担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。
曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。
《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。
我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。
在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术” 都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时，实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人，中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。
有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。
但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本
的把握。我认为在对担保法进行把握时最重要的是两个方面，第一个方面即把握担保法的法律地位；第二个方面即把握这个法律的责任体系。至于担保法其它的制度内容，下面我会就重要的讲一下。整体把握担保法的地位可以高屋建瓴地看一下我国的法律体系。一个国家的法律体系大体上就是民法、刑法和行政法，在这样的整体法律体系中可能还会有交叉，比如说反垄断法。担保法显然与刑法、行政法没有关系，它属于民法。我们再来看一下民法的体系，它分为债编、物编、人格和亲属。担保法显然和人、亲属没有关系，它跟债权和物权有关系。如果把民法分解一下就会发现担保法处于民法的债和物这个地方。那么，担保法到底是物权还是债权呢？如果将担保法打开来看，它大体包括保证、抵押、质押、留置和定金5 个部分，这5 个部分是中国担保法规定的5 种担保方式。具体而言，保证是典型的合同，应属于民法中债法的部分，这个合同是由于当事人有信用地承诺而承担的一种对他人的担保责任。抵押、质押、留置是担保物权，属于民法物权编中，是他物权的组成部分。可见，担保法横跨了民法的债法和物法。因此，在学习担保法时必须既有物权法的知识也有债权法的知识。定金具有双重特点，它既是合同，又是一种物权，其合同是定金合同，其物权是金钱质押，它是以交付一定金钱作为担保方式，因此是一中金钱质。总的来说，这5 种担保方式都没有超出民法的物和债这两部分，这便是担保法的地位。担保法这样的地位决定了其本身是极其复杂的。最高人民法院之所以以那么大篇幅的司法解释来解释只有97 条的担保法，原因就是因为担保法很复杂。
另外，担保法在立法当时也的确有一定局限性，而且中国到目前也没有关于物权的完备的制度。因此，担保法在解决担保物权问题时实际上是缺乏支持的。而且，担保法实际上代替了一部分物权法的作用。当没有物权法时往往可以从担保法中找依据。当然，没有物权法的依据时，担保法的许多制度都是不可靠的，会形成一些空白。比如抵押权的追及效力即是如此，中国的担保法没有在任何地方说到抵押权有追及的效力。因此，一物如果设定抵押后，抵押人将其出卖或无偿送与他人，抵押权人的利益在中国现行担保法下是无法受到保护的。现行的这种制度实际上是采取了一种好心人的制度，希望将出卖抵押物的价款优先清偿抵押权人的债权，实际上这是不现实的。如果我们有物权法的话就不会存在这种问题了，因为我们不可能不承认抵押权有追及效力，否则抵押权便没有用处。现在，我国抵押权的设定往往没有什么担保的效果，这与制度的缺陷是有关的。由于担保法既涉及债法又涉及物法，而且物法又没有基础，因此在研究中国担保法时，不得不借鉴一下别的国家或地区的法律。
下面再说一下担保法的责任体系。当社会出现纠纷时，无论是个人与社会的对抗还是个人间利益的冲突，最后都要用一种责任来解决问题。在民法上，当出现纠纷时，要通过民事责任来判定一个当事人的负担，用这个负担平衡当事人之间的利益。民法最讲究利益衡量，最终要达到一个相对公平的结果。因此，作出法官要非常清楚法律允许你判什么。刑法上讲究罪刑法定，在民法上也要讲民事责任的法定。谈到担保法，它允许判两种责任，即担保责任和无效担保以后的赔偿责任，凡是依据担保法做出的判决不会超出这两种责任。担保责任就是有效担保法律关系所产生的担保人承担的民事责任，它是民事责任的一种。这个责任的特点在于约定，它基于一个承诺而不是基于一种对价。担保如果欠缺有效可能就无效，也可能因违法而无效，这时中国的法律强硬地表示，担保无效后仍然有责任即担保无效以后的赔偿责任。这个赔偿责任同合同无效的责任是完全一样的。担保法里面关于合同无效的责任可以合同法里面找到依据。这
个责任在担保法中规定于第5 条，这是担保法中唯一一条关于无效责任的规定。这一条使得担保人无论担保有效还是无效，都有可能难以逃脱责任，当然有效时责任是巨大的，无效时责任可能相对小一点。担保纠纷案件是否只有上述两种裁决结果呢？实际上应有四种裁决结果。除了上述两种外，还有两种，即违约责任和缔约过失责任，这两种责任是来自于合同法的，也就是说我们在处理担保纠纷时，除了依据担保法，还可以依据合同法。违约责任解决的是担保有效但担保权益落实的情况。它既区别于担保有效时的担保责任，也区别于担保无效时的赔偿责任。这种情况最典型的是用虚假的存单去质押，这实际上是一种诈骗。在民事上，这种情况有两种处理结果，第一种是担保权益自始不存在，按照传统民法的观点，自始无效。至于开假存单的银行，如果存单样式本身是真的，那么根据最高人民法院的司法解释，开存单的银行要承担连带责任，让其为其工作人员虚开存单负全部责任。假如存单一开始样式和内容都是真的，质押应是有效的，因为权益从一开始时就是存在的。但由于实际上的权益并不存在的，这样便产生了违约责任，落实到民法上是一种赔偿责任。同样是赔偿责任，但来源可能不同，无效的赔偿责任来源于合同的无效，而违约责任来自于合同的有效。第四种是缔约过失责任，它是解决担保合同不生效的时候的一种责任。缔约过失责任是新合同法在第42 条确立的，这样的条文在担保法领域有很重大的意义。当合同不生效是一方当事人违背诚实信用导致的时候，而对方当事人基于这种信赖而产生的损失就是典型的缔约过失责任，能否构成缔约过失主要看当事人是否充分相信该合同会生效。诸如此类缔约过失并非担保法独有的现象，在整个合同法领域都广泛存在着缔约过失。总结来看，把握担保法，首先要知道其法律地位，其次是其责任体系，即其四类责任中两类基于担保法产生，两类依据合同法产生。为了使全社会中的民事主体能够了解，为了使法官在办案时容易引用，在司法解释中，我们专门设立了两条缔约过失责任条款，即第 56 条和第85 条。它依据合同法专门规定了一种合同不生效时的责任。可以肯定地说，一个法官在处理担保纠纷案件时，他的判决永远不会超过这四种，判前两种是以担保法为依据，判后两种是要以合同法为依据。
下面我想具体谈一下担保法司法解释中几个重要的法律制度。
首先要介绍的是担保无效后的责任问题。我们前面说过，当一个担保有效时，担保关系是受法律保护的，这对债权人来说是好事，也有利于法官办案。这里没有多少分歧，法官可以依据担保法直接判案。但当担保归于无效的话就比较麻烦了。当一个担保合同无效以后，它就和其它合同的无效一样，成为无效合同的一种。我之所以介绍这个问题，一个是由于这个问题的确很复杂，另一个是由于中国特色。如果没有中国特色的话，我作为法官可能会裁决担保人免责，这样是最简单的。因为合同无效，它是基于约定而承担责任，没有对价，一旦约定无效，不像合同那样存在返还问题，因而应当是没有责任的。但是在中国不行，中国在审判上有种惯性，既在合同无效时多多少少要承担赔偿责任。担保无效后，担保人因其过错仍然要承担他承诺的一部分或全部责任，也就是说它突破了约定责任这一个界限。这个责任与过错是直接挂钩的，过错大，责任大；过错小，责任小。既然这个是担保法第5 条明确规定的，那么作为法官只能依此判决。如果担保无效后，法律没有告诉该如何判，便可能产生五花八门的判决，为解决这一问题，最高人民法院以司法解释的形式规定，担保无效后只能有四种判法，即四种判决模式。这四种代表了担保人可能的四种命运，第一种是免责，适用于担保合同由于主债权合同无效而无效，且担保人没有过错的情况，此时
担保人免责。这里的前提是担保合同因主合同无效而无效，担保人无过错。担保合同是从合同，但在这样的原则下有些国家又允许担保合同的存在，即因为和当事人的承诺而产生的将担保合同与主合同之间的从属性彻底割裂开来的担保。担保来自于当事人的约定，这个约定适用意思自治。但中国的法院却比较保守，在世界各国担保合同尊重当事人的意思自治的情况下，我国仍不承认担保合同。担保合同与主合同之间没有从属性，主合同无效的话，担保合同依然有效，它斩断了其发生和消灭上的从属性，这是担保中的一个特点。
第二种是担保人承担不超过1/3 的责任。这个1/3 是债务人不能清偿的范围的1/3。
这样的处理方法实际上反映出了一种科学的机械主义，其科学性在于大体上使担保人在担保无效以后知道其责任的大致走向，其机械在于担保人的责任是因过错而产生的，过错是抽象事实，应允许法官进行自由裁量，而1/3 的规定在某种意义上剥夺了自由裁量。实际上在抽象事实的地方如果不经过自由裁量，案子是没办法办理的。由于中国的国情，类似案子便可能会出现不同的处理结果，为了防止这种现象，最高人民法院便规定了 1/3 为上限，1/3 以下可以自由载量。总之，这种情况的前提是主合同无效，导致担保合同无效，而担保人有过错。
第三种情况是担保人承担不超过1/2 的赔偿责任，这个前提在于主合同有效而担保合同自身无效，债权人有过错。
最后一种情况是担保人承担连带责任，这是最重的一种，此时债权人应无任何过错。实际上，当一个担保无效时，担保人实际上已构成了对债权人的欺诈，这时要承担连带责任。在整个民事法律制度里，有这样一种现象，往往一个责任在产生之初是合同，但最后责任的落足却是侵权。我在读书期间翻译《契约的死亡》时，里面提出一个现象叫“合同责任向侵权责任的融合”。这种融合现象在我们国内已经越来越多地出现了，责任的开始是双方当事人签订合同，但它最后的处理却是连带的赔偿责任，这实际上就是以合同来行欺诈，构成了侵权。
之所以要给大家介绍担保无效的制度是因为具有其中国特色，这样的制度在审判实践中已经应用了一段时间，现在又经司法解释加以固定，因此可以想见还要用很长一段时间。我想，最后可能还会有所改变。
其次是关于保证的问题。先说一下关于共同担保的问题。共同担保是指采用担保法规定的5 种方式来担保同一个债权。共同担保的情况非常复杂，担保人可能不一样；也可能担保人一样，担保物不一样。当有多种方式担保一个债权的时候，便形成了不同的担保权益，而不同的担保权益都是针对一个债权的。我们在整个担保法的审判实践中，一个法官如果遇到共同担保的案件是很难处理的。共同担保涉及多种权益，而且法律规定的当事人之间的关系很微妙。举例来说，银行给某人贷款1000 万，某人找了两个保证人，然后又用自己的房地产进行抵押，这样在这1000 万上就有三个担保方式，即首先是两个保证人的保证，他们通过保证债权在进行担保，然后是一个抵押权。而法律规定，当债权人想让抵押物和保证人清偿债权的时候，只能先处理抵押物，不足部分再去找保证人，当你不去行使该抵押时，保证人免除抵押物价值那部分责任。这样债权人便很危险，如果你放弃了抵押权，两个保证人便免除了抵押物价值那部分同等范围内的责任，这是一种情况。假如我们把这种情况改变一下，如果是第三人提供的抵押物，那么法律规定债权人可以选择是让保证人承担责任还是将抵
押物拍卖。此时第三人与保证人的地位是并列的，而债权人拥有选择权，这一点与债务人提供抵押物是明显不同的。可见，事情的本质是一样的，而法律制度的规定却是不一样的。再比如说，银行贷款1000 万元给你，你自己将自有房子抵押，然后兄弟企业拿房子抵押，另外一个兄弟企业拿汽车抵押了。这时有三个抵押物担保同一个债权，这时，三个抵押权之间存在什么关系呢？法律告诉我们，如果抵押权人要行使权利时必须先行使债务人的抵押物。如果撇开债务人的抵押物不行使而去行使第三人的抵押物时，司法解释认为是可以的，债权人可以选择。此时债权人便会考察哪个抵押物容易变现，选择易变现的抵押物来进行拍卖。如果抵押权人获得了清偿之后，抵押人代位行使对债务人和第三人提供的抵押物的抵押权，这种代位行使在大陆法几乎是通行的。可见，这种问题的解决是十分复杂的。如果情况更复杂一些，假如两个保证人中一个是合法的保证人，一个是不合法的保证人，前者承担的是有效责任，后者承担的是无效责任，那么这两个责任是有先有后还是一起呢？法律没有提供。因此，我想共同担保问题已充分显示了担保法的复杂性，它需要整体的物权法知识，然后与债权法打交道，这二者是相纠缠的。有时我想法律的复杂是不是因人的复杂而产生的。法律的复杂性对律师是好事，但作为一个法官不能够太复杂，不能利用其知识，通过一个复杂的计算得出一个让当事人大吃一惊的结果。这种结果不是法律所追求的。法律永远要追求一种最终的利益衡量。因此做法官既难也不难，难是要求具备一定的知识，不难是要求具备常人的心态。但法官判案一定要有依据，这里面就包含法律逻辑。当一个案件到最困难的时候，折磨的就是你的逻辑。如果要说服别人，要么要有依据，要么要有逻辑，不能依靠观点。我在这里介绍共同担保主要是给大家一个印象，如果大家有志于研究实在法的话，实际上就可以研究它个别的制度，研究它的规范，这些规范告诉你的是一个整体制度的模样。如果不了解规范的话，发展就会变到很大限制。
第二是关于保证人的资格。保证是五大担保方式中很重要的一个，它是一个债。如果一个债权通过保证来担保其实现的话，它靠的是信用，是保证人的庄严承诺。假如保证人是个骗子，那么债权从一开始就得不到保障，如果保证人破产了，那债权也无法保障，因此法律非常讲究保证人资格。法律表明，当一个人选择保证人时有两个思路，第一个看此人有没有代位清偿能力，这是保证人基本的资格要求。第二个思路是要搞清哪些主体是不能当保证人的，这是由法律直接规定的。法律大体规定下面几类人不能做保证人：①国家机关，②以公益为目的事业单位和社会团体，③法人的职能部门，④分支机构，但它有例外，如果分支机构得到法人的授权，可以做保证人。但是原则上法律仍然是禁止分支机构做保证人的。还有一些主体的资格也是受到限制的，比如在对外担保当中，没有外汇担保资格的不能提供对外担保。这就是一种在特殊的保证领域中要求特殊的担保资格。主体的限制是一种法律限制，而不是最高人民法院的限制。除此之外的企业法人、金融机构、合伙企业、合资企业、自然人等都可以充当保证人。在一个保证关系当中我们主要关心它的保证资格。一个法官要能够迅速判断哪个主体可以当保证人，哪个主体不能当保证人。在这些主体里面，法律也会规定一些细节，比如，国家机关不能当保证人，但经国务院批准的除外，这往往适用于对外国政府、国外经济组织提供的贷款进行转贷款时。这种情况在国内也存在，如政策性银行的政策性贷款往往是地方进行担保。这些细节对于研究法律的人是做为常识来掌握的。在保证里面我们还要注意保证的形式。保证是合同，其特点在于，由于保证人的一个承诺，他就将承受沉重的负担，
因此法律要求用书面形式。具体而言有四种：①主从合同式，即主合同和从合同分开签；②主从条款式，即一个合同中前半部分是关于主债权的，后半部分是关于担保的；③第三人单方面的保证承诺，即第三人提供承诺，但并非缔结协议，承诺其愿意承担担保责任。这样的承诺如果被债权人接受就构成了保证；④以保证人的身分在合同上承保，即合同中与保证人无关，但有一个明确的当事人在合同上以明确的保证人身分盖一个章，因此保证人的身分成为判断其是否承担保证责任的主要的一个证据。中国的法律在这一点上是比较严厉的，担保法可以把保证合同的一切细节推定出来，这是强制推定的法律。这四种形式是实践中公认的，在司法解释颁布后也就没有什么争议了。口头保证合同不是保证，既使其保证的意思表示也很明确，口头保证合同也会视为不成立，除非当事人自愿履行，法院是不能强制执行口头保证的。担保法关于保证合同的书面形式以及合同法关于法律要求使用书面形式的规定以及合同法第36 条的规定是我们处理这些问题的依据。还有一种很特殊的情况叫做安慰函。这是实践当中很特殊的一种书面承诺，这种承诺产生于60、70 年代的英美国家，现在，在世界上广泛应用，在我国也有。它是仿佛是保证人的一个人开出一个函给债权人，告诉他，“你借钱给债务人，到时如果他不还的话，我将给他提供的支持”，或者说“我承担一种促使监督他清偿的责任”，或说“我担保其免予破产”。安慰函的目的是使债权人放心，但对写函的人又不构成责任。因此安慰函不是保证，但债权人可以把安慰函作为一种途径来了解缔约的对方。在保证领域实际上就是一种信用关系，当没有信用时，靠法律也是没有用的。接着我谈一下保证责任问题。当一个保证基于合同签订了以后，其直接结果是在保证合同缔结时就设定了保证义务，但这个义务不一定会变成责任，存在一种或然性。保证什么时候会变成真实负债呢？当债务人到期不能清偿的时候，保证人根据自己的承诺将实际承担责任，这时便是现实负债，我们称为保证责任。法律要求保证人要么代人履行，要么掏钱进行赔偿。在这种负担之下，法律又赋予保证人很多抗辩权，因此，种种抗辩权就构成了保证责任的内容。当我们研究保证责任时要抓住研究保证人哪些抗辩成立，哪些不成立，作出这种判断的依据是法律和司法解释。保证的有效抗辩在法律中分为两大部分，第一个是主债权的抗辩，第二个是保证人自身的抗辩，前者是指主合同中的一切抗辩权保证人均可以行使，后者是指保证合同自己所决定的抗辩，这是保证人单独享有的抗辩权。当然这里所说的抗辩权不可能超出民法的领域，即不安抗辩、同时履行抗辩、时效完成的抗辩等。具体到抗辩的细节上还是很复杂的，举例来说，保证人抗辩有两种是因时间而产生的，一种是保证期间界满的抗辩，一种是诉讼时效完成的抗辩。法律直接要求一个保证必须有保证期间，这个期间可以由当事人约定，如果不约定的话由法律强行推定为6 个月。根据司法解释的规定，中国不承认不定期保证，凡不定期保证强行推定为2 年的保证期间，这样就会出现保证合同都有保证期间的现象。这个期间内债权人如果不向保证人主张权利的话，保证人直接免责。
因此，它是一个除权期间，又称除斥期间，这个期间对债权人来说是个负担，对保证人来说是一个利益。对于诉讼时效的抗辩和其他债权债务的时效抗辩是一样的，当一个保证人应当承担保证责任，但从他应当承担保证责任之日起，债权人没有在时效期间内向其主张权利的话，他可以主张时效完成的抗辩。当债权人不能举证有诉讼时效中断或中止的时候，保证人不受强制执行。这和保证期间不一样，保证期间是除权，是直接免责的抗辩；而诉讼时效的完成是一
种不强制执行的抗辩，法院不能强制执行，只能期待当事人自觉履行，这是民法通则所规定的。我们在学习时效的时候可能有这样一个印象，就是时效完成债权人消灭胜诉权。
实际上我体会到诉讼时效是约束法院的，它是说当事人向人民法院申请保护它的请求权的时效时间，当时效完成时，债权人还是债权人，债务人还是债务人，但强制执行没有了，法院不能再管了。但是一旦债权人通过自己的方法实现了债权，法律肯定是保护它的。时效完成以后，由于债权的本权不消灭，所以总还有起死回生的可能性。大陆法系允许三种时效完成以后的起死回生，一种是自愿履行，一种是以书面形式放弃时效完成的抗辩，还有一种是为时效完成的债权提供担保。对比之下，当一个除权期界满之后，权利本体消灭，永远不能希望它起死回生，这就是除权期和时效的差别。就保证人的抗辩权来说，债权人在时间上有两个注意，首先应在期间之间主张权利，否则保证人可以行使除权期界满的免责抗辩；然后应注意不要让时效界满，否则保护人会提起民法通则关于时效的抗辩。保证人的抗辩权有很多种，再举例来说还有一种欺诈抗辩。法律认为债权人欺诈保证人的，保证人免责；债权人、债务人串通欺诈保证人的，保证人免责。司法解释又进一步规定，当债务人欺诈保证人而债权人知道或者应当知道的，保证人也免责。因此，在欺诈抗辩上就有 3 种。当然，司法解释规定的这一条体现的是法官的心太软，法律只承认保证人如果受了债权人骗的话，可以免责，因为这是合同缔约对方欺诈他。法律不承认保证人如果受债务人骗的时候，可以免责，因为这是受合同之外的第三人的骗，这和债权人没关系。司法解释的这条规定是规定了法律之外的一条特殊免责，这种规定实际上是对法律的一种修改，但保证人须举证债权人知道债务人在欺骗保证人，因此操作性也不是很强。当然还存在很多抗辩，如债权不存在的抗辩，主债权瑕疵的抗辩、主债权未履行的抗辩等等。在保证责任当中还有不少是直接来自于制度的抗辩，比如说债权人放弃担保物权的抗辩。在整个保证中，是保证责任，而对于保证责任首先就要抓住保证人哪些抗辩是成立的。所有的杭辩权都是来自于法律的规定，当事人约定的抗辩权，当法律认为其约定有效时，它将变成法律上有强制效力的一种抗辩。比如一般保证人的先诉抗辩权就是因当事人的约定而产生，但最终经法律肯定的权利。
第三是关与抵押的问题。抵押中有两个方面非常主要，第一个就是抵押物，第二个是抵押权的设立，在整个担保法中，实践中用得最多的是四种担保方式，即保证、抵押、权利质押和定金。定金现在来说问题很少，质押中有动产质押和权利质押，而实际发挥作用的往往是权利质押。在抵押中，首先要抓住抵押物的问题。抵押中所有的希望都是放在物上的，因此最担心的是东西不存在了。不存在有两种，即法律上所讲的主观不存在和客观不存在。因此，法官应明确判断哪些物是可以抵押的，哪些物是不可以抵押的，而判断的依据应来自于法律。法律上规定了禁止抵押的财产，如国家机关的财产，公益设施，所有权使用权不明的财产，违法违章的建筑物，不能转让的财产，土地所有权等。土地使用权可以抵押，而集体土地使用权不能抵押，但允许荒地使用权抵押，允许乡镇企业占用范围内的土地进行抵押。
这些都是来自于担保法第37 条规定的，除此之外的财产原则上都是可以抵押的。其中有一些可能是限制抵押财产，这种财产的抵押有效，但是在权利实现时必须按照法律规定的实现方式。比如拿外汇抵押时，在实现时不能自由买卖，只能卖给国家。这样的财产在我国有很多，如上市公司的流通股票等。在
依法可以抵押的财产里最常见的是不动产及其动产。一般来说，它们是现实存在的，但是法律也允许以未来财产进行抵押，但其生效附有，即只有未来财产变为现实财产时，抵押权才发生效力。抵押权的设立也是抵押中的重要问题。一个抵押者想担保债权实现是要求助于抵押权的，要使得有效的抵押权存在，如果抵押权自始未设立的话，实际上是没有担保的；如果抵押权设立了，但其效力不完整的话，它的担保也可能受限。按照法律的规定，不同的财产应按照不同的方式设立抵押，分类两大类，第一类，担保法第42 条规定的财产统统要登记取得抵押权，除42 条规定之外的其他财产，签了抵押合同即可取得抵押权。
42 条规定的是土地使用权、林木、机动车、建筑物、企业的设备和动产等物不登记就不能取得抵押权。在我国，待建工程和在建工程也是以登记作为抵押权设立的要件。但要注意到，担保法第42 条中规定，机动车、船舶、航空器都须经登记抵押权才成立，但这条规定与《海商法》、《民用航空器法》又是直接抵触的，在这个问题上我们应当运用特别法优于普通法的原则来处理，即签合同抵押即可成立，但不登记没有对抗效力，这是登记生效抵押权中一个很特殊的地方。绝大部分动产除了担保法所规定的企业的设备和动产以外，都是签了合同就能取得抵押权。但法律也明文规定这样的抵押权不具有对抗效力，因此，我们不得不了解抵押权的效力。抵押权有优先效力和追及效力，这里的优先和追及都包含对抗性，既可以对抗一般债权人，也可以对抗其他物权人，这是一个抵押权能够担保债权实现的关键。是不是所有的抵押权都有这样的效力呢？不是。担保法明确表示，协议生效的抵押权签合同就可以取得抵押权，但这个抵押权不具有对抗效力。这个抵押权只能对抗一般债权人，在理论上它被称为不完全物权，实际上是寄希望于抵押物不会发生任何变化的时候才能够担保债权的实现，它仅优先于普通债权人，没有任何意义上的对抗效力。真正能够担保债权实现的是登记的抵押权，只有它才具有对抗效力。登记的抵押权和登记生效的抵押权是两个不同的概念，前者包括所有登了记的抵押权，包括协议生效抵押权进行了登记的情况，登记之后便具是有了对抗效力，成为完全物权，实际上这样的物权的作用依赖于法律赋予其多大的效力。我国的法律和司法解释赋予登记抵押权以优先效力，对抗效力以及部分追及效力。之所以说是部分追及效力，是因为我国担保法没有规定追及效力，司法解释无法突破担保法，只能在其中找一个缝隙，即担保法第49 条，并根据第49 条的规定，在司法解释第67 条规定当转让抵押物，不告知也不通知的时候，抵押权人仍然可以行使抵押权，即有追及权。我们大家知道动产适用善意取得的制度，当一个抵押人转让抵押物时，既不告知抵押权人也不告知受让人时，恰恰形成动产的善意转让。受让人在取得物时不知道上面有抵押权，所以按照善意取得制度取得所有权。按照担保法的规定转让却是无效的，这与善意取得制度形成了矛盾，所以说法律的规定往往是一厢情愿的，是不太可能实现的。目前我们只能承认其具有部分追及效力，以后还是要依赖物权法来真正解决问题。登记的抵押权有三大效力，其对抗效力来源于优先效力和追及效力。协议生效的抵押权除了一般债权人之外都不能对抗，甚至在日本法中认为不能对抗查封债权人。司法解释有这样一条原则，如果两个人在同一财产上都有抵押权，其中一个人将其抵押权登记，那么他便具有对抗效力，无论其抵押权成立是否在先。同样是抵押权，登记的抵押权就可以对抗未登记的抵押权，因此，立法鼓励进行登记。我们了解抵押权的目的在于抵押权的实现。法律上规定了两种方式，一种是自救主义，另一种是司法保护主义。自救主义是抵押人与抵押权人协商，将抵押物折价或变卖、拍
卖，而司法保护主义是在当事人协商不成时向法院提起诉讼。通过司法程序来解决。这两种方法中，都涉及权利的冲突。也就是说，当一个财产上有多种权利时，如果想把这个财产处理掉就必须有一定的顺序。顺序的本身是与权利产生的顺序相关的，与权利的特点也是相关的。由于我国没有物权法，因此在发生物权竞合时很难处理。司法解释对这一问题大体这样解决：留置权与抵押权并存时，留置权优先；抵押权与质权并存时，法定登记抵押权优先，非法定登记抵押权依产生顺序来确定先后；质权与未登记抵押权并存时质权优先。典型担保与非典型担保并存时，情况将更加复杂，如所有权保留与抵押权的冲突等，这些问题都要求法律加以解决。法官在解决抵押问题时还有对抵押效力进行判断的问题，对效力的判断必须是依法判断。因此，中国的担保法、合同法及司法解释规定哪些担保是无效的是法官必须清楚的。抵押无效的原因可能不同，有的是因抵押物受禁止而无效，还有的是因为主体不合格，还有的是因为所担保的主债权无效。德国法承认物权行为，认为即使原因行为无效，抵押权也有效。在中国，一般认为主合同无效，担保合同也无效。
最后我谈一下关于权利质押的问题。它现在在担保债权实现上的作用已经与抵押不相上下了。最典型的权利质押就是存款单、股票的抵押。现在股票的抵押已经成为庄家、资本运营者翻云覆雨的一种手段。我国是有限权利质押的国度，在大陆法系、英美法系国家权利质押是无限的，只要是可转让的财产权利通通可以出质，在中国只允许法律规定的权利进行质押。对于其他的质押，法院采取保守的态度，认为质押是无效的。在法律允许的质押范围之外，还允许一种有商业特征的、有机构管理的权利质押，典型的就是高速公路的收费权。在我国，下列权利可以质押：①对物权利，包括提单，提货单，仓单等，其特点是，对物权利的质押早晚会变成动产的质押；②对金钱债权的质押，包括票据、债券、存款单、国库券代保管单等；③股票和股份，至于其性质是物权、债权，还是经营管理权是存在争议的；④知识产权；⑤上述提到的高速公路的收费权。除此之外的质押法院会认为是无效质押。
法官说起来的往往是一些小问题，用于解决面临的纠纷，但可能无法使你了解整个法律，如果要了解法律恐怕要从条文出发。今天有幸和大家进行座谈，希望今后有更多的机会相互沟通。
担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。 曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。 《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。 我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。 在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术” 都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时，实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人，中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。 有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。 但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本
2020年最新担保法司法解释 第一，澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面： 1.明确了反担保的规定 反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定："反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。" 2.合同变更对保证责任的影响 关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定："债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。" 对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任;有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这
里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。 第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。 第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。 3.混合共同担保 混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定："同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。"对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指保证和债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况。因为，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序。那么，在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下，应如何处理，《担保法司法解释》第38条作了规定。该条规定："同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范
2019年担保法司法解释：关于其他问题的解释 七、关于其他问题的解释 第一百二十三条同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃 债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或 者免除担保责任。 第一百二十四条企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民 法院在审理保证纠纷案件中能够将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。 第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起 诉讼的，人民法院能够将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，理应在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行 债务时，由保证人承担保证责任。 第一百二十六条连带责任保证的债权人能够将债务人或者保证 人作为被告提起诉讼，也能够将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 第一百二十七条债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人能够作为第三人参加诉讼。 第一百二十八条债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务 人和担保人理应作为共同被告参加诉讼。 同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人能够作为共同被告参加诉讼。 第一百二十九条主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，理应 根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，理应由担保人住所地的法院管辖。
主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，理应根据主合同确定案件管辖。 第一百三十条在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不理应依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。 第一百三十一条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等能够执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。 第一百三十二条在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院理应对该财产的权属证书予以扣押，同时向相关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。 第一百三十三条担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和相关司法解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。 第一百三十四条人民法院在担保法施行以前作出的相关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。
中华人民共和国担保法解释 《中华人民共和国担保法》由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行。《担保法》的颁布标志着中国担保立法进入了一个新的阶段。《担保法》对保证作了较为详尽的规定，其中有些是对原有规定作了修正，有些是对原来欠缺的部分作了补充。 担保行为不仅可以发生在民商事关系中，也可以发生在司法程序中，比如法院执行程序中的执行担保，所以《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)及其最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)也同样适用于执行中的担保行为。但是，执行担保与民商事关系中的担保有很多不同之处，因此，两者在《担保法》及其司法解释的适用上也有各自的不同。 民商事关系中的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种，由于司法程序的特殊性，留置与定金不能作为执行中的担保方式，只有保证、抵押、质押适用于执行担保。 《中华人民共和国担保法》 - 指导意见 第一条保险人为分期付款的商品买受人履行付款义务提供保证保险，而商品买受人没有履行付款义务，保险合同受益人请求法院判令保险人承担民事责任的，法院应适用《保险法》的规定确定保险人责任。保险人在签订保险合同时，又向债权人出具有保证买受人履行债务内容的保证书，债权人要求保险人承担保证责任的，法院可以适用保证的法律、法规确定保险人的民事责任。 第二条主债务人超过诉讼时效后，债务人与债权人重新达成还款协议的，除保证人明确表示继续提供保证外，保证人不再承担保证责任。 第三条债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证期间届满后，保证人在催款通知书上签字盖章的，除保证人在催款通知书明确表示不再承担责任外，保证人仍应承担保证责任。 第四条保证人的保证责任已经超过诉讼时效，保证人在债权人催款通知书上以保证人的身份签字盖章的，应视为设立新的保证。
STANDARD CONTRACT SAMPLE (合同范本) 甲方：____________________ 乙方：____________________ 签订日期：____________________ 编号：YB-HT-031843 担保法司法解释：房产抵押担
担保法司法解释：房产抵押担保借款合同纠纷案(合同范本) 第二组是证明抵押借款合同有效并已履行的证据材料。1、国家外汇管理局武汉分局武外管(1988)27号《关于中国工商银行武汉市分行开办外汇业务的批复》;2、《经营外汇许可证》;3、武工银(95)外(揭)字第(武广)056号房产抵押担保借款合同;4、借据;5、上帐通知;6、转帐凭证。 第三组《催收贷款公函》及邮件详情单，证明国通支行向钟辉麟主张权利的证据材料。 第四组是证明国通支行向华信公司主张权利的证据材料。1、20xx年4月10日和20xx年8月22日国通支行向华信公司发出《要求履行担保责任函》、《武汉广场业主欠息清单》及邮件查询单;2、华信公司向国通支行发出回购清单的传真;3、1998年12月17日华信公司收到国通支行催款公函回执。 第五组是证明钟辉麟已还和未还本息的凭证。1、《中国工商银行贷款对帐单》表明,未还本金港币461,826.03元;2、《国际业务部按揭贷款卡片帐》表明，已还本金145,506.97港元。 被告钟辉麟提交4份证据材料：1、中电德信发展有限公司出具的收款收据，
证明钟辉麟还贷本息港币222,017.41元。2、《武汉广场工程风险承包合同书》，证明房屋竣工时间迟于购房合同约定的交房时间，而贷款人未予审查;3、湖北省高级人民法院(20xx)鄂民四初字第3号民事判决书、最高人民法院(20xx)民一终字第24号民事判决书，证明华信公司逾期交房，房屋买卖合同解除;4、国通支行工商登记资料。 被告华信公司提交2份证据：20xx年11月14日《企业登记信息表》、《情况说明报告》，证明国通支行与国际业务部之间没有法律关系。 原告国通支行、被告钟辉麟、被告华信公司提交的上述证据材料，经庭前交换、庭审质证，双方当事人发表质证意见如下： 钟辉麟对国通支行提交的第二组证据材料中房产抵押担保借款合同、借据的真实性不持异议，但认为不能证明贷款已划至华信公司帐上;第一组证据不能证明国通支行与国际业务部的关系;第三组证据催款通知书,没有说明国通支行与国际业务部的关系，且钟辉麟未收到催款通知书;第五组证据对帐单及按揭贷款卡片帐计算的还款金额有误，不予认可，应以答辩状为准。 华信公司对国通支行提交的证据材料的真实性除第四组证据“传真”外均不持异议，但认为第一组证据即便能够证明国通支行的设立与其承接国际业务部债权债务的行为属于债权转移法律行为，但因未通知保证人华信公司，因而债权转移无效;第二组证据不能证明放贷主体合法有效;第三组证据与华信公司无关;第四组中的邮件证据，邮件查询单“华信管理收发章收”，不能证明华信公司收到此邮件，即便收到也不能证明邮件内容就是《要求履行担保责任函》;第五组证据确定的利率不符合法律规定，不予认可。 国通支行对钟辉麟提交的4份证据材料真实性不持异议。但认为其证据1
《物权法》与《担保法》及《担保法司法解释》的简要对比 天津长丰律师事务所武志国/整理 按照《物权法》关于担保物权的条文逐条说明: 第四编担保物权 第十五章一般规定 第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。 第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。 第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。 〖对比说明〗主合同无效对从合同效力的影响，主合同无效时从合同的效力取决于“法定”而非“约定”。 第一百七十三条担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。〖对比说明〗糅合了《担保法》第46条、第67条、第83条 第一百七十四条担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满
的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。 〖对比说明〗糅合了《担保法》第73条第58条和《保法法解释》第80条的规定“抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取“保全”措施，修改为“提存”。 第一百七十五条第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。 〖对比说明〗言外之意，担保人不对未经其同意的债务转让行为不再承担担保责任。 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 〖对比说明〗糅合了《担保法》第二十八条和《担保法私法解释》第三十八条。 第一百七十七条有下列情形之一的，担保物权消灭： （一）主债权消灭； （二）担保物权实现； （三）债权人放弃担保物权； （四）法律规定担保物权消灭的其他情形。 〖对比说明〗糅合了《担保法》第52条、第74条、第88条中主债权消灭导致的担保物权消灭的情形，但准确地总结了担保物权消灭的其他原因。 第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。 〖对比说明〗重要的法律适用指引，一律以《物权法》规定为准。
担保法及司法解释规范整理 第一章总则 《担保法解释》12条第二款：作废——被《物权法》202条替代； 第二章保证 《担保法解释》29条：修订——被《物权法》175修改； 《担保法》24条〔主合同变更对保证人的效力〕：修订——被《物权法》所扩充。 《担保法》25条〔一般保证的保证期间〕第二款最后一句“保证期间适用诉讼时效中断的规定”删除。 《担保法》28条〔保证与物的担保并存时保证人的责任〕：修订——被《物权法》176条修订。 《担保法解释》38条：修订——被《物权法》176条修订。 第三章抵押 《担保法》34条〔抵押财产的范围〕：修订——被《物权法》180条修订； 点评：除《担保法》第34条外，与可抵押财产有关的还有《担保法》36条以及《解释》第47条，现均被《物权法》180所扩充：主要有三点修改。 ①扩大了可抵押财产的范围，如180条第四、五项正在建造的船舶、飞行 器，生产设备、原材料、半成品、产品 ②以“招标、拍卖、公开协商”取得的“四荒”的承包经营权不经过发包 人同意也可以抵押。与《农村土地承包法》衔接，修改了《担保法》34 条（五）项。 ③述词修改，表述为“有权处分的财产”。
《担保法解释》49条：作废——被《物权法》相关条款所更改； 《担保法解释》56条第二款：作废——被《物权法》相关条款所更改 点评：区分了合同生效与抵押权生效。 《担保法》41条〔抵押登记〕：作废——被《物权法》15、187～189代替。 点评：原《担保法》混淆了物权、债权关系。 《担保法解释》59条：作废 《担保法》42条〔必须办理抵押登记的情形〕、64条〔质押合同的订立与效力〕：修订——被《物权法》15条以及相关条款所修改； 点评：《物权法》将《担保法》的合同登记改为权利（物权登记）。 《担保法》49条〔抵押物的转让〕第一款、第二款：作废——被《物权法》191条替代。 点评：第一款原规定“通知”被修改为“须经同意”。第三款已经无意义，《物权法》已有更完整规定。 《担保法》53条〔抵押权的清偿〕：修订——被《物权法》195条修订。 点评：一是加强了对其他债权人的保护，规定了其撤销权（一年的除斥期）。二是明确了抵押财产折价或变卖的，应当参照市场价格（注：在质权与留置权部分中也有该规定）。 《担保法》54条〔多个担保物权的清偿〕：作废——被《物权法》199条替代；《担保法》58条〔抵押权的消灭〕：作废——被《物权法》174条替代； 《担保法解释》80条：修订——被《物权法》174条所补充。 《担保法》第59条〔最高额抵押的一般规定〕：作废——被《物权法》203条所修改； 点评：范围被扩大
《担保法》名词解释 1、保证人追偿权：指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。 2、追偿指：保险人代致害人暂时支付其应当自行承担的抢救费用后，保险人按照法律规定和保险合同的约定，要求致害人偿还垫付费用的行为。 3、提存：由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存机关而消灭债务的制度。 （债务人为提存人；债权人为提存领受人；由国家设立并保管提存物的机关为提存机关） 4、担保特指：《担保法》规定的担保，即在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现而设定的担保。 5、中小企业信用担保指：经同级人民政府及政府指定部门审核批准设立并依法登记注册的中小企业信用担保专门机构与债权人（包括银行等金融机构）约定，当被担保人不履行或不能履行主合同约定债务时，担保机构承担约定的责任或履行债务的行为。 6、中小企业信用担保性质：中小企业信用担保属《担保法》规定的保证行为。中小企业信用担保机构为政府间接支持中小企业发展的政策性扶持机构。各类中小企业信用担保机构均属非金融机构，一律不得从事财政信用业务和金融业务。 7、再担保是指：为担保人设立的担保。当担保人不能独立承担担保责任时，再担保人将按合同约定比例向债权人继续剩余的清偿，以保障债权的实现。双方按约承担相应责任，享有相应权利。 8、担保、再担保的对象：中小企业信用担保的对象为符合国家产业政策，有产品、有市场、有发展前景，有利于技术进步与创新的技术密集型和扩大城乡就业的劳动密集型的各类中小企业。省级再担保对象为市（县）级担保机构。 9、担保方式分为保证、抵押、质押、留置和定金。 ①保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。 ②抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。
2020年最新担保法司法解释规章制度 1.明确了反担保的规定 反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定：反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。 2.合同变更对保证责任的影响 关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定：债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任;有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加
重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。 第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。 第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。 3.混合共同担保 混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指保证和债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况。因为，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序。那么，在保证人与第三人提供的物的担
关于“担保法解释”第129条的理解与适用 法条： 主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖。 主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖。 案例： 甲乙签订购销合同，甲买乙卖，甲住A地，乙住B地，主和同约定管辖法院为A地。丙（住所C地）与甲乙在D地签订了担保合同，为甲付款提供连带担保，约定担保合同纠纷由管辖法院为D地。后因甲不能付款，乙在D地仅起诉丙，要求其付款。 问题：何地有管辖权？ 第一种意见：C地法院。理由：担保法解释第129条第一款“担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖”，所以应由C地管辖。 第二种意见：D地法院。理由：担保法解释第129条第一款“担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖”属于法定管辖；《民事诉讼法》第25条规定“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”；根据约定管辖优先的原则，D地法院有管辖权。 第三仲意见：A地法院。理由：担保法解释第129条第二款“主合同和担保
合同选择管辖的法院不一致的，应当根据主合同确定案件管辖”，本案中，主合同约定管辖法院为A地，担保合同约定管辖法院为D地，应根据主合同确定管辖，即为A地。 分析： 笔者同意第二种意见。理由：对于第一意见，笔者认为担保人住所地法院管辖属于“法定管辖”，根据约定管辖优先法定管辖的原则，应由担保合同约定管辖地管辖。对于第三种意见，笔者认为是建立在同时起诉主合同和担保合同的前提下。如果只就担保人进行起诉，则应根据担保法解释第129条第一款“担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，应当由担保人住所地的法院管辖”和《民事诉讼法》第25条“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”确定管辖。
相较于《担保法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）中关于保证合同的规定，《民法典》作出了六大变更，第一，对于保证合同的性质、范围、内容与形式，《民法典》不仅明确了保证合同的从属性及其例外，扩大了保证合同意思自治的范围，还对保证合同的内容与形式在结合《民法典》上下文的规定的基础上，作出了相应的删减，以避免冗余；第二，针对保证人，《民法典》对不得担任保证人的措辞进行了修改；第三，针对保证方式，《民法典》修改常态保证的方式为一般保证，细化了一般保证先诉抗辩权的例外情形，并对最高额保证参照适用最高额抵押的规则作出明确；第四，对于保证期间与诉讼时效，《民法典》对没有约定保证期间或者保证期间约定不明确的，统一规定保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，此外，《民法典》亦完善了一般保证诉讼时效的起算时间；第五，《民法典》明确了债权变更、转让与债务转移对保证责任的影响；第六，《民法典》细化了对保证人追偿权的规定，并新增了保证人对债权人所享有的抗辩权的规定。总体而言，《民法典》对保证合同相关的规定，相较于《担保法》及其司法解释而言，更为系统，也更加细化，使得实务中更具操作性，本文将在对比研究《民法典》与《担保法》及其司法解释的规定的基础上，对前述六项变更予以分析评述。 一、保证合同 (一) 保证合同的性质与范围
1. 变化要点一：保证合同的从属性及其例外 相较于《担保法》第5条，《民法典》第682条对于保证合同的从属性，增加了“法律另有规定的除外”的表述，明确了独立保函系保证合同从属性的例外的情形。对此，可结合《九民纪要》第54条予以理解：“从属性是担保的基本属性，但由银行或者非银行金融机构开立的独立保函除外。独立保函纠纷案件依据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》处理。需要进一步明确的是：凡是由银行或者非银行金融机构开立的符合该司法解释第1条、第3条规定情形的保函，无论是用于国际商事交易还是用于国内商事交易，均不影响保函的效力。银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除担保从属性的约定，应当认定无效。”值得注意的是，根据《九民纪要》的规定，此处的“认定无效”适用“无效法律行为的转换”的原理——认定无效的是当事人之间对担保独立性的约定，而非当事人之间对于担保的约定。 2. 变化要点二：保证合同意思自治的范围 相较于《担保法》第6条，《民法典》第681条明确了保证合同的目的是为保障债权的实现，并增加了担保债权实现的条件——除了当债务人不履行到期债务之外，还包括当事人约定的情形，扩展了保证合同意思自治的范围。 总结来说，结合《民法典》第388条的规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同”，保证合同具有从属性，系依附于主合同的从合同，但在实务中需注意银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函的例外。保证合同具有补充性，是为督促债务人对债务的履行，以债务人不履行到期债务或发生当事人约定的情形为生效要件，并具有人身性，存在于债权人和保证人之间，以保证人的信誉为基础。 (二) 保证合同的内容和形式
2020年最新担保法司法解释. 第一，澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面： 1.明确了反担保的规定 反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定：“反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。” 2.合同变更对保证责任的影响 关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任;有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了
变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。 第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。 第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。 3.混合共同担保 混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指
担保法的理解与适用之一：总则部分 第一部分总则 《担保法》：第一条为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。此系立法宗旨之规定。在这一条法律规定中，正如lawzeng所言，“在债权债务担保法律关系中，在债权人、债务人、担保人三方权利保护的价值取向与价值判断上应当做出什么样的抉择和平衡，这是担保法的首要问题”。我国担保法做出了更为有利于债权人的选择。其目的是为了保护交易安全以促进财产的流转从而有利于社会财富的增加。第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。在此条法律规定中，立法者采取了列举式的立法方式，对此，在司法实践中会产生一种误会，认为上述所列之外的民商事行为不适用担保法，为了消除此误会，最高人民法院通过司法解释予以了澄清： 《担保法解释》：第1条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。这一条是对担保方式适用范围的解释,具体有以下三方面的意思：一担保方式适用于民商事行为，这就排除了国家经济管理行为（包括行政行为和司法行为）产生的债权债务对担保法的适用。二适用民商事活动中产生的有债权债权关系内容的行为。这就排除了因人格．身份关系而产生的债权债务关系对担保法的适用。三适用民商事法律行为所产生的债权债务关系，排除了不当得利．无因管理之债对担保法的适用。这里需要说明的是，因侵权行为．不当得利．无因管理产生的债权，虽然不能先行设定担保方式来加以保障，但是因上述行为已经产生的债权，属于普通债权，是可以用担保方式来保障偿还。 《担保法》：第三条担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。这一条系对担保法所应遵循的基本原则的规定，与《民法通则》所确立的基本原则相一致。第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。这一条是担保法关于反担保的规定，因为这一条款规定的比较原则，为便于理解和执行，最高人民法院在司法解释中对其进行了细化： 《担保法解释》：第2条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。在这一条法律规定中，我们需注意的是担保与反担保的区别，其区别主要有以下几点：一、担保关系中，存在三方当事人，债权人．债务人．担保人；在反担保关系中一般存在反担保人（债务人）和被担保人（原担保人）两方；二、担保关系中担保人因承诺而负担债务，其负债是或有负债，也就是说，当债务人到期偿还债务的话，担保人的债务自然免除；反担保关系中的反担保人对担保人的负债是既成的．真实的负债，因为担保人只有在已经代债务人向债权人履行债务的前提下，才能向债务人（即反担保人）要求其承担反担保责任，所以，反担保人对担保人的负债是既成的．必然的。三、担保关系和反担保关系中，担保人和被担保人的地位对调，在担保关系中是担保人的，在反担保关系中成为被担保人，反之亦然。这里还应注意反担保与再担保的区别，所谓再担保，是指为担保人设立的担保。当担保人不能独立承担担保责任时，再担保人将代替担保人向债权人继续剩余的清偿，以保证债权的实现。反担保与再担保的主要区别是，再担保关系中，债权人始终是权利人，债务人始终是被担保人，担保人和再担保人均为债务人向债权人负责。各方当事人的地位不发生对调和变化。 另外，在承担责任上，担保人和再担保人分一个次序，即担保人先承担责任，在担保人无力承担时，再由再担保人承担。其特点类似再保险。从反担保之性质可知，在债务人本人作为反担保人时，反担保方式一般不选择保证方式，因为债务人本身就对担保人负责，再设定保证来担保，等于债务人自己为自己提供保证，没有任何现实意义，不利于债权的实现。还有，因法律规定而产生的担保，不能作为反担保的方式，如留置．法定抵押权等。因为它们是因法律的直接规定而设立的，与当事人的意思表示无关，不属于依法律行为设立的担保方式。从其产生的方式来看，法定担保也不可能运用在反担保中，因为当事人在其间不能预见债权的发生以及是否符合法定担保的条件。 《担保法》：第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。首先，这一条款中最为重要的是其但书条款。因为在这一但书条款中，我国立法承认了独立担保的法律地位。独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新的类型的担保方式。独立担保与从属担保的区别在
担保法司法解释中的几个重要问题 担保是保障债权实现、救济债权损失的法律手段，是重要的民事法律制度，在民商法律制度中具有重要的地位。担保法跨越物权法、债权法两个法域，几乎涉及民事法律体系的各个方面。我国担保法律规范最早散见于法律法规、司法解释和部门规章中，民法通则、经济合同法规定的债的担保非常原则，未能形成完整的体系，使担保法律制度并未真正发挥作用。《中华人民共和国担保法》的颁布施行，标志着我国物权和债权制度的完善，在我国的担保法律制度中处于核心地位，发挥着承上启下的作用。由于商品经济关系的复杂性，没有物权法作基础，担保法的规定仍比较原则，在审判实践中不仅引起理论上的争议，也造成适用法律的困惑和难以操作，影响了司法的严肃性和统一性。 ２０００年１２月１３日施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）坚持了以下原则：《解释》应当是对现行担保法有关问题的解释，原则上不超出担保法现有条文的范围，以使其具有针对性和避免与法律冲突；《解释》仅应对审判实践中出现的有关担保法的适用问题进行解释，而对审判中未出现的问题，尽管理论上需要明确，但没有必要予以规定；《解释》与物权法关系密切，所以对于某些需要由将来的物权法规定的内容不予规定；《解释》与民法通则、合同法、公司法、票据法、证券法、不动产法、知识产权法、证据法以及民事诉讼法等紧密联系、互相交叉，因此，凡是有关这些法律的问题都不涉及，由相关法律的司法解释去解决。为了在审判实践中准确理解和正确适用《解释》，我们对其中的几个主要问题作以下论述。 一、担保合同无效的法律后果 担保合同无效后的赔偿范围，在审判实践中没有统一的执法标准，出现了几种承担赔偿责任的情况。司法解释的规定也不明确，例如，１９８８年最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第１１１条规定：“被担保的经济合同确认无效后，如果被保证人应当返还财产或者赔偿损失，除有特殊约定外，保证人仍应承担连带责任。”此条解释没有区分保证人是否有过错或者过错大小，保证人都应承担连带责任或者赔偿责任，与担保法第五条的规定有冲突。《解释》规定担保合同无效后，担保人承担连带赔偿责任；担保法第五条规定担保合同被确认无效后，当事人应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《解释》规定的责任重于担保法。担保合同被确认无效后，担保人的担保责任解除。但是，担保责任解除并不等于什么责任都不承担。担保人承担责任的前提条件是担保人有过错，对担保无效而产生的损害赔偿，应当根据过错责任原则，确定应否承担赔偿责任。造成担保无效的原因是多种多样的，因此无效担保的后果也是不同的。根据民法通则、合同法和担保法的有关规定，无效合同当事人的缔约过失责任范围取决于债权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效合同的过错程度等因素。因此，《解释》根据不同情况作了相应的规定。 （一）主合同有效而担保合同无效后当事人承担责任的份额 担保合同无效的原因有多种，其中担保合同因主合同无效而无效的情况很多，因为按照担保法的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。但是担保合同因自身原因无效的情况也属常见。所谓担保合同因自身原因而无效，指担保合同因欠缺有效要件而归于无效，与主合同的效力状态无关。《解释》第７条所针对的就是担保合同无效而主合同有效的情况，分两种情形作出责任份额上的规定。一是主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失承
(Adopted by the Judicial Committee of the Supreme People's Court at its No.1133 Conference on September 29, 2000) For the purpose of ensuring the correct application of the Guarantee Law of the People's Republic of China (hereinafter referred to as "the Guarantee Law"), based on the judicial practice and experience, the following interpretations have been made concerning the application of laws while the people's courts are handling the guarantee disputes . Part IInterpretation of General Principles Article 1A guarantee created by the parties for the creditor's rights arising from civil relations may be considered valid if it conforms to the forms stipulated in the Guarantee law and does not violate any compulsory provision in laws and regulations. Article 2Counter-guarantee provider may be the debtor or some other parties. The form of counter-guarantee may be mortgage or pledge offered by the debtor, or guarantee, mortgage or pledge offered by some other parties. Article 3Where any state organ or any institution, social organization for the public good violates laws to provide guarantee, the guarantee contract shall be invalid. And it shall be punished pursuant to Article 5 (2) of the Guarantee Law if any loss is caused to the creditors. Article 4Where any director or manager violates Article 60 of the Company Law of the People's Republic of China to provide guarantee for the debt of the company's shareholders or other persons, the guarantee contract shall be invalid. The debtor and the guarantee provider shall bear joint compensation liability for creditor's loss unless the creditor knows or should know about the fact. Article 5Where a guarantee is created with the property that is prohibited by laws and regulations from circulating, or is not transferable, the guarantee contract shall be invalid. Where a guarantee is created with the property restricted by laws and regulations from circulating, the people's court shall dispose of the property to realize the creditor's rights in accordance with relevant laws and regulations.