论涉外合同法律适用中的意思自治原则——兼评我国《涉外民事关系法律适用法》中的相关规定The Party Autonomy Principle on Application of the
Law on Foreign Contract
Comment on Contract Rules of The Law of the Application ——Comment
——
of Law for Foreign-related Civil Relations of the People's
Republic of China
吴俊锋
内容摘要：《涉外民事法律适用法》出台后，意思自治原则已成为我国涉外合同法律适用的首要原则，它存在和发展不但有其理论价值，更有国际私法上的现实意义。本文将对意思自治原则在涉外合同领域中的适用、发展以及限制等问题进行探讨，并对我国《涉外民事关系法律适用法》的相关规定进行评析。虽然我国在意思自治原则的适用领域有了一些扩张，但是仍然存在着不足和需要完善的地方。笔者对此提出一些完善建议，以期对该原则的发展有所裨益。
关键词：涉外合同意思自治法律适用限制发展
Abstract:Party autonomy principle has become the first principle of the law for foreign contract in China,since the new law came into effect,witch called The Law of Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People's Republic of China.The principle of party autonomy has great significance in theory and in practice in the private international law.So in this article,the application,development and limitation of autonomy principle will be discussed in the field of foreign-related contracts.And with a related comment on contract rules of the new law. There are still some shortcomings needed to be perfected in China's law.Some suggestions for improvement will be put forward by the author,to benefit the development of party autonomy principle.
Key Words:foreign contract party autonomy application of law limitation development
目次
一、意思自治原则的基本理论
二、意思自治原则在涉外合同领域的具体运用
三、意思自治原则在涉外合同领域的新发展
四、意思自治原则在涉外合同法律适用中的限制
五、我国《涉外民事关系法律适用法》中的相关规定及评析
一、意思自治原则的基本理论
（一）意思自治原则的源起
当事人意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。它是一项古老的原则，关于意思自治思想的萌芽可以追溯至公元前120～118年，那时古希腊颁布的有关希腊和埃及法庭管辖权的法令，就允许埃及人在埃及的法庭以埃及文字订立的合同对希腊人提起诉讼。这个法令隐含了在管辖权事项上的当事人意思自治的法律选择规则。合同领域内的当事人意思自治的观念，在14世纪波伦亚大学教授萨利塞的著作中就已出现过。到15世纪，巴黎大学教授罗朱斯·库尔蒂乌斯明确指出，合同之所以适用行为地法，是因为“当事人默示同意适用该法”。尽管罗朱斯·库尔蒂乌斯已经用“当事人默示同意”的观点来解释合同受签订地法支配这一系属公式，但是较之现代冲突法意义上的意思自治理论仍存在很大差距，其目的还是在为属地主义的“场所支配行为”原则辩护。
直到16世纪，法国法学家杜摩兰才在库尔蒂乌斯的思想基础上明确提出了当事人意思自治原则。1525年，杜摩兰在对加内夫妇的夫妻财产制问题的咨询中，赞成对全部财产适用结婚时的共同住所地法即巴黎的习惯法。他认为，夫妻财产制应视为一种默示合同，以便于将夫妻财产制问题的准据法归属于当事人所选择的法律。他还指出，如果说行为地法是出于当事人的意愿，那么他们也可以要求适用另一种法律。杜摩林在国际私法学说中首次涉及当事人意思自治问题，然而，其对意思自治的提法是相当含糊和间接的，他只是指出当事人的默示意思
表示，并没有明确指出当事人是否可以明示选择合同准据法。①
在普通法系国家第一个采用意思自治原则的判例产生于英国。1760年，曼斯菲尔德勋爵在罗宾逊诉布兰德案中指出，作为一种例外，当事人可以选择缔约地以外的法律。他在判决书中引用《民法大全》和胡伯的论述说:一般规则是这样的，在合同的解释和履行问题上，居主导地位的是合同缔结地法而不是法院地法，但这项规则存在一个例外，即在当事人于合同缔结之时考虑到另一个国家的法律时则不予适用。这是在司法实践中首次适用当事人意思自治原则。
意大利1865年民法典最早在立法中明确接受意思自治原则，并将其提高到合同准据法首要原则的高度。该法第25条规定:“……在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。”此后，世界各国也都在立法上确立了意思自治原则的地位。此外，海牙国际私法会议通过的1955年《国际有体动产买卖法律适用公约》、1978年《代理法律适用公约》、1986年《国际货物销售合同法律适用公约》和欧共体1980年《关于合同债务的法律适用公约》（《罗马公约》）即后来的2008年《合同之债法律适用条例》（《罗马条例Ⅰ》）等国际公约也采用了意思自治原则。该原则发展到现在，它几乎成为所有国内立法和国际公约在处理涉外合同准据法方面所确定的首要原则。
（二）意思自治原则在确定合同准据法中的意义
与以客观连接点确定合同准据法方法相比较，意思自治方法显然有着相当积极的意义，这也正是意思自治原则在今天被广为接受的原因。
首先，意思自治是合同自由从实体法向国际私法领域的延伸。国际私法上的意思自治原则是从民法中意思自治原则演化而来，两者密切联系，实质上并无区别。合同自由原则是私法领域的基本原则，它是符合国际民商事流转活动对自由的需求的，因而得到了各国法律和国际法律文件的一致认可。而国际私法主要调整国家之间的私法关系，这种“私”的本质要求法律在一定程度上尊重个人意志，从而保护个体当事人的正当利益。因此，作为调整国家间私法关系的法，国际私法以特有的方式——允许当事人自行选择合同应适用的法律，来重申合同自由原则。
其次，意思自治原则有助于实现法律适用的可预见性、确定性和一致性的。
①沈涓：《合同准据法理论的解释》，法律出版社2000年9月版，第35页。
允许当事人选择支配合同的准据法，明确将要适用于未来发生的或已经发生的争议的法律，意味着当事人对其所要承担的义务和享有的权利都预先知晓，当事人亦可以根据选定的法律从事相关行为，从而减少纠纷的发生。而且，当事人选择法律着眼于特定法律的具体内容，故对法律适用结果的预见是真实的，因而有利于合同争议的迅速解决，节约交易和诉讼成本。由于所要适用的法律是确定的，即使当事人试图挑选法院，也不会影响到他们承担的义务或享有的权利的具体情况。这样，尊重当事人的意思自治就在一定程度上增强了法律适用的一致性。
最后，当事人意思自治是实现公平和正义的需要。涉外民商事法律关系当事人面临不同国家的法律制度，这些内容不同甚至相互冲突的法律均要求当事人服从自己所认可的公平正义观念。而作为具体案件的当事人不可能同时按照相互矛盾的公平正义观念行使权利和承担义务。因此此时最合理的解决办法是赋予当事人自由选择法律的权利，由当事人自己选择一个最能符合其实际需要的法律来规定当事人间的具体权利和义务。这一解决方案能最大限度地保护当事人利益，也符合世界各国发展经济和促进国际民商事交往的共同利益。①
（三）意思自治原则在我国涉外合同法律适用中的地位
意思自治原则在我国很早就被确立。我国1986年《民法通则》第145条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。”1999年《合同法》第126条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《海商法》第269条以及《民用航空法》第188条也有类似规定。此外，《法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”
这些条文的规定都说明，一直以来当事人意思自治原则在我国立法中得到了充分的肯定，随着《涉外民事关系法律适用法》的出台，该原则已上升为我国涉外合同法律适用的首要原则。我国《涉外民事关系法律适用法》最大限度地扩大意思自治原则的适用范围的做法都是值得称赞的。而在特殊情况下禁止当事人意
①秦瑞亭主编：《国际私法》，南开大学出版社2008年4月，第208页。
思自治的行使，体现了当前国际私法中限制意思自治的价值取向。从理论上讲，意思自治原则体现了权利本位的思想，使私法主体自由意志得以充分发挥，在自由的条件下最大限度地追求利益，并可降低交易成本。当事人通过自己选择准据法可以预见法律后果，弥补冲突规则本身所具有的间接性、不可预见性的缺陷，有利于维护法律关系的稳定性，有利于减少纠纷并迅速解决纠纷。同时还可避免传统冲突规范中以一个僵硬的空间连结点指引法律的盲目性及不公正性。
然而，我国的立法仍需进一步完善，在意思自治原则适用的扩展和限制的矛盾中找到一个比较合理的平衡点，既能最大限度扩张当事人的自由，又不损害国家利益和公共利益。
二、意思自治原则在涉外合同领域的具体运用
意思自治原则已为各国广泛接受，该原则给予当事人选择法律最大限度的自由，即对当事人选择法律的方式、时间及范围基本不作限制。由于我国立法对该原则的具体适用作出的规定并不是明确，因而给审判实践的具体操作带来了困难。笔者认为，在司法实践中，依此原则确定合同准据法时应注意以下几个问题：（一）当事人选择法律的方式
涉外合同当事人选择法律的方式有明示和默示两种。明示的法律选择是指合同当事人以文字、言词明确表示合同使用的法律。这种选择方式下，当事人的意思自治能够准确无误地表达出来，也不容易发生争议，由于明示选择方式具有确定性和可预见性，而为各国普遍肯定，但凡采取当事人意思自治原则的国家的国际私法立法中，均毫无例外地提倡合同当事人进行明示法律选择。①默示选择方式是指当事人未明确表示合同应使用的法律，而由法院或主管当局根据合同条款、案件事实或当事人所为与合同有关的其他法律行为推定还合同当事人选择法律的意图。②在当事人默示选择的情况下，法官对当事人选择法律真意的寻找不是去对当事人意思进行“假定”，而是对事实上当事人已经达成协议的意思进行“查明”。③法官通过合同条款或案件情况推定当事人的阵势意图，这种默示选择方式体现的理念是合同准据法应尽量按照当事人的医院确定，给予当事人意思以最充分的尊重，这也是意思自治原则的一种体现。从这个意义上，
①陈卫佐：《比较国际私法》，清华大学出版社2008年10月版，第372页。
②张朝霞：《论意思自治原则在国际合同法律适用中的法杖》，《法制与经济》2009年第6期，第89页。
③李凤琴：《国际合同法律适用发展趋势研究》，华东政法大学2011年博士学位论文，第43页。
默示选择方式对意思自治原则具有积极作用。但实践中难免会出现法官任意推断当事人的意图，将自己的意图强加于当事人，从而违背了意思自治原则。因此世界上大多数国际立法和国际公约对默示选择方式以审慎的态度，都采取有限度的承认默示选择。有限度的承认默示法律选择方式的立法模式，要求法官摒弃其主观武断的意志，并应准确、完整地反映合同当事人的正示意图，这种“反映”应以“合理的确定性”为标准。
2007年《最高法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第3条规定：“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应当以明示的方式进行。”2010年《涉外民事关系法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”依这些规定，法律选择应当以明示方式。但是该规定并没有禁止默示选择方式，因为默示法律选择也是当事人就法律选择问题事前达成的一致意思，只是该意思表示没有以文字或言词的形式明确表现出来而已，所以只要有确切证据证明该意思表示的存在，我们就不应该否定默示的法律选择。或许是出于这方面的考虑，《最高法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第2款又做了进一步的补充，该款规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，应当视为当事人已经就合同争议应适用的法律作出选择。”这表明我国在一定程度上承认了默示选择方式，这种“程度”目前仅限于“在合同中援引某国特殊的法律条款”这一条件，并没有把其他因素考虑进去，因此立法上比较狭隘。笔者认为，我国立法应扩大承认默示选择的“限度”，在法律条文中对用于查明当事人真实意思的因素进行列举。这样不仅能最准确、最完整地反映出当事人选择法律的真实意愿，而且有效地控制了法官的自由裁量权，避免托当事人默示意思之辞行法官意思之选择法律的真实意思。
（二）当事人选择法律的时间
当事人选择法律的时间包括两层含义：一是当事人什么时候选择法律；二是当事人选择法律以后能否进行变更。①当事人选择法律的时间，一般认为既可以在订立合同时选择，也可以在订立合同之后选择。既然意思自治原则是确定合同
①肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2007年9月版，第180~181页。
准据法的兽药原则，尊重当事人选择法律的自由不仅应当包括选择何种法律，还应包括何时选择法律。当事人选择法律后可否变更，大多数国家的立法和实践都给予当事人变更合同准据法的自由。理由在于：正如当事人最初享有选择法律的自由一样，变更先前选择的法律同样属于当事人的自由，这进一步体现意思自治原则的本质。
意思自治原则赋予了当事人对法律的选择可以在任何时候做出或变更，且“如果作出或修改是在合同订立之后，其效力溯及合同订立之时”①，但这种合同订立之后作出或变更法律选择的，必须受到一定的限制，即当事人作出或变更法律选择不得影响合同的形式有效性，不应使第三人的利益受到影响，不得违背社会公共利益。如2008年欧盟《罗马条例Ⅰ》第3条第2款规定：“当事人可随时协议变更原先支配合同的法律，无论这种支配是根据本条款规定的结果，还是依据本条款其他条款规定的结果。合同订立后，所做出的任何关于法律适用的变更，不得损害第11条所规定的合同形式效力，也不得对第三人的权力造成任何不利影响。”②
(三)当事人选择法律的性质
当事人选择的法律能否包括该国的法律适用法，从多数国家的立法以及国际公约的规定来看，当事人选择的法律应当是实体法，不包括冲突法。这是由于：若承认包括冲突法，无疑会增加法律适用的不确定性及不可预见性，同时也存在有违当事人意愿的可能。因为当事人对于所选国家的实体法肯定较为熟识，但对于冲突法就不一定了解，所以当事人多数情况下选择没过的法律意欲适用该国的实体法。③若法官依外国的冲突规范适用其本国的实体法或指向第三国法，即反致或转致④，不仅悖法律的稳定性，而且与意思自治理念背道而驰。
我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第178条第2款规定：“人民法院在审理涉外民事案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。”《最高法院司法解释》第1
①吴昊：《论涉外合同法律适用中的意思自治原则》，《中国水运》2007年第5卷第4期，第207页。
②齐湘泉：《<涉外民事关系法律使用法>原理与精要》，法律出版社2011年2月版，第306页。
③张蕊：《对<涉外民事关系法律适用法>中意思自治原则的思考》，《安阳师范学院学报》2011年第3期，第40页。
④反致是指对于某一国际私法案件，法官按照本国的冲突规范本应适用外国法，而该外国法中的冲突规范指定应用法院地法，法院结果适用了法院地国的实体法。转致，是指对于某一国际私法案件，甲国法院按照本国的冲突规范本应适用乙国法，乙国的冲突规范又指定适用丙国法，甲国法院因此适用了丙国实体法。
条规定：“涉外民事或商事合同应适用的法律，‘是指有关国家或地区的实体法，不包括冲突法和程序法。”《涉外民事关系法律适用法》延续了这样的规定，其中第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”这些规定表明我国法院在依我国的冲突规范援引适用外国法时，只适用外国的实体法，而不适用该国的冲突法，从而反对反致制度是我国的一般态度。
三、意思自治原则在涉外合同领域的新发展
随着涉外民商事交往愈加频繁，意思自治在我国涉外合同领域获得了新的发展。当事人的意思自治在普通合同领域正呈现出逐渐放松的趋势，比如逐渐放弃“实质性联系”的要求，放宽当事人选择“非国家法”，允许当事人分割选择法律适用。我国放宽意思自治限度的趋势同国际接轨，这并不是偶然的，而是基于实现冲突法价值取向的实际需要，即更好地实现正义与效率。
（一）突破“实质性联系”标准
当事人选择法律是否应当与合同有客观联系，这是长期以来就有争议的问题。传统理论要求当事人选择的法律与合同或交易存在合理联系，以限制当事人的意思自治，防止当事人“规避与合同有实质联系国家的强制性规则，致使相关国家规制合同有效性的法律失去意义”①。
“实质性联系”标准看似合理,其实并无必要。立法者采用意思自治原则的目的是赋予当事人选择法律的自由权,具体参与实际交易的当事人最适宜做出符合自身利益的判断,正常交易中的当事人一般不会选择一个与交易毫无联系的法律。如果当事人恶意地借法律选择损害社会或他人利益,法院可通过公共秩序保留挫败当事人的不当意图。其实,即使规定了“实质性联系”标准,在交通通讯如此发达的现代社会,当事人也可以轻易地制造连结因素。②
英国在这一问题上较之其他国家采取了较为开明的态度，不要求当事人选择的法律与合同有客观的联系。目前，日本、泰国、奥地利、但没、比利时、德国、瑞士等国的立法以及1978年《代理法律适用公约》、1980年《罗马公约》、1986年《海牙公约》都没有这种限制。由此可见，现今这种不以“实质性联系”标准限制当事人选择法律已成为国际私法立法趋势。
我国立法和司法实践中，除了消费合同和劳动合同要求必须选择与该法律关
①李凤琴：《国际合同法律适用发展趋势研究》，华东政法大学2011年博士学位论文，第50页。
②许庆坤：《国际合同中当事人意思自治的限度》，《清华法学》2008年第6期，第82页。
系有客观联系，对于其他当事人选择适用于合同的法律在空间上没有任何限制，即当事人可以自由选择适用中国法、外国法或者我国港澳台地区的法律。
“此种对当事人选择适用于涉外合同的准据法之空间范围不作任何限制的立法与实践，促进着并将进一步促进我国与其他国家之间的民商事交往。”
（二）放宽当事人选择非国家法适用
当事人能否选择非国家法，如《国际商事合同通则》之类的示范法或是一国未曾缔结或参加的国际条约，或者说当事人选择法律的范围是否及于国际条约和国际惯例。这个问题恰在晚近合同冲突法中极富争议，过去国际私法学界普遍坚持，当事人的意思自治仅限于国家法，现今大多数国家对此仍持谨慎态度（国际商事仲裁除外），反对适用非国家法。反对的理由主要是：一是与国家法相比，非国家法本身存在很多问题，如内容比较空洞、不全面、逻辑性不强，不能把权力义务规定的详细清楚，解决的问题可能不如带来的困难和混乱多，这就可能是合同坠入“法律真空”的危险，最终使当事人的权利义务无从确定。二是一国法院不能回避适用国家法，而非国家法，特别是现代商人法，不是任何国家制定的，因此它不是法律，不允许当事人选择。①
对此问题应持开放态度，更多地允许当事人选择影响广泛的示范法或者一国未曾缔结或参加的普遍性国际公约，这是合同冲突法的发展方向。
值得注意的是，即使欧美立法目前不允许当事人选择非国家法，但并不意味着完全忽视非国家法的适用。欧美国家允许当事人采用“并入法”将非国家法并入合同作为合同条款的一部分，从而达到适用非国家法的目的。在《罗马条例Ⅰ》序言中规定：“本条例不得妨碍当事人在其合同中援引一个非国家实体的法律或者某国际公约。”美国《第二次冲突法重述》第187条的评注中表明：“当事人有权决定合同条款的内容，当事人可以在合同条款中规定使用贸易团体规则或者是总所周知的商事惯例。”②
（三）允许当事人分割选择法律适用
当事人选择的法律是否适用于整个合同还是适用于合同的一部分，这是法律适用范围的问题。对于这个问题，理论上存在“统一论”和“分割论”。就“统一论”而言，其强调的是合同的统一性，其观点认为包括合同当事人的缔约能力、
①周芬：《论国际私法上意思自治原则的扩展》，湖南大学2007年硕士学位论文，第14~15页。
②李凤琴：《国际合同法律适用法杖趋势研究》，华东政法大学2011年博士论文，第53页。
合同形式、合同内容、合同效力、违约责任等均受同一法律支配。所谓“分割论”，是指涉外合同的不同方面加以分割而分别选择适用不同国家的法律。从国际条约和各国立法来看，当事人选择的法律适用于整个合同或者适用于合同某一部分都是允许的，认可分割选择法律适用范围是当事人意思自治原则的要求。
由于毫无限制的分割通常会引起适用法律的不稳定性、不统一性和不明确性，“分割论”遭到了近、现代一些理论与实践的反对。如瑞士法院在1952年Chevatley Case中认为，把合同的形式和合同的效力区分开来，以分别适用不同的法律，常常是十分困难的，是直到判决最后作出之前，一直是不明确、不肯定的。瑞士法院还认为，一个合同无论从经济的观点看，或者从法律观点看，都应该是一个整体。因而它的解释、履行都应该只由一个法律支配。
然而，分割方法现今仍具有其生命力，而且也有新的发展。传统的分割方法，常是属地主义的反映，而不考虑合同的内在因素和争议问题的性质，新的分割方法则建立在最密切联系或某种利益分析的基础之上。如1980年《罗马公约》，在第3条中规定：“双方当事人可自行选择适用于合同全部或部分的法律”。同时，第7条规定的强制性规定是对意思自治的限制，按其规定，当事人为了使某一个别法律条款有效，而避开与之有最密切联系的国家法律的强制性规定，这种强制性规定不因其被当事人的选择而受排斥或失效，这样就限制了对合同的非善意分割。①
四、意思自治原则在涉外合同法律适用中的限制
允许当事人按其合意自由地选择法律，可以增强当事人对准据法的预见性，使合同关系更加具有稳定性。但是任何自由都是相对的，意思自治原则在当事人选择合同准据法问题上同样如此，当事人在行使选择权的时候同样需要受到相应的限制，这些限制包括：强制性法律规定的限制，公共秩序保留的限制，以及特殊合同领域的限制。限制当事人意思自治原则所要达到的基本目的有两个：一是防止当事人以“意思自治”规避内国法的适用，二是为了维护法律适用的公正。这与国际私法的价值取向由形式正义向实质正义的转变也是相吻合的。
（一）强制性法律规定的限制
强制性规定是指当事人无需通过选择而由法律直接规定适用的规定。当事人①王东华：《涉外合同的法律适用》，At https://www.doczj.com/doc/c111794651.html,/article/default.asp?id=23352，2012-5-21.
意思自治主要体现在当事人可以通过对任意性规定的选择以对其合同权利、义务关系进行调整。至于强制性规定，法律则不允许当事人以选择的方式进行规避，同时也不能选择与本应适用的强制性规定相抵触的法律作为合同准据法。
强制规则作为独立的定义导入合同冲突法领域，源于1980年的《罗马公约》。现今国际条约和各国立法一般都规定了规定法院地法的强制性规定、合同准据法中本身的强制性规定当然应适用于涉外合同，从而排除当事人意思自治所选择的法律，这是维护法院地公共利益或公共政策的需要。对于第三国（既不是法院地国也不是合同准据法系属国）的强制性规定是否能排除当事人意思自治，晚近的一些国家立法和国际条约已作了肯定的规定。①我国《涉外民事法律适用法》中明确规定了直接适用我国的强制性规定，且能够推断出其允许适用合同准据法系属国的强制性规定②。但是是否可以或者应当适用与合同有客观联系的第三国的强制性规定，该法并没有规定。笔者认为，强制性规定有防止当事人规避法律的作用，第三国强制规定也是如此，对此问题应持开放态度。
我国并没有一部“强制规定”的法律，众多强制性规定散见于各个法律部门法、单行法和司法解释中。如我国《合同法》第126条第2款规定:“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律”。除此之外，2007年《最高法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条补充增加了一系列外资并购合同。如我国《担保法》第214条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权为质权人所有。”再如，我国《票据法》第8条规定：“票据金额以中文大写和数码同时记载，二者必须一致，二者不一致的，票据无效。”这些涉外合同强制适用我国法律的规定，不仅有利于维护我国的经济主权和社会公共政策，而且有效防止当事人选择合同准据法规避我国法律的适用。
（二）公共秩序保留的限制
所谓“公共秩序保留”，是指法院根据我国冲突法规范本应适用外国法时，如果该外国法的适用将违反我国的公共秩序，则我国法院可以保护本国公共秩序
①张朝霞：《意思自治原则在涉外合同法律适用中的适用与限制》，《中共山西省委党校学报》2010年第2期，第67页。
②当事人选择的合同准据法包含系属国的强制性规定，因此系属国的强制规定对合同当然适用，适用该强制规定也是当事人意思自治的体现。
为由限制或者排除该外国法的适用，这种对外国法加以限制或排除的制度称为公共秩序保留。①
我国对公共秩序保留制度一贯持肯定态度，如我国1986《民法通则》第150条，1992年《海商法》第276条，1995年《民用航空法》第190条，2007年《民事诉讼法》第266条，以及2010年《涉外民事关系法律适用法》第5条，这些法律条款都规定了公共秩序保留制度。对“公共秩序”的概念我国多使用“社会公共利益”一词来表述，用这种抽象的定义描述“公共秩序”而列举性的规定，此种模糊处理的方法显然是不得以而为之。因为不管是公共政策还是公共秩序，其牵涉的范围之广，对国家及社会生活的影响之重大，是无法将其容纳在明确的定义之中的。另外，一国普遍接受的公共政策的概念，也可能随时间的变化而改变。因此，将可排除外国法适用的公共政策交由法院通过个案加以认定，似乎更合乎实践需要。②但在司法实践中，适用公共秩序保留制度的限制越来越多，适用的机会越来越少。这种立法上的扩张与司法实践中的缩小并存的现象，反映了公共秩序保留不再是主要调整各国实际利益和政策冲突的需要，而在河大程度上市各国主权观念的需要③。
但从我国的实际情况出发，在下列情况下可援用公共秩序保留排除外国法的适用：（1）如果适用外国法违反我国宪法的基本精神和基本原则，有损于国家统一和民族团结，就应排除；（2）如果适用外国法有损于我国主权和安全，就应排除；（3）如果适用外国法违反有关部门法的基本原则，就应排除；（4）如果适用外国法违背我国缔结或参加的国际条约所承担的义务，或违反国籍法上工人的公平正义原则，应予排除。④
（三）特殊合同法律适用的限制
在一些合同中，如消费合同或劳动合同，由于双方当事人经济实力存在差异，他们在合同关系中地位往往是不平等的，一方处于强势地位，而另一方处于弱势地位。如果允许当事人自由选择法律，将导致不公平的后果，会使意思自治成为倚强凌弱的工具。因此，各国立法以及国际条约大都规定，适用意思自治原则确定这些特殊合同准据法时，应受到一定的限制，以保护弱者的合法利益，维护社
①许军珂：《国际私法上的意思自治》，法律出版社2006年3月版，第18页。
②金振豹：《国际私法上公共秩序保留制度之比较研究》，《比较法研究》2004年第6期，第87～88页。
③肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年4月版，第111页。
④韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年8月版，第150页。
会正常经济秩序。这同时也反映出国际私法的价值取向正从传统的“冲突正义”向“实质正义”转变。
我国是一个消费大国，也是一个劳务输出大国，从我国的实际情况看，保护弱者的权益更具有重要的现实意义。随着我国《涉外民事关系法律适用法》的出台，保护弱者权益已成为我国特殊合同（即消费合同和劳动合同）法律适用立法和实践的立足点。
对于消费合同的法律适用，从该法第42条规定可以看出，首先我国立法采取的是单一连结点，即适用消费者经常居所地法律；然后我国立法赋予消费合同中的弱势方——消费者以有限的意思自治，即允许消费者选择适用商品、服务提供地法律。我国采取此种立法模式的原因在于，一般情况下消费者经常居所地法律往往是他们最熟悉的、也最便于他们据以主张权利的法律。但是，如果商品或服务提供地给予消费者较之其经常居所地更高的保护，那么消费者有权选择之。
对于劳动合同，该法第43条的规定完全排除了劳动合同当事人选择法律的权利，采取以劳动者工作地法律为主、以用人单位单位主营业地法律为辅的原则确定准据法。此外，《涉外民事关系法律适用法》增加了劳务派遣的法律适用问题，从而弥补了国内立法对于劳务派遣法律问题上的空白。
五、我国《涉外民事关系法律适用法》中的相关规定及评析
《涉外民事关系法律适用法》出台以前，尽管我国法律、法规和司法解释含有一些冲突规则，但总体欠缺一套系统化的冲突规则，而且还存在某些冲突规则不合时宜、某些冲突规则相互抵触等亟待改革的问题。在历经数稿讨论和修改，终于于2010年10月28日《涉外民事关系法律适用法》获得通过。《涉外民事关系法律适用法》的实施标志着我国国际私法的法典化进程告一段落，更标志着我国已经在更深层次上融入国际社会。这部法律在制定中充分发挥了后发优势，吸取了国际上一些先进的法律选择理论和方法，体现出了平等公允、弱者保护等诸多亮点，大大提升了我国国际私法立法的整体水平。
（一）相关规定
在我国《涉外民事关系法律适用法》中涉及到的涉外合同法律适用意思自治原则的，主要有以下几个条款：
1.关于当事人选择法律的方式和范围的规定
第3条规定：“当事人依照法律规定可明示选择涉外民事关系适用的法律。”其用“可以明示”的措辞，表明我国涉外合同法律适用并不禁止默示法律选择方式，在特殊条件下或者个别案件中是否允许当事人默示选择适用于合同的法律，有待进一步作出解释。
2.关于限制当事人意思自治的规定
第4条规定：“中华人民共和国法律对涉外民事法律关系有强制性规定的，直接适用该强制规定。”该条文体现的就是强制性法律规范对意思自治的限制。第5条规定：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”该条文体现的就是公共秩序保留对意思自治的限制。第9条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。”当事人选择的法律只能是现行有效的民事实体法律，排除反致、转致的适用。
3.关于确定意思自治为合同准据法首要原则的规定
第41条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”此条文体现了意思自治原则已成为确定合同准据法的首要原则。
4.关于特殊合同的规定
第42条规定：“消费合同，适用消费者经常居所地法律；消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的，适用商品、服务提供地法律。”第43条规定：“劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”在消费合同和劳动合同中，限制当事人协议选择法律的自由，即当事人意思自治，是出于保护弱者利益、维护社会经济秩序、实现法律公平正义的考量。
（二）评析
《涉外民事关系法律适用法》关于涉外合同之债法律适用制度的规定较为系统和全面，一方面将意思自治作为确定合同准据法的首要原则，扩大意思自治在合同中的适用；另一方面，对于意思自治原则有作出了一定的限制，即当事人的法律选择不影响我国强制规则的适用，或者不违背我国社会公共利益，而且为保
护弱方当事人的利益，对于消费合同采取有限的意思自治，在劳动合同中甚至直接排除当事人的法律选择权。此种规定与国际合同法律适用的发展渐趋一致。
然而，《涉外民事关系法律适用法》的规定过于简单，还存在诸多不足。
1.该法没有就当事人选择法律的时间作出规定，这或许是这部法律的遗憾之一。但大多数学者赞成2007年《最高法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第4条第1款的规定①，采取不对当事人选择法律的时间作限制的观点。笔者认为，我国立法应借鉴其他国家的做法，对选择法律的时间作出一定的限制，以防止当事人滥用意思自治的权力，恶意使合同归于无效或给第三人造成不公平。
2.该法并没有对分割选择做出规定，但是分割法律方法已被我国司法实践承认。因此，笔者认为，在以后的司法解释中应当明确规定允许当事人分割选择不用国家的法律适用于合同的不同条款，但此种选择必须受到一定的限制，即不得违反与合同有客观联系的国家的强制性规定。
3.对于当事人可选择法律的范围，该法没有限制必须是与合同有实质联系的法律。同样，应当在司法解释中对此作出一定的限制，即选择的法律不得违反最密切联系国家法律的强制规定。
4.该法没有规定当事人不能否选择非国家法。对此我国立法也不能贸然前行，可以在司法解释中规定，允许当事人将示范法或者国际条约的相关内容“并入”合同条款之中，与其他合同条款一样，受另行确定的合同准据法的支配。
参考文献
1.张朝霞：《论意思自治原则在国际合同法律适用中的发展》，《法制与经济》，2009年
第6期。
2.许庆坤：《论国际合同中当事人意思自治的限度》，《清华法学》，2008年第6期。
3.徐崇利：《我国冲突法立法应拓展意思自治原则的适用范围》，《政治与法律》2007年
第2期。
4.张蕊：《对<涉外民事关系法律适用法>中意思自治原则的思考》，《安阳师范学院学报》
2011年第3期。
5.沈涓：《合同准据法理论的解释》，法律出版社2000年9月版。
①该款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律，人民法院应予准予。”
6.韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年8月版。
7.齐湘泉：《<涉外民事关系法律使用法>原理与精要》，法律出版社2011年2月版。
8.吴昊：《论涉外合同法律适用中的意思自治原则》，《中国水运》2007年第4期。
9.李孟娣：《论涉外合同法律适用中的当事人意思自治原则》，《重庆科技学院学报（社会科学版）》2011年第1期。
10.申婷婷：《中国司法实践中涉外合同法律适用的问题》，《法律论丛》2011年第8期。
11.葛玉玲：《意思自治原则在我国的新发展》，《企业导报》2011年第3期。
12.李旺：《涉外合同的法律适用及当事人意思自治原则所存在的问题》，《清华大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。
13.付志刚：《我国涉外合同法律适用中意思自治原则的价值取向》，《法学杂志》2007年第4期。
合同自由原则⑴ 论文关键词：合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要：合同自由原则最早产生于罗马法时期，在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的发展，各国立法普遍对这一原则给予一定的限制，以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容，以及对合同自由原则予以限制的必要性，结合中国国情，以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了，经历了漫长的历史过程，合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律一一罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想，反映在诺成契约形式中，但对后世法律的影响仍是不可抹杀的；虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则，但“罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1]从十九世纪开始，商品经济在西欧及地中海地区的发展，为合同自由的确立提供了社会实践经验；在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上，合同自由原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生，并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认，成为近代合同法的基本原
则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要，且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤，合同自由原则才得到了飞速的发展，显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期，合同自由原则得到了空前的发展，以至被看作是一种基本的自然权利，推动社会发展的一种主要工具，甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此，在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则，具有至高无上的地位，“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓，且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来，长期处于计划经济体制下，国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理，在合同中强调以计划为主，且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则，合同当事人间是独立、平等、自由的，所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言，更不可能存在合同自由。进入八十年代后，随着改革开放的不断深入和发展，国家先后颁布了《民法通则》及一一《经济合同法》、《技术
当事人意思自治原则论纲 在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决适用的一项重要原则。在进入新世纪的前夕，重新审视这一原则，不仅会加深我们对其本身的意义和价值的认识，而且会增进我们对国际私法的整个体系和基本精神的理解。 一、根源论 国际私法领域的当事人意思自治原则，是所谓“私法自治”原则在法律选择问题上的体现。因此，认识当事人意思自治原则的根源，首先就是要了解私法自治的由来。 一般认为，私法自治滥觞于“商品生产者的第一个世界性法律即罗马法”。①由于简单商品高度，民事关系渗透到社会生活的各个方面，罗马私法十分发达，后世所谓“罗马法”便是罗马私法的同义语。不过，最初是没有公法和私法的区别的。后来，随着经济和社会的发展，国家对私人事务的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限。适应这种需要，帝政前期的五大法学家之一乌尔披亚努斯（;DomitiusUlpianus，;约公元;170;年～;228;年）首创了公法和私法的划分。按照他的意见，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法；公法规范是强制性的，当事人必须无条件地遵
守，私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”。②简而言之，根据乌氏的意见，私人协议具有法律效力，并且可以变通法律，而这正是“私法自治”的实质所在。从实践来说，在共和国末叶和帝政之初，为了适应商品流通快速迅捷的需要，受万民法的，出现了诺成契约（;ContractsConsensus;）。这种契约形式相对于当时的要式契约、要物契约来说，最根本的特征就是以双方当事人的“同意”（;consent;）作为契约成立和拘束力的根据，而不要求履行一定的形式或者接受一定的物品。查士丁尼在《法学总论》中论及“诺成债务”的时候明确写道：“关于买卖、租赁、合伙、委任等契约，债务以当事人的同意而成立。上列各种契约，其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，乃是因为其缔结既不需要文书，也不需要当事人在场；此外，也没有必要给予某物，只须进行该法律行为的当事人同意即可。”③“以诺成方式缔结的债务因当事人表达相反的意思而消灭。”④诺成契约的出现，使商品流通从繁琐的形式中解放出来，标志着罗马法从重视形式转为重视当事人的意志，这是契约史上的一个进步。诺成契约因而成为“私法自治”观念的实践基础和后世“契约自由”原则的渊源。毕业论文 到了;1804;年，作为“世界各地编纂新法典时当做基础来使用的法典”⑤的《拿破仑法典》，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。该
编号：单位代码：14100 Shandong University of Political and Law 本科毕业论文(设计） 论意思自治原则在合同法中的体现 院系部经济贸易法学院 专业法学 年级2010级 班级11班 学生姓名于胜开 学号 10115051135 指导老师王瑞洲 职称教授 2014年5月1日
论意思自治原则在合同法中的体现 院系部经济贸易法学院 专业法学 年级2010级 班级11班 学生姓名于胜开 学号 10115051135 指导老师王瑞洲 职称教授 2014年5月1日
毕业论文（设计）诚信声明书 本人声明：我将提交的毕业论文（设计）《论意思自治原则在合同法中的体现》是我在指导教师指导下独立研究、写作的成果，论文中所引用他人的无论以何种方式发布的文字、研究成果，均在论文中加以说明；有关教师、同学和其他人员对本文的写作、修订提出过并为我在论文中加以采纳的意见、建议，均已在我的致谢辞中加以说明并深致谢意。 论文（设计）作者（签字）时间年月日指导教师已阅（签字）时间年月日
毕业论文（设计）版权使用授权书 本毕业论文（设计）《论意思自治原则在合同法中的体现》是本人在校期间所完成学业的组成部分，是在山东政法学院教师的指导下完成的，因此，本人特授权山东政法学院可将本毕业论文（设计）的全部或部分内容编入有关书籍、数据库保存，可采用复制、印刷、网页制作等方式将论文（设计）文本和经过编辑、批注等处理的论文（设计）文本提供给读者查阅、参考，可向有关学术部门和国家有关教育主管部门呈送复印件和电子文档。本毕业论文（设计）无论做何种处理，必须尊重本人的著作权，署明本人姓名。 论文（设计）作者（签字）时间年月日指导教师已阅（签字）时间年月日
法律毕业设计开题报告范文论法律原则的适用 法律原则作为法律规范的一个要素，对法律活动有着深远 ___。它不仅是法的宗旨与目的的凝练，更集中体现了法的价值追求。但是，法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑，这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用，以及适用的场合、适用限制等问题，我国法学界的研究还有很多不足，加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐，法官的自由裁量权没有严格的规范和限制，往往导致实践中滥用法律原则。 法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念，各国学者有不同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时，司法者可以适用的一般原则，是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①，为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为，以法律原则适用为基点出发，法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解，甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。 作为两种不同的法律要素，法律原则和规则自然是不相同的， 二者必然存在差异。哈特的理论认为，原则和规则之间虽然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对
二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下： 第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。 第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。 第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。 法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适
合同自由原则的表现及限制 法制网 2011-07-05 11:17:30 亓晓萌 依照我国合同法的规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。合同自由是在交易过程中主体意思自由,可根据自己的意思创设与他人之间的私法关系并应受约束,其他任何机构或个人均不得干涉。 合同自由原则是民法意思自治的基本原则的核心,也是它在合同法领域内的集中体现,是对个人意志的高度尊重。合同自由是市场经济发展的必然要求,其作为一项基本原则,集中体现了民法的私法属性,反映了作为私法的民法最基本的价值追求,在民事流转领域发挥着不可替代的作用。 合同自由原则的表现 合同自由原则,在合同法的具体相关制度中包括以下几种表现情形: 首先,在形式上,合同以不要式为原则,以要式为例外。减少法律规定对合同形式的限制,当事人选择是合同形式自由的充分保障。
其次,在合同成立上,以诺成为原则。合同既然是双方当事人合意创立的,那么合意达成之时即合同成立之时,充分保障当事人的意思自由。 再次,双方当事人的意思表示的瑕疵加以救济。合同自由是为了保障当事人自由的意思表达,若当事人意思表示不自由,如在缔约过程中遇到欺诈、胁迫、乘人之危等情况,出现不自由的意思表示,则可以撤销合同。这既是对当事人自由意思的尊重,也是对合同自由原则的消极方面的维护。 最后,在合同解释上采用意思主义。即当遇到对合同中约定的条款在实际履行的过程中发生理解上的分歧时,需要对合同作出解释,那么此时作出的解释,应当尊重缔约人的意思表达,探求缔约人的真正意思,而不拘泥于字面意思。合同解释采用意思主义是对当事人意思表示的尊重,也是对当事人合同内容自由选择权的尊重。是合同当事人自由选择合同内容的自由在合同成立后的延伸和拓展,也是对当事人选择的合同内容得到精确履行的保障。 合同自由原则的限制 任何自由都不可能是无限制的自由,合同自由也是如此。正如法
意思自治原则 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位个人不得非法干预。意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世。杜摩兰(1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。 对意思自治原则的一般限制 ：(1)法律性质上的限制。当事人只能选择有关国家的任意法，促不能避开应该适用的有关国家的强行法；被选择的法律是实体法，而不是冲突法。 (2)当事人主观意念上的限制。当事人的选择必须是善意和合法。 (3)选择主体上的限制。为保护弱者一方当事人的利益，而不适用强者一方所选择的法律。 (4)国内的公共秩序上的限制。选择的法律不能同国内的公共秩序相抵触。关于如何解释意思自治存在几种对立的主张：(1)依据当事人选择有无限制分为无限的意思自治和有限的意思自治。前者是当事人可以选择任一国法律；后者是当事人只能在规定的几个国家中选择一国法律或者只能选择与当事人或契约有联系的国家法律。(2)依据是否允许法院推定当事人选择法律的意思分为明示的意思自治和默示的意思自治。前者是在契约中订立了明确的法律选择条款或用口头明确表示选择法律的意思。后者是当事人没有作出明示的法律选择，法院在处理争议时往往根据迹象或从契约的字里行间推定当事人选择法律的意思。(3)依据是否可将契约分割成几部分分别选择准据法，分为可分割选择的意思自治和不可分割选择的意思自治。前者是可以将契约分割成几个部分，分别选择其适用的准据法。后者是只准许把契约看成一个整体，选择一个准据法适用契约的各方面 最密切联系原则 最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。这些因素通常包括当事人的出生地、惯常居所地、住所地、形式政治权利或从事业务活动的场所以及个人的意愿等。 最密切联系原则的学说形成后，对国际私法立法产生了重要的影响。被各国立法和司法实践广泛接受，并不断加以完善。是一种冲突法原则，根据该原则，合同或侵权的“恰当”（例如：适用）法律是指因政策原因，看来和手头的某一特定案件的行为及后果具有最密切联系的法律。该联系是结合不同管辖范围的有关法律形势，根据“连接因素”或“连接点”来评估的。例如在考量滞期费条款时确定节假日或者考量船舶是否位于法定的港界内，都必须适用本地法。在合同争议中，英国和英联邦国家现在通常所使用的相应术语是“closest and most real connection”。而术语“most significant relationship”具有相同含义。我国法院在确定最密切联系地法时，要求综合考虑当事人国籍、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易有关的全部事实。如果当事人选择的国家存在多个法域，人民法院应当适用当事人明确选定的法律，当事人没有选定的，则适用与争议有最密切联系的法域的法律。 公共秩序保留 所谓“公共秩序保留”，是指一国法院依据冲突规范本应适用外国法时,因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度
华南师范大学法学院成人教育考试 毕业论文 年级： 班别： 专业： 姓名： 学号： 论文题目：论合同自由原则的限制 指导老师：
论合同自由原则的限制 【摘要】 合同自由原则是近代民法三大原则之一，对社会经济的发展发挥了重要的作用。19 世纪末，资本世界的经济基础、政治基础发生了巨大的变化，以个人本位思想为基础的合同自由原则，由于自身缺陷的限制阻碍了社会的健康发展，因此对其进行适当的限制已成为必要。本文分析了限制合同自由的必要性及其解决的途径。 十九世纪合同自由作为神圣原则被推崇。在当时的德国,合同自由作为一般行为自由的组成部分，是一项受到宪法保护的基本权利。而且法学家都认为以自由观念建立的人们之间的相互关系，最为公正，于社会也最为有利。而且合同自由原则作为近代民法三大原则之一确实在一定程度上推动了老牌资本主义国家的社会经济的发展。然而19世纪中期以后，出现的各种严重的社会问题，如劳资对立、贫富悬殊等，均与三大原则有关。于是，国家对社会经济生活的干预逐步加强，其中法律的中心观念也逐渐由个人移向社会。法律上的自由主义为逐渐增长的国家干预主义所代替。因此民法思想开始由极端重视个人自由变为重视社会公共福利，并对三大原则有所修正，而作为调整经济基础关系和其他社会关系的手段的合同，也不可能逃避这种变化，合同自由原则也由此开始在各方面受到越来越多的限制。
摘要I 一．合同自由的含义.4 二．限制合同自由的必要性.5 （一）从经济视角分析.5 （二）从政治角度分析.6 三．对合同自由限制的途径.6 （一）民法自身的制约.6 （二）其他法律的限制.7 四．对合同自由限制的具体制度 .8 （一）强制性缔约.8 （二）格式合同制度.8 （三）附随义务.9 五．外国合同自由原则的限制与我国合同自由原则的限制.10 一、外国现代合同法对合同自由原则的限制.10 二、我国合同自由原则的确立及其限制规定.11 六.小结：合同自由原则在中国的发展前景.12 参考文献.13
意思自治原则 摘要：在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由；没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。 关键词：意思自治限制 一、意思自治原则的基本理论（一）意思自治原则的内涵 所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人；其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治
要受到限制。（二）国际私法领域内意思自治原则的形成发展1.早期阶段（16、17世纪以前） 正式提出这一学说的是十六世纪的法国学家查理?杜摩林。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约的关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的，为法国工商业的发展开辟道路。（2）充分发展阶段（18、19世纪） 18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立。经济上，自由资本主义经济发展为意思自治的形式提供了丰沃的土壤。政治上，19世纪欧洲大陆的资本阶级革命风起云涌，资产阶级政权相继建立，几乎统治了整个欧洲，它的建立也为意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。资产阶级思想家们倡导平等、自由、人权、博爱，提出了社会契约论和天赋人权的学说。这些理论和主张伴随着资产阶级革命的发展被广泛传播，尤其是社会契约论，已成为当时欧洲最流行的政治哲学。（3）完善阶段（20世纪至今）
论法律原则的适用 一、引言法律原则的性质与地位为何一直是二十世纪法理学长期争论的热点问题。对这一问题的解决作出突破性贡献的首先是美国学者罗纳德·德沃金，他指出，法律原则是法规范之一种，与法律规则同属法规范的下位规范，接着是罗伯特·阿列克西丰富了和发展了这一研究结论，创立了法律论证理论。目前，法律原则与法律规则同属法规范已成为法理学及法教义学学者所普遍接受的说法。然而虽同属法规范，但由于法律原则在逻辑结构上与法律规则迥然相异，因而二者在法律适用方式上亦有重大不同。对法律原则适用问题的认真而深入的研究不仅对法学理论的丰富，更对司法实践具有重大意义，这在目前的中国尤其如此。 二、正文在逻辑结构上，不似法律规则有具体的假定条件、行为模式及明确的法律后果，法律原则常常并不预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可操作的行为模式，它只是对行为及裁判设定一些概括性的要求或标准，为判决指示一定的方向，从而授权法官在具体个案中依价值判断[s1] 进行法益衡量予以适用。因此，阿列克西正确地将原则称之为“尽力实现之诫命”，“可以在不同程度上得到满足。”然而，如果不想让法官的价值判断、法益衡量坠入“法感情”，成为法官个人的恣意擅断，就必须为法律原则的适用提供一套符合事实的、他人可以理解的、便于事后审查的方法，以保证法律原则之适用仍为法律适用之品格，而不是法官操纵法律之工具。本文拟从法律原则适用的特点及其在法律适用中的功能两方面来探讨法律原则适用的方法问题。 （一）法律原则的适用特点1．依价值判断予以具体化。由规范逻辑结构特点所决定，法律原则无一例外地须依价值判断予以具体化才得以适用。为当今各法治国所共认之权力区分原则要求，立法机关享有优先的立法权，司法机关享有法律的补充权。这种补充权具备两个特征，即它是“候补的”与“针对个案的”。这对法律原则的具体化同样适用。亦即当立法机关已将法律原则之内容具体化为法律规则时，司法机关必须首先适用此种规则，而不得越过已具体化的规则直接诉求于法律原则，这在法律方法上被称作“禁止逃向一般条款”。是故司法机关对立法机关已予具体化的部分应予尊重，只有对未具体化之部分或未充分具体化之部分，方可本其所受之具体化的委托针对个案依价值判断予以具体化。具体化的价值判断应参酌社会上可探知、认识的客观伦理秩序及公平正义原则，期能适应社会经济发展，及道德价值观念的变迁。法律原则的具体化，务必注意以下几个问题：（一）法官于价值判断时，应依据客观标准。此一客观标准既非法官个人的法律感情，也非一般群众的舆论要求，而是社会上可探知之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义原则。惟由于现代社会之多元，在诸多领域难以达成共识，因此客观伦理标准为何经常难以确定。因此法官又经常须求助于法秩序，依据“特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准，来具体化‘社会伦理’。”[1] （二）法官于价值判断时，必须尽充分说理义务。法官将概括条款予以具体化，并非为同类案件确定一个具体的标准，而是应case by case，随各个具体案件，依照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要予以具体化，以求实质的公平与妥当。[2]因此，法官必须将其具体化过程中所考虑的诸因素在判决理由中充分表明。在法律原则的具体化问题上，最大的问题显然是如何保证法官的价值判断符合某种客观秩序与公平正义原则，而不致流于法官个人的主观任意。使法官负充分说理义务无疑是重要的，但更关键的是将依法律原则而具体化的个别案例进行分析、整理，加以归类，建立类型，以期作为其他正待处理案例之比较基础。“法院裁判的事件愈多，提供比较的可能性也随之增大；因此，作出确实可靠的裁判之机会也随之增加，而残留的——必须作不那么确定的裁判之——判断空间也将随之缩小。”[3]如此，方能最大程度地保证原则适用的客观性和统一性。王泽鉴先生曾对诚信原则的适用案例进行归类，建立类型，并指出，就概括条款或不确定法律概念加以具体化、类型
浅论合同自由原则 摘要 合同自由原则体现了公民在经济上享有的自由权利,新《合同法》把这一原则确定为《合同法》的原则是我国合同立法的重要飞跃.因为建设社会主义市场经济,实现社会主义法治国家的目标,离不开公民权利观念的觉悟。同时，面对经济全球化席卷世界的浪潮，中国在迎来发展契机的同时也面临诸多挑战。这不仅仅直接冲击到我国的经济发展，而且对我国现今的法律制度，尤其是中国尚不健全的私法制度提出了严峻的挑战。合同法作为私法中最具代表性的一项法律制度，当然受到的冲击更大。而合同自由原则作为合同法基本原则之一，是贯穿合同法始终的灵魂，具有十分重要的地位。因此，对这一原则进行深入的探究，现实意义非凡！本文将围绕合同自由原则的含义、渊源、价值、地位等方面进行论述。 关键词：合同法合同自由原则 一、合同自由原则概述 <一>、合同自由的含义 所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原则，是贯穿于合同法的一条主线，是研究合同法的出发点。因此，我们必须深入探讨合同自由的含义；具体而言，合同自由包括以下五方面内容：
第一、缔结合同的自由。双方当事人均有权选择是否缔结合同的自由，这种自由是决定合同内容等方面自由的前提。如果当事人不享有缔结合同的自由，也就谈不上自由决定合同内容的问题。 第二、选择相对人的自由。当事人有权自由决定与何人订立合同。此种自由通常可以包括在缔结合同的自由之中，但也可以与其相分立。例如，在现代社会某些公用事业服务领域不存在竞争，公用事业组织利用其垄断地位，以标准合同方式从事交易时，消费者则别无选择。也就是说，他们很难享有选择订约伙伴的自由，但他们毕竟享有订立契约的自由。所以，从这种意义上说，选择缔约伙伴的自由和缔结合同的自由还是有区别的。也正是这种区别，使我们看到，要真正实现该项自由，必须以市场交易中有大量的参与主体存在为前提。因此，这项自由能否在市场交易中实现，关键在于有一个充分的完全竞争市场存在。 第三、决定合同内容的自由。双方当事人有权决定怎样缔结合同具体条款的自由。从自由决定合同内容上说，当事人有权通过其协商，改变法律的任意性规定，同时也可以在法律规定的有名合同之外，订立无名合同或者混合合同。但是，合同的内容若违背了法律、法规的强行性规定和社会公共利益的要求，则将被宣告无效。 第四、变更和解除合同的自由。当事人有权通过协商，在合同成立以后变更合同的内容或解除合同。如前所述，当事人享有的合同自由，首先包括缔结合同的自由和决定合同内容的自由。既然当事人可以自由缔结合同，当然也可以通过协商自由解除合同；当事人可以决
国际合同中意思自治原则的新发展及对我国的启示 摘要： 诞生于16世纪的意思自治理论对合同准据法的确定具有里程碑式的意义，以该理论为基础的当事人意思自治原则已经发展成为国际合同法律适用的首要原则，近年来国际社会对该原则的适用限制程宽松趋势，越来越强调和重视当事人的自主意识，这表现在当事人选择法律的方式、时间、范围等各个方面。这一趋势为我国完善和健全现有的涉外合同法律适用立法提供了更为广阔的视野。 关键词：意思自治国际合同准据法最密切联系 引言 国际私法中的意思自治原则是指当事人在国际合同中有权选择支配该合同的法律，也就是说国际合同受当事人自己选择的法律支配。16世纪法国学者杜摩林（Dumoulin）首次在《巴黎习惯法述评》中提出了当事人意思自治原则，打破了由司法机关垄断决定合同准据法的局面，赋予合同当事人选择合同准据法的权利。最早在立法上明确确立当事人意思自治原则的是1865年《意大利民法典》，该法第25条规定：“……在任何情况下，如当事人另有意思表示，从当事人的选择。”随后，这一原则被欧洲大陆及普通法系国家广泛接受，并且多个重要的国际公约也接受了该原则。经过几个世纪的发展，在涉外合同领域，当事人意思自治原则日趋完善和成熟。意思自治原则总的发展趋势是对其适用的规定越来越宽松、在合同领域的适用越来越灵活，但是各国对该原则的适用作出了必要的限制以避免法律规避等不利后果的产生。 我国在2010年通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》并将当
事人意思自治原则规定在总则中，赋予了其统领地位，体现了我国顺应国际立法潮流对该原则的重视；2013年生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》对当事人意思自治原则在涉外民事法律关系中的适用问题作出了一般性的解释，完善了该原则在实践中的适用。尽管如此，当事人意思自治原则在我国的立法中还存在需要完善的地方。本文希望通过梳理当事人意思自治原则这一老生常谈的问题在涉外合同领域的最新发展，结合我国的立法实践，对比我国立法与国际社会之间存在的差距，结合我国实际提出完善建议。 一、当事人意思自治原则在国际合同法律适用中的新发展 国际私法中的意思自治原则确立于合同领域，并发展成了国际合同法律适用中的首要原则，虽然近年来意思自治原则的适用已经扩展到遗产继承、婚姻家庭、侵权等领域，但是在合同领域的适用和发展是最基础和根本的，根本的理论革新也是体现在合同领域，该原则在国际合同领域的最新发展主要体现在以下几个方面。 （一）法律选择的时间、方式、范围 当事人一般是在订立合同时选择所适用的法律，也存在由于当事人疏忽或者双方互不妥协等原因而在订立合同之时无法达成法律选择的合意，或者在合同履行过程中因实际情况发生了变化需要变更订立合同时选择的法律。对于当事人是否可以在合同订立之后选择或者变更法律的问题学者有不同的态度，莫里斯和卡恩·弗鲁恩德反对这么做，莫里斯认为，当事人选择法律的意图，只能以订立合同时为准；在确定合同准据法时，对当事人订约后实施的行为不应予以考虑，情
摘要 适用法律规则处理个案是法律适用的常态，法律原则只有在极其特殊 的情况下才直接适用于个案。相对于法律规则而言，法律原则作为法律规范的一种，与法律规则一样具有适用的必要性与价值，其在克服法律规则的僵硬性缺陷，补充法律规则的漏洞、解决法律规则的冲突中起着非常重要的作用，其意义还体现在指导法官审理案件、实现个案正义等方面。在一定程度上缓解规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但另一方面，法律原则也有其明显的缺陷：由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件，行为模式和法律后果有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。同为法律规范，法律原则的适用条件和方法却不同于法律规则。在法律实务中，为保证法律原则被援引的合法性不被质疑，援引必须遵循严格的条件和方法。此外，在发挥法律原则重要作用的同时，也要防止法律原则的滥用，只有在一定范围和界限内适用才能使法律原则的作用发挥得恰到好处，超过这个度只能适得其反。 关键词法律原则；必要性；条件；方法；限制；范围 Abstract Applicable law rule processing of legal application case is the norm, legal principle only in very special circumstances are directly applicable to case. Relative legal rule, legal principle as a kind of legal norms, and the rule of law are as the necessity and value, its in overcoming the rule of law stiff disfigurement, and added the rule of law loophole, solve the conflict rules of law plays a very important role, its significance in guiding the judge which case, realize case etc. Justice。Relieves the gaps between the standard and the facts, which can make laws
合同自由原则(1) 论文关键词：合同自由原则强制性合同格式合同契约自由 论文摘要：合同自由原则最早产生于罗马法时期，在资本主义自由竞争时期确立并得到充分发展。进入二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的发展，各国立法普遍对这一原则给予一定的限制，以保证社会的公平公正。本文论述了合同自由原则的发展历史及其主要内容，以及对合同自由原则予以限制的必要性，结合中国国情，以期能对合同自由原则有一个全面的认识。 一、合同自由原则的形成及在中国的发展 合同自由作为一种思想早在罗马法时期就产生了，经历了漫长的历史过程，合同自由的雏形出现在商品生产社会的第一个世界性法律——罗马法中。合同自由原则在罗马法中虽然只是一种思想，反映在诺成契约形式中，但对后世法律的影响仍是不可抹杀的；虽然未形成罗马契约制度的一项基本原则，但“罗马法的契约自由思想，为现代契约制度的形成和发展奠定了理论基础”。⑴[1] 从十九世纪开始，商品经济在西欧及地中海地区的发展，为合同自由的确立提供了社会实践经验；在自由经济主义经济思想和强调人类自由的理性哲学的基础上，合同自由
原则适应了自由资本主义经济发展的需要。合同自由原则产生于资本主义自由竞争这一特定的历史时期产生，并在许多假想理论和部分实践中发展起来。于是合同自由原则在合同法中逐渐被确认，成为近代合同法的基本原则。正是由于合同自由原则符合资产阶级政治、经济、文化的需要，且资产阶级的政治、经济、文化又为其提供了生长的土壤，合同自由原则才得到了飞速的发展，显示出极其强大的生命力。直到十九世纪晚期，合同自由原则得到了空前的发展，以至被看作是一种基本的自然权利，推动社会发展的一种主要工具，甚至被明确包括在宪法所保护的自由中。由此，在长达百年的时间内被奉为神圣、不可动摇的法律准则，具有至高无上的地位，“合同自由原则成为近代合同法的核心和精髓，且在大陆法系国家被奉为民法的三大原则之一”。⑵成为十九世纪放任主义的经济基础之一。 我国自一九四九年建国以来，长期处于计划经济体制下，国家对经济实施过多的干预和指令性的计划管理，在合同中强调以计划为主，且把合同自由原则长期视为资产阶级民法理论被加以批判。由于合同自由原则是市场经济最基本的原则，合同当事人间是独立、平等、自由的，所以在计划经济下经济关系根本没有自主性可言，更不可能存在合同自由。进入八十年代后，随着改革开放的不断深入和发展，国家先后颁布了《民法通则》及——《经济合同法》、《技术
意思自治原则的变迁及其经济分析 刘凯湘张云平 上传时间:2003-6-21 意思自治无论是在传统私法中还是现代私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治原则产生、发展的历史可以折射出整个私法原则的发展史。本文试图从经济学的角度，剖析意思自治这项极富天才创意的法律原则的变迁和发展的深层动因，以期探索这一重要的私法原则对于建立我国私法制度的意义。 一、意思自治原则产生的历史背景、内涵和实质 私法（或民法）的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，意思自治原则也不例外，它是导源于罗马法的。但这种导源只是间接的而非直接的，换言之，罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未将意思自治抽象为私法原则。〔１〕事实上，意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”（ＴｈｅｏｒｙｏｆＡｕｔｏｎｏｍｙｏｆｔｈｅＰａｒｔｉｅｓ），正式提出这一学说的是十六世纪的法国法学家查理·杜摩林。〔２〕十六世纪的法国一方面仍处于封建割据状态，各省立法极不一致，习惯法仍占主要地位，而另一方面资本主义工商业有了相当的发展，尤其是地中海沿岸各港口已与南欧及亚洲、非洲的一些国家有了频繁的商业交往，因而经常发生各地习惯法在适用上的相互冲突，一地商人与国内他地商人、国内商人与他国商人进行商业交往或发生商业纠纷时应适用哪地、哪国法律便成为越来越突出的问题，并成为商业发展的制约因素。如何解决这一新的法律和经济问题？查理·杜摩林顺应形势发展的要求，提出应适用由当事人自主选择的法律来调整他们之间的契约关系、解决他们之间的经济纠纷，这一主张立即受到商人们的欢迎，并逐渐为整个社会所接受，后被人称之为“意思自治”学说。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯法；如果当事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议；也可以是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律选择协议的情况下，如果发生纠纷，由受案法院根据某种理由对当事人选择法律的意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论，即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性；二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的。可见，意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的〔３〕为法国工商业的发展开辟道路。 至十九世纪，在声势浩大的成文法运动中，不断发展了的意思自治原则被赋予了更深刻的内涵和更庄严的使命，在《法国民法典》编纂时得到了充分的体现和反映，成为法国合同法最重要的基本原则，并与个人本位、权利至上等思想共同成为自由资本主义时期私法制度的理论支柱和基石。迄今为止，意思自治原则已得到世界绝大多数国家的普遍确认。
论合同自由原则 一、合同自由原则的历史发展。 （一）合同自由原则在两大法系中的确立。 合同自由原则的产生及私有制社会商品经济的出现是必有然联系的，对于合同自由原则来说，它的确立则是因为私有制社会商品经济的客观要求在民法上的体现。 早在商品社会的第一部界性法律——罗马法中，已经孕育了契约自由的萌芽。查士丁尼《民法大全》中有关诺成契约的规定里已大体包含了现代契约自由的思想。当然，在这种诺成契约中，并不注重契约本身的形式，而仅对当事人之间的合意进行规范，因为其决定着契约的成立和生效，但在事实上，这一观念，“孕育着一个崭新的，极具生命力的契约法原理：契约的成立与否取决于当事人的意志，契约之债的效力来源于当事人的合意。这一原理被后世概括为契约法的一项基本原则——契约自由。”虽然如此，但由于种种历史条件的限制，罗马法并没有真正形成完善的契约自由原则。 通常认为，合同自由原则在法律上完备形式确定于18至19世纪。 首先，从思想基础来看，合同自由首先建立在美国《独立宣言》及法国《人权宣言》所推崇的人权观念之上。所有人生来平等，人们对财产、自由和生存有着不可否认的自然权利，社会则应该最大限度地承认个人的权利，应当承认人所具有的自由与生俱来的，合同自由只不过是上述思想的一种特殊表现。另外，资产阶段法学家强调合法与私法的区别，私法主体平等，权利义务的设定不受公法的干涉等等。正是在这一资本主义的制度下，合同自由才能摆脱封建时代的身份制和等级制，才能成为一项基本原则上升到法律的高度；其次，从经济基础的角度来看，合同自由直接反映了自由经济的要求，它的确立是反过来影响了经济生活，使得平等的社会关系得到确认，有利于自由个人在经济活动中获得公正平等的外部环境，有利于经济的发展；再次，从客观条件来看，自从原始积累开始以来，资本主义的市场经济得到了充分的发展，劳动力已成为自由交换的商品，各种产品突破封锁无限制地进入市场进行流通。财富的证券化也扩大了交易的范围。“都为契约自由产生提供了生长的地壤。”大陆法系及英美法系的各主要国
论意思自治原则 意思自治原则是指合同当事人可以自由选择处理合同争议所适用的法律原则，它是确定合同准据法的最普遍的原则。这一原则来源于16世纪法国的理查世。杜默兰(1500—1566)的意思自治说。他主张契约应适用当事人自己选择的习惯，法院也应推定当事人意欲适用什么习惯于契约的实质要件和效力。18、19世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法的方方面面。在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。没有限制便无所谓的自由;没有限制，“自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。随着传统意义上的意思自治的衰落，国际私法体系也不断完善，但真正意义上的意思自治不但未衰落，反而被赋予新的内涵，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。国际私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身不断得到充实、发展和完善。 对意思自治原则的内涵，学者有不同的理解。有的学者从民法角度出发，认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活，管理自己的事务。有的学者从公、私法划分的角度出发，认为意思自治即私法自治，私法主体有权依自己意志实施私法行为，他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。也有的学者认为，意思自治原则具有双重含义，即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由，而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。还有的学者认为意思自治就是合同自治，即合同当事人意思自治，包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。从法哲学、法社会学的角度来说，当事人意思自治是基于这样一种观念，即，每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。综上我们可以认为，所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自己的理性判断，在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人;其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。换句话说，意思自治要受到限制。 在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。意思自治无论是在传统私法中还是现代入私法中，都是一项极为重要的基本原则。意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，二是有利于契约争议的迅速解决，节约交易成本。从更深远一层说，意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性，打破封建等级制度枷锁的历史重任，顺应了近代自由资本主义发展的需要，并推动了资本主义经济的发展，它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向，要求以权利制约权力，公民权力存在的目的只不过为了保护个人的合法权益的理念，在当时无疑具有巨大的社会意义的，它有助于解放封建宗教神学桎梏的人性，更新伦理法律观念，对建立近现代民主国家具有重大的指导意义。