”如下：1.客观性；2.关联性；3.证据的合法性。[3] 4.再有一些学者将证据的属性，一分为二，划分为内部属性和外部属性，其着重讨论了外部属性。他们认为，探讨证据的本质属性，应将证据置于法律的领域进行研究，而就法律而言，证据的一个根本性问题乃是其可采性问题。从这一角度出发，证据的外部特征可以概括为两个基本的方面：一是证据的关联性，二是证据的适格性，其中包含证据的合法性。[4] 总而言之，以“两性说”和“三性”说之争最为激烈。持两性说认为，证据具有客观性与相关性两种属性，它们是证据的基本属性，及证据所具有的能够实际发挥证明作用的内在属性；持三性说者则认为证据具有客观性，关联性，法律性三种属性，法律性是将诉讼证据与一般证据区别开来的基本属性，仅有客观性与相关性，不能将诉讼证据的特性突出出来，也不利于促使公安司法机关，当事人及其诉讼代理人，辩护人严格依据法律的要求取得合法有效的证据。[5]两性说和三性说之争，焦点在于证据是否具有合法性。 二、笔者对证据合法性的一些认识 （一）简单的介绍几个名词 1.证据的合法性，它包含了四个方面的含义： （1）证据必须具有合法的形式，如勘验笔录上必须有鉴定人员或勘察人员的签名或盖章。 （2）提供收集证据的主体必须合法，如没有鉴定资格的人提出的鉴定结论不能采纳为合法的证据。 （3）证据内容必须合法。如含有人身攻击的激愤之词，则不能被采纳为证据。 （4）证据必须依照法定的程序收集，违返法律程序收集的证据不具有合法
张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 张明楷：25个案例谈共同犯罪认定方法 《法学研究》2014年第3期 【摘要】我国认定共同犯罪的传统方法，存在不区分不法与责任、不区分正犯与狭义的共犯、不分别考察参与人行为与正犯结果之间的因果性等三个特点，这种认定方法导致难以解决诸多复杂案件。认定共同犯罪应当采取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性仅在于不法层面，应当以不法为重心认定共同犯罪；至于其中的责任判断，则与单个人犯罪的责任判断没有区别。其二，正犯是构成要件实现过程中的核心人物，应当以正犯为中心认定共犯；当正犯造成了法益侵害结果（包括危险）时，只要参与人的行为对该结果做出了贡献，就属于不法层面的共犯。其三，只有当参与人的行为与正犯结果之间具有因果性时，才承担既遂犯的刑事责任，故共同犯罪的认定应当以因果性为核心。完全没有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什么罪”之类的问题。在刑法理论与司法实践中，可以淡化“共同犯罪”概念。 一、传统认定方法的缺陷 按照我国传统刑法理论，成立共同犯罪必须具备三个条件：第一，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力。的人或者单位”；第二，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为”，“各行为人所实施的行为，必须是犯罪行为，否则不可能构成共同犯罪”；第三，“构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。”显然，认定共同犯罪的传统方法是，不区分共同犯罪的不同形态，统一确定共同犯罪的成立条件；符合共同犯罪成立条件的，即认定为共同犯罪；共同犯罪中的参与人便是共犯人。 （一）混合认定共同犯罪的缺陷
混合认定共同犯罪，表现为同时在不法与责任层面认定共同犯罪，而且先判断责任，再判断不法。这种认定方法存在明显缺陷。 1.不利于处理没有责任的人参与共同犯罪的案件 例1：15周岁的甲入户盗窃时，请17周岁的乙为其望风。在乙的帮助下，甲顺利窃取了丙的2万元现金。按照通说，由于甲没有达到责任年龄，故甲与乙不成立共同犯罪，对乙不能以共犯论处。但是，这种结论不能被人接受。既然乙为16周岁的盗窃犯望风应以盗窃罪论处，那么，当其为15周岁的人望风时，也应以盗窃罪论处。或许有人认为，对乙的行为可以直接以单个人犯盗窃罪论处。然而，其一，对乙不可能以直接正犯论处，因为乙没有直接实施将丙占有的财物转移给自己或第三者占有的实行行为，其望风行为根本不符合盗窃罪直接正犯的条件。其二，对乙也不可能以间接正犯论处，因为只有作为幕后人控制或者支配了构成要件实现的人，才是间接正犯。乙应邀为甲望风的行为，不可能成立间接正犯。由此可见，传统方法不利于共犯的认定。当直接实施构成要件行为的人缺乏责任能力、违法性认识的可能性、期待可能性等其他责任要素时，也存在完全相同的问题。 2.不利于处理他人参与本犯的不可罚的事后行为的案件 例2：本犯甲盗窃大型赃物后，需要特殊工具分割赃物以便窝藏；乙知道真相却将特殊工具提供给甲，甲使用该工具顺利分割、窝藏了赃物。乙的行为是否成立赃物犯罪？按照传统观点，本犯不能成为赃物犯罪的主体，于是，乙与甲不构成共同犯罪。乙的行为也不是赃物犯罪的实行行为，故不成立赃物犯罪。但是，这种结论难以被人接受。 （二）整体认定共同犯罪的缺陷 整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体，进而判断该整体是否成立共同犯罪，并且同时确定共同犯罪的性质；得出成立共同犯罪的结论之后，对各共犯人按照该犯罪定罪，接着再考虑共犯人在共同犯罪中所起的作用，并依此量刑。这种认定方法存在诸多问题。 1.难以判断“共同的”犯罪行为
论共犯口供的证明力/吴丹红- 案例：2000年5月28日晚，社会青年甲、乙、丙、丁（年龄均为18岁）从舞厅回家经过某软件商店的存货仓库。甲提议：“我白天见这仓库里放了很多光盘，我们去搞一些来卖吧。”乙、丙、丁随即附和。于是四人趁着夜深人静，用钢管撬开仓库大门，各自拿了两箱电脑软件。甲离家较近，所以很快搬了软件回到家里。乙、丙、丁走在后面，想想不放心：万一第二天被发现了怎么办？于是三人合计后折回仓库准备毁迹。乙说：“便宜了甲这小子，要是出了事，我们就说是大家一起放的火，让他跟咱们有难同当。”于是放火烧了仓库，火趁风势烧了附近的几间民房，共计损失18万多元。后来东窗事发，对于共同构成盗窃罪，被告人均无异议，但对共同的放火罪，甲不承认，却又拿不出证据来否认乙丙丁的一致指证。本案在合议庭的内部引起了争议（并不知道三被告人订立了攻守同盟），有的同志认为甲认罪态度不好，主张给甲定放火罪，并加重处罚。后来一个偶然的机会甲的邻居证明起火的时候甲已经回到房间，才免于错误定案。 被告人的供述和辩解，通常被称之为“口供”，一直是我国刑事证据理论中较为复杂的问题。而口供中最为棘手的问题，莫过于如何对待共犯口供的证明力。所谓证明力，是指证据所具有的对案件事实的证明作用，也就是证据对证明案件事实的价值。本文所谈的共犯口供的证明力问题，旨在探讨同案审理的共同犯罪的被告人能否互为证人，在只有共犯口供的情况下能否定案的问题，这不仅直接关系到对被告人的定罪和判刑，而且是关系到如
何保证司法公正的重大问题，所以若能从理论上对其加以科学剖析与合理阐释，澄清目前理论界与实务界存在的混乱认识，无疑会具有深刻的实践意义。 一、对共犯口供证明力的认识分歧及评析 从八十年代以来，诉讼法学界围绕此问题曾展开过激烈的争论，众说纷纭，至今尘埃未定。大致有如下三种意见： 第一种意见认为，共犯之间的关系是互为证人的关系，其口供只要可以互相印证，就可以据此定罪判刑；第二种意见认为，鉴于口供的特点和共同犯罪中犯罪嫌疑人、被告人相互之间不同程度地存在着利害关系，即使共犯口供一致，可以相互印证，也不能据此定罪判刑；第三种意见认为，共犯口供的性质仍然是口供，共犯不能互为证人。仍要坚持刑事诉讼法规定的只有被告人口供，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚（第四十六条）的原则。但是，如果同时具备下列条件，则可以在非常慎重的前提下定罪：（1）各被告人分别关押，能够排除串供的可能性；（2）各被告人的口供都是在没有任何违法的条件下取得的，能够排除刑讯逼供或引诱、欺骗的因素；（3）各被告人供述的犯罪事实细节上基本一致，在分别指认的前提下可以确认他们到过现场；（4）共犯只有二人时，原则上不能仅凭口供的相互印证定案，共犯为三人以上时，才可慎重行事。[1]
浅谈共同犯罪中出现的牵连关系 共同犯罪是的概念是指两人以上共同故意犯罪。从此定义中可以得知构成共同犯罪需有三个要件：一、行为人必须是两人以上；二、共同的犯罪行为；三、共同的犯罪故意。但是犯罪是复杂的社会现象。在共同犯罪中会出现牵连的关系。但是牵连犯又是什么呢？简言之，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。同样的，构成牵连犯也有三个要件：一、以实施一个犯罪为目的；二、必须是两个以上的行为；三、数个行为之间触犯不同的罪名。 犯罪具有复杂性和社会性的特点，共同犯罪中就可能出现超出共同犯罪范围之外犯罪行为。为了更好的理解这种情况，就引申出“共犯过限”这样一个概念。共犯过限是指在共同犯罪中，部分共同犯罪人故意或者过失的实施了超出共同犯罪范围的行为而形成的一种犯罪情形。因此部分犯罪人故意或者过失超过共同犯罪范围的行为与此部分犯罪人实施的共同犯罪中的犯罪行为就可能构成牵连关系。为了更好地理解这种情况，举两个例子说明之。例子1：甲教唆乙杀丙，乙为了干净利落的将丙给杀了而非法制造了一只枪支。例子2：甲教唆乙教训丙，乙趁天黑去丙家将丙暴打一顿致其重伤（丙不知是乙所为），乙在离开丙家的时候将丙家笔记本电脑拿走。在例子1中乙的行为就触犯了在刑法理论中的两个罪名，即非法制造枪支罪和故意杀人罪。对于甲而言，乙非法制造枪支的行为时超出了甲教唆的犯意之
外的。在例子2中同样的，乙触犯了两个罪名——故意伤害罪和盗窃罪，乙的盗窃行为超出了甲教唆的范围外。这两个例子就很好的说明了在共同犯罪过程中超出共同犯罪的行为与共同犯罪行为可能存在牵连关系。如果仔细比较两个案例，两者又有区别。前一个案例乙的行为是行为的过限，后一个案例是结果的过限。 在共同犯罪的过程中出现超出共同犯罪外的犯罪行为，这种情况下的如何对共同犯罪定罪量刑？这是一个值得思考的问题。在共同犯罪中遵循“部分对整体负责的原则”，在牵连犯中是“从一重处罚”。如果在共同犯罪中超出共同犯罪外的行为按照牵连犯的处断“从一重处罚原则”，那么手段行为和结果行为就归属于共同犯罪中的部分犯罪行为（这里的部分犯罪行为是指在共同犯罪中与手段行为或者结果行为具有牵连关系的行为）或者说手段行为和结果行为被共同犯罪中的部分犯罪行为所吸收。而在共同犯罪中的处罚原则是“部分对整体负责的原则”，那么在此原则的指导下，那么把牵连关系中的手段行为或者结果行为吸收了部分犯罪行为就是共同犯罪行为。如果这样是否具有刑法理论上的合理性？值得商榷。因为被共同犯罪中的部分犯罪行为是吸收的手段行为或者结果行为是超出共同犯罪范围外的犯罪行为。 另外在生活中可能出现这样的案例：丙同时欠甲乙二人的债务，但是丙不履行还债的义务，因此甲乙二人合谋将丙拘禁起来索取债务，但是由于甲临时有事而没有实施拘禁丙的行为，只有乙一人拘禁了丙，在拘禁丙的过程中，乙为索取债务非法剥夺了丙的生命。对于甲来说
试论诉讼证据的基本属性(一) 现在，证据已经是论语常用的语词之一。但是如何界定证据的概念，是一个颇有争议的问题。中外学者在这一问题上有许多不同的观点。有人认为，证据是法官确认案件事实的“原因”；有人认为，证据是举证与调查的“结果”；有人认为，证据是认定案件事实的“方法”；有人认为，证据是证明案件真实的“根据”；有人认为，证据是对案件的“反映”；有人认为，证据是认定案件事实的“资料”；有人认为，证据是证明案件真实情况的“事实”；还有人认为，证据是“事实材料”与证明手段的统一。总之是众说纷纭，莫衷一是。 1979年7月1日实施的《刑事诉讼法》第31条明确规定：“证明案件真实情况的一切事实都是证据”。这是我国法律首次对证据一词作出的明确解释。1989年的《行政诉讼法》和1991年的《民事诉讼法》都明示或默示地沿用了这一定义。因此，在我国理论界与司法实践中，许多人将其作为界定证据概念的法律依据从而得出“证据就是证明案件真实情况的事实”这样的证据定义。 但是严格地讲，我国诉讼法上的这种规定并不是证据的定义，也是不规范的、不科学的。（一）从逻辑学的角度分析 “证明案件真实情况的一切事实，都是证据”这是一个全称肯定判断，即“所有S都是P”。在这个判断中，主项S是周延的，但是谓项P却是不周延的。这也就是说，所有S都是P，但是并非所有P都是S，因此这个判断中的主项和谓项是不能颠倒的。例如，我们可以说所有的“海南人”都是“人”。但是我们不能因此得出结论说所有的“人”都是“海南人”。同样道理，所有“证明案件真实情况的事实”都是“证据”。这并不等于说所有“证据”都是“证明案件真实情况的事实”。证据中也可以有不属实或者不完全属实的东西。由此可见，诉讼法上的这条规定可以理解为法律对证据采用的要求，即诉讼中使用的证据应该是能够证明案件真实情况的事实，但是司法实践中的证据未必能达到这一标准。或者说，诉讼中使用的证据应该是真实的，但是包括诉讼活动在内的现实中的证据并不一定都是真实的。 （二）从司法实践上看 在刑事案件，控辩双方及审判机关都可以收集和提供证据，在民事诉讼中当事人都有权利和义务举证，这些证据都可能有真有假，因此需要认真地审查评断。按照“不属实者非证据”的观点，控辩双方收集的证据显然都不称为“证据”，因为它们都存在着不属实的可能性。 实践中，审判机关审查判断之后用做定案的证据也会有真有假，否则就不会有冤假错案了。有时，法官采信的证据被后来的事实证明为假；有时，法官决定不予采信的证据又被后来的事实证明为真。 例如，在一起故意伤害案件中，一审法院委托法医对被害人进行人体损伤鉴定，法医鉴定后认为被害人颈部损伤出现窒息征象，其伤情构成轻伤。但法官经过对案件中各种证据的综合评断，法官认为法医鉴定结论不符合案件的真实情况，未予采信。我们能因此就认为法医鉴定结论不是证据吗？它是证据，只是没有被法官采信而已。事实上该案的二审法院又采信了法医鉴定结论，将其作为二审推翻原判的根据。如果是因为一审法官没有采信的被告人供述就说其不是证据，那么二审法官采信之后它怎么又变成了证据？同一个东西，一会儿是证据，一会儿不是证据，而且仅仅以法官是否采信为标准。这不仅否定了证据的客观存在性，而且否定了证据的统一确定性。其结果必然是证据理论上的自相矛盾与司法实践中的混乱。（三）从认识论上看 辩证唯物主义认为，世界是可知的，人类是有能力认识一切客观真理的。但是这不等于说世界上的事物对每一个人来说都是可知的，即并不等于说每一个具体的人都有能力认识客观真理。 人们对证据和案件事实的认识都属于认识的“个别实现”，都是“在完全有限地思维着的个人中实现的”，都是不能无限期无止境地进行下去的。因此就每一个具体案件来说，人们对证
刑事案件批准逮捕的标准 逮捕是刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，为了防止逮捕的过量适用，刑事诉讼法第七十 九条规定了逮捕必须同时具备什么条件？ 一、什么情况下会被逮捕 逮捕是刑事诉讼强制措施中最严厉的一种，为了防止逮捕的过量适用，刑事诉讼法第79条规定了逮捕必须同时具备以下三个条件： 第一：有证据证明有犯罪事实。即有证据证明发生了犯罪事实;有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。 第二：可能判处徒刑以上的刑罚犯罪嫌疑人、被告人。 第三：采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。有逮捕必要指： 1、可能继续实施犯罪行为，危害社会的; 2、可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的; 3、可能自杀或者逃跑的; 4、可能实施打击报复行为的; 5、可能有碍其他案件侦查的; 6、其他可能发生社会危险性的情形。 二、逮捕案件的刑事证明标准 审查批捕部门的干警在审查批捕案件中，要具有起诉意识，把审查的重点放在对证据的审查、分析、运用上。对是否符合逮捕条件用证据进行论证、分析，切实查清是否有证据证 明有犯罪事实，是否有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人所为，注意把握好证据的证明力。根据刑事诉讼法的规定和“两个基本”的原则，刑事证明标准应坚持做到以下几点： 一是每个证据都要查证属实，并且符合客观性、关联性、合法性的要求。这是整个案件符 合基本证据确凿的基础和前提。 二是证据之间能够互相印证，证据之间的矛盾能够合理排除。 三是与定罪量刑有关的事实情节都有相应的证据证明。 四是只有被告人口供(包括共犯口供一致的)没有其他证据证明的，不能批捕。 五是全案证据必须形成体系，能够完整地证实与定罪量刑有关的事实和情节，实现整个案 件“基本事实清楚”。 六是犯罪嫌疑人不供或翻供，只要其他基本证据确凿的，应依证据批捕。 作者：盈科律师事务所周垂坤律师