担保法司法解释起草人曹士兵+解读担保法司法解释的若干问题主持人：今天晚上我们十分荣幸地请到最高人民法院民二庭的曹士兵老师为我们做题为《担保法司法解释的若干问题》的讲座，下面让我们以热烈的掌声欢迎曹老师的精彩演讲。 曹士兵：首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。 《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。 我是95 年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。 在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的是“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术” 都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时，实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人，中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。 有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。 但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本
甲、乙于2001年10月5日签订一借款合同，丙作为担保方在借款合同上签字。合同约定乙的还款日期为2002年2月5日，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。2001年12月1日，甲、乙双方经协商将还款期延至2002年4月5日，并通知丙，丙对此未置可否。2002年5月1日，甲因乙未按期还款而首次要求丙偿还借款本息。根据上述案情，请判断下列说法是否正确。 1、就保证范围而言，丙对本金的利息不承担保证责任。 2、由于丙对延期还款期未置可否，故丙不再承担保证责任。 3、根据约定的保证方式，甲应该先向乙主张权利后才能向丙主张权利。 4、若丙不同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年8月5日。 5、若丙书面同意变更还款期，则甲向丙主张权利的保证期间止于2002年10月5日。 1、正确。根据合同约定，到期未还由丙对借款本金500万元承担连带责任。根据《担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 2、错误。根据《担保法》规定，债权人与债务人对主合同履行期限作为变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。 3、错误。合同约定的是承担“连带责任”。丙承担的是“连带责任保证”，而非“一般保证”。只要债务人在主合同规定的债务履行期限届满时没有履行债务的，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 4、正确。保证人与债权人未约定保证期间的，法律规定的保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。 5、正确。理由同上。补充一条：保证合同应当以书面订立。根据此规定，丙书面同意，变更有效期有效。 甲将自己所有的三间房子出租给乙。甲因做生意缺少资金，对乙表示愿将此三间房子出卖。乙愿意购买，甲、乙签订房屋买卖合同，约定价格为6万元，同年12月底以前交清房款。不久，乙依约交清了房款。甲的朋友丙听说此事，愿意 7万元购买此房。于是，甲告知乙，房价提至7万元，若乙补交l万元，则房子卖给乙，否则，房子卖给丙。乙坚决反对提价，认为自己早已交清房款，房子已经属于自己所有，甲既无权要求再补交房款，也无权将房子卖
担保物权之间的冲突与解决 担保物权，指以确保债权的实现而设定的，以直接取得或支配特定财产的交换价值为内容的权利。它是物权的一种，具有物权的性质和效力；是在他人的财产上成立的物权，是他物权；是于一定范围内对物的关系加以支配的物权，只是对物的价值加以直接支配的权利，为定限物权；是指为确保债务的清偿而于债务人或第三人的特定物或权利上成立的一种定限物权；担保物权以确保债权实现为目的，以支配、取得担保财产的交换价值为内容。 《担保法》规定的担保方式有保证、定金、抵押、质押和留置五种，通说认为，后三种方式属《物权法》规定的担保物权仅有抵押权、质权和留置权。担保物权在性质上属于一种优于物的担保，先受偿权，物权法第170 条、第179 条、第208 条、第230 条总体和分别规定了抵押、质押、留置等担保物权的优先受偿性。如果一物之上存在多个担保物权，哪个担保物权优先就成了实践中经常遇到的问题。 一、冲突的情形所谓冲突，是指在同一物之上存在多个优先受偿权的担保物权，究竟应认定或判断哪个更具有优先受偿权的问题。一抵押权相互之间的冲突抵押因抵押物的不同，可分为动产抵押和不动产抵押。由于抵押物的不同，抵押权之间的冲突，不会出现在动产抵押权和不动产抵押权之间。只会表现为动产抵押权之间、不动产抵押权之间这两种情形。所谓动产抵押权之间的冲突，即在同一动产之上存在多个抵押权；所谓不动产抵押权之间的冲突，即在同一不动产之上存在多个抵押权。 二、质权与转质权之间的冲突《物权法》第212 条：质权之间的冲突，是指在同一质物之上存在多个质权。“质权自出质人交付质押财产时设立。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第87 “出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质物条规定：”基于上述规定，质权的成立与存续以占有质物为必要，因此出对抗第三人的，人民法院不予支持。质人不可能在同一质物之上设立两个质权。但是质权人占有质物之后，可以再为自己的债务转质而设立质权，经过出质人同意，转质权成立；不经过出质人同意，则有可能转质权人善意取得质权。因此质权之间的冲突只发生在转质权场合，即原质权与转质权之间的冲突。 三、留置权相互之间的冲突所谓留置权之间的冲突，是指在同一物上成立多个留置权。主要表现为留置权人留置财产后，又被他人依法留置的情形。如在因运输合同发生留置权关系后，运输人又将货物交给另一实际承运人完成，实际承运人又依法留置该货物。 四、抵押权与质权的冲突抵押权与质权的冲突是指在同一担保标的物上存在抵押权和质权的情形。抵押权以不转移占有为特征，抵押权的所有人在设立抵押权后，仍然可以对抵押物进行使用、收益，这样，就有可能产生抵押权与其它担保物权的冲突。例如，抵押人以抵押物为一项债权设立抵押担保后，又以该抵押物为另一债权设定质押，这时，就出现了抵押权与质权的冲突。抵押权分为不动产抵押权和动产抵押权两类，而质权，我国法律不承认不动产质权，只承认动产质押和权利质押两种情况，故抵押权与不动产质权、抵押权与权利质权均不会发生冲突。因担保物的指向不同，不动产抵押权与质权不会发生冲突。 据此，抵押权与质权的冲突只会出现在动产上，主要表现为两种情形： 第一，在同一动产上先设定抵押权，后设定质权，使先后两个担保物权发生竞合。 第二，第二，在同一动产上先设定质权后又设定抵押权。此时，又可分为几种情况：1．先设定质权，出质人又在该物之上设定抵押权；该抵押权有可能登记，也 可能不登记；2．先设定质权，质权人经所权人出质人同意后，再在该物之上 为自己的债务设定抵押，该抵押权有可能登记，也可能不登记；3．先设定质 权，质权人不经过所有权人同意而在该物之上为自己的债务设定抵押，由于质 权人依法无权在质物上设定抵押，相对人如属善意，可取得抵押权，该抵押权
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 物权法合同法担保法 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
物：（1）非人格性；（2）有体物；（3）可支配性；（4）独立物。 违反物权法定主义不能产生物权效力 土地承包经营权互换、转让一一承包权人将土地承包经营权互换、转让，未经登记，不得对抗善意第三 人。【物权法129】 注意：两种特殊情况 1、承包经营权的设立 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立【物权法127】 县级以上地方人民政府应当应当应当应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使 用权证，并登记造册，确认土地承包经营权【物权法127】一一登记非成立要件，非对抗要件（行政管理 手段） 2、船舶、航空器、机动车所有权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。【物权法24】
绝对无需公示事项：xx/ 相对无需公示事项：x V V (1)绝对无需公示事项 A、依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。【物权法9】 B、效力：无需公示，国家即可享有所有权；无需公示，国家即可与他人进行交易 C、注意：他人取得国家自然资源的使用权，必须依法登记。 (2)相对无需公示事项 A、因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者 消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。【物权法28】 B、因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。【物权法29】 C、因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。【物权法30】效力：处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。 以不动产登记簿为准。【物权法17】 国家机关对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。 国家举办的事业单位对其直接支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定 收益、处分的权利。（对比可知，国家机关没有收益权）
2020年最新担保法司法解释 第一，澄清了担保法的模糊规定。主要表现在以下六个方面： 1.明确了反担保的规定 反担保是被担保的债务人或第三人为确保担保人承担担保责任后对债务人权利的实现而设定的担保。对于反担保，司法解释主要明确了两个问题：一是反担保人的范围，担保法司法解释规定反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。二是反映担保的方式，《担保法司法解释》明确规定："反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。" 2.合同变更对保证责任的影响 关于合同变更与保证人的责任，《担保法》第24条规定："债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。" 对于这一规定，实践中的理解很不一致。有人认为，凡变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人就不承担保证责任;有人认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任;还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法司法解释》第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。这一解释符合保证责任的附随性原理。但这
里只是规定了合同的内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。 第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。 第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。例如，主合同双方当事人虽然协商对主合同的部分进行了变更，但双方并没有按照变更后的内容履行，虽然变更未经保证人的同意，保证人仍然应当承担责任。 3.混合共同担保 混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。关于混合共同担保，《担保法》第28条规定："同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任;债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。"对这一规定，实践中理解不一，主要分歧在于物的担保的提供人是谁。我认为，《担保法》第28条的规定，应仅指保证和债务人提供物的担保的情况，而不包括第三人提供物的担保的情况。因为，保证人和物上保证人都属于保证人，在清偿上不应存在先后次序。那么，在保证人与第三人提供的物的担保混合的情况下，应如何处理，《担保法司法解释》第38条作了规定。该条规定："同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范
一、填空题 1、《中华人民共和国担保法》下列担保的方式：（保证）、（抵押）、（质押）、（留置）和（定金）。 2、《担保法》所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以（拍卖）、（变卖）该财产的价款（优先受偿）。前款规定的债务人或者第三人为（抵押人），债权人为（抵押权人），提供担保的财产为（抵押物）。 3、根据我国《担保法》的规定，债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附（最高额抵押）合同。 4、我国《担保法》规定的质押权包括（动产质权）和（权利质权）。 6、法律规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为(两年)，法律另有规定的除外。 7、依我国《担保法》的有关规定，抵押权的实现方式有：（折价）、（拍卖）、（变卖）。 9、抵押人以财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自（登记之日）起生效。 10、《担保法》规定，担保合同被确认无效后，（保证人）、（债务人）、（债权人）有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。 12、《担保法》规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同（约定的保证份额）承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担（连带责任）。 17、《物权法》规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物（不属于）抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人（无权）优先受偿。 18、票据的种类有（汇票）、（本票）、（支票）。 20、《物权法》规定，抵押权人应当在（主债权诉讼时效期间）行使抵押权；未行使的，人民法院（不予）保护。 二、判断题 1、担保法规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。（√）。 2、担保法规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（√） 3、在一般保证中，保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不免除保证责任。（×） 4、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起3个月。（×） 5、抵押贷款，系指按《担保法》规定的抵押方式以借款或第三人的动产或权利作为质押物发放的贷款。（×） 6、质押贷款，系指按《担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷款。（×） 8、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体均可作保证人。（×） 9、国家权力机关，军事机关和司法机关可以作保证人。（×） 10、企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。（√） 11、当事人以《担保法》第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。（×） 12、下列权利可以质押：汇票、支票、本票、债券、存款单。( √) 13、定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的百分之三十。（×） 14、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。( √) 15、根据贷款通则，对实行整体股份制改造的借款人，应当明确其所欠贷款债务由改造后公司全部承担；对实行部分股份制改造的借款人，应当要求改造后的股份公司按占用借款人的资本金或资产的比例承担原借款人的贷款债务。（√） 16、保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。( √) 18、以出让方式取得的国有土地使用权可以单独抵押。( √) 三、单项选择题 1、甲向乙借款，并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向丙借款，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。因甲无力还款而引起纠纷。乙丙均欲行使对该车的质权。下列表述正确的是( D )。 A．甲与丙之间的质押合同无效B．甲与乙之间的质押合同生效
规则冲突与制度创新物权法与担保法衔接 Jenny was compiled in January 2021
规则冲突与制度创新 ——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开 王闯――最高人民法院民二庭 《中华人民共和国物权法》由十届全国人大五次会议于2007年3月16 日表决通过，自2007年10月1日起施行。最高人民法院民二庭法官、法学博士王闯撰写了《规则冲突与制度创新——以物权法与担保法及其解释的比较为中心而展开》一文，以担保法及其司法解释与物权法的比较为切入点，对担保物权的重要制度规则在司法实践中的适用进行了深入阐释。文章虽长，但具有较强的针对性，当能引起实务界和理论界的关注。现分三期予以刊发。 市场经济的核心是市场交换。市场经济不断发展，交换形式和过程亦随之变化。在民商法制度上的表现，就是以交易为本体的债权法日益发达；同时，由于市场本身的不完美性以及市场信用的普及，导致市场充满风险，不及时清偿债务已成为现代市场交易的典型现象。为此，旨在保障交易安全、确保债权实现的担保法律制度，尤其是担保物权制度获得迅猛发展，担保物权制度成为化解市场经济风险和促进市场经济发展的重要法律制度。虽然担保物权归属物权法范畴，但因其以债权为担保对象而又与债权制度密切关联，故成为横跨物权法和债权法两大领域的一项法律制度。特别是20世纪下半叶以来，担保物权法出现巨大变革并呈现出崭新面貌。就担保物权类型而言，除传统保全型的担保物权诸如抵押权、质权、留置权外，又相继出现最高额抵押、动产抵押、财团抵押、浮动担保、不动产质权、权利质权等诸多名目。此外，为节约公示成本并避免实行手续之烦琐，以让与担保为代表的非典型担保异军突起。担保种类之繁多，足以令人眼花缭乱，致使担保法尤其是担保物权法成为民法中最为活跃的领域。
2019年担保法司法解释：关于其他问题的解释 七、关于其他问题的解释 第一百二十三条同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃 债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或 者免除担保责任。 第一百二十四条企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民 法院在审理保证纠纷案件中能够将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。 第一百二十五条一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起 诉讼的，人民法院能够将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，理应在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行 债务时，由保证人承担保证责任。 第一百二十六条连带责任保证的债权人能够将债务人或者保证 人作为被告提起诉讼，也能够将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。 第一百二十七条债务人对债权人提起诉讼，债权人提起反诉的，保证人能够作为第三人参加诉讼。 第一百二十八条债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务 人和担保人理应作为共同被告参加诉讼。 同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人能够作为共同被告参加诉讼。 第一百二十九条主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，理应 根据主合同确定案件管辖。担保人承担连带责任的担保合同发生纠纷，债权人向担保人主张权利的，理应由担保人住所地的法院管辖。
主合同和担保合同选择管辖的法院不一致的，理应根据主合同确定案件管辖。 第一百三十条在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不理应依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。 第一百三十一条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等能够执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。 第一百三十二条在案件审理或者执行程序中，当事人提供财产担保的，人民法院理应对该财产的权属证书予以扣押，同时向相关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。 第一百三十三条担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律法规和相关司法解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行前已经终审，当事人申请再审或者按审判监督程序决定再审的，不适用本解释。 担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。 第一百三十四条人民法院在担保法施行以前作出的相关担保问题的司法解释，与担保法和本解释相抵触的，不再适用。
一、、判断题 1担保法规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。（V）。 2、担保法规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（V） 3、在一般保证中，保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不免除保 证责任。（X） 4、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起 3 个月。（X） 5、抵押贷款，系指按《担保法》规定的抵押方式以借款或第三人的动产或权利作为质押物发放的贷款。（X） 6、质押贷款，系指按《担保法》规定的质押方式以借款人或第三人的财产作为抵押物发放的贷 款°（X） 7、具有代为清偿能力的法人，其他组织或者公民可以作保证人。（V） 8、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体均可作保证人。（X） 9、国家权力机关，军事机关和司法机关可以作保证人。（X） 10、企业法人的分支机构，职能部门不得为保证人。（V） 11、当事人以《担保法》第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。（X） 12、下列权利可以质押：汇票、支票、本票、债券、存款单。（V ） 13、定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的百分之三十。（X） 14、担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。（V ） 15、根据贷款通则，对实行整体股份制改造的借款人，应当明确其所欠贷款债务由改造后公司全部承担；对实行部分股份制改造的借款人，应当要求改造后的股份公司按占用借款人的 资本金或资产的比例承担原借款人的贷款债务。（V） 16、保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。（V ） 17、保证担保的范围仅包括主债权及利息。（X ） 18、以出让方式取得的国有土地使用权可以单独抵押。（V ） 19、判决或调解生效后，申请执行的期限为一年，而且申请执行的时效适用中止、中断的规定。（X ） 20、根据《物权法》的规定，抵押权人应在诉讼时效期限届满后的两年内行使抵押物权。（X）二、单项选择题 1、甲向乙借款，并约定将自己的奥迪车出质给乙，乙 因自己不会开车，要求甲将该车开回。后甲向丙借款，又将该车出质给丙。丙对该车进行了占有。因甲无力
担保法、物权法考试试题及答案 考试试题及答案 1、担保理财有什么优势, 1、收益固定: 根据投资金额不同，投资理财年固定收益在12%——13.06%之间;2 、方便 理财金额和期限由客户根据自身情况选择，理财金额起点为3 万元;3 、安全放心: 专灵活: 业人士负责全程操控、严审借款人得资信状况，公司负责提供担保、保证借款本息安全收回，风险几近趋零（不动产抵押+强制执行公正+专业担保机构担保） 2、中小企业在申请担保贷款时需要提供哪些书面材料, 1、营业执照副本（本年度经年检过的复印件一份）2 、组织机构代码证副本（本年度经年检过的复印件一份）3 、税务登记正副本（有效期内的复印件一份）4、法定代表人身份证（有效期内的复印件一份）5 、公司章程、验资报告（变更连续）、贷款卡复印件及密码6、授信申请和贷款申请（公司的基本情况、生产经营情况、贷款金额、贷款期限、贷款用途、还款来源、还款方式）7、银行开户许可证（复印件一份）8 、公司股东及配偶身份证复印件、结婚证复印件（复印户主及本人）9 、前三年度及近一期的财务报表10、近半年期的银行对账单（单位账户及个人银行卡明细）11 、公司行业情况（历史、现状、前景、同行业相比）、经营状况（管理情况、收入、产出、销售等）及风险分析（价格风险、经营风险、政策风险）、公司组织结构及人员情况1 2、法定代表人、实际控制人、总经理、财务主管简历及联系方 公司前三年上、下游客户及相关合同14、公司经营场所租赁合同或自有房产复
印件式13、
15、主要财务明细科目，应收款、应付款前三年及账龄分析16、特殊行业持有的有权部门颁发的生产、经营等许可证明、资质证书17、担保单位需提供相同资料，如土地、房产抵押需提供土地证、房产证复印件18、反担保措施以上资料复印件全部加盖公章，身份证复印件须经本人签字及按指印。 3、车辆抵押贷款时需要具备什么条件, 车辆要求: 购车五年以内郑州市非营运车辆 贷款期限: 一年以内 贷款成数: 车辆评估值的50% 提供资料: 借款人夫妻双方的身份证、户口本、结婚证、收入证明、行车证、购车全套手续、车辆手续（机动车登记证、行车证、保险、保单＜三责、盗抢、车损、自燃＞、购置附加税、购车发票、排污费发票、合格证等） 4、二手房按揭贷款需要具备什么条件, 房龄要求:1995 年以后 贷款期限:1 ——20年 提供材料: 买卖夫妻双方的身份证、户口本，婚姻状况证明、买房收入证明、收付款证明、过户前后的房产证复印件、有效的买卖契约、契税、契证、交易税原件、卖方同意出售证明。 5、贷款合同文本应如何填写, 1、合同文本要统一使用有关合同文本; 不得因单笔业务对合同文本条款进行修改。对单笔贷款有特殊要求的，可以在合同中的其他约定事项中约定。 2、合同填写必须做到标准、 规范、要素齐全、数字正确、字迹清晰、不错漏、不潦草，避免涂改。3、需要填写空白栏且空白栏后有备选项的，在横线上填好选定的内容后，对未选的内容应加横线表示删除; 合同条款有空白栏的，但根据实际情况不准备填写内容的，应
让与担保是否应纳入《物权法》[摘要]让与担保是大陆法系一项特有的制度，属于非典型担保物权的一种形态。目前，我国正在加紧制定《物权法》。关于让与担保是否纳入《物权法》中，学者意见不一。笔者认为让与担保作为实践中产生的习惯法制度，不宜纳入《物权法》，只需用特别法加以规定。[关键词]让与担保，非典型担保，习惯法，特别法目前出现的三部物权法建议稿对于让与担保是否纳入《物权法》存在一定的分歧。社科院《建议稿》第十章规定了让与担保，人民大学《建议稿》没有吸纳让与担保，全国人大法工委的《征求意见稿》中规定了让与担保，全国人大常委会二审草案中也规定了让与担保。那么让与担保是必要规定在物权法中呢？要解答这个问题，我们需要分析让与担保制度的概念、历史沿革、性质及制度功能。一、让与担保的概念和历史沿革让与担保是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的权利再返还给债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人可以就标的物受偿的非典型担保。[1]据考证，让与担保可追溯到罗马法上的信托。罗马法的担保制度正以这种转移标的物的所有权的信托作为其担保的发端。其后经过漫长时期的演变、发展，产生了只转移标的物的占有、而不转移标的物所有权的占有质制度。再往后，产生了标的物的所有权和标的物的占有都不转移，担保权人只取得标的物的具有担保作用的交换价值的制度，这就是抵押权。但是近代民法一开始并不承认让与担保的物权性质。《法国民法典》《德国民法典》都没有规定让与担保。德国是通过两个著名判例确立让与担保的。在早期，日本的学说和判例并不承认成文的物权法之外仍人存在具有物权效力的其他权利。但是随着社会经济的发展，基于实践的需要，法院逐渐承认其效力。今天，让与担保的效力再以被日本学界、法院裁判所普遍认可，由于让与担保是担保实践转变为习惯的产物，所以即使再承认让与担保效力的国家，让与担保的现实状态也有许多区别。就拿日本和德国对比来看，在日本的让与担保判例中，除了大量的动产让与担保外，不动产让与担保是其存在的中要形态之一。而德国的让与反保重并不存在不动产让与担保，不动产让与担保的功能基本是由买回这一债法制度来实现。这就说明了让与担保与各个国家的商业实践情况有很大的关系。二、让与担保的性质近年来，国内的研究成果在知识层面上对让与担保的研究是有重要贡献的。学者都不否认，让与担保是通过习惯、学说和判例发展起来的一项制度，其发展取决和受制于各国不同的社会条件。让与担保是非典型担保物权。非典型担保物权，又称变态担保或变形担保，与典型担保相对应，指各国（主要是德国、日本）在市场交易实践中自动创造出来的担保形态。非典型担保存在于民法典之外，各国民法典规定的抵押权、质押权和留置权属于典型担保。（一）传统物权法理论在解释让与担保时的困惑[!--empirenews.page--] 让与担保属于物权、债权抑或处于物权与债权中间的权利？在大陆法系的民事法律制度中，由于权利性质确定与对权利的立法规定密切相关，所以关于让与担保的性质就成为一个争论不休的问题。在传统的物权理论中，担保物权的物权性本身就一直存在争议，而让与担保相对于其他担保物权而言，物权性就更弱。尽管物权说占据主导地位，但人们远未达成一致。在承认让与担保是一种物权的学者中，对让与担保性质的争论也未停止。不同的观点可以分为两类：一种是所有权说。在所有权说中，又有绝对所有权说和相对所有权说之分；另外一种是担保权说。在该说中，又有授权说、二阶段物权变动说、物权期待权说、抵押权说等众说纷纭的观点。由于关于让与担保性质的理论在解释让与担保时力不从心，没有一种理论被大家普遍接受。其理论分歧的根本原因在于让与担保制度本身在构造方面的复杂性，同时也与人们的理论解释方法有关。作为担保方式的一种，让与担保存在手段和目的的不统一：从它的目的来看，是为了进行担保，但是用于担保的转移所有权的外部手段显然已经超越了它目的。传统物权法理论的一个基本概念是所有权，在所有权基础上建立各种限定物权。从担保的角度看，这些限定物权是传统大陆法系国家在其民法典中所规定的抵押权、质权、留置权等典型担保方式。这个经典的体系有其内在的逻辑自足性，构成一个较为完美的统一体。
第7卷第2期2011年4月 沈阳工程学院学报(社会科学版) Jour nal of Shenyang Instit u te of Eng ineeri n g(Social Sc iences) Vo l 7N o 2A pr .2011 收稿日期:2010-12-17 作者简介:丰华涛(1973-),男,辽宁喀左人,副教授,硕士。 物权法与担保法的立法冲突及适用 丰华涛1 ,刘志来 2 (1 辽宁广播电视大学发展战略研究室,沈阳110034;2 辽宁省喀左县人民法院研究室,辽宁喀左122300) 摘 要:我国在 物权法 中对担保物权列为单独一编并做出了许多新的规定,其中很多规定与 担保法 及其司法解释存在冲突,这些冲突优先适用于 物权法 。通过对两部法律进行的初步比较,并对这些不一致之处进行了相应归纳,确信对 物权法 的正确实施有所帮助。关键词:物权法;担保法;立法;冲突;适用中图分类号:D 923 2 文献标识码: A 文章编号:1672-9617(2011)02-0241-03 在我国的物权法中,担保物权被列为单独一编并做出了许多新的规定,其中很多规定与 担保法 及其司法解释存在冲突,属于对 担保法 的修正。按照 物权法 第一百七十八条规定:!担保法与本法的规定不一致的,适用本法?。也就是说,在存在立法冲突的情况下, 物权法 优先适用于 担保法 ,从而在原则上解决了法律适用上的难题。那么, 物权法 与 担保法 在哪些地方存在冲突,前者在哪些方面对后者进行了修正呢?笔者就此问题对两法进行了比较,对这些不一致之处进行了相应归纳,希望对 物权法 的正确实施有所帮助。 通过比较, 物权法 在以下几个方面对 担保法 的相应规定进行了修正: 一、担保合同与主合同的效力从属 一般认为,担保合同是依附于主合同而存在的,是 主合同的从合同,如甲乙之间签订一货物买卖合同,甲以自有车辆作为抵押以作为支付货款的担保,双方又依此签订一抵押担保合同,这里担保合同是从合同,是依附于作为主合同的买卖合同的。正是由于二者所具有的主从关系, 物权法 与 担保法 都在原则上规定!主合同( 物权法 称主债权债务合同,二者意同)无效,担保合同无效?,这是两法的一致之处。 但在此原则规定之外,两法在特殊情形的规定上却截然不同。 担保法 第五条第一款规定:!担保合同另有约定的,依照约定?,而 物权法 第一百七十三条则规定:!但法律另有规定的除外?。也就是说两法都承认在存在特殊情形时,!主合同无效,从合同亦无 效?的观点并不成立,但区别在于 担保法 把这!特殊情形?归结为!约定?, 物权法 则归结为!法定?。按 担保法 的观点,当事人在签订担保合同时,完全可以以双方的合意来约定该合同效力,而不必顾及主合同的效力,体现的是一种意思自治原则,但 担保法 则完全否定了这种意思自治,排斥了双方的约定。依 物权法 ,如果没有相关法律的另外规定,主合同的无效必然导致从合同的无效,所遵循和体现的是物权法定原则。 按 物权法 的规定,在司法实践中确认从合同的效力首先应考查相应法律规定,如无相反规定,则从合同效力依主合同而定,对于当事人的约定则不必审查。 二、人保与物保并存时担保权的实现 规则 所谓人保即 担保法 所说的保证担保,由特定的保证人保证债务的履行。当某一债权上既存在保证人又存在特定的担保物时,就产生了人保与物保并存时担保权的实现问题。两法对此分别作了不同的规定。 按 担保法 第二十八条规定,当人保与物保并存时,保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任,如果债权人放弃物的担保,则保证人在此放弃的债权范围内免除保证责任。如甲向银行借款10万元,乙以价值6万元的汽车为其作抵押但保,同时丙作为保证人就该批贷款向银行做出保证,则在甲不能还款时,丙作为保证人仅对抵押担保的6万元借款之外的另4万元承担保证责任,如果银行放弃了抵押担保,丙则在此6万元范围内免除保证责任,换句话说,他仅在4万元的
担保法》作废、修订条款总结 段茹|创建时间：2011年10月13日13:40|浏览：123|评论：0 标签： 作废：《担保法》41条、《担保法》49条〔抵押物的转让〕第一款、第二款、《担保法》54条、《担保法》58条、《担保法》第59条、《担保法》第61条、《担保法》第64条、《担保法》76条、《担保法》78条、《担保法》79条、《担保法》第82条、《担保法》第84条、 “作废“一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。 修订：《担保法》24条、《担保法》28条、《担保法》34条、《担保法》53条、《担保法》74条、《担保法》75条、《担保法》88条。 修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。 《担保法解释》作废、修订条款总结 作废：《担保法解释》49条、《担保法解释》56条第二款、《担保法解释》59条、《担保法解释》87条“出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；”此处的“质押合同”应理解为“质押权”。《担保法解释》103条第三款。 文中使用“作废“一词时，是指《担保法》的内容与《物权法》相冲突而失效。 修订：《担保法解释》29条：修订――被《物权法》175修改；《担保法解释》80条：修订――被《物权法》174条所补充。《担保法解释》83条：修订――被《物权法》204条补充。 修订则指《担保法》的相关规定已被《物权法》补充、完善了新内容而失效。 担保法向来是司法考试的重点和难点，《物权法》通过后，担保法的地位无疑会更加重要，复杂程度也有所增加。在复习备考司法考试时，妥善处理《物权法》与《担保法》的关系无疑是一门必修的功课。根据司法考试历来注重新考点的规律，担保法的考察重点应该放在《物权法》规定与《担保法》规定的不同之处。所以，本文着力比较二者的不同，以便读者在复习过程中能够对照掌握。 《物权法》通过后，许多人都在问：《担保法》是不是被废除了？结果当然是没有，《物权法》第178条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”，如此明明白
中华人民共和国担保法解释 《中华人民共和国担保法》由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行。《担保法》的颁布标志着中国担保立法进入了一个新的阶段。《担保法》对保证作了较为详尽的规定，其中有些是对原有规定作了修正，有些是对原来欠缺的部分作了补充。 担保行为不仅可以发生在民商事关系中，也可以发生在司法程序中，比如法院执行程序中的执行担保，所以《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)及其最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)也同样适用于执行中的担保行为。但是，执行担保与民商事关系中的担保有很多不同之处，因此，两者在《担保法》及其司法解释的适用上也有各自的不同。 民商事关系中的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金五种，由于司法程序的特殊性，留置与定金不能作为执行中的担保方式，只有保证、抵押、质押适用于执行担保。 《中华人民共和国担保法》 - 指导意见 第一条保险人为分期付款的商品买受人履行付款义务提供保证保险，而商品买受人没有履行付款义务，保险合同受益人请求法院判令保险人承担民事责任的，法院应适用《保险法》的规定确定保险人责任。保险人在签订保险合同时，又向债权人出具有保证买受人履行债务内容的保证书，债权人要求保险人承担保证责任的，法院可以适用保证的法律、法规确定保险人的民事责任。 第二条主债务人超过诉讼时效后，债务人与债权人重新达成还款协议的，除保证人明确表示继续提供保证外，保证人不再承担保证责任。 第三条债权人未在保证期间内向保证人主张权利，保证期间届满后，保证人在催款通知书上签字盖章的，除保证人在催款通知书明确表示不再承担责任外，保证人仍应承担保证责任。 第四条保证人的保证责任已经超过诉讼时效，保证人在债权人催款通知书上以保证人的身份签字盖章的，应视为设立新的保证。
担保法试题及其答案集团标准化工作小组 [Q8QX9QT-X8QQB8Q8-NQ8QJ8-M8QMN]
《担保法》知识竞赛 一、填空题 1、《中华人民共和国担保法》下列担保的方式：（保证）、（抵押）、（质押）、（留置）和（定金）。 2、《担保法》所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以（拍卖）、（变卖）该财产的价款（优先受偿）。前款规定的债务人或者第三人为（抵押人），债权人为（抵押权人），提供担保的财产为（抵押物）。 3、根据我国《担保法》的规定，债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附（最高额抵押）合同。 4、我国《担保法》规定的质押权包括（动产质权）和（权利质权）。 6、法律规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为(两年)，法律另有规定的除外。 7、依我国《担保法》的有关规定，抵押权的实现方式有：（折价）、（拍卖）、（变卖）。 9、抵押人以财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自（登记之日）起生效。
10、《担保法》规定，担保合同被确认无效后，（保证人）、（债务人）、（债权人）有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。 12、《担保法》规定，同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同（约定的保证份额）承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担（连带责任）。 17、《物权法》规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物（不属于）抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人（无权）优先受偿。 18、票据的种类有（汇票）、（本票）、（支票）。 20、《物权法》规定，抵押权人应当在（主债权诉讼时效期间）行使抵押权；未行使的，人民法院（不予）保护。 二、判断题 1、担保法规定，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。（√）。 2、担保法规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。（√） 3、在一般保证中，保证期间债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不免除保证责任。（×） 4、一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起3个月。（×）
物权法对担保法的补充和修改 《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）就担保物权专设了一编予以归制，该法第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法，也就是说物权法施行后，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）将继续有效。在法律适用上要适用担保法、物权法，两法规定不一致的，应适用物权法。了解和掌握物权法对担保法的调整，对准确适用两法，依法设定担保物权，正确处理担保物权纠纷具有极其重要的意义。物权法对担保法的调整，在总的指导思想上是放松对担保物权的管制，这种调整具体表现为物权法对担保法的吸收、补充、修改。就吸收而言，物权法关于担保物权的规定的大部分法条与担保法大同小异，许多法条还是原封照办，有时把原来的一个法条拆成两个法条，有时又把原来的几个法条合成一个法条。当然具体条文的先后顺序也有调整，并非一一对应，可以说，物权法对担保法的吸收是主要的，就补充而言，物权法适应市场经济的发展需要，进行了一些制度创新，如规定了对动产浮动抵押制度，最高额质押制度，转质权制度等。就修改而言，物权法对担保法的修改幅度是相当大的，只是散落在各处，现将物权法与对担保法的补充和修改方面进行梳理分析，以期助益于物权法的学习和适用。 一、担保物权总则方面 扩展了实现担保物权的事由 根据担保法的规定，债权人只能在债务人不履行到期债务时才能实现担保物权，以清偿债权。物权法除了沿袭担保法的上述实现担保物权的事由外，还增加规定了发生当事人约定的实现担保物权的情形，也就是说物权法规定了实现担保物权的事由有二：一是法定的“债务人不履行到期债务”；二是当事人履行约定实现担保物权的事由，物权法的规定不仅尊重当事人的意思自治，同时也便于债权人行使权利保障债权。基于此