第二节教育法的渊源与体系
一、教育法的渊源
教育法的渊源不是指法的历史渊源、理论渊源、政治渊源等等，而是指教育法的法律效办的来源，包括教育法的创制方式和教育法律规范的外部表现形式。
教育法的渊源的研究包括两个方面的问题：一是教育法律规范的创制机关、创制权限和创制方法（如制定、认可），即哪些国家机关可以在什么领域内以何种方式创制教育法律规范；二是教育法律规范有哪些表现形式、不同形式的教育规范之间的效国等级和相互关系如何。教育法的渊源是指其“形式渊源”，因为它并未涉及法的内容或力量的真正根源，仅仅是指出了法律规范的效力在形式上的来源，即国家的制定和认可，并着重说明法律规范的外部表现形式。
我国教育法的基本渊源是权创制法律规范的国家机关制定发布的规范性法律文件。规范性法律文件，简称规范性文件，是指由国家机关制定并发布的、具有普遍约束力的法律文件。而非规范性法律文件是指国家机关在适用法的过程中发布的个别性文件，如判决、裁定、行政措施等。在我国这类文件的效力仅及于特定案件或相关的主体、客体及行为，没有普遍的约束力，不是法的渊源。这与英美法系国家法官具有法的创制权很不相同。
我国教育法的主要渊源是：宪法、教育法律、教育行政法律、地方性教育法规、地方性教育规章等。
1、宪法中有关教育的条款。
宪法是国家的根本大法，在我国法的渊源体系中占据首要地位，具有最高的法律效力，是我国全部立法工作的基础和根据，一切规范性文件皆不能与宪法相抵触。只有全国人民代表大会有宪法的制定和修改权。宪法作为教育法的渊源，规定了我国教育的社会性质、目的任务、结构系统、办学体制、管理体制，规定了我国教育的社会性质、目的任务、结构系统、办学体制、管理体制，规定了公民有受教育的权利和义务，规定了对少数民族、妇女和有残疾的公民在教育方面予以帮助，规定了对未成年人的保护，规定了学校的教学用语，规定了宗教与教育的关系，这些都是各种形式和层级的教育立法的主要依据和最高依据。任何形式的教育法都不得与宪法相抵触，否则便是违宪。
2、教育法律。
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教育法律是国家最高权力机关—全国人大及其常委会制定的教育规范性文件，其效力仅次于宪法。教育法律又分为两种形式：基本法律和基本法律以外的法律。
基本法律一般由全国人民代表大会制定，它比较全面地规定
和调整某一方面带根本性、普遍性的社会关系。1995年3月18日通过、1995年9月1日起开展施行的《中华人民共和国教育法》即为教育基本法律。
基本法律以外的法律一般由全国人大常委会制定（但《中华人民共和国义务教育法》是个例外），它是调整某类教育或教育的某一具体部分关系的法律，我国现在已通过的这类法律有《中华人民共和国学位条例》（1980年2月12日通过，1981年1月1日起起施行）、《中华人民共和国义务教育法》（1986年4月12日通过，1986年7月1日起施行）、《中华人民共和国教师法》（1993年10月31日通过，1994年1月1日起施行）、《中华人民共和国职业教育法》（1996年5月15日通过，1996年9月1日起施行）。
此外，全国人大或其常委会发布的关天教育的具有规范性内容的决议和决定，也属于教育法律的范畴，与教育法律有同等效力，如1985年1月21日第六届全国人民代表大会常委会第九次会议通过的《关于教师节的决定就属于此类》。
3、教育行政法律。
教育行政法律由国家最高行政机关即国务院制定的关于教育的规范性文件，其效力仅次于宪法和教育法律。教育行政法规一般有两种发布方式：一是由国务院直接发布，如《残疾人教育条例》（1994年8月24日发布）、《教师资格条例》（1995年12
月12日发布）都是由国务院直接发布的；二是由国务院批准、国家教委发布，如《中华人民共和国义务教育法实施细则》就是1992年2月29日经国务院批准、由国家教委发布的，《学校体育工作条例》、《学校卫生工作条例》、《幼儿园管理条例》也是这样发布的。教育行政法规不论采取哪种发布形式，其效力都是一样的。
4、部委教育规章。部委教育规章是指国务院各部委（主要是国家教委）根据法律和行政法规在本部门权限内所制定的关于教育的规范性文件。相对于教育法律和教育行政法规而言，部委教育规章的数量很大的，三者在数量上呈金字塔状。
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5、地方性教育法规。地方性教育法规是由地方人大或其常委会制定的关于教育的规范文件。依宪法和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，地方各级人民代表大会在本行政区域内，有权依照法律规定的权限通过和发布决议。省、自治区、直辖市的人大及其常委会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会备案。省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的圈套的市的人大常委会，可以拟定本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区人大常委会审议制定，并报全国人大常委会和国务院备案。由此可见，并不是所有的地方人大及其常
委会皆有权制定地方性教育法规。
6、地方性教育规章。也称政府教育规章，由地方政府制定。有关法律规定，省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的圈套的市的人民政府，可以根据法律和行政法规，制定规章。地方性教育规章的效力低于同级的地方性教育法规的效力。
以上所列是国教育立法的几种主要表现形式，从此可以看出，我们所讲的教育法是广义的，它不是仅指1995年通过的《中华人民共和国教育法》，而是指一个庞大的、包括不同层级在内的法律体系。这个体系中，既有中央所立的法，亦有地方所立的法；既有立法机构（人大及其常委会）所立的法，也有行政机构（国务院、部委、地方政府）所立的法。
和般而言，在效力上，中央立法高于地方立法，人大（及其常委会）立法高于同级政府立法。
二、教育法的体系
教育法体系，是指教育法作为一个专门的法律部门，按照一定的原则组成一个相互协调、完整统一的整体。它是教育法按照一定的纵向和横向联系组成的，覆盖各级各类教育和教育的主要方面，不同层级、不同效力的教育法律规范的体系。
不同的研究者对我国的教育法的体系构成有不同的看法。本
书认为我国教育法的体系可从两个方面看：一是教育法的纵向结构，这是由不同层次的教育法律、法规组成的等级有序的纵向关系，它表现出一个国家的教育法律、法规是由哪些层次的教育法律渊源所组成，以及它们之间的从属关系如何；一是教育法的横向结构，由若干处于同一层级的，属于不同部门的法律规范组成。
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教育法的纵向结构与教育法的渊源是一致的。我国教育法合依制定机关和法律效力的不同可分为宪法中有关教育的规定、教育法律、教育行政法规、部委教育规章、地方性教育法规、地方性教育规章等。
教育法的横向结构是从教育法所调整的不同部门来分类的，在我国，主要包括义务教育法、职业教育法、高等教育法、学位法、教师法等等。
从我国教育立法的现状看，我国教育法的体系尚不完备，应进一步加强教育立法工作。
三、教育法的原则
教育法的原则是全部教育法律体系应当维护和遵循的总原则，即制定教育法，遵守教育法、执行教育法以及追究教育法律责任应当坚持的总原则。教育法的原则，是我国教育法阶级性质的体现。它体现了马列主义、毛泽东思想和邓小理理论对待教育
问题的基本观点，贯彻了党和国家关于教育的基本方针和政策，体现了有中国特色社会主义教育制度的基本特征，反映了有中国特色社会主义教育事业的基本规律。
1、方向性原则
坚持教育法的社会主义方向，是我国教育事业发展必须长期坚持的一项宪法性原则。《宪法》第19条规定，“国家发展社会主义的教育事业”，《教育法》第3条规定，“国家坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想和建设有中国特色的社会主义理论为指导，遵循宪法的社会主义方向性原则首先要坚持以马列主义、毛泽东思想，特别是邓小平理论为指导，以先进的理论武装和指导教育工作和教育事业发展；其次是坚持教育法的社会主义性质不变，努力使教育发展为社会主义的两个文明建设服务；再次是坚持党对教育事业的领导。
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2、民主性原则
坚持教育法的民主性原则，既要求人人有平等受教育权，人人有均等的受教育机会，也要求教育法律关系主体在享受教育法上的权利时，应当履行教育法上的义务；而且应当主动积极地履行教育法上的义务以有助于他人行使教育法上的权利。
要保障公民有均等的受教育机会，就应做到让受教育者在受教育的起点上即入学方面机会均等、受教育的过程上即就学过程
机会均等以及受教育的终点上即学业成就方面机会均等。
《教育法》第9条规定，“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”。受教育权利与义务在法律规定的条件下是统一的。根据《义务教育法》和《扫盲工作条例》的规定，对接受义务教育和扫盲教育的受教育者而言，受教育的权利与义务是统一的，接受义务教育或扫盲教育既是法规可以享受的法律权利，也是一项法定义务。因而，放弃权利就意味着不履行法律义务。
3、公共性原则
《教育法》第8条关于“教育活动必须符合国家和社会公共利益”的规定，确立了我国教育法的公共性原则。所谓教育的公共利益，即全体中国民族的利益。因此，举办教育活动首先要向国家和人民负责。其次，根据《教育法》第25条规定，举办学校或其他教育机构不得以营利为目的，必须坚持学校和教育事业的公益性原则。自古以来，学校就是公共服务机构，不直接对社会提供物质产品，具有非营利性的性质。正因为学校是非营利性机构，所以学校的教育教学、管理活动及收费活动等都是免征营业税的。根据《教育法》第25规定，举办学校不以营利为目的，不否认学校不可以收费或赢利、盈利。我们认为，举办学校是可以赢利或盈利的。如果通过办学所得来的资金用于学校发展基金、教职员工福利、改善办学条件等三个方面，可以说符合《教
育法》第25条之规定；但用于举办主体（学校的股东）之间的分红、非教育教学目的的再投资等行为，以及明显超过培养成本的高收费行为都是违反《教育法》第25条之规定的。第三，教育的公共性原则体现在教育的世俗化。我国坚持国民教育与宗教相分离的原则，任何公共性原则体现在教育利用其妨碍国家国民教育制度的实施。
4、统一性与多样性相结合的原则
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统一性原则要求有关教育的法律由法定的国家机关统一制定、统一实施，形成层次有序、协调统一的教育法律体系，使教育法在全国有普遍的适用性、权威性和效力性。在法律效力上坚持“下位法服从上位法”、“后定法优于先定法”、“特别法优于一般法”的原则。同时，我国又是一个统一的、多民族的国家，在行政区域划分上有直辖市、省、自治区和特别行政区。东、中、西部经济不平衡，文化呈现多样性。因此，在教育法的制定和适用上应考虑到各地的特殊性。依照宪法拥有地方立法权的机关在不违背社会主义教育法的统一性的原则下，可因地制宜地制定适合地方教育发展的地方性教育法规和政府规章，以及民族自治地方的单行条例。
四、教育法的作用
在教育法的具体实施过程中，教育法的作用表现为教育法的
具体作用和社会作用。
教育法的具体作用包括：
1、指引作用
教育法是通过规定人伞兵教育法上的权利和义务，确定人们哪些可作为，哪些必须作为，还有哪些禁止作为，以及违法行使权利、不正确履行义务、不遵守禁止性规定而应当承担怎样的教育法律责任，以此来指引人们的行为。教育的指引作用有两种形式：通过授予教育法权利进行不确定性的指引，人们有一定的选择机会；通过规定教育法义务进行确定性指引，要求人们必须作为一定行为或禁止人们作为一定的行为。从教育法律后果来看，确定性指引的目的在于防止人们作为某种行为，不确定性指引的目的在于鼓励人们从事教育法所允许的行为。
2、评价作用
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教育法作为一种行为标准和尺度，具有判断、衡量人们行为是否有效、是否合法的作用。通过这种评价，能够有效地影响人们的价值观、是非标准，从而达到指引人的行为的教育法律作用。教育法的评价与道德等其他社会规范的评价不一样，教育法的评价具有客观性、普遍有效性。客观性表现在，在实体法中，有明确的权利、义务和教育法律责任的规定。这些规定对所有人都适
用；在程序法中，法律规定了严格的诉讼程序、申诉程序和复议程序，确保案件审理的客观性。普遍有效性表现在，不管人们的主观愿望如何，只要他的行为进入了教育法规定的范畴，教育法对他的评价就是有效的。由于人们的道德标准不一样，对同样的行为，人们可能有多种评价。而教育法的评价则相对具有普遍性。
3、预测作用
预测作用是指根据教育法规定，人们可以预选知晓或估计到某种行为是否会发生、行为会怎样发展、会产生什么样的后果。及时对人的行为进行教育法预测可以避免行动的偶然性和盲目性，可以提高行动效率。两个属限制民事行为能力的学生在上学期间打架，其中一个被打伤，我们可根据《民法通则》和相关法律法规，预测伤害人及其监护人应担负的教育法律责任。由于教育法具有预测作用，人们就可以根据教育法来合理地处理自己的教育行为。
4、教育作用
教育法的教育作用首先表现为，通过把国家或社会对人们教育行为的基本要求转化为人们的固定的教育行为模式，进而影响人们的思想、意识，并使这种影响内化为一定的认知结构。当出现类似教育行为时，因为已有固定的教育行为模式和已经内化的认知结构，人们就会有合乎教育法的行为。通过发挥教育法的教育作用，人们可以不知不觉地认同教育法，形成守法的教育作用
通过对违法者和被迫守法者成为主动守法者。其次，教育法的教育作用通过对违法者的制裁对合法行为的褒扬而影响个人今后的行为。教育法的教育作用有利于提高公民的教育法律意识、权利意识、义务观念、责任感等。
5、强制作用
教育法的强制作用在于制裁教育违法行为。通过对违法行为的制裁，促使人们正确行使权利，严格履行义务和遵守禁止性规定。教育法的强制作用的发挥依靠国家强制力来推行。
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教育法不仅具有上述直接的具体作用，而且还有间接的社会作用。当代中国教育法的社会作用是通过建立和维护稳定的社会秩序，为建设中国特色社会主义政治、经济、文化服务，保障、引导和推进社会主义市场经济、社会主义民主政治和社会主义精神文明建设。教育法的社会作用表现在：
教育法确认和保障教育的性质和方向。教育的性质和方向是教育工作的首要问题，它对我国教育事业的成败具有决定性的作用。教育的基础不管多么好，不管教育多么发达，如果教育的性质和方向错了，就不能实现教育的目的，教育也不能完成其在国民经济和社会发展中的使命。所有教育法的社会作用，首先表现在确认和保障教育的社会主义性质和方向上。《教育法》在第5
条中明确规定了我们国家的教育方针：“教育必须为社会主义现代化建设服务，必须与生产劳动相结合，培养德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人”。这个方针明确指出，我国的教育是社会主义性质的，教育服务于社会主义现代化建设这个大局，即“促进社会主义物质文明和精神文明建设”。教育的目的也必须是社会主义性质的，要“培养德、智、体等方面全面发展的社会主义事业的建设者和接班人”。要实现教育目的，必须贯彻马克思主义教育的基本原则，即教育“必须与生产劳动相结合”。另外，《教育法》是教育法律体系中的教育基本法律，是制定其他教育法律法规的基本依据之一，具有高于其他教育法的效力，因而其对我国教育的性质与方向的确定为制定和实施其他教育法律法规具有制约和规范作用，从而确保整个教育法律体系具有社会主义的性质和方向。
教育法促进和保障教育平等。重点是强化教育普及，以教育法的形式保障公民的受教育地位平等和受教育机会均等。以教育法形式保障公民的受教育地位平等，就是要求所有的公民不分民族、种族、性别、年龄、财产状况、信仰等都有受教育的权利。以教育法形式保障公民的受教育机会均等，就是要求国家提供足够的教育资源，以保证公民在任何时候、任何年龄、任何地方需要接受任何层次和类别教育的时候，都能够得到满足。
通过教育法的实施能够提高教育管理的效率。教育法明确规
定和保障与教育相关各教育法律关系主体的合法权益，确保它们严格履行义务，对不履行义务和违反禁止性规定的行为予以制裁，以此为教育事业的发展创造了良好的外部和内部环境，促进教育法律关系主体按照教育规律办事，从而大大提教育管理的效率和效益。
五、教育法的局限性
随着民主与教育法制的不断发展，随着依法治国进程的推进，教育法的作用将越来越重要，越来越具有不可替代性。另一方面，我国有几千年的封建社会历史，人治传统很浓。所以人们迫切需要抛弃人治，走向教育法治。正是在以上两种情况下，人们不自觉地陷入了“法律万能论”误区。认为什么事情有都应是法律说了算，任何事情都要制定法律，法律越多越好、越细越好、越复杂越好。坚持“法律万能论”的观点，容易使我们的事业陷入僵化、教条主义的泥潭中，而且更严重的是降低了教育发展的速度、效益，挫伤了人们发展教育的积极性、主动性和创造性。因此，教育法不是万能的，基作用是有局限性的。具体表现在：
第一，教育法只是众多社会调整方法中的一种。教育法是调整教育有关系的主要手段，也是最具权威性和效力的手段，但不是惟一的教育关系的调整器。除教育法之外，教育方针、政策、学校内部制度、各级政府及有关行政部门的非规范性和规范性规
定、地方政策、地方风俗等都可以用来调整教育关系。而且除教育法以外的其他行为规范在调整社会关系时起到了教育法无法替代的作用。
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第二，教育法律规范对教育变革的适应性是有限度的。教育变革是永不停止的，而教育法律规范只对已经发生过的部分事实进行概括，形成行为规范，并保持一定时间的稳定性，从而确保其权威性和确定性，不能朝令夕改。教育法律规范的内容只能说在一定时间内涵盖了教育发展的部分事实，不可能也没必要对所有教育事务都制定相应的教育法。因此，教育法存在漏洞和不适应教育发展的要求是有一定可能性的。
第三，教育法的适用范围也是有限的。如，涉及人们的的思想、意识、个人隐私、信仰等方面的事务时，教育法就很难发挥其作用。
第四，如果实施教育法的条件不具备，教育法的作用也不能很好地发挥。如果缺乏良好素质的执法人员，如果缺乏教育法实施的必须的教育法律文化环境，如果缺乏支持教育法实施的必要的物质条件，教育法的作用必将打折扣。如1994年元月1日《教师法》规定，各地人民政府应当按时足额发放教师工资。可是在中西部的许多地区，由于县经济欠发达，拖欠工资已经成为久拖不止的教育问题。这说明，要发挥教育法的作用，应具备发挥作
用的人员条件、教育法律文化条件和物质条件。
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第三节学校章程及学校一般规章制度
一、学校章程的涵义
学校章程是指为保证学校的正常运行，主要就办学宗旨、主要任务、内部管理体制及财务活动等重大的、基本的问题，做出全面规范而形成的自律性基本文件。它是学校自主管理、自律及政府监督管理的基本依据。
关于其涵义，需明确以下几点：
1、学校章程是学校基本的纲领性的文件，是学校中统领全局的文件，是学校的“基本法”，在学校规章制度体系中起着“龙头”作用。
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2、学校章程是学校成为法人必须具备的基本条件。学校章程在学校中的地位及对学校工作的影响，有如其他法人章程在其法人中的地位及其法人活动的影响。
3、学校章程规范的是学校中重大的和基本的问题，一些次要的和细小的问题，没有必要在学校章程中规范。对于学校中重大的和基本的问题，学校章程必须作出全面、明确的规定。如前述的学校内部管理体制问题，学校章程就应对学校的领导体制、校长的权利与义务、学校主要机构的设置及其职能分工、学校重大事项的决策程序等作出规范。再如学校的财务问题，学校章程就应对学校经费的渠道（主渠道、杂费项目及标准、校办产业和
勤工俭学收入、捐赠款等）、管理和使用等作出规定。
二、制定学校章程的紧迫性和必要性
1、制定学校章程，是教育法的要求，也是民法及其他相关法律法规的要求。
1995年3月18日第八届全国人民代表大会第三次会议审议通过了我国教育领域的基本法—《中华人民共和国教育法》。《教育法》第26条规定，设立学校及其他教育机构，必须具备“章程”等基本条件。这是我国教育法律首次对学院提出制定章程的要求。《教育法》颁布后，1995年8月15日，原国家教委下发了《关于实施<中华人民共和国教育法>若干问题的意见》，进一步强调：“各级各类学校及其他教育机构，原则上应实行‘一校一章程’。《教育法》施行前依法设立的学校及其他教育机构，凡未制定章程的，应当逐步制定和完善学校的章程，报主管教育行政部门核准。”1999年12月2日，教育部在其下发的《关于加强教育法制建设的意见》中再次强调，各级各类学校要“依据法律、法规的规定，尽快制定、完善学校章程，经主管教育行政部门审核后，按章程依法自主办学。”
在《教育法》颁布前，1986年4月14日通过的《民法通则》第41条规定，全民所有制企业、集体所有制企业只有具有“组织章程”等基本条件，经主管机关核准登记，才能取得法人资格。《公司法》、《社会团体登记管理条例》也分别对公司、社会团体
提出了制定组织章程的要求。学校作为实施教育教学活动的社会组织，其性质和任务与企业、其他事业单位、社会团体、国家机关不同，但学校成为法人的条件和它们是一样的，即《民法通则》规定的法人的一般条件。因此，学校法人与民法规定的其他法人一样，应有自已的组织章程。1998年10月25日国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》对民办非企业单位（包括民办学校）明确提出了制定组织章程的要求，指出民办非企业单位的章程应当包括“（一）名称、住所；（二）宗旨和业务范围；（三）组织管理制度；（四）法定代表人或者负责人的产生、罢免的程序；（五）资产管理和使用的原则；（六）章程的修改程序；（七）终止程序和终止后资产的处理；（八）需要由章程规定的其他事项”等，并规定“本条例施行前已经成立的民办非企业单位，应当自本条例实施之日起一年内依照本条例有关规定申请登记”。这就要求，在条例施行前已经成立的民办学校，没有制定学校章程的，在条便实施之日起一年内，要制定学校章程，连同其他材料一起，报送有关机关。
由上可见，我国教育法对学校章程提出了明确要求，同时，民法及其他法规对学校章程也提出了要求。《民法通则》比《教育法》早近九年出台，但由于各方面的原因，这九年里学校章程的制定工作没有引起有关方面应有的重视，这不能不令人深思，同时也增强了制定学校章程的紧迫感。
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2、制定学校间程，是现代教育发展的需要。
现代教育不仅仅指技术手段的现代化，更重要的一个特征就是教育工作的法制化。制定学校章程，依据章程规范学校管理，是教育工作法制化的要求，也是当今国际教育发展的必然产物。《俄罗斯联邦教育法》有44处之多提及教育机构的章程，其第33条明确规定，创办人创办教育机构，应提交“教育机构的章程”等文件。《日本学校教育法施行规则》规定，关于学校设置许可的申请或申报，许可申请书或申报书必须分别附加记载“校章”等事项的文件；关于设置分校许可的申请或申报，许可申请书或申报书必须分别附加记载“校章的变更事项”等事项的文件。《法国高等教育方向法》第11条规定，“公立科学文化性机构及其所属教学与科研单位，依据本法及其实施法令的规定，确定各自的章程”，“章程方面的决定，须由理事会成员三分之二的多数通过”。在澳大利亚的维多利亚州，为增强公立学校的办学自主权和责任感，提高教育质量和竞争能力，于1993年7月启动了“未来学校”计划。“未来学校”计划的主要内容有四项，其中最重要的一项内容就是要求每个学校制定一份“学校章程”，明确学校的发展规划、发展目标、发展重点、教职员工和学生的行为准则以及学校的各项财务预算、评估等。学校章程制定出来后，下一步就是要求学校按照章程进行教学和管理，接受所在社区的