第二章行政法的渊源和效力
第一节行政法的渊源
一、行政法的渊源概述
行政法的法源，就是行政法的具体表现形式。研究行政法的渊源，就是研究哪些规则或文件对行政行为和司法行为有法律拘束力的问题，行政主体和法官应从哪些规范性文件中去寻找法律依据的问题。
在英美法系国家，判例是行政法的渊源之一。在大陆法系国家，情况有所不同。在法国，判例可以成为行政法的渊源。1但在德国，只有宪法法院的判例才能成为行政法的渊源，行政法院和普通法院的判例却不能作为行政法的渊源。2在我国，要求将判例作为行政法渊源的呼声日渐强烈，最高法院也正着手建设案例指导制度。事实上，通过案例已经发展出了事实上的行政授权，拓宽了行政诉讼的受案范围，确立了比例原则，探索了法院在个案中的法律释明权，丰富了履行法定职责判决的内涵，等等。但目前，案例并不是判例，案例或判例还不是我国行政法的渊源，仅具有指导意义。这种指导意义，主要表现为对通过一定程序遴选的案例，尤其是在《最高人民法院公报》上公布的案例中所体现的法律适用原则或规则、所阐释的法律含义，法院在审理同类案件时将得到尊重、体现，但并没有拘束力。
在有的国家，法律原则也是行政法的渊源之一。3我国学者也有相应的主张，4这是应当得到支持的。在司法实践中，这种实例也是存在的。在最高法院公布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案中，一审、二审法院都运用法的效力等级原则，认定《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条与法律、行政法规相抵触，并拒绝予以适用，从而作出了撤销被告所作行政决定的判决。在最高法院公布的另一典型案例汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案中，行政主体运用比例原则作出了处罚决定，法院都运用了比例原则作出了判决。但是，抽象的法律原则作为具体案件的法律依据，需要司法的权威和法官的裁量权作为保证。总的说来，我国目前还缺乏这样的条件，因而实际上往往是将法律原则成文化、具体化，如《立法法》第8、78-84条所做的那样，然后适用于司法实践。即便如此，司法审判的困难仍比较大，李惠娟事件就是典型一例。5
在国外，与法律原则一样，行政惯例也是行政法的渊源。6在世贸组织的有关规则中也一再提到作为行政决定依据的行政惯例问题，我国行政法学界也提出了将行政惯例作为行政
1参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第15页。
2参见[德]胡克（Iur Winfried Huck）：《在德国行政诉讼中有先例的空间吗》，2006年司法审查国际研讨会（上海）论文。
3参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第15页；[德]哈特穆特·毛雷尔著、高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第64页；[日]盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第45页；张正钊等主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第48页。4参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第8页。
5参见曾金胜：《李慧娟事件再调查》，载《时代潮》2004年第10期。
6参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第16页；[德]哈特穆特·毛雷尔著、高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第62页；[日]盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第44页；张正钊等主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第46页。
法渊源的主张。1行政惯例产生于长期的、同样的做法，并已为当事人所确信和官方所认可，在内容上也已经具有确定性。在龚仕清诉四川省司法厅申请注册律师执照不予答复案中，被告对原告的律师执照注册申请未作答复。在这种情况下，只能推定不予注册或暂缓注册，而不能推定为准予注册。这种推定就是在实践中形成的行政惯例。但行政惯例应符合法律的基本原则，也可以为法律所否定或改变。
在境外的司法裁判中，往往大量地引用学说、尤其是权威学说。有的学者据此认为，学说也是行政法的渊源。2在个别裁判文书中，也出现了应用学说来说理的现象。在陈贤德等诉上海市虹口区建设和管理委员会规划许可案中，一审法院认为，“关于虹口区建委辩称的《上海市建筑市场管理条例》第十三条对设计图纸并未作强制审查要求问题，虽然《中华人民共和国建筑法》第八条、《建筑工程施工许可管理办法》关于应当提供材料与文件的规定和《上海市建筑市场管理条例》的规定不尽一致，属于上位法与下位法规定不一致的情形，根据法学理论和《立法法》的原则，理应按照上位法执行。”3我们可以相信学说对法律活动的作用，但并不认为学说是行政法的渊源。实际上，境外司法裁判之所以大量引用学说，是法官为了论证自己对法律所持理解的正确性和公正性，以增强司法裁判的说服力，属于法律解释的范畴，并非行政法的渊源。在德国学者哈特穆特·毛雷尔、平特纳和日本学者盐野宏、室井力等的著作中，都没有将学说作为行政法的渊源。国内研究国外行政法的权威学者王名扬先生，也只是从学说对法律活动的指导意义上来解释和说明的。4
从我国现行制度上说，我国行政法的渊源是宪法、条约（协定）、制定法和法律解释。
二、宪法和条约
（一）宪法
宪法（即《中华人民共和国宪法》,下同）是我国的根本大法，也是我国行政法的根本法源。可以说，它几乎为我国所有行政领域提供了依据。一方面，宪法是行政立法的依据。有关重要的行政立法，特别是法律的制定，都是以宪法为依据的。另一方面，宪法中有关以一定层次的公共利益和个人利益关系为基础和调整对象的规范，如有关公民申诉权、控告权、检举权和赔偿权的规范等，则是行政法的直接法源。
宪法是行政法的渊源这一观点，是德国著名行政法学家沃尔夫（H.J.Wolff）于1956年率先提出的，5应当说也已经成为我国法理学及行政法学上的通说。6但是，这一通说除了在行政立法领域外，并没有成为我国的普遍实践。行政主体在行政执法实践中并没有直接以宪法为依据来实施行政决定，法院也并没有直接以宪法为依据来作出判决。最高人民法院在1986年10月28日所作的《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》中，没有指出审理行政案件应当以宪法为依据，从而间接地排除了宪法在行政诉讼中的适用。1955年7月30日，最高人民法院《关于在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑依据的批复》中则明确指出：宪法不能作为法院论罪科刑的依据。这一司法解释尽管是针对宪法在刑
1参见张树义主编：《行政法学新论》，时事出版社1991年版，第17页；杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第117页。
2参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第30页；陈新民：《行政法学总论》，台湾省三民书局1997年版，第81页。
3上海市第二中级人民法院行政判决书（2004）沪二中行终字第325号。
4参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第16页。
5参见陈新民：《宪法作为行政法最高法源的探究》，载《东吴法学》1997年卷。
6参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第315-316页；罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第9页；应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第17页；姜明安主编：《行政法和行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第31页。
事审判中的地位所作的解释，但却被认为适用于所有司法审判领域。
近十年来，学界积极主张和推动“宪法司法化”，目的之一就是实现宪法规范在个案中的适用或拘束力。1在民事司法实践中，对“宪法司法化”也进行了大胆的探索，2但在行政审判领域，却仍未见进步，有待继续努力。3
（二）条约
学说上几乎一致承认，我国缔结或加入的国际条约（或协定），需要在国内实施的，也是我国法律的渊源。由此推论，涉及公共利益与个人利益关系的，也是行政法的渊源。并且，国际条约和协定在我国应当具有与宪法同等的法律效力，在行政法的效力等级中居于最高等级之一。但国际条约在我国是否具有直接的拘束力呢？一般说来，条约在我国也具有直接的拘束力。例如，我国政府于1986年12月11日正式核准了《联合国国际货物销售合同公约》。为此，当时的外经贸部在《关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题》（[87]外经贸法字第22号）中指出：“我国政府既已加入公约，也就承担了执行公约的义务，因此，根据公约第一条（1）款的规定，自1988年1月1日起我各公司与上述国家（匈牙利除外）的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦须依据公约处理。”但是，在行政法规范有明文规定时，则条约需转化为国内法后，才具有拘束力。例如，根据《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（2002年8月27日，法释［2002］27号）第8、9条的规定，法院审理国际贸易行政案件并不能直接以《WTO协定》为依据，而应当以我国法律、法规和规章的规定为依据；只有在“所适用的法律、行政法规的具体条文存在两种以上的合理解释”时，才能选择其中与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的有关规定相一致的解释予以适用。
二、制定法
（一）法律
法律是由全国人大及其常务委员会制定的规范性法律文件，是我国行政法的基本法源。单行法律，如《台湾同胞投资保护法》、《城市房地产管理法》和《行政处罚法》等，绝大多数都属于行政法的范畴。根据宪法第62、67条和《立法法》第8条的规定，几乎所有行政关系都可以由法律来调整。并且，各级人民政府的组织和职权，基层群众性自治制度，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，对非国有财产的征收，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度，诉讼和仲裁制度等，只能由法律加以规定。有关法律解释也已经阐明，涉及公民人身自由或人身权利的行政强制措施只能由法律加以规定，不能由地方性法规来规定4；规章则不能创制任何行政强制措施。1
1参见喻敏：《论男女平等的宪法原则在民事领域内的直接效力》，载《中国法学》1995年第6期；刘连泰：《我国宪法规范在审判中直接适用的实证分析与评述》，载《法学研究》1996年第6期。
2参见《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》（1988年10月4日，[88]民他字第1号），最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（2001年8月13日，法释[2001]25号）。
3导致最高人民法院作出《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》的齐玉苓诉陈晓琪等的民事案件，并非典型的侵犯公民宪法上平等受教育权的案件（参见《大陆违宪审查制度之曙光——评最高人民法院法释[2001]25号“受教育基本权遭侵害案”批复》，李鎨澄：
原载《欧洲法律与经济评论》，转载https://www.doczj.com/doc/ec1709519.html,/news/print.asp?id=267）。相反，在此前发生的薛淑琴诉吕梁地区行政公署招生考试委员会办公室侵犯受教育权案、王伟诉平顶山市财贸学校侵犯受教育权案，却是基于户籍、残疾而引起的平等受教育权案件。法官虽然在审理案件时已经有适用宪法的思想，但并未写入判词，作出“宪法司法化”的贡献。
4参见《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（四）》第12点；《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（五）》第
(二)行政法规
行政法规是国务院制定的具有国家强制力的普遍性行为规则，是行政法最重要的法源之一。根据《立法法》第56条的规定，行政法规可以就为执行法律的需要制定行政法规的事项，宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项，以及全国人民代表大会及其常务委员会授权决定所确定的事项作出规定。行政法规的数量众多，涉及面广，内容具体，绝大部分都是以一定层次的公共利益和私人利益关系为基础和调整对象的行政法规范，只有少数规范才属于私人利益与私人利益关系为基础和调整对象的民法范畴。
(三)地方性法规
它是行政法的重要法源之一。地方性法规(含自治条例和单行条例)，是省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会，较大的市的人民代表大会及其常务委员会，自治州和自治县的人民代表大会及其常务委员会，最高国家权力机关授权的地方国家权力机关制定的具有国家强制力的普遍性行为规则。其中，根据《立法法》第63条第4款的规定，“较大的市是指省、自治区人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市”。根据1984年《国务院关于批准唐山等市为“较大的市”的通知》、1988年《国务院关于浙江省要求将宁波市列为“较大的市”的批复》、1992年《国务院关于批准淄博市为“较大的市”的通知》、1992年《国务院关于批准邯郸市为“较大的市”的通知》、1992年《国务院关于批准本溪市为“较大的市”的通知》和1993年《国务院关于同意苏州市和徐州市为“较大的市”的批复》等，经国务院批准的较大的市有：唐山市、大同市、包头市、大连市、鞍山市、抚顺市、吉林市、齐齐哈尔市、青岛市、无锡市、淮南市、洛阳市、宁波市、淄博市、邯郸市、本溪市、苏州市和徐州市等。根据《立法法》第64条的规定，上述地方国家权力机关有权就下列事项制定地方性法规：第一，为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；第二，属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；第三，除《立法法》第8条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律、行政法规，根据本地方的实际情况需要制定地方性法规的事项；第四，民族自治地方根据当地民族的政治、经济和文化的特点，需要制定自治条例和单行条例的事项。
(四)规章
规章或行政规章也是行政法的重要法源之一。规章是国务院各主管部门和有关地方人民政府依职权或授权制定的，具有国家强制力的普遍性行为规则。规章可以分为部门规章和地方规章两类。《法规规章备案条例》第2条第2款规定：“部门规章，是指国务院各部、各委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构（以下简称国务院部门）根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的职权范围内依照《规章制定程序条例》制定的规章。”地方规章，即地方政府规章或地方人民政府规章。根据《法规规章备案条例》第2条第2款的规定：“地方政府规章，是指省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，依照《规章制定程序条例》制定的规章。”尽管因《行政诉讼法》关于“参照规章”的规定，对规章的法律地位存在许多争议，但通说仍然认为它是法的渊源。并且，随着《立法法》对规章的规定和新的司法解释的出台，这种争议也会逐渐得以消除。绝大多数规章都是以一定层次的公共利益和私人利益关系为基础和调整对象的，属于行政法的范畴。
三、法律解释
13点。
1参见《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章规定应如何参照问题的答复》，法行复字(1993)第5号。
法律解释也是我国行政法的渊源。
（一）我国法律解释的演进
早在1955年6月23日，全国人民代表大会常务委员会就作出了《关于解释法律问题的决议》，根据当时的立法体制，确立了立法解释和司法解释两种法律解释制度。1981年6月10日，全国人大常委会再次作出了《关于加强法律解释工作的决议》，确立了立法解释、行政解释、司法解释和地方解释四种解释制度。随着现行宪法的施行，又确立了宪法解释制度。此后，尽管这几种法律解释的基本框架并没有变化，但具体内容却又有一些新的发展。例如，随着地方政府对规章制定权的取得，地方政府及其职能部门对规章的解释成了地方解释的组成部分。2000年全国人大通过的《立法法》，对原有的法律解释制度再次进行改革，即法律的解释权属于全国人大常委会。也就是说，国务院及其主管部门对法律不能再进行有权解释了，所作的解释只能是无权解释了。按照这一思路，《行政法规制定程序条例》第31条规定行政法规的解释权属于国务院，《规章制定程序条例》第33条规定规章的解释权属于规章制定主体。某些地方对地方性法规的解释权也作了这样的规定。但从许多国家的法律解释制度来看，对法院以外的法律解释，尤其是对行政解释和地方政府及其职能部门的解释是持反对态度的。各国通行的做法是由法院（普通法院或专门法院）来解释宪法和法律。“解释法律总是法院的事”。1它们在审理案件，适用宪法的同时，也解释了宪法和法律，一步到位，方便可行。因此，《立法法》以来的法律解释制度改革，并没有、也不能改变《人民法院组织法》第33条所规定的最高法院的司法解释权。由此看来，我国今后的法律解释应该是宪法解释、立法性解释、应用性解释和司法解释四类。
（二）法律解释的种类
1．宪法解释。英国上议院赖特勋爵指出：“宪法文字是概括性的，其全部和真实含义常常只有考虑随时间而变化的全部事实才能确定。这并不是文字的含义变了，而是不断变化的环境证实和阐明了它的全部含义。”2因为宪法肯定并不希图把制宪时盛行和被接受的各种观念的优点强加于一切时代。因此，面对新问题、新情况，什么是宪法或什么不是宪法，宪法条款的含义是什么或不是什么，就需要作出解释。根据我国宪法的规定，宪法的解释者是全国人大常委会。但到目前为止，它几乎从来都没有行使过这一职权，而是通过立法或者全国人大的修宪来达到解释宪法的目的的。客观现实是，它即使愿意解释宪法，也非一年半载的事，等到常委会会议召开和举行不可。它对具有“准宪法”性质的《香港特别行政区基本法》的解释就是这样。
2．立法性解释。立法性解释，是指法律规范的制定主体就法律规范本身的含义需要作进一步明确界定，或者为了适应需要而作补充规定的解释。立法性解释可以分为三类：（1）对法律的立法性解释。《立法法》第42、43条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会”，“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”该法第42条还规定：“法律有下列情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”这种解释同法律具有同等的法律效力。应当说明的是，基本法律的制定主体并不是全国人大常委会，但全国人大常委会基于宪法第67条第4项和《立法法》第二章第四节的规定所作的解释，我们仍称之为立法性解释。
（2）对法规的立法性解释。法规有行政法规和地方性法规两类。根据《行政法规制定
1 [英]威廉·韦德著、徐炳等译：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第71页。
2 [美]詹姆斯·安修著、黎建飞译：《美国宪法解释与判例》，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
程序条例》的规定，行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。行政法规的解释与行政法规具有同等效力。国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。地方性法规的立法性解释，也将由地方国家权力机关进行解释。最近的地方立法已经表明了这一发展趋势。
（3）对规章的立法性解释。根据《规章制定程序条例》第33条的规定，规章解释权属于规章制定机关。规章有下列情况之一的，由制定机关解释：第一，规章的规定需要进一步明确具体含义的；第二，规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准后公布。规章的解释同规章具有同等效力。该条例第35条规定：“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理”；“国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其他上位法的规定的，也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议，由省、自治区人民政府法制机构研究处理。”
3．应用性解释。应用性解释，是指法定机构对法律、法规和规章在具体应用上所作的解释。《立法法》第55条规定：“全国人民代表大会常务委员会工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常务委员会备案。”《行政法规制定程序条例》第33条规定：“对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。”但《规章制定程序条例》并未作此类规定。我们可以将上述答复称为应用性解释。对这类解释的法律效力，有关法律、法规没有予以规定。
4．司法解释。在我国，司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院对司法工作中具体应用法律问题所作的解释。但严格地说来，司法权是一种最终权和裁决权，因而只有法院的解释才是严格意义上的司法解释。
第二节行政法的效力
法律效力有广义和狭义两种解释。广义的法律效力是指法律所具有的拘束力和强制力，以及这种拘束力和强制力的范围。狭义的法律效力，则仅指法律的效力范围。1行政法规范无疑与其他法律规范一样，具有拘束力和强制力。在这一点上，行政法规范并没有什么特殊性，因而本书不拟讨论，有兴趣者可参阅有关法理学论著。2本节讨论行政法的效力范围即适用范围，包括空间上的效力、时间上的效力、对人和事的效力，以及各行政法规范间的效力等级关系。
一、行政法的空间效力
1参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第358页。
2这方面的文献有：洪逊欣：《法之意思规律性》，载台湾大学法律学系主编：《固有法制与现代法学》，台湾省成文出版社有限公司1978年版，第15页以下；陈世荣：《法律效力论》，载《法学研究》1994年第4期，等。
行政法的空间效力，是指行政法在空间上的效力范围，即关于行政法在哪些地域范围内及其上空具有法律约束力的问题。
（一）行政法在整体上的空间效力
从整体上说，行政法在我国全部领域内都具有法律效力。这里的领域，包括我国的领陆、领海和领空，以及延伸意义上的领域(如我国的驻外使馆，领海和领空以外的船舶和飞机)。许多中央的行政法规范也是这样规定的。例如，《治安管理处罚法》第4条规定：“在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法”；“在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”
（二）法律、法规和规章的空间效力
行政法是由各单行法律、法规和规章等组成的。要进一步认识行政法的空间效力，就有必要分析单个法律、法规和规章的空间效力。实际上，许多法律、法规和规章的空间效力与行政法在整体上的空间效力并不一致，法律、法规和规章间的空间效力也各不相同。法律、法规和规章的空间效力，除了与行政法在整体上的空间效力相一致外，还有以下两种情况：1．小于整体上的空间效力范围。某些法律、法规和规章的空间效力范围小于行政法在整体上的空间效力范围。第一，地方性法规和地方规章只能在本行政区域内生效，在其他领域不具有法律效力，因而其空间效力范围就小于行政法在整体上的空间效力范围。第二，某些法律、法规和规章明文规定只适用于特定地域，如《中华人民共和国海关总署对进出经济特区的货物、运输工具、行李物品和邮递物品的管理规定》只适用于深圳、珠海、汕头和厦门四个经济特区；《中华人民共和国海关对经济技术开发区进出境货物的管理规定》只“适用于经国家批准的沿海港口城市兴办的经济技术开发区”，等等。因此，这些中央法律、法规和规章的空间效力范围，也小于行政法在整体上的空间效力范围。
2．大于整体上的空间效力范围。有的法律、法规和规章的空间效力范围大于行政法在整体上的空间效力范围。根据国际法准则，主权国家在毗连区也可行使部分管辖权。我国已签署并加入的《联合国海洋法公约》第33条规定，沿海国可在毗连区内为防止或惩处在其领土或领海内违反其安全和海关等法律的行为行使必要的管制权。为行使中华人民共和国对领海的主权和对毗连区的管制权，维护国家安全和海洋权益，我国制定了《中华人民共和国领海及毗连区法》。该法第13条规定，中华人民共和国有权在毗连区内，为防止和惩处在其陆地领土、内水或者领海内违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行使管制权。该法第14条规定，中华人民共和国有关主管机关有充分理由认为外国船舶违反中华人民共和国法律、法规时，可以对外国船舶行使紧追权；追逐只要没有中断，可以在中华人民共和国领海或者毗连区外继续进行，在被追逐的船舶进入其本国领海或者第三国领海时追逐终止。因此，该法的空间效力范围大于行政法在整体上的空间效力范围。
二、行政法的时间效力
行政法的时间效力，是指行政法在什么样的时间范围内有效即从何时起生效、至何时止失效的问题，以及行政法是否有溯及既往的效力问题。
（一）行政法的生效时间
1．法律、法规和规章中关于生效的表述。行政法的生效时间，就是行政法开始发生法律效力的时间，具体表现为法律、法规和规章发生法律约束力的时间。我们在这里所说的“生效”，在法律、法规和规章文本中有各种各样的表述和名称。有的称“生效”，如《四川省水土保持工作细则》第49条的规定。有的称“施行”，如《民族乡行政工作条例》第24条的规定。有的称“实施”，如《中华人民共和国海关对专业报关企业的管理规定》第25条的规
定。有的称“执行”，如《关于商品和服务实行明码标价的规定》第15条的规定。有的称“实行”，如《中华人民共和国海关关于进出口货物申请担保的管理办法》第11条的规定。有的称“试行”，如《四川省能源使用管理办法》第34条的规定。但最近若干年以来，越来越多的法律、法规和规章已经用“施行”一词来表示生效这一意义。
2．法律、法规和规章的生效情形。一般说来，法律、法规和规章都是从它生效之日的零时起发生法律约束力的，但各法律、法规和规章的生效之日并不相同，有的法律、法规和规章甚至对不同内容规定了不同的生效时间。1法律、法规和规章生效时间的规定主要有下列几种情形：
（1）以规定时间为生效时间。例如，《海关对进出口集装箱和所装货物监管办法》第16条规定：“本办法自1984年1月1日起施行。”这类法律、法规和规章从公布到生效往往都有一段时间，在该期间并不具有法律约束力。在立法上之所以要留这么一段时间，是为了使行政主体有充分的时间作好新旧制度转换的准备和衔接，也是为了使相对人了解和适应新的规定。
（2）以发布时间为生效时间。例如，《陆生野生动物保护实施条例》第46条规定：“本条例自发布之日起施行”。该条例是林业部于1992年3月1日发布的，因此其生效时间为1992年3月1日零时。法律、法规和规章除发布时间外，还有一个批准时间或通过时间。有时通过时间或批准时间与发布时间相同，有时两者却并不相同。以发布时间为生效时间，就不能以通过或批准时间为生效时间。
（3）以文本到达时间为生效时间。例如，《药品广告管理办法》第11条规定：“本办法自文到之日起执行”。“文到之日”，就是各地行政主体收到该法律、法规和规章文本之日。由于各行政主体距法律、法规和规章制定主体的远近不同，其收到法律、法规和规章文本的时间也有所不同，这就导致了法律、法规和规章在各地发生法律效力的时间并不是同一时间的现象。但是，“以文到之日”为生效时间，在行政法中只是个别情况，只在规范性文件中才具有普遍性。并且，随着交通邮电和通讯手段的现代化，世界的空间距离正在不断缩小，原有的差异性会逐渐消除。
（4）以下达时间为生效时间。例如，《海关总署等六单位关于台胞、台属因私事赴台的规定》第5条规定：本规定“自下达之日起执行”。“下达之日”，既可理解为发布之日，也可理解为文本到达之日。我们认为这种形式和表述不够明确，在今后的立法中不宜采用。
（5）视为从发布之时起生效。有的法律、法规和规章，尤其是在法律、法规和规章的制定走上正轨以前的许多法律、法规和规章，并没有规定它的生效时间，如《海关对出口展览品监管办法》（1976年9月20日）和《海关审定进出口货物完税价格办法》（1989年1月3日海关总署发布）等。对此，我们可将其视为从发布之日起生效。
根据WTO的要求，以及《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定，今后都应当以命令的形式公布或发布法律、法规和规章，并在命令中明确规定生效时间。其中，除涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布或发布后不立即施行有碍施行的情况下，法律、法规和规章应在公布或发布之日起30日后施行。
（二）行政法的失效时间
行政法在时间上，只在生效后失效前才具有法律效力，因此我们有必要分析行政法的失效时间。行政法的失效时间具体表现为法律、法规和规章的失效时间。法律、法规和规章自失效之日的第24时起丧失法律效力，即至失效之日的第24时止不再具有法律效力。法律、法规和规章的失效之日各不相同，具体有下列几种情形：
1．因撤销而失效。《立法法》第87条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例
1《四川省水土保持工作细则》第49条规定：“本细则自发布之日起生效。奖励与惩罚从发布之日起，六个月后执行。”
和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”对被撤销的法律、法规和规章，视为自始不具有法律效力即从来没有发生过法律效力。在撤销前，该法律、法规和规章已经实施并产生了法律效果的，应分别对待。其中，所产生法律效果有利于公民的，应当予以承认；不利于公民的，则不应承认。
2．因废止而失效。由于颁行了新的法律、法规和规章或原有法律、法规和规章不适应新的需要，可废止原已生效的法律、法规和规章。废止不同于撤销，不具有溯及力。也就是说，被废止的法律、法规和规章自废止之日起不再具有法律效力，但它在废止之日前的法律效力不受影响。废止，有直接废止和间接废止两种。
（1）直接废止。这是指明确宣布废止特定法律、法规和规章的一种方法。它往往在新法中直接宣布废止被代替的旧法，使该旧法丧失法律效力。例如，《中华人民共和国发票管理办法》第45条规定：“本办法自发布之日起施行。财政部一九八六年发布的《全国发票管理暂行办法》和原国家税务局一九九一年发布的《关于对外商投资企业和外国企业发票管理的暂行规定》同时废止。”除了在新法中直接废止旧法外，制定主体还可以在清理的基础上，集中废止某些已经不适应需要的法律、法规和规章。例如，《国务院关于废止第二批涉外法规的通知》（1988年9月27日）就直接废止了部分行政法规。
（2）间接废止。这是一种废止哪些法律、法规和规章未作明确规定，而需具体认定的废止方法。间接废止，既可以废止整个法律、法规或规章，也可以废止法律、法规或规章中的一部分。间接废止有以下几种情形：第一，按新法优于旧法原则废止法律、法规和规章。这就是说，同一立法主体先后制定的两个以上的法律、法规和规章，如果先制定的法律、法规和规章的内容为后制定的法律、法规和规章所代替，则前者自后者生效之日起丧失法律效力。1第二，按法律、法规和规章的效力等级原则废止效力等级较低的法律、法规和规章。这就是说，效力等级较低的法律、法规和规章的内容为效力等级较高的法律、法规和规章所代替的，则效力等级较低的法律、法规和规章自效力等级较高的法律、法规和规章生效之时起被废止而丧失法律效力。第三，执行性法律、法规和规章因所依据的法律、法规和规章的废止而废止。这就是说，当一个法律、法规和规章被废止时，它的实施细则等执行性法律、法规和规章也同时被废止，不再具有法律效力。一个法律、法规和规章是否已被上述三种方式间接废止而失效，需要加以具体认定。这种认定，有时是由行政主体在执行法律、法规和规章中自行进行的，这就要求执行者有较高的法律修养。有时则是由制定主体以外的机关来集中认定的。例如，在各省、自治区、直辖市人民政府进行的行政审批制度改革中，取消了部分法律、行政法规和部门规章所规定的审批项目，这并非意味地方人民政府可以修改或废止上述行政法规范，而是对已被废止的行政法规范的认定。有时却是由制定机关通过集中清理加以认定，并以通知等形式加以宣布的，与直接废止一样明确，便于执行。例如，在《国务院关于废止第二批涉外法规的通知》中，某些废止并不是直接废止，而是对已被相关法律、法规废止后的认定。但是，不论以何种方式认定，也不论何时认定，被间接废止的法律、法规和规章并不是从认定之时起失效，而是从被废止之时起丧失法律效力。
3．因修改而失效。经修改的法律、法规和规章，被修改部分就丧失了法律效力。修改不同于废止，废止是使整个法律、法规和规章失效，修改只是使法律、法规和规章的部分内容或条款失效，即只是使某些行政法规范失效。法律、法规或规章修改的主要形式，是通过或者批准修正案，被修改的部分自修正案生效之时起丧失法律效力。
1根据《立法法》第85条和第86条第1款第1项和第2款的规定，新法并非都优于旧法。在“不能确定如何适用时”，应依法予以裁决。
4．自行失效。自行失效主要有以下几种情况：第一，因所定期限届满而自行失效。为调整特定期间内的行政关系而制定的法律、法规和规章，往往规定有其法律效力的存续期间，该期间届满则自行丧失法律效力，如《中华人民共和国一九九一年国库券条例》等。第二，因调整对象消灭而自行失效。例如，《出口工业品专厂试行办法》（国务院批准，1980年8月10日国家进出口委员会发布）和《出口农副产品生产基地试行办法》（国务院批准，1980年8月10日国家进出口委员会发布）都是适应当时情况而制定的，随着形势的发展其调整对象不复存在，于是也就自行失效了。
（三）行政法的溯及力问题
《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这也就是说，行政法一般不具有溯及既往的效力，即法律、法规和规章除有明文规定者外，不论该法律、法规和规章是否有利于相对人，都只能对其实行后的行为发生法律约束力，对其施行前的行为不具有任何法律约束力。在潘文君诉上海市静安区民政局不给予补助决定案中，二审法院认定：“根据《军人抚恤优待条例》第四十三条的规定，民政部对该条例有权解释。故民政部办公厅民办函（2002）第217号‘对上海市民政局关于如何认定复员军人未参加工作问题的复函’具有法律效力。由于该复函是在被上诉人作出具体行政行为之后作出的，故不能作为该行政行为的法律依据。”法院的这一认定，维护了行政法的不溯及既往原则。
在一定条件下，法律、法规和规章也可以溯及既往。这种溯及既往在德国必须具备三个条件，即可预见性，有正当理由，以及对个人的影响轻微。在美国，紧急性立法也可以具有溯及力。1我国《立法法》第84条也承认纯粹溯及既往，并规定这种溯及力的条件是法律、法规和规章的明文规定，且溯及力的规定必须是“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”。具备上述条件的法律、法规和规章，可以具有溯及力。这种溯及既往的立法，在《立法法》之前就已存在。例如，《关于继续对宣传文化单位实行财税优惠政策的规定》是国务院于1994年11月30日批准，财政部、国家税务总局于1994年12月23日发布的，但其第18条却规定：“本规定自一九九四年度起执行”。这一规定就体现了溯及既往的效力，并且它的内容是赋予公民、法人或其他组织财税优惠利益。
值得指出的是，通常所说的溯及既往是指将新法的约束力追溯至该新法生效之前已完成的法律事实。如果发生在新法生效前的法律事实和法律关系持续到新法生效以后的，在国外都可以按新法处理，2在我国也是如此。这并不属于溯及既往。在蒲城县交通工程队诉蒲城县水利电力局不履行法定职责和行政侵权案中，法院认为，原告在《水法》实施前依法取得采砂许可证从事采砂，在许可证有效期间《水法》实施，被告要求原告补办《水法》规定的手续，不属于溯及既往。最高法院的两个司法解释，即《最高人民法院关于行政案件受理问题的复函》3和《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第4条，关于起诉和受理问题也作了这样的规定。
三、行政法对人和事的效力
（一）行政法对人的效力
行政法对行政主体和相对人都具有法律效力。
1参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第563、576页。
2参见陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第559页。
3 1989年1月23日，法（行）函[1989]11号。
1．对行政主体的法律效力。行政法对行政主体具有法律效力。对此，法律、法规和规章一般都有明确规定，并且都是以法的实施主体的形式规定的，如《安全生产法》第8-11的规定。需要指出的是目前实践中提出的所谓“借法执法”问题，1即一个行政部门能否适用另一个部门适用的法律、法规和规章的问题。这一问题的实质，就是另一部门适用的法对这一部门是否具有拘束力的问题。
以往，我国的法律、法规和规章对适用对象的规定，具体到某个部门的名称，结果导致了“一个法律、一条线、一支队伍”的现象，并造成了机构改革的困难，因为该机构是法律规范所确认的机构。为此，后来的立法就不再如此规定，而规定适用对象为主管该事务的行政部门。这样，哪个机关主管该事务，该机关就成为该法的适用对象，而不论该机关的名称。在机构和执法体制改革中，有的地方成立了城市管理执法局，集中行使卫生、工商、城市建设和环卫等多个部门行使的执法权。城市管理执法局是依法确定主管相关法律、法规和规章行政执法事务的部门，因此应当受这些法律、法规和规章的拘束，实施这些法律规范也就并不属于“借法执法”。
“借法执法”的真正情形，是张新发诉尚志县工商局行政处罚案中的情形。在该案中，被告依据所主管实施的《城乡个体工商户管理暂行条例》第19条“个体工商户应当遵守国家法律和政策的规定，自觉维护市场秩序，遵守职业道德”的规定，援引由公安部门主管实施的《黑龙江省查禁卖淫及嫖宿暗娼活动的规定》，对原告作出吊销营业执照的决定。此类“借法执法”的条件是，行政主体所主管实施的法律、法规和规章中准用性法律规范的存在。在具备这一条件的情况下，所指引的法律、法规和规章对其具有拘束力，应当援用。所指引的法律、法规和规章，不仅可以是其它行政部门实施的法律、法规和规章，甚至还可以是《民法通则》等民事法律规范。但是，在不具备准用性法律规范的情形下，行政主体不受其他法律、法规和规章的拘束，也就不能“借法执法”。因此，总体而言，行政法对行政主体的效力所实行的是法定主义原则。
2．对相对人的法律效力。我国行政法对相对人的法律效力，都有法律、法规和规章的明文规定。这些法律规定体现了以下各原则：第一，属人主义原则。我国某些法律、法规和规章对相对人的效力，实行属人主义原则，如《中国公民出境入境管理法》和《外国人入境出境管理法》的规定。属人主义原则，不仅表现在本国公民和外国人的区别上，而且还表现在本省、市居民和外省、市居民的区别上，2这种区别的标准则是户籍和法人或其他组织的注册地，而目前这种户籍标准正受到强烈抨击。但是，随着我国加入《WTO协定》，以及国内市场的统一，实行属人主义的法律、法规和规章将逐步减少，当然也不会完全消失。第二，属地主义原则。我国多数法律、法规和规章对相对人的效力实行属地主义原则，即在我国境内的相对人，不论该相对人是我国人还是外国人；在本地的相对人，不论该相对人是本地相对人还是外地相对人，都具有法律效力，如道路交通、城市环境卫生等法律、法规和规章的规定。在丹·里瑞诉重庆市公安局九龙坡区分局行政处罚案中，法院也确认了属地主义原则。
（二）行政法对事的效力
行政法对事的效力，是指行政法对什么事或那些事具有法律效力的问题。一般说来，行政法只对它所规定的事项发生法律效力，对它未作规定的事项和明文排除在外的事项不发生法律效力。例如，《草原防火条例》第2条规定：“本条例适用于中华人民共和国境内一切草原（包括草山、草地）的火灾的预防和补救；但是，林区和城市市区除外”。但是，行政法规范总是概括性的，而不可能列出每一项具体的事。3这样，哪些事是法律、法规和规章已经规定的事，往往需要作具体的认定。这是执法者的任务。在尚寨村民委员会诉漳州市公路
1参见赖颢宁：《城管“借法执法”呼吁尽快立法》，载
https://www.doczj.com/doc/ec1709519.html,/content/2004-12/15/content_149018.htm。
2参见王时敏诉上海市虹口区人民政府四川北路街道办事处等最低生活保障费核定案。
3参见管欧：《中国行政法总论》，台湾省蓝星打字排版有限公司1981年版，第64页。
局行政处罚案中，一、二审法院均认定原告在319国道两侧砍伐护路树属于《公路管理条例》调整的事项，而不仅仅是《森林法》调整的事项。
四、行政法的效力等级
构成行政法律部门的法律、法规和规章，是由有关国家机关制定的，由于制定机关的多元性和制定机关地位的差异性，行政法内部也就具有相应的效力等级。对此，我国宪法有关条文和《立法法》第78-82条都作了明文规定。
根据规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。这就意味着，宪法是居于第一等级，法律居于第二等级（其中，全国人大制定的法律又高于全国人大常委会制定的法律），行政法规居于第三等级，地方性法规居于第四等级，规章则居于第五等级，上位法优于下位法。
行政法的效力等级原则，在司法实践中都得到了贯彻。在倪金峰诉龙游县公路运输管理所行政处罚案中，二审法院认定：“农机个体修理户未经批准擅自修补汽车轮胎，超越了核准的经营范围，属违反工商行政管理的行为。对该行为有谁处理和怎样处理，国务院1987年5月8日发布的《城乡个体户管理暂行条例》已作明确规定，被上诉人依据规章和行政命令的规定对上诉人施以处罚，与行政法规的规定不符。”二审法院据此撤销了被上诉人（一审被告）依据规章所作的处罚决定。在最高法院公布的典型案例任建国诉吕梁行政公署劳动教养委员会复查决定案、福建省水电勘测设计研究院诉福建省地质矿产厅行政处罚案中，法院都坚持了这一原则。
需要说明的是，规章与地方性法规的效力关系问题。如前所述，规章的效力原则上低于地方性法规，但部门规章与地方性法规之间不能区分效力的高低。部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。
五、特别法优于普通法
（一）新法优于旧法和上位法优于下位法的例外
根据行政法的时间效力新法优于旧法（《立法法》第83条），根据行政法的效力等级上位法优于下位法（《立法法》第78-82条）。这两个原则是行政法效力的一般原则。但是，这两个原则可因特别法优于普通法而有例外。《立法法》第83条规定了特别法优于普通法的原则，即“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”
1．特别法优于普通法原则可以成为新法优于旧法原则的例外。例如，《城市房地产管理法》和《行政许可法》都是全国人大常委会制定的。前者的生效时间为1995年1月1日，
后者的生效时间为2004年7月1日。前者为旧法，后者为新法。一般情况下，新法即《行政许可法》优于旧法即《城市房地产管理法》，即在两者规定不一致时应当适用《行政许可法》。但就行政许可而言，《行政许可法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法。《行政许可法》第9条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。”《城市房地产管理法》详细规定了城市房地产权的转让。在这种情况下，不是适用新法优于旧法的原则而是适用特别法优于普通法的原则，即不是适用《行政许可法》关于行政许可不得转让的规定而是适用《城市房地产管理法》关于城市房地产权转让的规定。
2．特别法优于普通法原则也可以成为上位法优于下位法原则的例外。例如，《行政处罚法》是全国人民代表大会通过的，而《治安管理处罚法》是全国人大常委会通过的。前者属于上位法，后者属于下位法。但就行政处罚而言，前者属于普通法，后者属于特别法。《治安管理处罚法》第14条规定：“盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚。”但《行政处罚法》却没有这一规定。《行政处罚法》第29条第1款规定的追究违法行为的期限是两年，而《治安管理处罚法》第22条第1款规定的追究违法行为的期限是六个月。类似的不一致规定，还有很多。在这种情况下，不是适用上位法优于下位法原则而是适用特别法优于普通法原则，即不是适用《行政处罚法》而是适用《治安管理处罚法》。
（二）特别法优于普通法的条件
特别法优于普通法原则本身又是有条件的：
1．特别法原则上应该是针对普通法而作的特殊规定。由此所及，特别法应当是在普通法之后制定的单行法。只有在普通法之后制定的法，才有可能有意识的针对普通法所不能解决的特殊问题作出特殊规定。在这种情况下，如果特别法的制定机关与普通法的制定机关是同一个机关，则特别法优于普通法原则与新法优于旧法原则同一；如果两者的制定机关并非同一个机关，则只是表现为特别法优于普通法原则而没有构成新法优于旧法原则。
2．存在允许优先适用旧法的专门规定。先前已存在的单行法与后来所制定的统一性法律之间能否构成特别法与普通法关系，取决于统一性法律的规定。我国法制建设的规律往往是先制定各种单行法，在经验积累到一定程度时再制定反映共同规律的统一性法律。这种统一性法律制定前已经存在的单行法，在统一性法律施行后并非都是统一性法律的特殊规定，单行法与统一性法律之间并非都是特别法与普通法之间的关系，相反往往为统一性法律所废止、修改或整合。《行政许可法》第83条第2款规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。”《行政复议法》第42条也规定：“本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定不一致的，以本法的规定为准。”否则，统一性法律就起不到整合的作用。只有统一性法律允许先前已经存在的单行法继续适用时，即统一性法律中作出“依法”或但书规定时，才构成一般规定和特殊规定的关系，先前的单行法才成为特别法，统一性法律才成为普通法，才能适用特别法优先于普通法的原则。例如，《行政许可法》第9条规定的“除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外”，第42条第1款规定的“但是，法律、法规另有规定的，依照其规定”，都属于但书规定，是允许先前的单行法作为特别法予以优先适用的。《行政许可法》第43条规定：“依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，……”这里的“依法”，也意味着允许先前的单行法作为特别法优先适用的。
3．经裁决允许优先适用旧法。统一性法律对是否允许先前已经存在的单行法继续或优先适用做出专门规定时，则必须由法定机关作出裁决。《立法法》第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决”；“行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”该法第86条第1款规定：“地方性法规、规章之间
不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；（三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决”；第86条第2款规定：“根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”经裁决，适用旧的特别规定而不适用新的一般规定，即旧的特别规定优先于新的一般规定时，才构成特别法优先于普通法。
司考行政法复习：行政法的法律渊源 司考行政法复习：行政法的法律渊源。2013年司法考试备考工作正在紧张进行中，为了帮助考生更好地进行复习，法律教育网的小编将司法考试中涉及行政法的法律渊源的内容进行了整理，希望考生认真阅读。 精彩链接： 司考行政法考点：行政合同 司考行政法复习：行政法的基本概念 司考行政法笔记：行政立法 司考行政法笔记：行政主体 一、成文法在行政法法律渊源中的地位 原则上成文法是我国行政法的主要法律渊源，不成文法的法律解释也是我国行政法的法律渊源。行政机关的行政惯例、法院的司法裁判以及学者的理论学说不能 成为我国行政机关活动的法律根据，也不能成为评价行政活动合法性的准则。 二、行政法法律渊源的主要种类 1．宪法。宪法的规定在行政法的法律渊源体系中具有最高法律效力，宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，是各项立法的依据。宪法包含的行政法规范主要有： (1)关于公民基本权利和义务的规范。 (2)关于国家行政机关组织、基本工作制度和职权的规范。 (3)关于行政管理活动基本原则的规范。 (4)关于国有经济组织、集体经济组织、外资或合资经济组织以及个体劳动者在行政活动中的权利、义务的规范。 此外，还有关于国家行政区域划分和设立特别行政区的规范，关于国家发展教 育、科学、医疗卫生、体育、文学艺术的规范等等。 2．法律，指全国人民代表大会及其常务委员会制定发布的基本法律和普通法律，其中80％以上是行政法的法律渊源。法律是对宪法中所规定的关于行政权力的获
得、行使和接受监督的原则性规范具体化。法律作为行政法的渊源仅次于宪法，具有较高的效力等级，是其他法律渊源的依据。 3．行政法规，指由国务院根据宪法和法律，按照行政法规的制定权限和制定程序发布的规范性文件。行政法规是对法律进行具体化的主要形式，其效力仅次于法律，高于其他法律渊源。根据国务院关于《行政法规制定程序条例》的规定，行政法规的名称有"条例"、"规定"、"办法"三种。也就是说，行政法规的表现形式仅限于此三种，国务院制定的不属于此三种名称的规范性文件不在行政法规之列，如决定、通知、通告等。记住这一点，对于掌握国务院行政法规与非行政法规的权限范围非常重要。法律敎育网 4．地方性法规，指由省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会，较大的市的人民代表大会及其常委会，按照地方性法规制定权限和制定程序发布的规范性文件。省、自治区、直辖市人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律和行政法规相抵触，较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规不得与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触；可以根据本行政区域的具体情况和实际需要制定地方性法规。在等级效力上，地方性法规低于宪法、 法律和行政法规；在地域效力上，其效力范围也仅限于本行政区域以内。 5．自治条例和单行条例，指我国民族自治地方的人民代表大会按照自治条例和单行条例的制定权限和制定程序发布的规范性文件。自治区的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或自治 区人大常委会批准后生效，并报全国人大常委会备案。 6．行政规章，分为国务院部门规章和地方政府规章。行政规章的数量大，适用范围广，是行政法的主要渊源之一。部门规章，是国务院各组成部门和具有行政管理职能的直属机构，按照规章制定权限和制定程序发布的规范性文件。部门规章应当规定属于执行法律或者国务院行政法规、决定命令的事项。在效力方面，等级效 力低于法律和行政法规；地域效力可以及于全国。 地方政府规章，是省、自治区和直辖市、较大市的人民政府，根据地方政府规章的制定权限和制定程序发布的规范性文件。在规定范围上有两方面，一是为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；二是属于本行政区域的具体行政管理事项。在效力方面，等级效力低于法律、行政法规和地方性法规，地 域效力限于本行政区域。 7．国际条约和协定。我国批准或参加的国际条约，因其内容涉及我国的行政管理而成为行政法的渊源。根据中国加入世界贸易组织文件的相关规定，WTO协定和
关于行政法的正式渊源 ;摘要：从法律的相对性出发，并依据调整对象的不同特点，宪法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不会是行政法的渊源；法律、委任立法、地方性法规、判例、我国加入的国际条约和协定才是行政法的正式法律渊源。 ; 关键词：法的正式渊源；事实问题；价值问题；法律的相对性 ; 法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于社会生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。①法的形式渊源是指法的效力渊源，它又可区分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的各类规范性文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等；间接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源，具体是指各种习惯、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。②判例在不同的国家可能分别属于正式的或非正式的渊源。 ; 确定法的正式渊源非常重要，法律，在严格意义上就是指法的正式渊源，只有它们才具有当然的司法适用效力。正如美国学者格伦顿等人所言：“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。”③如果用哲学术语来表达，那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存
在方式，它和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是形成法律的各种来源（如法的原动力、原由、法前规范、法事实等等）或思想材料（如正义观念、法学理论等），它们虽然与法律本身有着密切的联系，但本身毕竟还不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。 ; 有一点需要注意的是，我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门法的区分，好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。这个假设是不能成立的，实际上，法律是一种行为规范，但它本身也是一种（立法）行为的结果，每种规范只是相对于其调整对象来说才算是法律，好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样，一个人不可能在任何地方都是父亲。在明确法律的相对性以后，才能确定行政法的正式渊源，确定了行政法的正式渊源，才能确定行政法本身的外延，并从而确定行政法学研究的基本出发点。 ; 一、经久不绝的迷惑 ; 在西方资本主义早期，行政法并没有从一开始就取得合法的生存权利。英国宪法学家A·V·戴西在1895年的《宪法研究导论》一书中声称，行政法是法国的东西，是保护官吏特权的法律。①时至今日，否认行政法存在的学者已经不多见了，但对于行政法到底是个什么东西，却仍然头绪纷杂，不但国内没能在基础理论上达成共识，就是欧美的学界也同样不存在行政法的明确定义。 ; 自罗豪才先生提出平衡论以后，国内对于行政法基础理论的研究和争论一直是行政法学的热点问题，在这过程中涌现出管理论、控权
【内容提要】法的渊源或行政法的渊源，在我国一般定义为：由国家机关制定并有不同(行政法) 法律效力的法的表现形式，极少包括非制定法。但从德、法、英、美等国的情形来看，非制定法也是法律渊源，其主要形式有习惯、判例、法律原则；与制定法相比，它缺乏强制力，是"非正式渊源"，即在正式渊源阙如时起作用。【关键词】法律/渊源/不成文法/非正式渊源对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。异口同声之下，偶然也能听到少许不同的声音，有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出："行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。"(注：王连昌主编：《行政法学》，四川人民出版社1990年版，第29页。) 面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源?在中国，行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是，那又应该包含哪些不成文法源? 一、法源的内涵法的渊源，简称为法源，是一个多义词。台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。(注：详见该书第57-59页，三民书局1991年印行。)大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解，它们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法律规范说、法事实说。姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。(注：德国行政法学研究上，对何为法律渊源也存在多种定义，从法理上分析，大都认为"实在法的识别标志"即为法律渊源，它是法律规范产生和存在的表现形式。见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第55页。) 问题在于：大陆学者在概括法源类型时都"遗忘"了非制定法，将行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37页。)我国法理学教科书也普遍认为，法律渊源是指法的表现形式，即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。(注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第304页。) 美国著名法律哲学家埃德加·博登海默把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1986年版，第395-396页。)"正式渊源"是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源，主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。"非正式渊源"是指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。当一种正式的法律渊源提供了一个明确的答案时，在绝大多数情形下，就无需也不应当去考虑非正式的渊源；但在极罕见和极端情形下，亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时，例外也成为必要。当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时，应诉诸非正式渊源，以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。另外，当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时，非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。 e·博登海默的划分，尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题，虽然在西方法学中一直存在争议，但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永远落后于时代的现实，相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性，相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性，就应该考虑法律的非正式渊源。由此上溯，不难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义；据此才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。正象日本著名比较法学家大木雅夫所言："法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、原因及行为。因此，法律、命令、判决、习惯法、伦理性规
德国行政法的法律渊源 当代德国的行政法，其范围和数量已经达到相当宽阔和繁多的程度，就是说，由性质和形态各异的、为数众多的法律规范构成了基本上是内在协调的德国行政法。在研究德国行政法的法律渊源的内涵时，德国的行政法学家们在其各自的论作中却有不同的解释，从不同的角度得出不同的定义。但是，从法理上分析，大都认为“实在法的识别标志”即为法律渊源（注：参阅〔德〕Hartmut;Maurer，Allgemeines;Verwaltungsrecht‘11.Auflage，C.H.Beck’sche;Verlagsbuchhandlung;München;1997.5.58.），法律渊源是性质和形态各异、为数繁多的法律规范之中的规则要素，或称为秩序要素，是法律规范产生和存在的表现形式。 德国行政法的法律渊源大体分为以下方面。 一成文法律渊源 成文法律渊源主要包括宪法、正式法律、法规命令和规章。 （一）联邦基本法和各州宪法 联邦基本法作为德国宪法以及各个州的宪法，是德国行政法的最基本的法律渊源，但是必须明确，并非是指基本法和州宪法即为行政
法规范，而只是指它们是行政法和行政管理的基础和标准。尽管在行政法院的审判（以及其它法院的审判）实践中，有时可以援引和直接适用基本法的某些条款，但是绝对不是将其视为行政法律规范，而只是将其蕴含的对行政具有直接或间接意义的规则发生作用。 （二）正式法律即议会法律 不言而喻，正式法律是由联邦议会和州议会按照宪法规定的立法程序制定的法律规范，即为议会法律。现今许多德国学者在论述正式法律时，都涉及到源于19世纪的国家法学说的双重法律概念的含义，即形式意义上的法律和实质意义上的法律。形式意义上的法律是指立法机关依法定程序以书面形式制定的；实质意义上的法律是指具有普遍约束力的规则。这二者之间的范围不相同，但也有相互重合的部分，因为一般地说，法律规范大都是以正式法律形式出现的，但是也有的正式法律不具有法律规范的内容，或者有的法律规范不采取正式的法律形式（注：参阅〔德〕Hartmut;Maurer，‘Allgemeines;Verwaltungsrecht’ll.Auflage，C.H.Beck‘sche;Verlagsbuchhangdlung，München;1997.S.60-61.）。 （三）法规命令 在德国行政法的法律渊源中，包括大量的法规命令。这是指包括
我国《立法法》对正式的法的渊源的效力原则进行了基本的规定。在法学理论中，正式的法的渊源的效力有时也被称为法律效力等级，或法律效力位阶。影响正式的法的渊源的效力的因素主要有：(1)制定主体。(2)适用范围。(3)制定时间。正式的法的渊源是以宪法(或根本法)为核心，由不同层次或等级的法律有机结合组成的整体。在这个整体中，宪法(或根本法)属于第一层次，而民法、刑法、行政法、诉讼等基本法律属于第二层次，基本法律之下还可能有第三和第四层次的法律等等。与此相适应，较低一级层次的法律的效力是或应当是来自并服从于(即低于)较高一级层次的法律的效力，而其他所有层次的法律的效力都是或者应当是来自并服从于第一层次的宪法或根本法的效力。不同位阶的法的渊源之间的冲突原则包括宪法至上原则、法律高于法规原则、法规高于规章原则、行政法规高于地方性法规原则等。由于正式的法的渊源本身是有层次或等级划分的，因而其效力当然具有层次或等级性。同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：(1)全国性法律优先原则。 (2)特别法优先原则。(3)后法优先或新法优先原则。(4)实体法优先原则。(5)国际法优先原则。(6)省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。此外，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则，我国《立法法》主要规定：(1)自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。(2)经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。(3)地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：①同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。②地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。③部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。④根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。
第一章绪论 问题1、什么是行政法？行政法是调整和规范国家行政权力的设立、行使和救济的法律规范的总和 问题2、行政法有哪些渊源？我国行政法的渊源主要有：1、宪法宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力，是其他各项立法的依据。2、法律包括全国人民代表大会制定的基本法律，全国人大常务委员会制定的其他法律。3、行政法规和规章行政法规是指国务院依据宪法和法律制定和发布的规范性文件的总称。规章，是指国务院各部门，包括各部、委、行、署和直属机构依照法律和行政法规制定和发布的规范性文件的总称，也称部门规章。在我国的立法实践中，由于行政法规和规章制定程序简便，应变性较强，这就使得行政法规和规章的数量远远超过了法律，成为行政法的重要的渊源。4、地方性法规和规章、民族自治条例和单行条例地方性法规，是指各省、自治区、直辖市的人民代表大会及常委会，省、自治区人民政府所在地的市、经国务院批准的较大的市以及经全国人大和全国人大常委会批准设立的经济特区市的人民代表大会及其常委会，在不与宪法、法律相抵触的情况下所制定的规范性文件的总称。地方规章，是指省、自治区、直辖市人民政府，较大的市的人民政府，经济特区所在市的人民政府，根据法律、行政法规、地方性法规，所制定的规范性文件的总称。民族自治条例和单行条例，是民族自治地方的人民代表大会，依据宪法及民族区域自治法和其他法律的规定，结合本地方的政治、经济和文化的特点，所制定的规范性文件。5、与行政法有关的法律解释包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释。6、国际条约和协定我国参加或批准的国际条约和协定，如果其内容涉及我国行政权力的行使和公民、法人的权利与义务，这些条约同样是我国行政法的渊源。 问题3、行政法有何特点？与民法、刑法等其他部门法相比，行政法具有以下五个显著特点：1、行政法没有统一完整的法典2、行政法的内容十分广泛3、行政法是一个数量众多、形式多样、效力等级不同的法律规范的统一体4、行政法规范的变化性较强5、行政实体性规范与行政程序性规范通常交织在一起，共存于同一个法律文件之中 问题4试述行政法的基本原则。行政法的基本原则，是指贯穿于全部行政法规范之中，用以指导、统率行政法的制定、修改、废止和实施基本准则或原理。行政法的基本原则，概括起来说，就是行政法治原则，具体又可分为行政合法性原则与行政合理性原则两个方面。 1、行政合法性原则行政合法性原则是指行政权的设立和运用必须依据法律，符合法律要求，不得与法律相抵触。包含了以下三个方面的要求：(1)任何行政职权都必须基于法律的授予才能存在；(2)任何行政职权的行使都必须凭据法律、遵守法律；(3)任何行政职权的授予、
行政法的渊源 每一个部门法都会涉及法的渊源，但是法的部门和法的渊源有对应关系。如：宪法渊源，指的是宪法部门。行政法没有行政法典，只有行政法的部门和行政法学。所以，法的渊源和法的部门是相关的，但是彼此间并没有上、下位概念的关系。 法的渊源有形式渊源和实质渊源还有历史渊源，主要指的是形式渊源，即法的部门。实质渊源指的是法的社会关系的综合反映。历史渊源则是指某个制度的最早出身。 一、法的渊源产生的方式和意义 法的渊源的产生的方式有3种：1.制定法2.习惯法3.判例法 研究法的渊源有很大的意义。主要表现在两个方面：1.研究方面，对相应的学科研究时，不应放在某个条文，还要注意一些宪法性法律、惯例和宪法思想。 2.在适用方面，行政法的渊源主要适用在法官所持的态度和应该持有的态度上。 二、宪法作为行政法的渊源的意义 宪法是对行政关系原则性的调整。在行政立法中和司法中具有不同的效力。在行政立法方面，有直接约束的作用。在司法方面，宪法作为审判的依据，认定事实和推理的依据。但是在我国，宪法不能作为审判的依据。因为在我国，宪法是不能司法适用的。宪法可作为行政诉讼中的事实认定和推理方面。总之，宪法在行政诉讼中作为推理的依据，不能作为裁判的依据。 三、行政规章是否是行政法的渊源、行政规章的效力 对于行政规章是否是行政法的渊源，学界对此有不同的观点。一种为否认说，理由为在行政诉讼中有规定，适用行政法参照规章，故认为行政规章不是法律，没有法的规范性，不是行政法的渊源。另一种持相反的观点，因为《立法法》中，把规章的制定和调整程序纳入了《立法法》的调整范围，那么就认定行政规章制订作为立法的行为，是法律规范，就是行政法的渊源。 行政规章的效力： 1.在立法方面，对立法者没有拘束力，但是对立法有事实作用。 2.在行政方面，所有的行政主体都必须执行，即使规章的内容违法也要执行。 3.在司法方面，规章对司法没有直接的约束力但是司法审查的对象，作为证
论行政法的不成文法源(一) 【内容提要】法的渊源或行政法的渊源，在我国一般定义为：由国家机关制定并有不同(行政法)法律效力的法的表现形式，极少包括非制定法。但从德、法、英、美等国的情形来看，非制定法也是法律渊源，其主要形式有习惯、判例、法律原则；与制定法相比，它缺乏强制力，是"非正式渊源"，即在正式渊源阙如时起作用。【关键词】法律/渊源/不成文法/非正式渊源对于行政法的渊源，过去国内教科书几乎无例外地解释为：行政法律规范的载体形式，大致包括宪法、法律、法规、(行政)规章、自治条例、单行条例、法律解释、国际条约和行政协定九种形式。异口同声之下，偶然也能听到少许不同的声音，有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分，甚至有学者干脆提出："行政法渊源包括习惯法、成文法和法律原则与法律解释三种形式。"(注：王连昌主编：《行政法学》，四川人民出版社1990年版，第29页。)面对这些孤掌难鸣的声音，我们有必要反思，究竟什么是法律渊源?在中国，行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是，那又应该包含哪些不成文法源?一、法源的内涵法的渊源，简称为法源，是一个多义词。台湾学者张家洋在其《行政法》一书中介绍了八种不同的理解。(注：详见该书第57-59页，三民书局1991年印行。)大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解，它们是法存在形式说、法原动力说、法原因说、法制定机关说、法律规范说、法事实说。姜教授在其主编书中采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。(注：德国行政法学研究上，对何为法律渊源也存在多种定义，从法理上分析，大都认为"实在法的识别标志"即为法律渊源，它是法律规范产生和存在的表现形式。见德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第55页。)问题在于：大陆学者在概括法源类型时都"遗忘"了非制定法，将行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37页。)我国法理学教科书也普遍认为，法律渊源是指法的表现形式，即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。(注：参见沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第304页。)美国著名法律哲学家埃德加·博登海默把法源分为正式渊源和非正式渊源两大类。(注：美]埃德加·博登海默：《法理学--法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1986年版，第395-396页。)"正式渊源"是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源，主要有宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。"非正式渊源"是指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。它包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。当一种正式的法律渊源提供了一个明确的答案时，在绝大多数情形下，就无需也不应当去考虑非正式的渊源；但在极罕见和极端情形下，亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、强制性要求以及占优势要求发生冲突时，例外也成为必要。当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时，应诉诸非正式渊源，以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。另外，当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时，非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。E·博登海默的划分，尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题，虽然在西方法学中一直存在争议，但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永远落后于时代的现实，相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性，相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性，就应该考虑法律的非正式渊源。由此上溯，不难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义；据此才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。正象日本著名比较法学家大木雅夫所言："法源是一个多义词，在比较法学中，使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的
我国行政法的渊源一 我国行政法渊源理论在20年间几经变迁。目前对行政法渊源的理解，大体定位在法律、法规、规章和法律解释等制定法层面上。这一主流观点体现了我国学者在特定情境中，面对国家治理难题，构建行政法治的一种努力。鉴于主流观点所面临的困境，一些学者试图对它加以修正，但法律渊源作为法律存在形式和执法依据这一基本命题还没有根本动摇。 本文将反思我国行政法渊源的性质，并把法律渊源理解为一种法律论据，即阐述一种法律制度或者争辩一条法律规范时，可以使用的形式多样、具有说服力的论据。在此基础上，本文提出并阐述法律渊源应当包括一般法律原则、民间习惯、行政惯例和司法判例、法律学说、比较法等非制定法因素;在权威机关制定和认可的渊源中，本文还讨论了宪法、国际条约的司法适用效力，以及其他规范性文件(行政规定)。最后，本文探讨如何整合各种法律渊源，以及各种法律渊源之间是否存在、在什么意义上存在优先关系。 一我国行政法渊源的主流观点 主流的法学理论认为，法律渊源是一国法律的存在方式，或者说表现方式。我国法律存在于(表现为)特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。具体地说，我国的法律渊源包括：宪法，法律，法规(包括行政法规、地方性法规和自治法规)，规章(包括国务院部门规章和地方政府规章)，法律解释等。 (一)行政法渊源主流观点的形成 当我们回溯20年来中国法学中各种法律渊源理论，我们发现，当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。它有着两个明显不同的理论渊源。在正式法律文本中，法最初被看作最高权力机关制定的法律，此后立法权不断分化，及于法规、规章和法律解释。在
法学理论中，法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，范围不断收缩，止于法规、规章和司法解释。两个源流基本殊途同归，汇流成今天流行的法概念。 先说法律文本意义上法律渊源的发展。中华人民共和国建立并制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。这种理念在“54宪法”中得到鲜明的体现。它规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。不单国务院和地方没有被赋予立法权，连全国人大常委会都没有国家立法权(全国人大常委会有权解释法律)，可谓“法不二出”。但“54宪法”刚出，立法权旋即发生了分化，全国人大常委会和最高法院审判委员会分别被授予制定法律和就法律具体应用进行解释的权 力;70年代末以后，国务院、省级地方人大、省级地方政府、最高法院和最高检察院、国务院部委、省会城市和一些较大市的人大和政府相继取得了规则制定的权力。这些被授权制定的行政法规、地方性法规、规章和法律解释文件，人们都从观念上承认它们属于法的范畴。经过这些连续的授权，法律渊源在80年代中期基本成型，在2000年的《立法法》最后巩固。从此，宪法、法律(包括基本法律和非基本法律)、地方性法规、行政法规和行政规章、自治条例和单行条例，构成了法律文本意义上的法。 在法学理论中，法律渊源则呈现从弥散到集中的相反趋势。70年代末、80年代初期，虽然开始强调“有法可依、有法必依”，但法学理论对法并没有更多的形式上的要求：只要是国家机关制定的规范性文件，无论哪个机关制定，也无论以什么方式制定，都是法。在行政法著作出现前，权威的法学辞书在介绍行政法时，用的是与法理学相同的口气。萌发于80年代初期的中国行政法学，在行政法的概念上基本照搬了法理学的定义。第一本全国行政法学统编教材《行政法概要》在论述行政法的渊源时称，“行政法是由各种含有行政法规范性质和内容的法律文件和法规所组成的”。直到80年代中后期，行政法的概念和法源被重新讨论。多数作者把行政法渊源限定在宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章范围，
第二章行政法的历史发展。 [教学目标] 通过宏观地介绍中外行政法的历史发展和未来的趋势，介绍外国行政法的一些基本知识，使学生对行政法的发展轨迹有一个大概的认识，掌握两大法系行政法的异同、每个代表国家行政法的特征、掌握各法系内部国家的行政法之间的异同，掌握新中国行政法的发展过程。明白现代意义的行政法是国家发展到一定历史时期的必然产物，行政法治是当代政府的重大问题。认识领会法治与民主的关系，民主是法治的基础，法治是民主的保障，感受行政法与市场经济、人权建设的密切联系。同时还应注意外国行政法上判例法，无论在英美法系，还是大陆法系，有关行政法的判例占有重要地位，判例就是法，有的判例甚至是成文法的灵魂。[教学基本内容] 第一节外国行政法的历史发展 现在人们使用行政法这一概念是指现代意义上的行政法，是资产阶级革命胜利的产物，是在资产阶级民主与法制的理论基础上产生和发展起来的。 一、大陆法系国家行政法的历史发展 大陆法系的行政法产生较早，体系完善、理论发达。其特点主要是各国都有两个法院系统，即普通法院和行政法院；都存在两种法律规则，即公法和私法。但是由于大陆法系各国的历史不同，在行政法的产生和发展上也存在差异。 （一）法国行政法 法国行政法产生最早，且内容丰富，理论发达。法国行政法是在1789年法国大革命之后产生的，法国行政法的产生与行政法院的形成密不可分，行政法院先于行政法而产生，法国行政法的观念、原则和制度都是通过行政法院的判例确立的，因此考察法国行政法的历史发展过程应从法国行政法院的产生入手，同时注意其判例。 法国行政法除了具有大陆法系行政法的两个一般特点外，还有以下几个特点： 1．重要原则由判例产生，成文法仅起补充作用； 2．设立权限争议法庭，裁决普通法院和行政法院之间的管辖争议； 3．体系完整，既包括内部行政法，又包括外部行政法，既包括实体行政法，又包括程序行政法； 4．从行政法的功能上看，有保障行政权和控制行政权的双重作用。 （二）德国行政法 德国在警察国家时代已经出现了行政法，其主要内容是关于社会秩序的警察法。进入资本主义社会后，行政法的主要功能才转变为监督控制行政权，保护公民的权利和自由，判例将国家的警察职能限制在维护公共安全和秩序方面。当代的德国行政法的基础和对象是享有广泛社会职能的国家行政，这种行政表现为国家向公民提供福利的关系，行政法的任务不再是简单的控制行政权，不再将国家与公民置于对立地位，国家使用公法合同、行政指导等非强制性的方式，吸收公民参与行政活动，国家与公民处于和谐统一的关系，这体现了当代行政法发展的基本方向。 当代德国行政法同样具有大陆法系行政法的一般特点，此外，它还表现出以下特点： 1．成文法多于判例法。成文法在德国行政法中占重要地位，1960年的《行政法院法》和1976年的《行政程序法》构成其完整的行政法基础。 2．程序实体合一化。德国行政程序法并非单纯包括行政程序内容，它同时包括了广泛的实体内容，如行政处分的构成要件、公法契约和国家责任等。 3．行政法院司法化。德国和法国一样，都在普通法院系统之外设立了独立的行政法院系统，但是，德国的行政法院是专门法院之一，是司法系统的组成部分。 二、英美法系国家行政法的历史发展
论行政法的正式渊源 摘要：从法律的相对性出发，并依据调整对象的不同特点，宪法不是行政法，行政立法也不是行政法，二者不会是行政法的渊源；法律、委任立法、地方性法规、判例、我国加入的国际条约和协定才是行政法的正式法律渊源。 关键词：法的正式渊源；事实问题；价值问题；法律的相对性 法的渊源是指法这种观念性范畴在哪里可以发现。法最终来自于社会生活，但作为全社会普遍所接受的规范，它必须为某种权威机构所明确宣布，因此法律渊源具有实质和形式两种不同含义。在实质意义上，法的渊源可能是指法的原动力、法的原因、法的规范、法律事实等，在形式意义上是指法的制定机关及表现形式。①法的形式渊源是指法的效力渊源，它又可区分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称正式渊源或法定渊源，是指国家机关制定的各类规范性文件，依其地位和效力不同，又分为宪法、法律、各种法规和规章等；间接渊源又称非正式意义上的渊源或非法定渊源，具体是指各种习惯、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。②判例在不同的国家可能分别属于正式的或非正式的渊源。 确定法的正式渊源非常重要，法律，在严格意义上就是指法的正式渊源，只有它们才具有当然的司法适用效力。正如美国学者格伦顿等人所言：“法律渊源涉及到的并非普通公民的行为受什么样的规则管辖，而是法院在解决具体纠纷时应该适用哪些法律的问题。”③如果用哲学术语来表达，那么可以说法的正式渊源就是法本身的具体存在方式，它和法本身是直接统一的，而其它渊源不过是形成法律的各种来源（如法的原动力、原由、法前规范、法事实等等）或思想材料（如正义观念、法学理论等），它们虽然与法律本身有着密切的联系，但本身毕竟还不是法律：好比桌子是由木材制造的，但木材并不等于桌子。 有一点需要注意的是，我国的法理学在谈到法的正式渊源时并没有作部门法的区分，好像每一种部门法的正式渊源都完全相同似的。这个假设是不能成立的，实际上，法律是一种行为规范，但它本身也是一种（立法）行为的结果，每种规范只是相对于其调整对象来说才算是法律，好比“父亲”只有在儿女面前才算是父亲一样，一个人不可能在任何地方都是父亲。在明确法律的相对性以后，才能确定行政法的正式渊源，确定了行政法的正式渊源，才能确定行政法本身的外延，并从而确定行政法学研究的基本出发点。 一、经久不绝的迷惑
我国行政法的渊源
我国行政法的渊源：反思与重述 中华硕博网 WWW.CHINA-B.C0M 2009年03月 09日 我国行政法渊源理论在20年间几经变迁。目前对行政法渊源的理解，大体定位在法律、法规、规章和法律解释等制定法层面上。这一主流观点体现了我国学者在特定情境中，面对国家治理难题，构建行政法治的一种努力。鉴于主流观点所面临的困境，一些学者试图对它加以修正，但法律渊源作为法律存在形式和执法依据这一基本命题还没有根本动摇。本文将反思我国行政法渊源的性质，并把法律渊源理解为一种法律论据，即阐述一种法律制度或者争辩一条法律规范时，可以使用的形式多样、具有说服力的论据。在此基础上，本文提出并阐述法律渊源应当包括一般法律原则、民间习惯、行政惯例和司法判例、法律学说、比较法等非制定法因素；在权威机关制定和认可的渊源中，本文还讨论了宪法、国际条约的司法适用效力，以及其他规范性文件。最后，本文探讨如何整合各种法律渊源，以及各种法律渊源之间是否存在、在什么意义上存在优先关系。一我国行政法渊源的主流观点主流的法学理论认为，法律渊源是一国法律的存在方式，或者说表现方式。我国法律存在于特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。具体地说，我国的法律渊源包括：宪法，法律，法规，规章，法律解释等。【H1】行政法渊源主流观点的形成当我们回溯20年来中国法学中各种法律渊源理论，我们发现，当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。它有着两个明显不同的理论渊源。在正式法律文本中，法最初被看作最高权力机关制定的法律，此后立法权不断分化，及于法规、规章和法律解释。在法学理论中，法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，范围不断收缩，止于法规、规章和司法解释。两个源流基本殊途同归，汇流成今天流行的法概念。先说法律文本意义上法律渊源的发展。中华人民共和国建立并制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。这种理念在“54宪法”中得到鲜明的体现。它规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。不单国务院和地方没有被赋予立法权，连全国人大常委会都没有国家立法权，可谓“法不二出”。但“54宪法”刚出，立法权旋即发生了分化，全国人大常委会和最高法院审判委员会分别被授予制定法律和就法律具体应用进行解释的权力；70年代末以后，国务院、省级地方人大、省级地方政府、最高法院和最高检察院、国务院部委、省会城市和一些较大市的人大和政府相继取得了规则制定的权力。这些被授权制定的行政法规、地方性法规、规章和法律解释文件，人们都从观念上承认它们属于法的范畴。经过这些连续的授权，法律渊源在80年代中期基本成型，在2000年的《立法法》最后巩固。从此，宪法、法律、地方性法规、行政法规和行政规章、自治条例和单行条例，构成了法律文本意义上的法。在法学理论中，法律渊源则呈现从弥散到集中的相反趋势。70年代末、80年代初期，虽然开始强调“有法可依、有法必依”，但法学理论对法并没有更多的形式上的要求：只要是国家机关制定的规范性文件，无论哪个机关制定，也无论以什么方式制定，都是法。在行政法著作出现前，权威的法学辞书在介绍行
行政法的渊源 行政法的渊源很多，我们可以将其分为一般渊源与特殊渊源两大类。行政法的一般渊源，是指国家权力机关或行政机关各自制定的规范性文件；行政法的特殊渊源，则是指有关行政法规范和原则的法律解释，及国家权力机关、行政机关与其他国家机关或社会组织共同制定的规范性文件。行政法的这两种渊源有一定区别，前者是主流，后者则是辅助性的。 我国行政法的一般渊源，按照制定主体、效力层次、制定程序的差别，可分为下述几种形式： 1?宪法 宪法是国家的根本大法，规定国家的基本制度，具有最高的法律地位和法律效力，是所有立法的依据。宪法中确认了一系列行政法规范和原则，宪法确认的这些规范通常是基础性的、纲领性的、指导性的，对所有其他的行政法规范具有统率的作用。可以说，其他形式的行政法规范都是以此为基础发展起来的。 2?法律 法律是国家最高权力机关制定的规范性文件，包括全国人民代表大会制定的基本法律和全国人民代表大会常务委员会制定的一般法律。法律中包含的行政法规范的效力低于宪法所确认的行政法规范，但高于其他形式的行政法规范。法律是我国常见的行政法渊源。 3?行政法规与部门规章 行政法规是国务院根据宪法和法律制定的关于行政管理的规范性文件的总称。部门规章则是指国务院各部委制定的规范性文件的总称。部门规章的法律效力低于行政法规。目前，这种行政法规范的数量较多，调整的领域非常广泛，是我国重要的行政法渊源。 4?地方性法规、地方规章、自治条例、单行条例 地方性法规，是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会，省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，所制定的规范性文件的总称。 地方规章，是指省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，根据法律和行政法规所制定的规范性文件的总称。 自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会，依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限，结合当地的政治、经济和文化的特点，所制定的规范性文件。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效；自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
任务一 单项选择题（每小题3分，10题，共30分） 下列关于行政法的特点，错误的是（）。 A. 行政法规范不易变化 B. 行政程序性规范与行政实体性规范通常共存于同一个法律文件之中 C. 行政法没有统一、完整的法典 D. 行政法规范的数量多，内容广泛 以下说法不属于行政程序合法内容的是（）。 A. 任何人不能成为审理自己案件的法官 B. 决定对当事人不利事务时，应预先通知并给其发表意见的机会 C. 行政行为内容应当合情合理 D. 行政机关在裁决行政案件时不能偏听偏信 以行政法规范的性质为标准来划分，行政法可以分为（）。 A. 一般行政法与特别行政法 B. 实体行政法与程序行政法 C. 行政组织法、行政行为法及行政监督法 D. 中央行政法与地方行政法 在行政法律关系双方当事人中，（） A. 必有一方是行政主体 B. 必有一方是国家行政机关 C. 行政相对方总是公民 D. 权利义务关系是平等的 行政合理性原则基于（）产生。 A. 行政合法性原则 B. 法律的灵活性 C. 依法行政 D. 自由裁量权 行政法律关系产生的事实前提是（）。 a. 行政行为 b. 行政法律规范 c. 行政关系 d. 行政法律事实 行政法所调整和规定的，具有行政法上权利和义务内容的各种社会关系，被称为（）。 A. 行政关系 B. 行政法律关系 C. 行政法关系 D. 行政法律行为 行政法治原则的核心内容是（）。 A. 行政合法性原则 B. 行政信赖保护原则
C. 行政合理性原则 D. 行政灵活原则 甲、乙两家是邻居，他们由于宅基地的使用权到土地管理部门要求确权，这个时候土地管理部门指派了一个行政人员张某来对这件事情进行处理。假如在这个时候，被指派的这个行政人员张某恰好是乙的亲戚。 A. 张某应该邀请其他人一起参与处理，广泛接受监督 B. 张某应该公平公正的处理这项事务 C. 张某应该回避 D. 张某可以履行职责 关于行政法律关系的特点，以下说法正确的是（）。 A. 行政法律关系具有不对等性 B. 行政法律关系中的行政主体的权利与义务不具有统一性 C. 行政法律关系双方当事人中，必有一方是普通公民 D. 行政法律关系当事人的权利义务由双方协商拟定 多项选择题（每小题5分，10题,多选少选错选均不得分，共50分） 关于行政法律关系的特点，以下说法正确的是（）。 A. 行政法律关系具有不对等性 B. 行政法律关系双方当事人必有一方是行政主体 C. 行政法律关系中行政主体权利与义务具有统一性 D. 行政法律关系当事人的权利与义务由当事人预先约定 公民甲因违法赌博，被某市公安局某区公安分局某派出所处以拘留七天的处罚，本案例中行政法律关系的主体是（）。 A. 公民甲 B. 某市公安局 C. 某派出所 D. 某区公安分局 关于行政关系和行政法律关系，以下说法正确的是（）。 A. 行政关系经行政法调整转为行政法律关系 B. 行政关系属于法律关系 C. 行政法律关系以行政关系为基础 D. 行政法律关系以国家强制力作为保障 关于行政法基本原则的特点，以下说法正确的是（）。 A. 基础性 B. 主观能动性 C. 自身特殊性 D. 普遍性 在我国行政法的渊源有（）。 A. 自治条例和单行条例 B. 宪法和法律 C. 地方性法规