《中国民法典：侵权行为法编草案建议稿》理由概说
张新宝中国人民大学法学院教授
（一）
上传时间:2002-5-19
目录
引言
（一）课题、课题组成员及其分工
（二）课题的进展
（三）指导原则
（四）成果与意义
一、关于第一章一般规定
（一）立法模式的选择、归责原则、责任能力
（二）关于损害
（三）关于因果关系与共同侵权的相关问题
（四）关于抗辩事由
（五）关于第一章中的“其他规定”
二、关于第二章自己的侵权行为
（一）对人身权的侵害
（二）对财产权和财产利益、精神利益的侵害
（三）关于专家责任
三、关于第三章准侵权行为：对他人侵权等之责任的规定
（一）监护人的责任
（二）法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任
四、关于第四章准侵权行为：严格责任的规定
（一）关于物造成的损害
（二）关于污染环境及危险作业等致人损害
（三）机动车和其他高速交通工具致人损害
（四）产品责任
五、关于第五章侵权的民事责任
（一）侵权的民事责任的一般问题
（二）损害赔偿
（三）其他民事责任方式
余论
引言：项目概说
（一）课题、课题组成员及其分工
《中国民法典·侵权行为法编建议稿》（以下简称侵权行为法建议稿）是中国社会科学
院法学研究所梁慧星研究员领导的国家社会科学基金项目《中国民法典立法研究》的一个子项目。参加该子项目的课题组成员有梁慧星研究员、张新宝教授、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授，张新宝担任召集人。张新宝负责设计章节结构并起草第1章一般规定、第2章第1节对人身权的侵害和第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害以及第5章侵权的民事责任；龚赛红起草第2章第3节专家责任；刘士国起草第3章对他人侵权之责任；刘士国、于敏起草第4章第1节物造成的损害和第2节污染环境及危险作业等致人损害；于敏起草第4章第3节机动车和高速交通工具致人损害；梁慧星起草第4章第4节产品责任。在起草人对全部条文草案进行集体讨论的基础上由张新宝负责统稿，由梁慧星最后修改定稿。
（二）课题的进程
课题组从2000年夏季开始设计章节结构的总体方案，2000年底提出“框架”，同时由留德博士研究生焦美华女士将该框架翻译成德文，邀请德国著名民法学家、欧洲民法典起草研究项目主席克雷斯蒂安·冯·巴尔教授对框架提出了详细的修改建议。在该框架的基础上，课题组各位成员按照分工于2001年秋分别完成了各自负责的条文。课题组于2001年10月、2001年12月和2002年2月在北京、济南举行三次工作会议讨论草案初稿。复旦大学法学院段匡教授参加了2001年10月在北京举行的第一次工作会议，山东大学法学院部分教师和研究生列席了2001年12月在济南举行的第二次工作会议。刘士国教授因为出国访问未能参加第三次讨论会，但是提交了书面发言稿。在总结三次工作会议各种意见的基础上，2002年2月对全部条文草案进行整理统稿和最后的修改定稿。定稿后的侵权行为法建议稿首发于《法学研究》杂志2002年第2期。本文引用的条文文本有少量文字改动。
（三）指导原则
在2000年底提出的框架中，下列指导原则就被明确提出来，在后来的工作中这些指导原则也一直得到遵循：
本“框架”将
（1）吸收以《中华人民共和国民法通则》为主的包括一些涉及侵权行为法的单性民事立法的优秀成果；
（2）吸收最高人民法院有关司法解释和各级人民法院有关审判实践的成功经验；
（3）借鉴国（境）外有关民事立法的成功经验，尤其是新的立法例（如荷兰民法典、正在起草的欧盟民法典）。
本“框架”本着“宁多毋缺”的指导思想设计有关条文，将来对部分条文可以合并或删除。
本“框架”作为一个开放的体系，为了民法典草案成功之目的，得进行修改、调整。
（四）成果与意义
本课题的最终成果是《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》及《中国民法典·侵权行为法建议稿理由书》。理由书将另行发表。作为民法典建议稿之一部分的侵权行为法建议稿由5章、97条法律草案构成。第一章是关于侵权行为的一般规定；第二章至第四章是对各种主要的侵权行为的举要规定；第5章是关于侵权的民事责任的规定。
课题组试图将最终成果服务于三个目的：（1）作为《中国民法典立法研究》这一国家社
科项目的最终成果之一部分；（2）作为向国家立法机关提供的关于民法典侵权行为法部分的专家建议稿；（3）作为对我国有关侵权行为立法、司法解释和法学研究成果的总结。
一、关于第一章一般规定
（一）立法模式的选择、归责原则、责任能力
1、一般条款＋列举的模式
第1条[一般条款]
民事主体的人身或财产受到损害的，有权依据本编的规定请求可归责的加害人或者对损害负有赔偿或其他义务的人承担民事责任。
除了英美法完全列举＋过错侵权（一定程度的抽象）的模式外，大陆法系侵权行为法的立法模式主要有德国（及其法系）的“递进列举”模式和法国（及其法系）的一般条款模式。英美法对侵权行为采取的完全列举＋过错侵权的模式不符合我国法律传统，不宜完全照搬，否则起草出来的将不是法典的条文而是法律规范汇纂，类似于美国的《侵权行为法（第二次）重述》。德国的递进列举模式曾为《大清民律草案》和民国时期民法典所采纳，但是苏俄民法典、我国民法通则、荷兰的新民法典没有采用这一模式。其缺点是将侵权行为法的调整对象限制在一个较小的范围，不利于发挥侵权行为法的积极功能；同时，这一模式又必须借助对合同关系进行扩张解释来调整一些本来属于侵权行为法的内容，而且进行这样的解释需要采用一些极其复杂的术语和理论。这不仅不利于合同法作为调整交易关系的法律的稳定性，也会使得法律适用变得过分复杂。
法国民法典采用的侵权行为法一般条款模式为后来的《希腊民法典》、《意大利民法典》、《苏俄民法典》、《荷兰民法典》以及我国民法通则所接受。[1]《日本民法》从条文上看也是接受了这一模式，[2]但是在解释上则偏向于德国的递进列举模式。[3]一般条款模式的最大优点是其对侵权行为和准侵权行为的高度概括以及统一的是否构成侵权的判断标准。按照这一模式制定的侵权行为法一般条文都比较少。在对这德国的递进列举模式与法国的一般条款模式进行深入的比较研究制后，我们决定采用一般条款模式来建构侵权行为法建议稿的框架。
但是，完全采用一般条款模式只规定简单的5－10个条文的中国侵权行为法，也是不妥当的：（1）“宜粗不宜细”、重原则轻操作的立法指导思想已经为我国近20年的法制建设实践证明是行不通的；（2）我国的司法人员对更具体、更明确的裁判规则有更迫切的要求。基于这样的理由，我们在一般条款模式的基础上增加了对主要的常见侵权行为和准侵权行为的列举，具体反映在侵权行为法建议稿第2章、第3章和第4章中。这一理论构想全面地体现在笔者的一篇论文中。[4]实际上，我们可以将侵权行为法建议稿描述为法国一般条款模式＋英美侵权行为法列举模式的混合模式。这一模式的理论框架提出之后，笔者曾到全国多所大学法学院演讲和讨论，并得到学界广泛的认同和支持。
按照侵权行为法建议稿所采用的法国一般条款模式＋英美侵权行为法列举模式的混合模式，任何侵权行为或准侵权行为之构成都必须符合第1章第1条所规定的全部要件；第2－4章只是对一些主要的常见侵权行为或准侵权行为的列举，侧重于规定这些侵权行为或准侵权行为在构成要件和民事责任等方面的特殊方面，但是不构成在第1章第1条之外的新的诉因；侵权行为法建议稿的其他所有条文都可以认为是对第1章第1条的解释、补充和合理
的展开；即使在第2－4章中没有被列举的，如果符合第1章第1条的规定，最高人民法院也可以通过司法解释或者判例将其认定为侵权行为或准侵权行为。
2、过错责任与无过错责任的归责原则
第2条[归责事由]
以损害他人为目的实施加害行为或者明知其行为会损害他人而仍实施加害行为的，为故意侵权行为。因未达到法律规定或社会生活的一般原则所要求的注意程度而加害他人的，为过失侵权行为。故意或过失实施侵权行为的人应当承担民事责任。
法律推定加害人有过错的，受害人无须对加害人的过错举证。加害人得反证自己无过错，但法律规定不得反证的除外。
法律特别规定不要求加害人有过错的，加害行为造成他人损害时，应当承担民事责任。
有义务对他人造成的损害负责的人，应当对该他人造成的损害承担民事责任。
有义务对物造成的损害负责的人，应当对该物造成的损害承担民事责任。
归责原则是指承担侵权责任的基础。国内学者对侵权行为法的归责原则的体系问题有多种观点，包括：（1）过错责任一元说；[5]（2）过错责任与无过错责任（严格责任）二元说；
[6]（3）过错责任、无过错责任与公平责任三元说。[7]此外还有将过错推定作为与过错责任原则并列的归责原则的。[8]从民法通则第116条第2款和第3款的文意来看，基本可以认为它确立了过错责任原则和无过错责任原则的二元归责原则体系。考虑到绝大多数国家对无过错责任（严格责任）的认可以及民法通则的规定，侵权行为法建议稿规定了过错责任、作为过错责任之特别适用方法的过错推定、无过错责任，还分别规定了对他人造成的损害以及对物造成的损害之严格责任。
做出这样安排主要不是考虑贯彻某种理论，其更多关注的是归责原则的实际操作。但是就理论基础而言，这些规定还是贯彻了二元归责原则。至于公平原则，一方面它将贯彻在整个民法典侵权行为法的始终，另一方面它也将在损害分担等方面发挥积极作用，但是不作为归责原则对待。
3、责任能力
第3条[侵权责任能力]
无民事行为能力人对自己造成的损害不承担民事责任。限制行为能力人对其能够辨别的行为造成的损害承担民事责任。
因过错使自己暂时丧失辨别能力的人造成损害的，应当承担民事责任。
责任能力问题是指行为人的识别能力以及一定的识别能力与是否承担侵权责任的问题。在统稿阶段增加了关于责任能力的规定。做出这样的选择出于两个方面的考虑：（1）对无行为能力人在侵权责任方面予以必要的关怀；（2）借鉴其他国家的通常做法以弥补民法通则在这方面的漏洞。[9]
除了规定无民事行为能力人不对自己造成的损害承担责任、限制行为能力人仅对能够识别的行为造成的损害承担民事责任外，还规定因过错使自己暂时丧失辨别能力的人造成损害的，应当承担民事责任。后者主要针对的是酗酒后造成损害的情况，比如酒后开车造成交通事故伤害的人无疑应当承担民事责任。[10]
（二）关于损害
1、对损害的界定
第4条[损害的定义]
损害是指受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。
在任何国家的侵权行为法中，“损害”都是最基本的概念。“损害这一概念依赖于对它加以规定的法律制度，其作为系统化的标准有一个最大的方便：它使得我们能够将侵权行为法与无因管理法和不当得利法区别开来。”[11]《奥地利民法典》第1295条I对损害进行了界定，北欧国家的赔偿法一般都对损害进行界定。侵权行为法建议稿将损害定义为受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身或财产方面的不利后果。人身或财产方面的不利后果是损害的本质属性；他人的加害行为（包括加害人的自己行为、雇员等的加害行为、无行为能力、限制行为能力人造成损害的“行为”）和物之内在危险的实现是造成损害的原因，质言之，只有在这些情况下的人身或财产方面的不利后果，才是可以得到救济的损害。
对损害的这种定义方式可能导致的结果是可以救济的“损害”过于宽泛。基于这样的考虑，在起初的几个草案中起草者曾试图对损害加以限定，如增加一款“可救济的损害以本法有规定者为限”，或者效仿正在起草中的《欧洲民法典草案》的做法，在损害之前加上“具有法律上的相关性”的限定。[12]但是课题组最终没有采纳这一方案。我们仍然认为，如果在第2－4章中对某种侵权行为（准侵权行为）的损害做出了具体规定，原则上只能认定有明确规定的损害，不得在规定的损害之外主张其他的损害。
2、关于损害的举证
第5条[损害的举证]
受害人对损害的范围、程度负举证责任，但法律规定无须举证的除外。
按照“谁主张谁举证”的原则，一般情况下受害人应当对损害包括损害的范围、程度以及具体的数额进行举证。但是在一些特别案件（在理论上称为“行为诉因”案件，主要是侵权人格权尤其是侵害名誉、隐私、姓名、肖像和人身自由的案件）中，法律当然认定“名义上的损害”存在，无须举证。在这样的案件中，即使受害人不对特别损害进行举证也可以得到“名义上的赔偿”即安抚性质的象征性赔偿。[13]如果受害人对特别损害能够举证和证明，则可以得到“特别赔偿”即较高数额的实质意义的精神损害赔偿。此外，特别法对某些案件中的人身损害或财产损失的赔偿数额做出了具体规定的，受害人或者其近亲属也无须举证。法律规定无须举证的通常包括两种情况：（1）对名誉权、隐私权、人身自由权、姓名权、肖像权和其他人格权、人格尊严进行侵害造成的一般的（英美法上称为“名义上的”）精神损害。对于这种精神损害无须举证，受害人就可以得到适当的赔偿。但是对重大精神损害和财产损失则需要举证。（2）特别法对某些类别的侵权（如空难事故）之损害赔偿做出了具体规定的，受害人或其近亲属也无须对特定的损害进行举证。
3、现实威胁
第6条[现实威胁]
损害虽然尚未实际发生，但已使他人人身、财产受到现实威胁的，受到此等现实威胁的人得请求停止侵害、消除危险、排除妨害。
现实威胁是指当事人直接面临的遭受人身或财产损失的威胁。在面临现实威胁的情况下，人身或财产损失虽然尚未发生，但是其发生已经具有现实可能性，随时可能发生。
传统理论通常将侵权行为法作为处理处理已经发生的损害的消极规范，而忽视侵权行为法的积极预防功能。近晚的侵权行为法理论认为侵权行为法除了具有补充功能外，还有分散损失与平衡社会利益的功能，教育、惩戒以及预防损害发生、防治损害扩大的功能。[14]民法通则在一定程度上已经贯彻这一思想，规定了停止侵权、消除危险、排除妨害的民事责任方式。[15]侵权行为法建议稿的这条规定则是对这一思想的贯彻。
（三）关于因果关系与共同侵权的相关问题
1、因果关系的一般规定
第7条[因果关系的一般规定]
加害人的行为与受害人遭受的损害之间存在因果关系，是加害人承担民事责任的条件。对他人行为造成的损害或者物所致的损害承担民事责任的，他人的行为或者物之内在危险的实现应当是损害发生的原因。
在任何侵权案件中，因果关系都是承担民事责任的必要条件。至少在积极加害行为造成的损害领域必须考虑因果关系这一要件。民法通则虽然没有对因果关系做出直接规定，但是在司法实践中因果关系的重要性从来没有动摇过。
在英美法中有法律上的因果关系与事实上的因果关系的划分，大陆法系侵权行为法一般只规定事实上的因果关系，侵权行为法建议稿也只涉及事实上的因果关系问题。目前关于事实上的因果关系在大陆法系占主导地位的学说是经过改良的相当因果关系说，在英美法系占主导地位的学说则是近因关系说。二者在具体运用上十分接近。侵权行为法建议稿没有明确指出采用哪种学说，而将这一问题的答案留给司法解释和学说。但是在目前阶段应当采用的是国外占主导地位的学说。
2、因果关系的证明与推定
第8条[因果关系的证明与推定]
因果关系由受害人证明。但法律规定应由加害人证明因果关系不存在的，如加害人不能证明因果关系不存在，则推定因果关系存在。
负有作为义务而怠于履行此义务致受害人遭受损害的，受害人仅须证明加害人负有此作为义务及加害人不履行此义务将导致损害的盖然性。
自己实施一定行为造成他人损害的，自己的加害行为应当是损害发生的原因；即使是对他人的行为或者物造成的损害承担民事责任，也应当证明他人的行为是损害发生的原因或者物制内在危险的实现是损害发生的原因。因果关系通常应当由受害人进行举证和证明，但是法律规定推定因果关系存在的，如果被告不能证明因果关系不存在则因果关系存在。对于不作为行为与损害之间的因果关系证明，受害人只要证明盖然性即可。
3、原因竞合、共同侵权及其相关问题
第9条[原因竞合]
在原因竞合且不构成共同侵权行为的情形，由各责任人按照原因力的大小承担民事责任。
原因竞合是一个介于因果关系与共同侵权之间的问题，侵权行为法建议稿设专门条文加
以规范：在原因竞合且不构成共同侵权行为的情形，由各责任人按照原因力的大小承担民事责任。
4、共同侵权及其相关问题
第10条[共同侵权行为与共同危险行为]
二人或者二人以上共同实施加害行为造成他人损害的，由共同侵权行为人承担连带责任。
二人或者二人以上共同实施危险行为而不能查明谁的行为造成损害的，由共同危险行为人承担连带责任。
第11条[教唆和帮助]
教唆、帮助他人实施侵权行为的，教唆者、帮助者视为共同侵权行为人。
教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的，由教唆者或帮助者承担主要民事责任。但教唆者、帮助者无资力承担主要责任的除外。
教唆者和被教唆者均为限制民事能力行为人的，由教唆者和被教唆者承担连带责任。帮助者和被帮助者均为限制民事行为能力人的，由帮助者和被帮助者承担连带民事责任。
教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的，由教唆者、帮助者承担全部民事责任。但教唆者、帮助者与被教唆者、被帮助者均为无行为能力人的，由教唆者或帮助者的监护人与被教唆者或被帮助者的监护人承担连带责任。
第12条[团伙成员的侵权行为]
部分团伙成员实施加害行为造成他人损害的，由全体团伙成员承担连带责任；但其他团伙成员能证明该加害行为与团伙活动无关的，则其他团伙成员不承担责任。
共同侵权应当承担连带责任，这是各国民法共同的规则。有的国家对共同危险行为单独做出规定，有的则在解释上对其适用共同侵权的规则。侵权行为法建议稿分别规定了共同侵权行为和共同危险行为，但是均适用连带责任的规则。此外，还吸收司法解释的成果，对教唆、帮助等典型形态的共同侵权做出了具体规定。吸收荷兰民法典的立法成果，规定了团伙成员的连带责任。[16]
5、安全保障义务人的补充责任
第13条[安全保障义务人的补充责任]
民事主体的人身或财产遭受损害的，由加害人承担赔偿责任和其他相关责任。
无法确认加害人或者加害人无资力承担赔偿责任的，由对受害人的人身或财产负有安全保障义务的人承担补充责任，但义务人证明自己没有过错的除外。
对安全保障义务人的责任性质之认定，在我国司法实践中颇多争议，有的认定为侵权责任，有的认定为违约责任，有的认定为加害人与安全保障义务人的连带责任，因此各地法院的判决结果也大相径庭。从我国的实际情况来看，认定安全保障义务人仅承担违约责任，似乎对受害人的保护太弱；而认定安全保障义务人与加害人承担连带责任往往最终是由安全保障义务人承担全部赔偿责任，这又太苛严。因此，侵权行为法建议稿设计了安全保障义务人对损害承担补充责任，只有在穷尽对加害人的追偿的前提下，安全保障义务人才承担部分或全部赔偿责任。安全保障义务人承担的这种补充责任为（推定的）过错责任。安全保障义务人在承担了补充责任之后，获得对加害人的追偿权。
（四）关于抗辩事由
第14条[一般规定]
如加害人能够证明有依法律规定不应承担责任或者可减轻责任之特定事由，则应免除加害人的民事责任或者减轻其民事责任。
第15条[正当防卫]
因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要限度，造成不应有的损害的，应当承担相应的民事责任。
第16条[紧急避险]
因紧急避险造成损害的，紧急避险人不承担民事责任，而由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，则应当由紧急避险的受益人在受益限度内适当分担损害。紧急避险人因重大过失采取不当的避险措施或者超过必要的限度造成不应有的损害的，应当承担相应的民事责任。
第17条[受害人同意、自愿承受危险]
受害人同意加害人对其实施加害行为或者自愿承担危险及相应后果的，加害人不承担民事责任。加害行为超过受害人同意范围的，加害人应当承担相应的民事责任。
受害人同意的内容违反法律和善良风俗的，不发生免除或者减轻加害人民事责任的效力。
第18条[自助行为]
为维护自己的合法权益而对加害人实施自助行为的，行为人不承担民事责任。自助行为超过必要限度的，行为人应当承担相应的责任。
第19条[不可抗力]
因不可抗力造成他人损害的，不承担民事责任，但是法律另有规定的除外。
第20条[第三人过错]
损害是由于第三人的过错造成的，由该第三人承担民事责任。
第三人的过错与加害人的行为竞合导致损害发生的，适用本法第9条的规定。
如加害人能够证明有依法律规定不应承担责任或者可减轻责任之特定事由，则应免除加害人的民事责任或者减轻其民事责任。在理论上，抗辩事由到底属于构成要件的范畴还是属于独立于构成要件的特别规则，一直存在争议。对这一问题的不同认识决定了抗辩事由在侵权行为法中的地位和作用。考虑到抗辩事由是每一个侵权行为案件都必须面对的问题，因此将其规定在一般规定这一章中。[17]
侵权行为法建议稿规定了正当防卫、紧急避险、受害人同意与自愿承受危险、自助行为、不可抗力和第三人过错等抗辩事由。正当防卫、紧急避险和不可抗力在民法通则中已经有明确规定，侵权行为法建议稿沿用了民法通则已有的规定。在理论上，将受害人同意与自愿承受危险作为抗辩事由一般没有争议。唯一需要确定的是，受害人同意的内容不得违反法律和善良风俗，否则不发生免除或减轻加害人民事责任的效果。在少数国家，自助行为被承认为合法的侵权责任之抗辩事由，我国理论界对是否确认自助行为为合法的抗辩事由存在争议。侵权行为法建议稿将自助行为规定为抗辩事由之一种并规定自助行为超过必要限度造成不应有损失的，行为人应当承担民事责任。[18]
因第三人过错造成损害的或者导致损害扩大的，该第三人应当承担相应的责任。如果第
三人的过错行为与加害人的行为构成共同侵权，则应当按照共同侵权的规则处理。如果第三人的过错行为与加害人的行为构成原因竞合的，则应当按照原因竞合的规则处理。
（五）关于第一章中的“其他规定”
1、责任竞合
第21条[责任竞合]
加害行为既构成侵权责任又违反当事人之间的合同的，受害人应当依据违约责任提出诉讼请求。但损害涉及受害人的生命、身体、健康或者其他人格权的，受害人或者死者的近亲属可以选择根据侵权责任或者根据违约责任提出诉讼请求。
加害行为既构成侵权责任又符合返还不当得利请求权或支付无因管理费用请求权的要件的，受害人可以选择根据侵权责任或者返还不当得利、支付无因管理费用的请求权提出诉讼请求。
加害行为既构成侵权责任又符合物上请求权等诉权的构成要件的，受害人可以选择根据侵权责任提出诉讼请求或者根据物上请求权等诉权提出诉讼请求。
一个行为违反两个或者两个以上的民事法律规范，尽管只有一个损害后果，但是构成两个或者两个以上的民事责任，或者受害人具有两个或者两个以上的请求权，这就是责任竞合或请求权竞合的问题。产生责任竞合或请求权竞合的主要原因在于民事法律内部各部门或制度的划分。责任竞合或请求权竞合是民法债权法体系内部的一个重要问题。综观各国的立法例，大致有允许竞合、限制竞合与禁止竞合三种模式。侵权责任主要会发生与违约责任的竞合，同时也会与返还不当得利和支付无因管理费用的责任相竞合。而从请求权的角度来看，侵权行为法上的一些请求权（如停止侵害、返还财产）也可能与物上请求权或某些基于人身权的请求权相竞合。
第1款规定对侵权责任与违约责任的竞合加以限制，即原则上不许可受害人在存在合同上的请求权可以追究对方违约责任的情况下提出侵权之诉、追究对方侵权责任；只有在损害涉及受害人的生命、身体、健康或者其他人格权的情况下，受害人或者死者的近亲属可以选择根据侵权责任或者根据违约责任提出诉讼请求。做出这种规定出于两个方面的考虑：首先，本建议稿采用的是一般条款＋重点列举的立法模式，这种模式下侵权行为法调整的范围很宽泛，如果仍不加限制地许可竞合，其结果将是任何违约都可以作为侵权之诉提出；其二，生命、身体、健康等人格权本属于受侵权行为法保护的“绝对权利”，当事人之间的合同虽然可能直接或者间接、明示或默示对其予以保护，但是合同约定的保护往往是不充分的，所以有必要给予受害人或其近亲属选择诉权的权利，以便对人身权予以更充分的保护。第2款和第3款对侵权责任与其他民事责任（返还不当得利、支付无因管理费用）以及侵权行为法上的请求权与物上请求权等的竞合采取了许可的态度。受害人可以在相关的请求权中加以选择。
2、侵权的民事责任与其他法律责任的关系
第23条[民事责任与刑事责任、行政法律责任的关系]
加害人或者加害人的法定代表人承担行政责任或者刑事责任，不得因此免除或者减轻对受害人的民事赔偿责任。
加害人被判决同时承担民事赔偿责任、刑罚罚金或没收财产、行政罚款的，应以加害人
的可执行财产优先承担民事赔偿责任。
一个人的行为既可能对他人的民事权益构成侵害，也可能构成行政违法，甚至构成刑事犯罪。造成这种状况的原因是近现代民事、刑事、行政法律部门的划分。在诸法合体、刑民不分的法律体制下不会产生这一问题，在严格划分民法、刑法、行政法的法律体制下，则可能出现同一行为的法律责任重合问题。[19]由于民法、行政法和刑法保护的利益重点不同，所以在同一行为构成多种不同性质的法律责任时不能相互代替。
这也与民法通则的有关规定相一致。[20]做出这样的规定也是针对目前实践中大量存在的因加害人承担刑事责任受害人得不到合理民事救济的情况的。
但是在一些案件中，加害人的可执行财产较少，不足以既赔偿受害人的损失又支付行政罚款和刑罚罚金或没收财产。在这样的情况下应当考虑“私权优先”的原则，即优先赔偿受害人的损失：加害人被判决同时承担民事赔偿责任、刑罚罚金或没收财产、行政罚款的，应以加害人的可执行财产优先承担民事赔偿责任。对于国库来说，是否得到某一笔罚款、罚金或没收的财产，虽然也很重要，但是并非重大利益；而对于受害人来说，是否能够得到判决书确定的赔偿金额则是重大利益悠关甚至生命健康悠关的。
3、一般侵权行为法与特别侵权行为法的关系
第22条[一般规定与特别规定的关系]
其他法律或者行政法规对侵权行为的构成要件、赔偿责任以及计算方法等另有规定的，应当优先适用其规定。
一般侵权行为法（普通侵权行为法）是指规定于一般法律即民法典中的侵权行为法律规范。特别侵权行为法是指规定于特别法律中的侵权行为法规范，这些特别法律可以是专门的单行侵权行为法法规，也可以是其他法律法规如刑事、行政法律法规等。
特别法与一般法（普通法）的关系是：特别法优先于一般法，在特别法有规定时优先适用特别法，在特别法没有规定时适用一般法。做出这种规定的理由是因为在侵权行为法领域存在大量的特别侵权行为法规范，即使比较全面的一般侵权行为法也难以完全避免这一问题。
需要指出的是，作为得到遵循的特别侵权行为法，应当是符合我国立法法起草和颁布实施的法律、法规。[21]随着将来民法典的颁布，一般侵权行为法规范相对完备，国家在制定特别法律或单行法律时应当注意：（1）涉及侵权行为法的，必须遵循民法典侵权行为法确立的基本原则；（2）在民法典侵权行为法规范足以调整相关侵权行为时，原则上不宜再在特别法中加以规定。[22]（未完待续）
注释：
[1]参见《法国民法典》第1382条－1984条第1款；《意大利民法典》第2034条；《俄罗斯联邦民法典》第1064条；《希腊民法典》第914条；新《荷兰民法典》第6：162条。
[2]《日本民法典》第709条规定：“因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任。”
[3]学理解释将侵权行为分为对生命的侵害、对财产权的侵害、对人格权的侵害等。参见（日）三省堂出版的《模范六法全书》，1994年日文版，第754页以下。
[4]张新宝：《侵权行为法的一般条款》，《法学研究》2001年第4期。
[5]其代表人物是王卫国教授、张佩林教授。参见王卫国：《过错责任原则·第三次勃兴》，浙江人民出版社1987年版。张佩林：《也谈侵权行为的归责原则――驳“无过错责任原则”》，《政法论坛》1990年第2期。
[6]参见米健：《再论现代侵权行为法的归责原则》，《政法论坛》1991年第2期。张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版，第45页以下。
[7]参见孔祥俊：《论侵权行为法的归责原则》，《中国法学》1992年第5期。
[8]参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第82页以下。
[9]《日本民法典》第712条规定：“未成年人加害他人时，如不具备足以识别其行为责任的知识和能力，不就其行为负赔偿责任。”其他国家的民法典一般都有类似的规定。
[10]《日本民法典》第713条：“……但是，因故意或过失致一时心神丧失者，不在此限。”《德国民法典》第827条第2款也包含有这样的规则。
[11]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，第2段。
[12]克雷斯蒂安·冯·巴尔教授领导起草的《欧洲民法典·侵权行为法草案》以前各稿未对“损害”进行这样的限定，但是提交给2001年12月民法典起草年会（在英国牛津大学进行）的草案给损害增加了“法律上的相关性”的限定。
[13]象社会评价降低这样的人格损害是很难加以证明的。英美法上的名义损害与特别损害的区分或者行为诉因理论正是为了解决这样的问题。参见美国《侵权行为法（第2次）重述》，第569－576条。另参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年版，第137页以下。
[14]参见张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版，第35页以下。
[15]上个世纪90年代中期颁布的《俄罗斯联邦民法典》贯彻了这一思想，第1065条是对预防损害的规定，其中第1款第1项明确规定：“对将来发生的损害危险，可作为提起禁止该危险活动诉讼的依据。”
[16]为了解决恐怖组织、邪教或其他集团、团伙犯罪致人损害的责任问题，加大团伙成员的责任和加强对受害人的保护，欧洲一些法院近年来出现了判决团伙成员承担连带责任的判例，新的《荷兰民法典》更是明确规定了团伙成员的连带责任。《荷兰民法典》第6：166条：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。”第6：99条规定：“在损害可能产生于两个或者两个以上的人各自应当承担责任的事件时，如果能够认定损害至少产生于此等事件之一，这些人中的每一个人都对赔偿承担责任，除非他能证明损害不是由于他所负有责任的事件造成的。”
[17]王利明教授主编的《民法·侵权行为法》（中国人民大学出版社1993年版）即将抗辩事由作为一般性的问题看待并在构成要件和民事责任方式之后加以讨论。张新宝的《中国侵权行为法》（第2版）则在全书的最后以专门的一编讨论抗辩事由问题。
[18]王利明教授主编的《民法·侵权行为法》（中国人民大学出版社1993年版）将自助
作为抗辩事由之一加以讨论，并认为自助必须具备以下要件：（1）必须为保护自己的合法权利；（2）必须是在紧急情况来不及请求国家机关的援助；（3）自助的方法是保障请求权所必须的；（4）必须为法律或公共道德所许可。参见该书第192页以下。
[19]参见张新宝：《中国侵权行为法》（第2版），中国社会科学出版社1998年版，第209页以下。
[20]民法通则第110条规定：“对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。”
[21]最高人民法院1986年最高人民法院给江苏省高级人民法院的《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》指出：“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件之法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市、自治区人民代表大会及其常务委员会制定的于宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可以引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”
[22]诸如医疗事故处理办法、道路交通事故处理办法等，以后将没有必要对民事赔偿责任部分加以规定，而应当统一适用侵权行为法的规定。律师法、会计师法等也无须对不同的专家责任进行分别规定，而应当统一适用民法典侵权行为法中有关专家责任的规定。
《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说（二）
张新宝中国人民大学法学院教授
上传时间:2002-5-19
二、关于第二章自己的侵权行为
（一）对人身权的侵害
第二章是对一些主要的、常见的自己实施的侵权行为的列举性规定，分为三个部分：关于侵害人身权的规定；关于侵害财产权和财产利益、精神利益的规定；关于专家责任的规定。前两节由张新宝起草，第3节由龚赛红起草。
第1节包括对生命权的侵害，对身体、健康权的损害，对人身自由权的侵害，对名誉权的侵害，对隐私权的侵害，对姓名、肖像权的侵害以及对其他人格权或人格尊严的侵害。将侵害人身权规定在本章的第一节，体现了侵权行为法建议稿对人身权利的保护或者说民事法律对人权的保护的高度重视。
1、关于侵害生命权
第24条[对生命权的侵害]
侵权行为造成受害人死亡的，受害人的近亲属有权请求支付死亡赔偿金和死者生前扶养的人所必须的生活费，并赔偿为救治受害人所支出的医疗费、护理费等费用。
支付死者丧葬费的人有权请求加害人赔偿合理的丧葬费用。
生命权是民事主体自然人最重要的政治和民事权利，也是一个国家法律体系予以最严格保护的权利。侵害他人生命权即加害行为导致受害人死亡，既是最严重的侵权行为，也可能构成严重的犯罪行为。各国民法几乎无一例外地规定侵害他人生命权致人死亡要承担赔偿责任。我国民法通则对此也做出了规定。[23]近年来，最高人民法院的司法解释又对侵害生命权的民事责任（主要是从精神损害赔偿的角度）做出了规定。[24]
第1款规定指明了有请求权的人（即死者的近亲属）以及赔偿的范围（即死亡赔偿金、生前受扶养者所必须的生活费以及死亡前支出的各种合理费用）。第2款规定了有权请求支付丧葬费的主体。并非所有近亲属都有权请求丧葬费，有权请求丧葬费的也不限于近亲属。只是支付了丧葬费的人才有权请求丧葬费。在对本条的讨论过程中，有一种意见认为只规定死亡赔偿即可，无须在死亡赔偿之外另外规定扶养费。考虑到现行单行法规的规定（如道路交通事故处理办法）和司法解释（如法释〈2001〉7号）的规定，没有接受这一主张。
2、关于侵害身体、健康权
第25条[对身体、健康权的侵害]
侵害公民身体或健康，造成受害人人身伤害或者健康状况显著恶化的，受害人有权请求赔偿已经支出和将要支出的医疗费、康复费、营养补助费、护理费、因误工减少的收入等费用；造成受害人残疾的，有权请求支付残疾者生活自助用具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必须的生活费等费用。
侵害未成年人身体造成残疾或者其他严重后果的，受害人的父母或其他抚养人有权单独请求适当的精神抚慰金。
健康权保护的是公民保持正常健康水平的权利，而身体权保护的是公民保持其身体之完好性的权利。对健康权的侵害所导致的损害后果包括健康水平的下降、健康状况的恶化以及由此产生的精神痛苦。对身体权的侵害所导致的后果包括肢体、器官的丧失或部分丧失或某些生理功能的丧失以及由此产生的精神痛苦。民法通则没有区分身体权与健康权，司法解释补充了对身体权的保护（法释〈2001〉7号），这与其他国家的相关制度是一致的。[25]但是在实践中，侵害身体权与侵害健康权往往会产生竞合，司法部门无须刻意加以明确区分。
自助用具主要是指轮椅、假肢等。关于残疾赔偿金的计算，我们建议由司法部门做出统一的解释，残疾赔偿金数额的确定应当考虑残疾程度（即丧失劳动能力的程度）、受害前的收入状况以及受害时的年龄等基本要素。对于侵害未成年造成残疾的，应当考虑社会的平均生活水平、残存的劳动能力，同时还应当考虑特殊教育、训练等方面的费用支出。
考虑到父母亲对未成年子女的身体和健康有着更深厚的感情利益，第2款规定：侵害未成年人身体造成残疾或者其他严重后果的，受害人的父母或其他抚养人有权单独请求适当的精神抚慰金。
3、关于侵害人身自由权
第26条[对人身自由的侵害]
剥夺或限制公民人身自由的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉和适当的损害赔偿。受害人受到重大精神损害或者受到身体、健康损害以及财产损失的，加害人应当承担本法第25条规定的民事责任。
人身自由包括自然人的身体自由和精神自由。身体自由是指自然人之身体在法律允许的时空内运动的自由；精神自由是指自然人决策自主以及感情上的安宁。侵害人身自由是指加害人通过对受害人的身体、精神自由进行限制或剥夺造成受害人精神损害的行为。民法通则没有对人身自由的保护做出规定，这无疑是一个法律漏洞。几年前就有学者对人身自由的保护以及侵害人身自由的民事责任问题做过探讨。[26]最高人民法院早期的司法解释涉及到精神自由的问题，[27]近期的司法解释则明确对自然人的人身自由予以保护，规定侵害人身自由应当承担包括精神损害赔偿在内的民事责任。[28]综观各国民法典，几乎都对自然人的人身自由权保护做出了专门规定。在英美法中，“非法禁闭”是独立的侵权诉因。[29] 第1款规定了侵害自然人人身自由的主要行为方式，即限制和剥夺人身自由同时规定了侵害人身自由权的民事责任，包括停止侵害、赔礼道歉和适当赔偿（这种赔偿无须对损害进行举证，属于对“名义上的损害”之赔偿或对“推定的损害”之赔偿）。第2款规定对造成受害人重大精神损害或者健康、身体损害或者财产损失的，加害人应当承担第25条（对身体、健康权的损害）规定的责任。受害人应当对此等损害举证和证明。
4、关于侵害名誉权
第27条[对名誉权的侵害]
侵害公民名誉的，受害人有权请求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉和适当的损害赔偿。
受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。
侵害名誉权是指通过侮辱、诽谤等方式侵害受害人名誉，使其遭受精神损害的侵权行为。民法通则有两条涉及名誉权。第101条是关于公民、法人享有名誉权的正面规定，第120条是关于名誉权等人格权受到侵害的民事责任的规定。近15年来，名誉权侵害成为最热门的话题之一，最高人民法院对侵害名誉权的案件审理也做出了多个批复、解释。而有关名誉权侵害的案例以及学术文章则更是不胜枚举。[30]名誉权侵害案件的增多一方面反映了公民法律意识、权利保护意识的增强，另一方面则表明在名誉权保护与言论、表述自由等之间划出一条明确的界限确实十分困难。民法规范既是裁判规则也是行为规范，有关名誉权保护的法律规定有必要进一步完善，不仅为审理有关案件提供明确的评判标准，而且给人们提供更明晰的行为准则。
按照第1款的规定，名誉权的主体仅限于公民（自然人），不包括法人，这与民法通则的有关规定不同。近年来一些人主张将名誉权的主体限于自然人，这样更有利于对公民人格权的保护，至于法人的名誉等受到损害则可以通过商誉权保护制度追究加害人的侵权责任。
[31]最高人民法院的司法解释在一定程度上接受了这一主张，法释（2001）7号规定，法人的“名誉权”受到损害的，不得主张精神损害赔偿。此外，对死者的名誉保护也不属于本条调整的范围，而在后面有关侵害感情利益的专门条文中加以规定。
侵害名誉权存在“名义上的损害”，受害人无须对此进行证明即可获得适当的赔偿。如果受害人受到重大精神损害或者相应财产损失，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。受害人有义务对重大精神损害或财产损失进行举证和证明。
此外，侵权行为法建议稿没有对荣誉权以及侵害荣誉权的民事责任做出规定，这是因为
学术界对此一直存在争议，有的学者主张荣誉权为独立于名誉权的人格权，[32]有的则认为荣誉权不构成独立的人格权，对荣誉侵害可以适用侵害名誉权的规定。[33]我们接受后一种观点。
5、关于侵害隐私权
第28条[对隐私权的侵害]
披露、宣扬公民隐私或者侵害公民个人或家庭生活安宁的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉和适当的损害赔偿。
受害人受到重大精神损害或者财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。
民法通则没有对隐私或隐私权做出直接规定。最高人民法院的司法解释一直将披露、宣扬他人隐私的行为作为侵害名誉权的行为。学术界达成的共识是，民法通则没有对隐私权做出规定属于法律漏洞，应当将隐私权作为人格权之一种，并予以侵权行为法上的保护，侵害他人隐私权的应当承担相应的民事责任。[34]关于隐私权的范围，各国不完全相同，考虑到我国已经有专门保护名誉权、姓名权、肖像权的制度，将隐私权的范围限定在两个方面比较合适，即私生活秘密和私生活安宁。侵害隐私权是指加害人侵害受害人的私生活密码和私生活安宁并造成受害人精神损害的侵权行为。
第1款规定了隐私权的范围以及侵害隐私权的民事责任方式。第2款则规定了重大精神损害和附带财产损失的赔偿问题，其适用与上条第2款相同。需要指出的是，草案条文尽管没有直接规定公众人物的隐私权受到限制以及为了社会公共利益得限制某些人的隐私，但是这些规则仍然是适用的。
6、关于侵害姓名、肖像权
第29条[对姓名权、肖像权的侵害]
公民的姓名、肖像受到侵害的，受害人有权请求停止侵害、赔礼道歉和适当的损害赔偿。受害人受到重大精神损害或财产损失的，加害人应当对该重大精神损害和财产损失予以赔偿。
加害人以营利为目的侵害他人姓名、肖像的，对受害人赔偿的金额应不少于其非法所得的金额。
新闻报道或者为公共利益的目的合理使用他人肖像或者姓名的，不构成对肖像权和姓名权的侵害。
姓名是自然人用以区别他人的语言文字符号，姓名权是自然人依法享有、决定、改变和使用自己姓名的一项人格权。肖像是自然人以面部为中心的形态和神态的客观表现形式。肖像权是自然人享有的拥有、制作、使用自己肖像的一项人格权。民法通则对姓名权、肖像权分别做出了规定并规定了侵害姓名权、肖像权的民事责任。侵害姓名权是指加害人以干涉、盗用、假冒等方式侵害他人的姓名权并造成受害人精神损害的侵权行为。侵害肖像权是指加害人非法制作、拥有、侮辱、毁损或者非法使用他人肖像并造成受害人精神损害的侵权行为。
上述规定相对民法通则的有关规定，有以下变化：（1）将侵害法人的名称权从规定侵害自然人的姓名权的条文中分离出去，后者主要属于财产性质方面的权利，至少不属于人格或者人格尊严方面的内容，应设专门条文加以规定；（2）无论是对姓名权的侵害还是对肖像权
的侵害，其构成都不以营利为要件，营利并有非法所得是决定赔偿数额的一个重要要素；（3）即使受害人没有对精神损害进行举证，加害人也应当承担停止侵害、赔礼道歉的责任，并应予以适当的赔偿（名义上的赔偿），如果受害人受到重大精神损失或者财产损失的则应对该重大精神损失或财产损失予以赔偿；（4）新闻报道或者为了公益目的合理使用他人姓名、肖像的不构成侵权。
在实践中，干涉他人使用姓名、盗用和假冒他人姓名、不使用或歪曲使用他人姓名、以侮辱方式使用他人姓名、故意错误使用他人姓名、给他人取“浑名”或“绰号”等，均属于侵害他人姓名权的新闻，盗用或假冒他人姓名上大学[35]或者发函电欺骗或愚弄他人的，[36]也属于侵害姓名权的行为。非法制作和拥有他人肖像、侮辱和毁损他人肖像、未经他人同意使用其肖像，属于侵害肖像权的行为。
7、关于对其他人格权或人格尊严的侵害
第30条[对其他人格权或人格尊严的侵害]
以其他方式侵害公民人格权或人格尊严的，应当承担停止损害、赔礼道歉的民事责任。造成受害人重大精神损害或财产损失的，应当承担赔偿责任。
人格权主要可以列举为上述的生命权、身体和健康权、人身自由权、名誉权、隐私权、姓名权和肖像权。但是这种列举也可能不是完全周延的，而且随着社会的发展还可能出现新的人格权种类。基于这样的认识，侵权行为法建议稿规定了一条“保底条款”应对这些情况：对这一条的适用应当注意两个方面的问题：（1）如果加害行为构成前面的任何一种侵害人格权的侵权行为（如侵害名誉权、侵害隐私权等），则不适用本条的规定；（2）“以其他方式侵害公民人格权或人格尊严”，需要最高人民法院通过司法解释予以认定，地方各级法院在没有相关司法解释支持的情况下原则上不得单纯引用该条判决案件。
（二）对财产权和财产利益、精神利益的侵害
1、关于对财产权的侵害
第31条[对财产权的侵害]
加害人非法侵入、妨害、侵占、毁损他人财产的，应当按照侵权的具体情况承担停止侵害、排除妨害、返还原物、恢复原状、折价赔偿的民事责任。
在古罗马时代的私犯制度中，针对侵害财产权的盗窃、抢劫非法损害等的法律规范即已出现。[37]私有财产神圣不可侵犯是近现代西方国家法律中不可动摇的原则，即使是民法典不断修改，这一原则也未发生任何实质性的变化。[38]各国民法典均设专门制度保护财产所有权和相关的物权，侵害财产所有权和相关物权为典型的侵权行为。《德国民法典》第823条第1款将财产所有权列为受到侵权行为法保护的5种绝对权利之一。英美侵权行为法则以非法侵入（主要针对不动产）、妨害（主要针对不动产）、侵占（主要针对动产）和毁损（主要针对动产）四个诉因来调整对财产所有权和相关物权的侵害之民事责任。我国民法典通则第117条规定侵占、损坏国家、集体或他人财产的，应当承担返还财产、折价赔偿、恢复原状的民事责任。侵害财产权是指非法侵入、妨害、侵占、毁损他人财产，造成他人财产损失的侵权行为。
本条所说的“财产”是指财产所有权和与财产所有权相关的一些他物权（如作为用益物权的承包权、租赁经营权、土地租赁和承包方面的权利等）和物权性质的利益（如占有），
但是不包括债权以及其他“纯粹经济利益”，对于侵害债权和侵害“纯粹经济利益”的加害行为，将设专门条款加以规定。侵害他人财产适用何种（或哪几种）民事责任方式，应视案件的具体情况决定，同时要考虑侵权行为法建议稿第5章的有关规定。“停止侵害”的民事责任方式可能与物权法上的“物上请求权”相竞合，在适用时应考虑侵权行为法建议稿中责任竞合的规定。
2、关于商业诽谤
第32条[商业诽谤]
诽谤他人的不动产、动产、无形财产或者服务，造成他人经济损失的，应当承担赔偿责任。
将对法人的诽谤从侵害名誉权中分离出来，必须建立相应的制度，这就是商业诽谤制度。做出这样的制度安排，不仅有利于对自然人名誉权的保护，也有利于对法人商誉等的保护。商业诽谤是指加害人对受害人的动产、不动产、其他财产或服务进行诽谤造成受害人经济损失的侵权行为。
欧洲有几个国家设有专门规定调整危害个人或企业信用的侵权行为。以时间先后为序，有这种规定的民法典包括：《奥地利民法典》第1330条II、《德国民法典》第824条、《希腊民法典》第920条和《葡萄牙民法典》第484条。根据荷兰法律，民法典第6：167条（请求发表对误传的更正；同参《奥地利民法典》第1330条II第2项）要求此等行为必须在民法典第6：162条中有界定。在西班牙，1982年5月5日《个人名誉保护法》已经扩展到对信用即“商业上的名誉”的保护。在意大利，法院在一般条款之下塑造和论证信用权（right to a reputazione economica）。[39]在比利时和法国，对个人或企业信用的危害，不过是一般条款所调整的内容，并没有被特别强调。[40]
英美法上有侵害商誉（good will）的诉因。所谓商誉，指一个企业在某个行业所拥有的一种优良品质。它源于企业的名誉，与顾客以及使与顾客的联系得以保持的环境有关。商誉属于财产性质的利益，可以转让和买卖。[41]此外，英美侵权行为法还有“商品诽谤诉讼”和“财产诽谤诉讼”。[42]商品诽谤（slander of goods）是指因商品诽谤而提出的一种诉讼。在这种诉讼中，被告已经恶意以书面或者口头方式有预谋地诋毁某人的商品，并产生了实际损害。该诉讼并不等于书面诽谤或者口头诽谤而提出的诉讼，诽谤的言论不必是诋毁名誉的言论。财产诽谤（slander of property）是指被告在以口头或书面方式对他人的财产进行诽谤的情况下，受害人对被告人实施的财产诽谤所提起的诉讼。这种诽谤是恶意的，是一种以被认为可能且事实上造成实际损害的方式做出的。[43]
这条规定不仅吸收了大陆法系和英美法系的有关立法成果，而且增加了对他人之无形财产的诽谤和对服务进行诽谤的内容。在实践中，诽谤他人的专利（如专利的使用价值）服务（如诬指他人的服务质量低劣）均可构成商业诽谤。
3、关于虚假陈述与不当咨询意见
第33条[虚假陈述与不当咨询意见]
负有信赖义务的人提供虚假陈述或者不当咨询意见使受害人遭受损害的，应当承担赔偿责任。
在英美法中，虚假陈述是侵权诉因。虚假陈述是出现在商业交易中的一种侵权行为。其
特征是：在商业交易中，一方当事人通过虚假陈述误导对方，使对方因此受到损害。做出虚假陈述的一方应当承担赔偿责任。[44]在我国，上市公司披露虚假信息导致投资人遭受重大损失的案件多有发生；此外，提供不当咨询意见导致他人遭受损害的情况也时有出现。具有信赖关系的人向他人提供不当咨询意见导致他人经济损失的也构成经济上的侵权。某地方法院就曾经判决证券分析师对第三人承担因不当咨询意见造成的股票投资损失。
承担本条规定的民事责任，通常要求加害人有故意或者重大过失。信赖义务不仅存在于确定的合同关系之中，在没有合同关系的情况下也可能存在信赖关系。比如某甲是某银行的储户，银行给他出据了相关的资信证明，某甲以该资信证明为基础与某乙为交易。但是某甲事实上没有相应的资信，某乙因此遭受重大损失。在此等情况下应当认定该银行对某乙负有信赖义务，金额应当承担赔偿责任。证券分析师对不特定的读者（听众）同样负有信赖义务。在适用本条时，应当注意与可能的委托合同之违约责任的关系。如果存在责任竞合，应当按照侵权行为法建议稿第21条的规定处理。同时，如果属于专家责任的范围，得优先适用有关专家责任的规定。
4、关于第三人侵害合同
第34条[第三人侵害合同]
第三人以引诱、胁迫、欺诈等方式使合同一方当事人违反合同的，合同对方当事人有权请求该第三人赔偿损失。
第三人侵害合同也称为侵害债权，是一种比较典型的“经济侵权”。其基本特征是：加害人通过引诱、胁迫、欺诈等方式使得合同一方当事人不履行与他方订立的合同，从而导致他方的经济损失。“在任何欧洲国家诱使第三方违约不仅构成侵权，而且经典的做法还考虑将其纳入恶意诉权。在斯勘的纳维亚国家和普通法国家情况也一样。”[45] 适用本条应当注意以下几个方面的情况：（1）有权请求赔偿的是因对方违约遭受损害的合同一方当事人；（2）加害人实施了引诱、胁迫或欺诈行为导致合同一方当事人违约；（3）加害人通常是故意的；（4）损害赔偿的数额应主要依据合同的期待利益确定。其他直接损失也可请求赔偿。
5、关于欺诈和胁迫
第35条[欺诈和胁迫]
以欺诈、胁迫手段取得他人钱财或者使他人做出不利于自己的决定而受到损害的，受害人有权请求加害人返还财产、赔偿损失。
对他人实施欺诈或胁迫，受到欺诈或胁迫的人所为的行为无效，双方进行的交易也是无效的，如果有财产之交付则应返还。这在民法通则和合同法中都有明确规定。但是，如果受到欺诈或胁迫的受害人并没有与实施欺诈或胁迫的人进行交易，而是因欺诈或胁迫做出了不利于自己的决定并遭受损失，这就不是法律行为制度和合同法所完全能够调整的，而属于侵权行为法的调整范围。
在古罗马法时代，欺诈和胁迫就属于“恶意诉权”（actio de dolo）的范畴。瑞典法律至今仍有禁止欺诈的一般规则。[46]在英美侵权行为法中，欺诈和加害性欺骗属于古老的有名侵权诉因。[47]欺诈和胁迫作为侵权行为的基本特征是：加害人为了获得钱财等故意对受害人进行欺骗或施加身体、精神的强制，或者通过欺诈或施加身体、精神上的强制致使受害人
做出不利益自己的决定而遭受损害。
本条仍是一条关于“经济侵权”的规范，因此强调“取得他人钱财”或受害人做出不利于自己的决定而受到经济损失为要件。作为传统的恶意诉权的一个分支，承担本条规定的民事责任要求加害人是故意的。受害人的请求权范围包括返还财产、赔偿损失，既包括对直接损失的赔偿也包括对合理的间接损失的赔偿。
6、关于妨害经营
第36条[妨害经营]
妨害他人正常经营活动造成损害的，受害人有权请求加害人停止侵害、赔偿损失。
在一般条款模式的侵权行为法体系中，即使不对妨害经营做出特别规定，法官也可以依据侵权行为法的一般条款做出相应的判决。但是在《德国民法典》对绝对权利进行列举保护的侵权行为法模式下，如果不对妨害经营做出特别规定，受害人就难以得到保护。基于这一情况，德国最高法院通过一系列判例确认了营业权。帝国最高法院在1904年2月27日的判决中指出：“一个已经建立的营业或者企业构成一种权利，这一权利本身可能受到侵犯。”“因为一个已经建立的独立企业并不意味着商人们可以随心所欲地实现其意思，但是其自由意思确实已经在实际上得以体现，所以可以安全地推定（商人）对企业的一种权利。”[48] 妨害经营的基本特征是，加害人虽然不对经营者的财产权实施直接侵害，但是通过非法罢工、阻塞交通、破坏营业环境等方式干扰经营者正常的经营活动，使其遭受经济损失。妨害经营也是一种“经济侵权”，侵害的是受害人的“纯粹经济利益”。
在本条中，受害人是从事经营活动的企业或者其他经营者，而不是不从事经营活动的自然人或者事业法人等。妨害的活动可能是多种多样的，如非法罢工、联合抵制、阻塞交通、非法的“质量检验及侮辱性评价”等。加害人一般有故意或者重大过失。受害人可以提出的请求包括停止侵害与赔偿损失两种救济。
8、关于窃用交易
第37条[窃用姓名、帐号、密码等进行交易]
窃用他人姓名、帐号、密码等进行交易造成他人损害的，受害人有权请求加害人赔偿损失。即使不能证明此等交易造成受害人实际损失，加害人从此等交易中获得的利益也应依据本法关于不当得利的规定返还给受害人。
对交易安全负有义务的人应当按照本法第13条的规定承担补充赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。
近年来，我国股市和期货市场投资人的姓名、帐号、密码被他人盗用，进行买卖股票、期货而遭受严重经济损失的案件时有发生。人民法院已经受理此等诉讼，但是没有明确的法律用以处理此类案件。窃用交易是指加害人窃用他人的姓名、帐号、密码等进行股票、期货、外币或者其他金融产品造成他人经济损失的行为。加害人应当对损失承担赔偿责任，对交易安全负有义务的人对损失承担补充的赔偿责任。针对窃用交易这种侵权行为，侵权行为法建议稿设计了以下条文：
窃用交易导致受害人遭受经济损失的，加害人负赔偿责任；即使没有造成损害，甚至获利的，所获得的利益也应当按照不当得利的规定处理，不能让加害人从侵权行为中获得利益。此外，如果对交易安全负有义务的人有过错，致使加害人有机会窃用交易，在无法找到加害
人或者加害人无力赔偿或无力全部赔偿的情况下，对交易安全负有义务的人安全第13条的规定承担补充责任。对交易安全负有义务的人的过错是推定的。
9、关于对精神利益的侵害
第38条[对精神利益的侵害]
侵害遗体、遗骨、骨灰、墓葬或者严重侵害死者名誉或隐私造成近亲属精神损害的，应当停止侵害、赔礼道歉并适当赔偿损失。
某些精神利益与已经死去的人相关，又不能归入生存者的某种人格权，但是这类精神利益对死者的近亲属仍有重要意义，也应当受到法律保护。对精神利益的侵害，是指加害行为虽然不直接针对受害人受到法律保护的人格权但是针对与受害人精神利益或感情利益密切相关的情感关系、物，给受害人造成精神利益损害的侵权行为。最高人民法院在多个司法解释中涉及到对受害人精神利益的保护，如保护死者的名誉、隐私，保护具有精神利益价值的特定物品，保护墓葬、遗体、遗骨、骨灰等。在德国侵权行为法中，这类精神利益通常可以通过民法典第826条（故意违反善良风俗）得到保护。
对此类精神利益的保护，一般应当以最高人民法院在司法解释中列举的为限，地方各级法院不宜任意扩大保护范围。受害人应为死者的近亲属，可以请求的救济方式为停止侵害、赔礼道歉和适当赔偿（名义上的赔偿）。
10、关于恶意起诉和告发
第39条[恶意起诉、告发]
恶意对他人提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发，起诉或告发的事实被证明不成立，并且给被起诉、被告发者造成财产损失的，应当承担赔偿责任。
恶意起诉、告发行为对受害人的名誉、隐私或者其他人格尊严构成严重损害的，适用本法第27条、28条的规定。
加害人承担恶意起诉、告发侵权行为的民事责任，应当是故意的而且被证明其所起诉、告发的事实不真实并给受害人造成财产损失。如果同时造成名誉、隐私和其他人格损害的，按照相关规定处理、
国家机关追诉犯罪发生错误，不适用本条的规定而适用国家机关及其工作人员违法执行职务致人损害的规定。
恶意起诉和告发所关注的是受害人的名声以及相关的经济利益。作为侵权行为，恶意起诉和告发是指加害人故意对他人不当提出民事诉讼或者提出违法犯罪的控告，导致受害人经济损失或名誉毁损的行为。在大陆法系国家恶意起诉和告发属于“恶意诉权”的范畴。在在英美侵权行为法中，恶意提起刑事诉讼、恶意提起民事诉讼和诉讼滥用均属于侵权诉因，受害人可以依法请求赔偿。[49]近年来，恶意起诉造成“被告”诉讼拖累、经济损失乃至名誉毁损的情况在我国时有发生。为了保护受害人的合法利益、促使当事人正当地行使诉权，有必要对恶意起诉、告发做出规定。
（三）关于专家责任
1、关于专家责任的立法模式
在起草第二章第三节时，遇到的第一个问题是专家责任的立法模式问题。一般说来，大陆法系民法典不对专家责任做出专门规定，而英美侵权行为法有专家责任的诉因，具体包括
关于制定中国民法典的思考 梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员 新中国建立后，曾经在50年代初和60年代初，两次起草民法典，均因政治运动而中断。现在看来，主要是不具备制定民法典的经济基础。在计划经济体制之下，整个社会经济生活的运作依靠行政手段和指令性计划，没有民法存在和发挥作用的条件。70年代末，党的十一届三中全会决定改革开放、发展社会主义市场经济(当时叫社会主义商品经济)，民法开始受到重视。1979年11月，在全国人大法制委员会之下成立民法起草小组，至1982年5月起草了民法草案一至四稿。现行民法通则、继承法和1981年的经济合同法，就是以第四稿的相应编章为基础，适当修改后颁布的。此后，考虑到经济体制改革刚刚开始，社会生活处在变动之中，一时难以制定一部完善的法典，立法机关决定采取先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。迄今已经形成一个以民法通则为基本法，由合同法、担保法、婚姻法、继承法、收养法、公司法、票据法、证券法、保险法、海商法、专利法、商标法、著作权法等民事单行法构成的民事立法体系。这一立法体系，为改革开放和社会主义市场经济的发展，为建立民事生活的法律秩序，发挥了重大的作用。实践证明，当时采取先分别制定民事单行法的立法方针，是正确的，也是成功的。我们现在面临的任务是，在民法通则和各民事单行法的基础上，进一步完善我国民事法律制度，以适应发展社会主义市场经济的要求。 一、如何看待大陆法和英美法的区别 讨论民法的完善，难免要涉及大陆法系与英美法系的区别。教科书上说，两大法系的区别在于，大陆法系的国家实行成文法，制定成文的民法典，而英美法系国家则实行判例法。但本世纪以来，英美法系国家日益重视制定成文法，例如美国统一商法典，而大陆法系国家也日益重视判例法。过去用法典化与非法典化、成文法与判例
合同编目次第一分编通则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的保全 第六章合同的变更和转让 第七章合同的权利义务终止 第八章违约责任 第二分编典型合同 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章保证合同 第一节一般规定 第二节保证责任 第十四章租赁合同 第十五章融资租赁合同 第十六章保理合同
第十七章承揽合同 第十八章建设工程合同 第十九章运输合同 第一节一般规定 第二节客运合同 第三节货运合同 第四节多式联运合同 第二十章技术合同 第一节一般规定 第二节技术开发合同 第三节技术转让合同和技术许可合同第四节技术咨询合同和技术服务合同 第二十一章保管合同 第二十二章仓储合同 第二十三章委托合同 第二十四章物业服务合同第二十五章行纪合同 第二十六章中介合同 第二十七章合伙合同 第三分编准合同 第二十八章无因管理 第二十九章不当得利
（注:暂按民法典各分编草案的条文顺序编排） ∨ 第一分编通则 第一章一般规定 第二百五十四条本编调整因合同产生的民事关系。 第二百五十五条本编所称合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。 婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他编或者其他法律的规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。第二百五十六条依法成立的合同，受法律保护。 依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。 第二百五十七条当事人对合同条款的理解有争议的，应当依照总则编第一百四十二条第一款的规定，确定争议条款的含义。 合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的性质、目的以及诚信原则等予以解释。 第二百五十八条本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编典型合同或者其他法律最相类似合同的规定。
中华人民共和国民法典(草案) (2019年12月16日稿) 目录 第一编总则 第一章基本规定 第二章自然人 第一节民事权利能力和民事行为能力 第二节监护 第三节宣告失踪和宣告死亡 第四节个体工商户和农村承包经营户 第三章法人 第一节一般规定 第二节营利法人 第三节非营利法人 第四节特别法人 第四章非法人组织 第五章民事权利 第六章民事法律行为 —1—
第一节一般规定 第二节意思表示 第三节民事法律行为的效力 第四节民事法律行为的附条件和附期限第七章代理 第一节一般规定 第二节委托代理 第三节代理终止 第八章民事责任 第九章诉讼时效 第十章期间计算 第二编物权 第一分编通则 第一章一般规定 第二章物权的设立、变更、转让和消灭 第一节不动产登记 第二节动产交付 第三节其他规定 第三章物权的保护 第二分编所有权 第四章一般规定 第五章国家所有权和集体所有权、私人所有权—2—
第六章业主的建筑物区分所有权 第七章相邻关系 第八章共有 第九章所有权取得的特别规定 第三分编用益物权 第十章一般规定 第十一章土地承包经营权 第十二章建设用地使用权 第十三章宅基地使用权 第十四章居住权 第十五章地役权 第四分编担保物权 第十六章一般规定 第十七章抵押权 第一节一般抵押权 第二节最高额抵押权 第十八章质权 第一节动产质权 第二节权利质权 第十九章留置权 第五分编占有 第二十章占有 —3—
第三编合同 第一分编通则 第一章一般规定 第二章合同的订立 第三章合同的效力 第四章合同的履行 第五章合同的保全 第六章合同的变更和转让 第七章合同的权利义务终止 第八章违约责任 第二分编典型合同 第九章买卖合同 第十章供用电、水、气、热力合同 第十一章赠与合同 第十二章借款合同 第十三章保证合同 第一节一般规定 第二节保证责任 第十四章租赁合同 第十五章融资租赁合同第 十六章保理合同 第十七章承揽合同 —4—
中国民法典制定现状及主要问题 孙宪忠中国社会科学院法学研究所教授 关键词: 民法/物权法/ 潘德克顿法学 内容提要: 中国民法典的制定是中国法学界的盛事 ,亦是中国立法与中国经济社会发展的必然。然而,对于这一宏大的立法工程,中国民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。通过现今物权法制定过程中经验的积累和探索,制定科学的民法典需要解决三大问题:1）必须克服前苏联法意识形态,因为它与市场经济体制下的民法典难以相容;2）必须进行扎实的实践调查;3）必须提高民法科学法律技术研究水平,以科学的态度对待民法典立法,建立科学的规则体系。 中国民法典的制定是目前中国法学界的盛事。对于这一宏大的工程,民法理论以及整个法学理论的准备不足是显而易见的。本文无法就这一问题做出全面的讨论,而只能提出几个问题供有识者商榷。 一、中国民法典制定的历史背景 中华人民共和国成立至改革开放之前（1949—1978）30 余年间,因为政治体制和经济体制的缘故,基本上不存在制定民法典的土壤。虽然有学者认为当时中国无法制定民法典的原因是领导人不重视法制, 但是更深层的原因是中国从上个世纪 50 年代中期开始全面而且
彻底地建立计划经济体制,这种体制要求把社会生活、尤其是经济活动的基本方面都纳入公共权力或者行政权力控制的范围内①,因此在这种体制下,中国缺乏民法典制定的两个最为重要的条件,即主体平等的社会空间和社会大众的意思自治。在这期间里,民众的民事生活范围实际上非常狭小,只有婚姻家庭关系问题显著,因此民事领域里的法律调整只有婚姻法显得十分必要,此时期中国调整民事生活的法律唯有《中华人民共和国婚姻法》(1954)一部。但在“文化大革命”时期这部法律事实上也被废止。50年代初和60年代初中国立法机关虽然两次起草民法典,但最后都没有成功。此时中国法院审理民事案件的依据,主要是所谓“民事政策”,即“党和国家颁布的有关民事方面的规范性文件” [1](P14),以及最高人民法院指导下级法院裁判工作的司法解释性文件,包括各种“意见”和“批复”等。例如最高人民法院《关于贯彻执行民事政策几个问题的意见(修正稿)》(1963年 8月28日)。 中国从1978年开始实行改革开放政策,到1992年之前,中国领导阶层认识到过去长期实行的极左政策的错误,提出放弃“人治”,实行法治;同时,中国人也认识到过去实行计划经济的缺陷,开始试图建立不同于前苏联模式的经济体制。因此,虽然尚未提出建立市场经济体制,但是毕竟社会生活的一部分脱离了行政权力的支配,形成具有民法社会特点的社会空间。与国家的政策相配合,中国立法机关在上个世纪80年代初期,又一次开始试图制定民法典,并编制了民法典的征求意见方案。但是由于中国经济体制变动不定②,中国民法能够发挥作
2020年民法典草案全文 民法，社会生活的记录和表达。民法典，“社会生活百科全书”，也是市场经济的基本法则。民法典的每一条都与你我息息相关！！！ 十三届全国人大三次会议召开在即，民法典草案即将提请全国人代会审议，中国民法典呼之欲出。我国的民法制度也将迎来民法典时代。民法典改善了一个国家的治理。《中国民法典》是中国特色社会主义法律体系“大厦”的重要支柱，将为中国法治建设打下坚实基础，为实现“两大法治”提供有力保障。百年目标”。 时光回溯到2014年10月，编纂民法典——党的十八届四中全会决定提出了这一重大立法任务。 我国民法典编纂采取“两步走”：第一步出台民法总则;第二步编纂民法典各分编，并将修改完善的各分编草案同民法总则合并为完整的民法典草案，由全国人大常委会提请全国人民代表大会审议。 为了保护人民的权益，提高人民的生活水平，民法典的编制对促进全面法治具有重要意义。民法的一般原则具有程序性作用，规定了民法活动必须遵循的基本原则和一般规定，并支配着部门和部门，因此受到了广泛的关注。2016年6月，《民法通则》草案首次提交全国人民代表大会常务委员会审议，标志着《民法典》的编制已正式进入立法程序。 2017年3月，民法典编纂完成了关键的“第一步”。作为中国民法典开篇之作的民法总则，获十二届全国人大五次会议表决通过。
2018年8月，民法典编纂迈出“第二步”，各分编草案首次提请十三届全国人大常委会第五次会议审议，其中包括6编，即物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，共1034条。 此后，2018年12月、2019年4月、2019年6月、2019年8月、2019年10月，十三届全国人大常委会第七次、第十次、第十一次、第十二次、第十四次会议对各分编草案进行了拆分审议。
民法典制定中的几个重大的问题 摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。 当前,我国正在制定民法典,全国人大常委会已就全国人大法制工作委员会提交的民法草案进行了一次讨论。新中国成立后,这算是第四次民法典起草工作。1954-57年、1962-64年、1979-82年所进行的三次民法典起草工作,均因条件不成熟而中途停止。我们希望这次民法典的起草工作能有一个良好的结果,诞生一部21世纪适应中国国情、符合世界潮流的新型民法典。 民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的”千秋伟业”。改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。盛世的到来为大势所趋,人心所向。盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。 第一,民法典制定过程中的广泛参与问题 民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。 所谓人民的广泛参与所要解决的问题就本质来讲就是立法工作要挖掘人民大众对于社会生活秩序的所思所想,从激活人民沉睡已久的权利意识出发,提高人民参与民法典制定的能力。为此,应当妥善处理好以下几个方面的关系:1.处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系;2.处理好借鉴和接轨的关系。
(一)总则编 《民法典》第一编“总则”规定民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，统领民法典各分编。第一编基本保持现行民法总则的结构和内容不变，根据法典编纂体系化要求对个别条款作了文字修改，并将“附则”部分移到民法典草案的最后。第一编共10章、204条，主要内容有： 1.基本规定; 2.民事主体; 3.民事权利; 4.民事法律行为和代理; 5.民事责任、诉讼时效和期间计算。 (二)物权编 物权是民事主体依法享有的重要财产权。物权法律制度调整因物的归属和利用而产生的民事关系，是最重要的民事基本制度之一。《民法典》第二编“物权”在现行物权法的基础上，按照党中央提出的完善产权保护制度，健全归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度的要求，结合现实需要，进一步完善了物权法律制度。第二编共5个分编、20章、258条，主要内容有：1.通则;2.关于所有权;3.用益物权;4.担保物权;5.占有。 (三)合同编 合同制度是市场经济的基本法律制度。1999年第九届全国人民代表大会第二次会议通过了合同法。《民法典》第三编“合同”在现行合同法的基础上，贯彻全面深化改革的精神，坚持维护契约、平等交换、公平竞争，促进商品和要素自由流动，完善合同制度。第三编共3个分编、29章、526条，主要内容有：1.通则;2.典型合同;3.准合同。 (四)人格权编 人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利，关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本的权利。《民法典》第四编“人格权”在现行有关法律法规和司法解释的基础上，从民事法律规范的角度规定自然人和其他民事主体人格权的内容、边界和保护方式，不涉及公民政治、社会等方面权利。第四编共6章、51条，主要内容有：1.一般规定;2.生命权、身体权和健康权;3.姓名权和名称权;4.肖像权;5.名誉权和荣誉权;6.隐私权和个人信息保护。 (五)婚姻家庭编 婚姻家庭制度是规范夫妻关系和家庭关系的基本准则。《民法典》第五编“婚姻家庭”以现行婚姻法、收养法为基础，在坚持婚姻自由、一夫一妻等基
2020年民法典草案全文 第41条 自然人下落不明 的时间自其失去音讯之日 起计算。战争期间下落不明 的，下落不明的时间自战争 结束之日起或者有关机关 确定的下落不明之日起计 算。 民法典强调平等保护物权，将“单位”修改为“组织”，扩大范围。 第45条 失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。 失踪人重新出现，有权请求 财产代管人及时移交有关 财产并报告财产代管情况。 《民法典》总则编将“要求”改为“请求”。 52条 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养行为 无效。 《民法典》总则编将收养关系改为收养行为。
第53条被撤销死亡宣告的人有权请求依照本法继承编取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。 利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。 第83条营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益。滥用出资人权利造成法人或者其他出资人损失的，应当依法承担民事责任。 营利法人的出资人不得滥用法人独立地位和出资人有限责任损害法人的债权人利益。滥用法人独立地位
和出资人有限责任，逃避债务，严重损害法人的债权人利益的，应当对法人债务承担连带责任。 第108条非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定。 第111条自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。 第112条自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利受法律保护。 第四节民事法律行为的附
《中国民法典：侵权行为法编草案建议稿》理由概说 张新宝中国人民大学法学院教授 （一） 上传时间:2002-5-19 目录 引言 （一）课题、课题组成员及其分工 （二）课题的进展 （三）指导原则 （四）成果与意义 一、关于第一章一般规定 （一）立法模式的选择、归责原则、责任能力 （二）关于损害 （三）关于因果关系与共同侵权的相关问题 （四）关于抗辩事由 （五）关于第一章中的“其他规定” 二、关于第二章自己的侵权行为 （一）对人身权的侵害 （二）对财产权和财产利益、精神利益的侵害 （三）关于专家责任 三、关于第三章准侵权行为：对他人侵权等之责任的规定 （一）监护人的责任 （二）法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任 四、关于第四章准侵权行为：严格责任的规定 （一）关于物造成的损害 （二）关于污染环境及危险作业等致人损害 （三）机动车和其他高速交通工具致人损害 （四）产品责任 五、关于第五章侵权的民事责任 （一）侵权的民事责任的一般问题 （二）损害赔偿 （三）其他民事责任方式 余论 引言：项目概说 （一）课题、课题组成员及其分工 《中国民法典·侵权行为法编建议稿》（以下简称侵权行为法建议稿）是中国社会科学
院法学研究所梁慧星研究员领导的国家社会科学基金项目《中国民法典立法研究》的一个子项目。参加该子项目的课题组成员有梁慧星研究员、张新宝教授、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授，张新宝担任召集人。张新宝负责设计章节结构并起草第1章一般规定、第2章第1节对人身权的侵害和第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害以及第5章侵权的民事责任；龚赛红起草第2章第3节专家责任；刘士国起草第3章对他人侵权之责任；刘士国、于敏起草第4章第1节物造成的损害和第2节污染环境及危险作业等致人损害；于敏起草第4章第3节机动车和高速交通工具致人损害；梁慧星起草第4章第4节产品责任。在起草人对全部条文草案进行集体讨论的基础上由张新宝负责统稿，由梁慧星最后修改定稿。 （二）课题的进程 课题组从2000年夏季开始设计章节结构的总体方案，2000年底提出“框架”，同时由留德博士研究生焦美华女士将该框架翻译成德文，邀请德国著名民法学家、欧洲民法典起草研究项目主席克雷斯蒂安·冯·巴尔教授对框架提出了详细的修改建议。在该框架的基础上，课题组各位成员按照分工于2001年秋分别完成了各自负责的条文。课题组于2001年10月、2001年12月和2002年2月在北京、济南举行三次工作会议讨论草案初稿。复旦大学法学院段匡教授参加了2001年10月在北京举行的第一次工作会议，山东大学法学院部分教师和研究生列席了2001年12月在济南举行的第二次工作会议。刘士国教授因为出国访问未能参加第三次讨论会，但是提交了书面发言稿。在总结三次工作会议各种意见的基础上，2002年2月对全部条文草案进行整理统稿和最后的修改定稿。定稿后的侵权行为法建议稿首发于《法学研究》杂志2002年第2期。本文引用的条文文本有少量文字改动。 （三）指导原则 在2000年底提出的框架中，下列指导原则就被明确提出来，在后来的工作中这些指导原则也一直得到遵循： 本“框架”将 （1）吸收以《中华人民共和国民法通则》为主的包括一些涉及侵权行为法的单性民事立法的优秀成果； （2）吸收最高人民法院有关司法解释和各级人民法院有关审判实践的成功经验； （3）借鉴国（境）外有关民事立法的成功经验，尤其是新的立法例（如荷兰民法典、正在起草的欧盟民法典）。 本“框架”本着“宁多毋缺”的指导思想设计有关条文，将来对部分条文可以合并或删除。 本“框架”作为一个开放的体系，为了民法典草案成功之目的，得进行修改、调整。 （四）成果与意义 本课题的最终成果是《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》及《中国民法典·侵权行为法建议稿理由书》。理由书将另行发表。作为民法典建议稿之一部分的侵权行为法建议稿由5章、97条法律草案构成。第一章是关于侵权行为的一般规定；第二章至第四章是对各种主要的侵权行为的举要规定；第5章是关于侵权的民事责任的规定。 课题组试图将最终成果服务于三个目的：（1）作为《中国民法典立法研究》这一国家社
中国民法典总则编条文建议稿 中国民法典研究课题组 承担本编起草的课题组成员有：梁慧星、孙宪忠、尹田、徐海燕、侯利宏、谢鸿飞。由谢鸿飞起草第1章一般规定；尹田起草第2章自然人和第3章法人、非法人团体；孙宪忠起草第4章权利客体和第5章法律行为的第1节一般规定、第2节意思表示、第3节意思表示的无效和撤销；徐海燕起草第6章代理；侯利宏起草第7章诉讼时效；梁慧星起草第5章法律行为的第4节法律行为附条件和附期限、第5节法律行为的解释及第8章期日、期间。在集体讨论的基础上由梁慧星整理、修改定稿。 目录 第1章一般规定 第2章自然人 第3章法人、非法人团体 第4章权利客体 第5章法律行为 第6章代理 第7章消灭时效 第8章期日、期间 第1章一般规定 第1条【立法目的】 为了保障自然人、法人和非法人团体合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。 第2条【民事权利的保护】 民事权利受法律保护，非基于社会公共利益的目的并根据合法程序，不得予以限制。 第3条【调整范围】 本法调整自然人、法人和非法人团体之间的财产关系和人身关系。 第4条【平等原则】 在民事活动中当事人法律地位平等，任何一方不得将自己的意思强加给另一方。
第5条【意思自治原则】 当事人依自己的意思决定民事权利义务关系的设立、变更和终止，任何组织和个人不得非法干预。 第6条【诚信原则】 民事权利的行使和民事义务的履行，应当遵循诚实信用的原则。 第7条【公共秩序与善良风俗】 民事活动不得违背公共秩序和善良风俗。 第8条【禁止权利滥用】 禁止权利滥用。因权利滥用给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。 前款所称权利滥用，是指以损害他人的目的行使权利或者行使权利所得利益微小而使他人遭受重大损害的行为。 第9条【法律适用】 民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。 前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。 第10条【本法的效力】 本法适用于在中华人民共和国领域内的民事活动，但法律另有规定的除外。 本法关于自然人的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，但法律另有规定的除外。 第2章自然人 第1节民事权利能力 第11条【民事权利能力的定义】 自然人的民事权利能力是自然人享受民事权利、承担民事义务的资格。 自然人的民事权利能力一律平等。 第12条【民事权利能力的取得和终止】 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。 第13条【出生时间】 自然人出生的时间，以户籍登记为准。但户籍登记的出生时间与医院出生证明或者
民法典制定中的几个重大的问题 民法典制定中的几个重大的问题 民法典制定中的几个重大的问题摘要: 目前所进行的新中国成立后的第四次民法典立法意义重大。在制定民法典的过程中,要合理解决立法的依据问题,其中最为重要的是国情的调查研究和法律规范移植的理论研究;要合理解决民法典立法的指导思想问题,用立法扩大私权的空间;要合理解决法典内部的逻辑和谐问题,在创新理论的指导下,创新体系和创新制度。民法典被誉为人民自由的圣经,它的制定对于我们这样一个长期浸染于官僚体制、忽视民法作用、甚至不知民法为何物的社会来说,其现实意义和历史意义至为重要。民法作为我国社会主义现代法治的支点,关系着我们国家、民族和人民的"千秋伟业"。改革开放的强大动力推动着中国的历史车轮向着社会主义现代化飞速前进,我们的国家正处在五千年历史发展的转折点,正处在新中国成立后数十年历史发展的转折点。盛世的到来为大势所趋,人心所向。盛世呼唤盛典,盛典成就盛世。为使我国民法典成为一部伟大的法典,使其立基于人民的共识而获得旺盛和持久的生命力,成为活在人民心中的法典,在制定我国民法典的过程中,以下几个重大问题应予以合理解决。第一,民法典制定过程中的广泛参与问题民法典的内容几乎涉及社会生活的所有方面,它对百姓的社会生活产生的影响将是无所不在的。确保受到影响的人们对所要规范的事项拥有发言权,是民主政治和民主立法的起码要求。正是考虑到民法典对社会生活的巨大影响,在民法典制定的过程中尤有必要强调人民的广泛参与。如何处理好学者的学理知识、司法部门的实践经验和人民群众的认知之间的关系,关键在于立法工作应通过广泛地、深入细致地、系统科学地调查研究,在各阶层认真对话的基础上形成自己立法的根据。有的学者认为,中国以前没有市场经济的传统经验,也没有形成什么好的习惯,所谓调查中国习惯云云,对民法典的制定没有什么大的帮助。我的意见是,我们的调查内容决不仅仅是什么习惯,而更重要的是调查人民的心声及其内涵的规律,获得制定法的合理性。例如农村承包经营权,以前定三年不变,群众接受了,后定五年不变,群众也接受了,最近定30年不变,更受群众的欢迎。那么究竟农民大众从内心深处怎么想?这种想法有什么合理性?根据何在?我们立法有什么更有力的说明理由和事实予以支持?例如广大农民群众提出承包经营权最好一百年不变,而且这种要求是合理的,但要经最高领导当局做出政治决定,然后才能写进民法典,我们的立法者当然有义务就此所作的调查研究及立法建议向最领导当局做出科学的报告,求得理解与支持。又如对私有财产的保护,不论一般的公民还是私营企业主,他们的状况如何,他们期望怎样保护;再如不动产交易登记,我们的登记机关设置的情况,登记的费用及效率情况以及其他问题对不动产登记制度有何影响,结合中国国情究竟采不动产登记生效要件还是采对抗要件主义,应做出符合实际的科学的解释。再如时效制度,《民法通则》规定一般诉讼时效为二年,使很多善良的债权人丧失了很多利益,从《民法通则》实施到现在,仅根据我国银行系统的不完全统计,其损失达七千亿元之多。破产逃债的情况也很严重。又如我国的集体经济,情况极为复杂,城市与农村的集体经济不同,城市集体经济又分为各种情况,这些情况处于十分不明确的状态。我们所说的调查,就是真正了解我国改革中的现实情况及其发展趋势,正确规范,因势利导,开拓创新。现在提交人大常委会讨论的民法典草案,对很多问题规定的十分原则、抽象。我想主要是对实际情况吃不准,不敢轻易下笔。如此笼统的规定,只可以说是个立法大纲,实际操作难度之大可想而知,其后果不堪设想。目前民法典起草论证工作应当说尚处于前期阶段,主要限于一部分民法学者的范围内进行,随着立法进程的逐步深入,民法典的起草论证工作应与深入的社会调查相结合在更大的范围内进行。我认为,民法典的制定如果没有人民的广泛参与,这样的民法典很难称之为"民法"。我这里所说的人民的广泛参与只是科学调查国情的代名词。我们的国家有自己的一些十分特殊的方面,如果处理不当,只能事与愿违。
中国民法典：侵权行为编草案建议稿 中国民法典立法研究课题组 上传时间:2002-4-5 《中国民法典立法研究》是中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领导的一个国家社科基金项目，其最终成果是《中国民法典建议稿及立法理由书》。这里发表的是中国民法典侵权行为法编的条文建议稿。参见本编起草的课题组成员有梁慧星研究员、张新宝教授、刘士国教授、于敏副研究员、龚赛红副教授，张新宝担任召集人。张新宝负责设计章节结构并起草第1章一般规定、第2章第1节对人身权的侵害和第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害以及第5章侵权的民事责任；龚赛红起草第2章第3节专家责任；刘士国起草第3章对他人侵权之责任；刘士国、于敏起草第4章第1节物造成的损害和第2节污染环境及危险作业等致人损害；于敏起草第4章第3节机动车和高速交通工具致人损害；梁慧星起草第4章第4节产品责任。在起草人对全部条文草案进行集体讨论的基础上由张新宝负责统稿，由梁慧星最后修改定稿。 目录 第1章一般规定 第1节侵权行为的定义与归责事由、责任能力 第2节损害 第3节因果关系和共同侵权行为 第4节抗辩事由 第5节其他规定 第2章自己的侵权行为 第1节对人身权的侵害 第2节对财产权和财产利益、精神利益的侵害 第3节专家责任 第3章对他人侵权之责任 第1节监护人责任 第2节法人及其他社会组织的责任、替代责任、国家赔偿责任 第4章准侵权行为：无过错责任 第1节物造成的损害 第2节污染环境与危险作业等致人损害 第3节机动车和高速交通工具致人损害 第4节产品责任 第5章侵权的民事责任 第1节一般规定 第2节损害赔偿 第3节其他民事责任方式的适用 第1章一般规定
《中华人民共和国民法典》被称为“社会生活百科全书”，是 民事权利的宣言书和保障书，如果说宪法重在限制公权力，那么民 法典就重在保护私权利，几乎所有的民事活动大到合同签订、公司 设立，小到缴纳物业费、离婚，都能在民法典中找到依据。 2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中 华人民共和国民法典》，自2021年1月1日起施行。 立法经过 1954年，全国人大常委会组织力量起草民法典。此后，由于反右斗争扩大化，立法活动被终止。 1962年，民法典起草工作再次被提上议程，并于1964年完成 了草案（试拟稿）。后因“文化大革命”而停止。 1979年11月，全国人大常委会第三次组织民法典起草工作， 至1982年形成民法草案第四稿。虽然草案并未正式通过成为法律，但现行的民法通则都是以该草案为基础。 2002年12月，第九届全国人大常委会第三十一次会议审议民 法草案。之后，由于物权法尚未制定，加之对民法草案认识分歧较 大等原因，民法草案最终被搁置下来。 2014年11月，党的十八届四中全会明确提出编纂民法典。 2016年3月4日，十二届全国人大四次会议副秘书长、发言人傅莹在新闻发布会上表示，民法典编纂工作已经启动，从做法上分 两步走，第一步是制定民法总则，第二步是全面整合民事法律。民 法总则的征求意见稿已经出来，预期6月份能够提请人大常委会进 行审议。 2016年6月，十二届全国人大常委会第二十一次会议初次审议了民法总则草案，标志着民法典编纂工作进入立法程序。
2017年3月15日，《中华人民共和国民法总则》由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会第五次会议通过，自2017年10月1日起施行。 2018年8月27日，民法典各分编草案提请第十三届全国人大常委会第五次会议审议，不再保留计划生育的有关内容，新增离婚冷静期。12月23日，民法典侵权责任编草案提请十三届全国人大常委会第七次会议审议。12月23日，民法典合同编草案二审稿提交全国人大常委会审议。为体现对合同的保护，二审稿规定，依法成立的合同，受法律保护。 2019年6月25日，栗战书委员长主持召开十三届全国人大常委会第十一次会议，会议审议了民法典婚姻家庭编草案和民法典继承编草案。12月20日，法工委对民法典各分编草案进行了修改完善，并将2017年已经出台施行的《中华人民共和国民法总则》编入草案，重新编排条文序号，形成《中华人民共和国民法典（草案）》，提请12月常委会会议审议。12月23日上午，十三届全国人大常委会第十五次会议听取全国人大宪法和法律委员会副主任委员沈春耀作关于《民法典各分编（草案）》修改情况和《中华人民共和国民法典（草案）》编纂情况的汇报。据沈春耀介绍，民法典（草案）共7编，依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编，以及附则，共1260条。12月24日上午，十三届全国人大常委会第十五次会议举行分组会议，审议民法典草案]。12月28日上午，十三届全国人大常委会第十五次会议表决通过了全国人大常委会关于提请审议民法典草案的议案，决定将民法典草案提请2020年召开的十三届全国人大三次会议审议
我国应当制定民法典 郭明瑞烟台大学教授 在制定民法典上主要有三个问题:一是要不要制定民法典和现在是否有条件制定民法典。二是制定民法典应采取何种体例,是"民商合一"还是"民商分立"。三是民法典的体系如何构造。这三个问题是密切联系的。我仅就第一个问题谈谈自己的一点意见。 我认为,我国应当制定民法典。这是由民法典的性质和社会的客观需要所决定的。从民法典的性质上说,民法是调整商品经济关系的基本法,是保障人权的基本法,是保障社会安定的基本法。我国要建立社会主义市场经济体制,发展社会主义市场经济,而市场经济是法治经济,如果连调整商品经济关系的基本法--民法都没有,又如何谈得上法治经济呢又会是一种什么样的"法治经济"呢我国要建立社会主义的民主政治,社会主义民主政治本身要求人权得到更真实的保护,人格得到更完善的发展,但若连保障人身权和财产权的基本法都没有,又怎么谈得上加强民主与法制建设呢社会主义的经济建设、政治建设都离不开一个安定的社会环境,稳定是发展的重要前提条件,但是若没有调整民事关系的民法来保障信用关系,没有民法保护公民、法人及其他组织的各项民事权利,没有民法来调整平等主体间的各项利益关系,又如何能以法律手段来解决各种民事纠纷,维持社会的安定团结呢 从我国民事立法的经验教训上看,自建国以来,我国的民法起草工作几起几落。其原因尽管是多方面的,但是,每次的"起"无不是因为开始强调民主与法制,重视商品经济关系的发展;而每一次的"落"也无不与强调"阶级斗争",忽视经济建设与民主政治有关。也正是因为十一届三中全会以后,我国的工作重点转到以经济建设为中心上,随着改革开放,我国的民事立法才出现了新的生机和活力。现在我国的经济、政治改革的方向与目标已经确定,也提出了建设社会主义法治国家的目标,因而也就完全具备了制定民法典的客观条件。因此,我们认为,我国的现实社会需求民法,呼唤民法,我们应当顺应这种需求尽快制定民法典。 定民法通则,恐怕单是要不要民法,是否以经济法取代民法还要争若干年,民事法律的制定和民法观念就会更加不适应社当然,我国民法典的编纂并非一定采取一步到位的做法。我们可以在现有的单行法的基础上分编地制定民法典。但是,我认为,首先从立法指导思想上应
新世纪与中国民法典的制定 我国几个重要的法律部门如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法都已制定了较为系统完备的法律，它们尽管在名称上未被称为法典，但实际上已具备了法典的特点和功能。然而，民法典至今仍未出台。我认为民法典的起草工作应尽快地提上议事日程。 随着我国合同法的制定颁行，市场经济合同活动的规则由以前纷繁、复杂、冲突与落后的状态走向统一和谐与完善。作为民法典重要组成部分的合同法的出台，是我国民法典制定工作的一个重要步骤。在合同法制定以后，如何加快民法典其他部分的制定步伐呢？我国民法典不太可能采取“一步到位式”的法典编撰方法，而只能采用分段制定最后通过汇编整理修订的方式来完成。因此，我们目前应该着重考虑民法典体系的总体设计，我认为我国民法典总体上应采用大陆法系的民法典体系，同时应采用潘得克顿（德国式）式的模式。既要有总则，又要明确区分债权与物权。但传统的大陆法系民法典体系具有的几个缺陷应加以克服。 首先，在传统民法典的体系中缺乏独立的人格权制度。而人格权制度既无法在总则的“民事主体制度”中作出规定，也不能在侵权法中规定。因此，人格权制度应该独立成编，并置于分则之首。其次，传统大陆法系的民法根据债的发生原因，将侵权行为法仅仅作为债法的组成部分，这种模式强调了侵权行为制度与债法其他制度的共性，却忽略了侵权制度所具有的更强的个性。而且由于债权总论中的许多规则无法适用于侵权制度，从而造成了债法体系的不和谐。同时，将侵权法放在债法之中也限制了极为复杂的侵权制度的发展。因此，我认为侵权法应该从债法中分离出来，作为民法分则中的一个独立制度。侵权法与债法的分离，并不意味着债法制度的消亡，债法的基本规则仍将与合同法及其他债法制度（如无因管理、不当得利）共同组成“债与合同法制度”，放在侵权制度之前。第三，大陆法系国家大多不在民法典中规定知识产权制度，而是单独立法。鉴于知识产权本质仍是一种民事权利，因此将其放在民法典中加以规定是比较适当的。 在民法典体系确立之后，我们需要分阶段、分步骤，根据社会生活的实际需要程度展开民法典的制定工作。我认为，当前要做的第一项工作应当是加快物权法的制定工作。作为调整人对生产资料、生活资料的支配与使用的重要法律制度，物权法是市场经济最基本的法律规则。如果缺少了一个系统合理的物权法律制
我国民法典的深思 党的十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《全面推进依法治国的决定》)中旗帜鲜明地提出“编纂民法典”的政治任务，全国人大常委会法制工作委员会也正式启动了民法典的编纂工作。编纂民法典，是我国几代民法学人的梦想和企盼。于是２０1５年４月，《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》（以下简称民法总则（征求意见稿））的公布，更是引发了社会各界的广泛讨论。以一个法学生的角度认为如果要制定民法总则，则必须分清公和私、民与商的关系，并处理好一些原则性问题。就民法体系中最核心的法律行为而言，可以考虑抛弃民事行为概念；保留法律行为的合法性要件；将行为能力问题放到法律行为当中去考虑；重新安排意思表示瑕疵所导致的法律行为效力障碍；充实处分权和处分权限制的规定；原则上确立撤销所涉及的行为自始无效，同时允许例外；将可变更理解为可调整的行为，等等。美国社会法学派代表人物庞德曾指出，“虽然中国和世界在大量问题上分享着相似的生活经验，但在其他方面也大量存在着不同的文化传统、生活模式和现实问题。”①因此，我国民法典的编纂需要立足于我国当下的国情民意，在处理好本土化与国际化的基础上，对我国所面临的一系列重大现实问题作出立法回应。 一、我国民法典编纂的立法背景
我国民法典编纂的首要任务是对我国当前的基本国情民意进行审视。按照中共十八届四中全会的决议，我们要建设的法治国家，与西方法治理论中所说的“法治国”有着重大区别。我们要建设的法治国家，它是在一个叫“中国特色社会主义”的法治国家的前提下。因此我们有很多历史经验可以借鉴，我国于 1993 年将“社会主义市场经济体制”写入宪法，市场经济的契约性和法治性成为民法典编纂的重要的社会现实基础；2013年党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，“经济体制改革是全面深化改革的重点，核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”；《全面推进依法治国的决定》也特别指出，“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。实践证明行之有效的，要及时上升为法律。”这就需要我们在进行完善产权制度、构建现代企业制度、建立城乡统一的建设用地市场、赋予农民更多财产权利以及推进城乡要素平等交换和公共资源均衡配置等方面的改革时，一定要于法有据。因此我国急需制定民法典编纂以针对上述问题作出应对，预留改革空间，并给出纠纷解决规则。 二、全球化的情形下我国民法典编纂的面向 诚如学者所言，“现实的法律应当反映当代的社会共识”。⑨作为社会生活的百科全书，民法典具有极强的实践性和时代性。
对民法典制定的几点建议 摘要 民法典是一国生活方式的总结和反映，代表着一个民族的文化高度，从一个侧面展现了一国的物质文明和精神文明。当前我国的民法典正在制定中，难免出现这样或那样的问题和争论，在此笔者提出了几点自己的建议，以对民法典的制定尽绵薄之力。 关键词民法民法典认识和建议 民法作为调整平等主体之间的财产关系与人身关系的法律，在各国法律体系中都占据着重要地位。其概念应该从形式意义上和实质意义上来理解。形式上的民法，就是指民法典。而民法典就是指按照一定的体系结构将各项基本的民事法律制度加以系统编纂而形成的规范性文件；实质意义上的民法，是指所有调整民事关系的法律规范的总称，它包括民法典和其他民事法律、法规。在我国，民法典正在编纂中，但是存在实质意义上的民法。 民法典是指在采用成文法的国家中，用以规范平等主体之间私法关系的法典。大陆法系国家自19世纪法典化运动以来，基本上都制定了民法典，这也是大陆法系国家法律体系的主要标志。 民法典编纂体系纵观全球，不外乎两种。第一种是罗马式，第二种是德国式，这个体系把民法典分为五编，首先确定了总则，然后区分了物权和债权，区分了财产法和身份法，把继承单列一编，形成完整，明晰的体系，较法国民法典有很大进步，是注释法学家对民法的伟大贡献，是世界法学的历史瑰宝，大陆法系绝大多数国家都接受了德国式民法典体系。 当前，我们应该加快民法典的制订工作，改革开放的深入和市场经济的发展迫切需要有一部全面调整市场经济条件下平等主体之间的财产关系和人身关系的民法典，我国司法实践中已为此积累了丰富的实践经验，广大民法学者也做了大量的理论准备，取得了丰硕成果。尤其是在人格权理论的建立和完善、合同法理论的研究、侵权行为法理论的建立和完善以及物权法理论的研究方面取得了重要的理论突破。从而用民法学者的智慧和辛勤劳动，为民法典的制订提供了必备的学术条件。笔者通过对民法典制定的大概了解，提出几点小小的建议：1制定法典的时间不宜过长，也不应仓促进行 从世界各国民法典制订所费时日来看，或长或短，情况不完全相同，考虑到民法典内容确实十分复杂，我们不应仓促颁行，而应该保证法典的科学性和可行性。但也无须用十年，甚至更长的时间来解决。这不仅是因为各方面条件已经成熟，而且也因为现实经济生活的急切呼唤，使我们无法长期等待。 2民法典的体系问题不应过于纠结 由于民事关系纷繁复杂，法律制度本身又存在着一定的滞后性，因此民法典不可能将各种民事关系均囊括无遗，任何国家的民法典都不可能包罗万象，即使颁行了民法典，也应当制订一些配套的法律、法规，同时还需要许多立法和司法解释来辅助法典。因此，适用哪
《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》理由概说(三) 张新宝中国人民大学法学院教授 三、关于第三章准侵权行为：对他人侵权等之责任的规定 (一)监护人的责任 1、对第三人等造成的损害承担责任的法理 按照民法过错责任和自己责任的原理，一般情况下民事主体只对自己实施的加害行为承担责任。但是自古罗马法以来，就有对他人之加害行为承担责任的规则，这些规则属于“准私犯”之一部分。及至《法国民法典》，这样的规则仍保留在“准侵权行为”的有关条文(主要是第1384条第3-6款)中。法律确认民事主体在一定情况下对他人造成的损害承担责任主要是为了保护受害人的利益。而民事主体对这种损害承担责任，总是基于一定的既有法律关系，如监护关系、雇佣关系。之所以规定由这些民事主体承担责任是基于一下理由：(1)他们最有可能防止损害的发生;(2)他们可能是加害人所执行的某种活动的受益者;(3)由他们承担责任比由其他人承担责任或者受害人承受损失更公平。 对他人之责任的范围，通常包括父母亲等监护人对被监护的子女之加害行为的责任;雇主对雇员在执行雇佣事务中造成他人损害的责任;国家机关对其工作人员在执行职务或者执行事务性活动中造成他人损害的责任等。法人对其机关或者只能部门造成他人损害承担赔偿责任，不属于严格意义上的对他人之侵权的责任，而更接近于对自己加害行为的责任(如果民法典总则采用“法人实在说”的观点，情况更是如此)。但是考虑到立法技术上的便利，我们还是将法人对其机关和职能部门造成的损害规定在本章中。
一般说来，监护人、雇主、法人、国家机关主体等对他人的加害行为或者类似情况承担侵权责任，适用较为严格的归责原则，即多适用无过错责任原则或者适用过失责任中的过错推定。 2、关于监护人对被监护人造成损害承担责任的一般规定 第47条 [一般规定] 无民事行为能力人造成他人损害或者限制民事行为能力人在自己的辨别能力之外造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽到了监护职责的，可以适当减轻其民事责任。 在当时情形即使是具有完全民事行为能力的人也不对损害承担民事责任的，监护人不承担民事责任。 无行为能力人不对自己造成的损害承担责任。限制行为能力人仅对其能够辨别的行为造成的损害承担民事责任。这一点已经在本建议稿第3条中做出过规定。但是无行为能力造成的损害和限制行为能力人对其辨别能力之外的情形造成的损害也应当由特定的主体承担责任，否则受害人将出于十分不利的地位。各国民法或者侵权行为法均无一例外规定父母亲等监护人对此等损害承担责任。[51]我国民法典通则第133条第1款对此也做出了相应的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。” 关于监护人对无行为能力人造成的损害或者限制行为能力人在辨别能力之外造成的损害承担责任的依据，各种立法和理论并不完全一致。有的规定为无过错责任(如《荷兰民法典》第6：169条I)，有的规定为推定的过错责任或者对不同年龄阶段的未成年人造成的损害分别承担无过错责任、过错推定的责任或者过错责任。[52]也有用教育上的过失来解释父母亲责任之依据的。[53]我们认为，监护人之所以应当承担此等责任，主要理由在于其与被监护人存在最密切的联系，最有可能通过日常的教育和具体情形的作为减少或避免此等损害的发生。监护人的责任应当为严格责任或者无过错责任，但是在没有过错的情况下(即尽到了监护职责的情况下)可以适当减轻其民事责任。