行政法三大基础理论比较分析
许小莲廖珩摘要:我国行政法教科书中,对行政法的定义、行政法学的架构以及其他理论方面存在很大的不同,其原因在于各学者基于不同的理论基础来构建自己的学科体系。观察我国改革开放以来的行政法发展历史,可以看到各学者主要受管理论、控权论、平衡论三大理论影响,对此进行比较分析,可帮助我们认清行政法中的各种现象,确认行政法学研究和行政法制建设的指导思想具有理论和实践的意义。
现代意义的行政法,最早产生于18世纪的资本主义国家的法国。在我国,行政法经历了曲折发展之后,于二十世纪八十年代初重新起步,进而得以迅猛发展。经历了二十年的发展,法学界的专家学者对行政法的相关问题形成了各种各样的观点,支撑这些观点的有各种不同的行政法基础理论,如:平衡论、控权论、管理论、服务论、公共权力论、保权控权双重说等。分析研究这些理论基础能够帮助我们准确地把握指导行政法治建设和行政法学研究的基本思想,并回答为什么不同的学者对行政法的相同问题却有着不同的阐述。在所有行政法基础理论中,大多学者认为影响中国行政法发展的主要是三大基础理论:管理论、控权论、平衡论(以下简称“三论”)。本文在此对它们作一比较分析,以廓清比较符合我国实际的行政法基础理论,指导我国的行政学研究和行政法制实践的发展。
一、“三论”概论的不同界定
改革开放后十来年的行政法发展,由于观点纷呈,许多法学家感到有必要对行政法基础理论作深入的探讨,减少不必要的争论,节省社会和学术资源。其中北京大学行政法学教授罗豪才先生于1993年在综合总结行政学理论研究后首先提出了自己的平衡论。为使其与我国在此之前广
泛存在的两种对立的理论进行比较,便同时将这两种理论分别概括为管理论和控权论。管理论“是指前苏联、东欧和中国行政法发展早期,以行政权力为本位,认为行政法是政府管理公民的法的一种行政法观念”。我国二十世纪80年代早期行政法学在很大程度上受这种理论影响。控权论“是一种源于英美国家传统的政府法治理论,主张行政法应是以权利为本位,对行政权力进行控制的法”。中国行政法从二十世纪80年代后期到90年代初受此影响。平衡论是有关现代行政法理论基础的理论体系,其最基本的理论主张是:行政机关和相对方的权利义务应保持平衡。行政法的本质在于平衡行政机关和相对方权利义务关系,平衡是行政法的最优化状态和基本价值导向。罗豪才先生的论文《现代行政法的理论基础——论行政机关与相对一方的权利义务的平衡》第一次对此理论作了系统的介绍。
二、“三论”的基本观点对比
“三论”的基本观点都是围绕“行政权与公民权”这个行政法核心问题展开,对行政法的各方面形成了自己的主张。
(一)对于行政法的目的的不同观点。
管理论认为行政法的主要目的在于保障国家和社会公共利益。与之相对立,控权论主张行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由。平衡论折衷为“行政法既要保障行政管理的有效实施,又要防止公民权利的滥用或违法行使。行政机关的权力和相对方的权利应保持总体平衡”。为什么行政法对行政权力与公民权利关系的处理应采取此平衡模式呢?因为“行政权力直接或间接来源于公民权利。权力是权利一种特殊形式。行政权一旦形成,便同公民权利结成一种既相互依存又相互对立的关系”。
(二)对于行政法的基本内容的不同看法。
管理论认为行政法的基本内容是调整国家管理关系,规定国家管理的原则和制度,核心是行政组织法和行政行为法。控权论认为行政法的基本内容是控制和限制政府权力,司法审查是最重要的内容,同时重视行政程序。平衡论认为行政法是“调整行政关系和监督行政关系的法律规范和原则的总称”,“行政法的调整对象主要有两个方面:行政关系和监督行政关系。行政关系和监督行政关系经行政法调整后,形成行政法律关系和监督行政法律关系。两者互相联系,共同构建统一、和谐的行政法律秩序”。行政法的内容除了调整行政关系和监督行政关系的成文法律规范外,“行政法的原则也是行政法不可或缺的重要内容”。
(三)对于行政法基本原则的不同观点。
管理论常把管理原则作为法的原则,并且以坚持共产党的领导、坚持社会主义、坚持民主集中制、社会主义计划经济等作为最重要的原则。控权论强调严格的依法行政原则,主张“无法律即无行政”,严格限制行政机关的自由裁量权,政府行为没有自由斟酌、自由选择的余地,只能在法律规定的范围内进行。平衡论也承认行政法的一项重要的基本原则是依法行政,却赋予其新的内涵。依法行政原则对“消极行政”和“积极行政”应有不同的要求。平衡论认为,“现代行政可分为两类,一类对相对方的权利义务产生直接影响,如行政命令、行政处罚、行政强制措施等;另一类对相对方的权利义务不产生直接影响,如行政规划、行政指导、行政咨询、行政建议、行政政策等。”前一类行政称之为“消极行政”,后一类行政称之为“积极行政”。依法行政对消极行政的要求是“没有法律规范就没有行政”,即受法律严格制约;依法行政对积极行政的要求是“法无明文禁止,即可作为”,“当然,积极行政也应符合法定权限和程序的要求,不同宪法、法律抵触”。
(四)对于行政法的手段的不同认识。
管理论认为由于行政法律关系主要是命令—服从关系,决定了行政法主要是强制和命令性的手段。控权论认为控制和限制行政的手段主要有两个:一是司法审查;一是行政程序。平衡论认为二者都具有片面性,它不同意控权论过分强调行政程序、司法审查的作用,也不同意管理论过分强调命令、强制手段的作用。
认为前者忽视行政效率,不利于积极行政和维护国家社会公共利益;后者忽视相对方的权利,不符合现代民主、法治发展的趋势。于是主张综合运用行政法的各种手段,即:在必要的场合运用命令、强制手段,而在大多数场合“尽量避免采用行政命令、行政制裁、行政强制手段,淡化权力色彩。在依法行政的前提下,行政机关应进一步变革传统的管理模式,积极推行行政指导,公民参与管理和行政管理社会化等措施,以协调与行政相对方的关系,维护两者的平衡”。行政程序和司法审查的作用虽不能过分强调,但应予以充分的重视。
“现代行政程序以民主和公正为宗旨,同时兼顾效率。了解程序、公开程序、取证程序、回避程序、听证程序、处理程序、告知程序等是其主要内容。行政程序的设立赋予了相对一方以了解权、要求回避权、辩论权、申请补救权等一系列重要的程序性权利。公民正是以这些程序上的权利,抗衡行政机关的执法权力,调和基于与行政机关法律地位不对等造成的巨大反差,参与行政权的行使过程,从而使自己从单纯的行政行为的对象,变成了可以通过行政程序制约行政行为的主体,从纯粹的被动者变成了一定条件下的主动者。”司法审查“也是现代行政法的重心所在。立法虽然力图公平分派行政机关与相对一方的权利与义务,但却不能保证行政机关的执法活动完全符合法律。因此,为了纠正行政机关在执法阶段的违法行为,平衡执法行政机关与相对一方因明显不对等的法律地位造成的巨大反差,保护相对一方的合法权益,行政诉讼(司法审查)制度遂为世界各国普遍采用”。
三、“三论”的形成基础比较分析
理论总是现实的反映。行政法基础理论的“三论”的形成有其政治、经济、意识形态的根源,不同国家在不同时期的不同因素的影响和需求形成了不同的理论。
(一)管理论形成的基础。
采取管理论模式的国家,以下三个特点构成管理论存在的重要基础。一是中央集权的政治体制。根据前苏联1977年宪法,前苏联采用民主集中制,政治体制更多地体现为中央集权。在政治机构的设置和操作方面,强调政治命令的国家主权性、效率性,不重视民主性的问题。这有利于维护国家各种权力,保证国家管理的实现。又如日本,尽管战前一些宪法学者主张民主改革,但始终未改变中央集权的政治体制。二是计划的经济模式。前苏联是采用纯粹计划经济体制的国家,经济管理是其主要职能之一,对于计划政策来说,法律处于一种从属的地位,计划的地位等于或高于法律,故在行政法领域自然强调国家经济管理。战前日本的经济兼有资本主义和封建主义的特点。“一战”和“二战”使日本的经济围绕着军事工业急剧集中。经济的计划管理成为战时的君主立宪国家经济运作的主要模式。其与苏联在计划和法律的关系上是一致的,经济计划决定了法律。三是个人自由的法律思想匮乏。前苏联国家主权主义和集体主义一直受到前苏联各阶层的推崇,个人主义自由的思想受到彻底否定。这反映在法学理论中,便是对个人权利的保护方面的理论相对较少和疏浅;反映在法律制度上是缺少相应的机制。在日本,起萌于明治维新的自由的法律思想一直受到日本传统的封建专制制度的抑制。战前的日本法学理论受官僚法学、专制法学的统治,关于个人权利的法学理论未能占领法学领域意识形态的主导地位。
(二)控权论形成的基础。
控权论产生的原因之一,英美国家政治自由主义的特点。作为一种政治思潮和运动,以英国的洛克为代表人物的现代意义上的自由主义思潮对个人自由的非常尊崇,不仅在政治实践中留
下了痕迹,法律领域中正在形成的英美国家行政法理论基础也受到它的影响。“政治自由主义思想的不断发展,为行政法控权理论的完善提供了源源不断的理论支持。”在公民个人与国家关系的问题上,自由主义认为个人自由至上和有限的政府权力,是一个问题的两个方面,在个人权利被赋予至上地位时,与之相对的政府权力被认为必然是有限的。新兴的英国资产阶级革命也得到两个教训:自由难能可贵;政府的权力必须受到限制。而美国宪政运动的整个过程始终贯彻的同样是两个主题,保护个人权利和限制政府权力。
控权论产生的原因之二,英美国家经济自由主义的特点。18世纪产生的古典经济自由主义思想是英美自由主义的重要内容。英美行政法控权理论的发展与这一思想的广泛传播密切相关,它们在对待公民自由与政府权力的关系问题上有着共同的立场。控权论主张行政法应当以保护公民权利为出发点,控制行政权力;经济自由主义主张安排经济是公民个人的自由,政府的过度管制只会构成对公民权利的威胁。在英美国家,强调个人拥有不受限制的选择自由的传统经济自由主义,是控权论的一个重要生长点。
控权论产生的原因之三,普通法系的法律传统。英美国家法律属于普通法系,由普通法院审理包括行政案件在内的所有诉讼案件。这种出于控权目的建构的英美行政诉讼机制,特别是普通法院至尊无上的地位和普通法院法官所受到的尊崇,进而为行政法控权理论的成长培植了沃土。普通法系不区分公法与私法,认为这种划分违背了法律的“平等对待原则”,依据此划分设置的行政法院则违背了“自己不得作自己的法官的原则”,不符合普通法的精神。单一的普通法院传统制度的继续存在,为传统控权观念的延续提供着温床。
(三)平衡论产生的基础。
“平衡论理论的产生,是世界行政法及理论发展趋势对中国行政法及理论的深刻影响的结果。”[5](P50)世界行政法的发展趋势主要表现在四个方面:第一,英美法系国家机关越来越重视并在一定程度上吸收大陆法系的行政法理论。英美新的行政法理论开始强调对行政的信任,要求司法机构在行政机关的专业领域充分尊重行政权力,放弃对某些领域的司法干预。
第二,大陆法系国家逐步吸收英美行政法的一些特点。司法权力对行政权力的制约,成为以往强调以公共利益为中心的国家保障个人权利的主要手段机制。
第三,现代行政的多样化促进了行政法理论的内容的转变。现代各个国家的行政法,都不仅局限于控制行政权力或管理相对方的范围和目的。相对方的权利和行为随着社会的进步日趋复杂化。一些新的行政内容拓展了行政法的内容和范围,行政法在积极行政和消极行政、负担行政和受益行政等不同领域的表现都有所区别。此外,由于行政手段的变化,也促进了行政法理论的丰富。一些非直接权力性的行政手段成为现代行政的主要手段,如行政指导、行政政策、行政咨询、行政契约、行政建议等,这些行政行为同样引起法律关系,而且将成为现代行政法调整的主要社会关系内容。行政法走出控权或管理模式的框框,走向多样化、复杂化,是现代行政发展的需要,也是行政法发展的必然结果。
第四,公共利益与个人利益的冲突和协调成为各国行政法的主要问题。英美法等国和大陆法系国家行政法最根本的问题是如何协调公共利益和个人利益之间的冲突。而管理论模式以公共利益为中心,控权理论模式以个人利益为中心。从现代各国的行政法状况看,这两种传统模式都已被打破。无论是立法者、执行者还是司法者,都不再在两者之间发生冲突时,当然认为公共利益或个人利益优先。进行利益衡量成为立法、执法和司法的基本方法,而衡量的结果,正是为了实现两者的平衡。从以上可见,不同的理论向平衡理论迈进的趋势,对于中国行政法模式的选择,具有深刻的意义。
行政法基本理论 第一节行政法的概述 一、行政法的概念 行政法是国家重要的部门法之一，是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范的总称，或者说是调整因行政主体行使其职权而发生的各种社会关系的法律规范的总称。行政法渊源包括一般渊源和特殊渊源。 行政法的一般渊源，包括：（1）宪法。（2）法律。（3）行政法规、地方性法规与自治条例、单行条例。（4）部门规章和地方政府规章。 行政法的特殊渊源，包括：（1）法律解释，包括最高权力机关的解释、国家司法机关的解释、中央国家行政机关的解释、地方国家权力机关的解释和行政机关的解释。（2）国际条约与协定。 二、行政法的特点及基本原则 （一）行政法的特点 1.行政法没有统一、完整的法典。 2.行政法规、规章等形式表现的行政法规范易于变动。 3.行政法的实体性规范与程序性规范常常交织在一起，并往往共存于一个法律文件之中。 （二）行政法的基本原则 1.合法性原则 合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，它在行政法中具有不可替代的地位。 2.合理性原则 合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，其产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在。它要求行政机关必须合理地行使自由裁量权。 3.应急性原则 应急性原则是现代法治原则的重要内容，指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的与通常状态下法律规定相抵
触的措施。它是合理性原则的例外，但是应急性原则并非排斥任何的法律控制，不受任何限制的行政应急权力同样是行政法治原则所不容许的。 第二节行政法律关系 一、行政法律关系的概念及特征 行政法律关系是指行政法调整的具有行政法律权利义务内容的行政关系。 其具有以下特征：（1）主体的恒定性和不可转化性。（2）意志的单方性。（3）内容具有法定性、不对等性、统一性和不可自由处分性。（4）争议解决的特殊性。 二、行政法律关系的主体 行政法律关系主体亦称行政法律关系当事人，指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，包括行政主体和行政相对方。 （一）行政主体 行政主体是指依法能以自己的名义代表国家对外行使行政职权并独立参加行政诉讼的组织，即行政管理过程中的管理者，具体包括行政机关和法律、法规授权的组织（公务组织）。行政主体具有以下特征：（1）行政主体是一种组织，而不是个人。（2）行政主体是依法拥有行政职权的组织，是行政权的归属者。（3）行政主体有权在法律法规规定的范围内代表国家并独立行使职权。（4）行政主体能以自己的名义独立参加诉讼。 （二）行政相对人 行政相对人是指行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。行政相对人是行政法律关系中的一方主体。行政相对人包括：（1）国家行政机关在内的国家机关。（2）我国公民、法人或其他组织。（3）我国境内的外国人、无国籍人、外国组织。 行政相对人的法律地位：（1）行政相对人是行政主体行政管理的对象。（2）行政相对人也是行政管理的参与人。（3）行政相对人在监督行政法律关系中可以转化为救济对象和监督主体。 三、监督行政法律关系 监督行政法律关系是基于对行政权力控制的需要而依法产生的，它是指国家有权监督主体在监督行政行为的过程中，与行政主体之间形成的受行政法规范调整的各种关系。
行政法学（第2版）_在线作业_2 一、单选题 1.(5分)下列有关行政法的表述，错误的是（）。 ? A. 行政法是宪法统领下的三大部门法之一，有学者将其称为“动态的宪法” ? B. 行政法规范的数量在我国各部门法中占领先地位 ? C. 行政法的实体性规范与程序性规范常交织并存于一个法律文件中? D. 大多数国家都制定了统一的行政法典 2.(5分)下列行政机关中，有权制定部门规章的是（）。 ? A. 国务院研究室 ? B. 国家民族事务委员会 ? C. 北京市人民政府 ? D. 海淀区教育委员会 3.(5分)下列关于行政法规制定程序的说法，正确的是（）。 ? A. 国务院办公厅负责拟订国务院年度立法工作计划 ? B. 几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院，应当由牵头部门主要负责人签署 ? C. 行政法规由总理签署国务院令公布施行 ? D. 行政法规应当在公布后30日内报全国人民代表大会备案
4.(5分)甲、乙两村因林地权属问题产生纠纷，乡政府以政府6号文的形式对林地使用权作出认定。根据行政行为理论，该文件属于（）。 ? A. 抽象行政行为 ? B. 具体行政行为 ? C. 内部行政行为 ? D. 行政调解行为 5.(5分)下列法律、法规中，不属于行政组织法的是（）。 ? A. 《行政法规制定程序条例》 ? B. 《国务院组织法》 ? C. 《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》 ? D. 《公务员法》 6.(5分)2017年8月，T市遭受特大暴雨袭击，位于郊区的城北县爆发山洪、泥石流，受灾严重。在灾后救助过程中，城北县政府根据灾民是否拥有T市户口发放赈灾物资，结果使许多受灾的外来农民工没能领到帐篷。请问，县政府的赈灾行为违反了行政法的哪一项基本原则？（） ? A. 合理行政 ? B. 程序正当 ? C. 诚实守信 ? D. 权责统一 7.(5分)根据《行政处罚法》的规定，行政法规不可以设定的行政处罚种类是（）。
(一)行政法的概念、特征和分类 1.行政法的概念 所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分组成。某重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。 作为行政法调整对象的行政关系主要包括四类：(1)行政管理关系。即行政机关、法律法规授权的组织等行政主体在行使行政职权的过程中，与公民法人和其他组织等行政相对人之间发生的各种关系。行政主体与行政相对人之间形成的行政管理关系，是行政关系中的主要部分。行政主体的大量行政行为，如行政许可、行政征收、行政给付、行政裁决、行政处罚、行政强制等，大部分都是以行政相对人为对象实施的，从而与行政相对人之间产生行政关系。(2)行政法制监督关系。即行政法制监督主体在对行政主体及其公务人员进行监督时发生的各种关系。所谓行政法制监督主体，是指根据宪法和法律授权，依法定方式和程序对行政职权行使者及其所实施的行政行为进行法制监督的国家权力机关、国家司法机关、行政监察机关等。 (3)行政救济关系。即行政相对人认为其合法权益受到行政主体做出的行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体对其申请予以审查，做出向相对人提供或不提供救济的决定而发生的各种关系。所谓行政救济主体，是指法律授权其受理行政相对人申诉、控告、检举和行政复议、行政诉讼的国家机关。主要包括受理申诉、控告、检举的信访机关，受理行政复议的行政复议机关，以及受理行政诉讼的人民法院。(4)内部行政关系。即行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系，平行行政机关之间的关系，行政机关与其内设机构、派出机构之间的关系，行政机关与国家公务员之间的关系，行政机关与法律；法规授权组织之间的关系，行政机关与其委托行使某种行政职权的组织的关系等等。在上述四种行政关系中，行政管理关系是最基本的行政关系，行政法制监督关系和行政救济关系是由行政管理关系派生的关系，而内部行政关系则是从属于行政管理关系的一种关系，是行政管理关系中的一方当事人──行政主体单方面内部的关系。 2.行政法的特征 (1)行政法尚没有统一完整的实体行政法典这是因为行政法涉及的社会领域十分广泛，内容纷繁丰富，行政关系复杂多变，因而难以制定一部全面而又完整的统一法典。行政法散见于层次不同、名目繁多、种类不一、数量可观的各类法律、行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件之中。凡是涉及行政权力的规范性文件，均存在行政法规范。重要的综合性行政法律在我国和国外主要有：行政组织法、国家公务员法、行政处罚法、行政强制法、行政许可法、行政程序法、行政公开法、行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法等。 (2)行政法涉及的领域十分广泛，内容十分丰富：由于现代行政权力的急剧膨胀，其活动领域已不限于外交如国防、治安、税收等领域，而是扩展到了社会生活的各个方面。因此，这就决定了各个领域所发生的社会关系均需要行政法调整，现代行政法适用的领域更加广泛，内容也更加丰富。 (3)行政法具有很强的变动性 与其他部门法由于社会生活和行政关系复杂多变，因而作为行政关系调节器的行政法律规范也具有较强的变动性，需要经常进行废、改、立。 3.行政法的分类 (1)以行政法的作用为标准，行政法规范可分为下述三大类：①关于行政组织的法律规范。这类规范又可分为两部分：一部分是有关行政机关的设置、编制、职权、职责、活动程序和方法的法律规范，其中职权、职责规范是行政组织法规范的核心；再一部分是有关国家行政机关与国家公务员双方在录用、培训、考核、奖惩、晋升、调动中的权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。②关于行政行为的法律规范，其中最主要的是行政机关与行政相对人双方权利(职权)、义务(职责)关系的法律规范。这类规范数量最多，涉及面最广。③关于监督行政权的法律规范，即监督主体对行政权进行监督的法律规范，最主要的有行政监察、行政审计、行政复议、行政诉讼、行政赔偿等法律规范。这一类规范数量虽不是最多，但十分重要，是行
行政法三大理论比较
行政法概念三大学说 【导言】行政法的定义问题，围绕的核心是问题关于政府和公民之间权利义务的设计及与此相关的行政效率与个案公正、公共利益与个人利益的制度安排，如何解决一对一的力量比较成为学者们关注和探讨的话题，其中，为人所知的三大学说由此产生。 一、管理论 1、定义 行政主体与相对方之间是一种“支配与服从的关系，二者法律地位不平等，行政权优先于个人权利，公民处于被管理、被支配的地位，强调通过维护行政特权保证行政管理的秩序和效率。 2、理论出处 这种理论在早期的大陆法系国家以及前苏联较为流行，理论产生原因有一下几层。一是中央集权的政治体制。根据前苏联 1977 年宪法, 前苏联采用民主集中制, 政治体制更多地体现为中央集权。在政治机构的设置和操作方面, 强调政治命令的国家主权性、效率性, 不重视民主性的问题。这有利于维护国家各种权力, 保证国家管理的实现。二是计划的经济模式。前苏联是采用纯粹计划经济体制的国家, 经济管理是其主要职能之一, 对于计划政策来说, 法律处于一种从属的地位, 计划的地位等于或高于法律, 故在行政法领域自然强调国家经济管理。三是个人自由的法律思想匮乏。前苏联国家主权主义和集体主义一直受到前苏联各阶层的推崇, 个人主义自由的思想受到彻底否定。这反映在法学理论中, 便是对个人权利的保护方面的理论相对较少和疏浅; 反映在法律制度上是缺少相应的机制。 3、价值意义 对于战后恢复社会秩序和经济发展起到了一定作用，提高了整个国家效率。但是另外一面管理论过分强调行政权力，缺乏对其相应的监督，导致行政体系臃肿，指挥能力僵化，束缚了社会更大空间的发展，对于经济政治以及文化的影响从远期来看是弊大于利。 二、控权论 1、定义 行政权和公民权处于对立的地位，个人权利至上，行政权是必要的“恶”，行政法就是控制行政权的法，要通过立法、司法、程序等手段严格控制行政权，以保障公民权利和自由。 2、理论出处 控权论总体上是遵循孟德斯鸠的三权分立理念，主要流行于英美国家。
管理论的基本观点 主要在原苏联、东欧国家流行，主张该观点的学者有马偌辛，瓦西林科夫等。 关于行政法的目的。管理论认为，行政法的主要目的在于保障国家和社会公共利益。 关于行政法的内容。管理论认为，行政法的基本内容是调整国家管理关系，规定国家管理的原则和制度。行政法律体系就是由管理者、管理活动和被管理者对管理者及其管理活动的监督等三部分法律规范构成。 关于行政法的基本原则。管理论通常将管理原则视为法的原则。 关于行政法的手段。管理论认为，行政法调整行政主体与行政相对人关系，重点是规范相对人的行为，保障行政管理的顺利进行，以建立和维护有利于提高行政效率、实现行政管理任务的法的秩序。行政法律关系主要是命令一服从关系，从而行政法的手段主要是强制和命令性的。 控权论的基本观点 控权论流行于英美法系国家的法学界，并影响到包括近年来我国在内的许多国家的行政法理论。代表学者有科克，戴雪，施瓦茨等。 1．关于行政法的目的。控权论主张，行政法的基本目的在于保障私人的权利和自由。 2．关于行政法的内容。控权论认为，行政法的基本内容是控制和限制政府的权力；行政法就是规定权力的限度和如何限制的问题。 3．关于行政法的基本原则。控权论特别强调严格的依法行政原则（源于规则主义或形式主义的法治观念），主张严格限制行政机关的自由裁量权，“无法律即无行政”，政府只能在法律规定的范围内行事，不能有有自由斟酌、自由选择选择的余地。 4．关于行政法的手段。控权论认为，行政法的主要手段有两个：一是司法审查，一是行政程序。认为行政法更多是程序法和救济法，而非实体法。 在当代，控权论又有所修正，即控制权力不能妨害行政机关对公共利益的维护和必要的行政效率。 平衡论的观点 平衡论作为行政法的理论基础，是由我国的罗豪才教授为代表的部分行政法学者提出的。该学说在我国已有和管理说相抗衡之势。持该论的学者认为：古代行政法本质上是管理法，近代行政法总体上是控权法，现代行政法实质上是平衡法。 基本观点：行政法调整行政主体与相对人的关系，应尽可能在总体上平衡双方的权利与义务
第13章具体行政行为 一、概念题 1．具体行政行为 答：具体行政行为是在行政管理过程中，针对特定的人或事所采取的具体措施的行为。其行为的内容和结果将直接影响某一个人或组织的权益，具体行政行为最突出的特点，就是行为对象的特定性和具体化，属于某个个人或组织，或者某一具体社会事项。 2．抽象行政行为 答：抽象行政行为是指行政主体针对不特定的人和不特定的事，制定具有普遍约束力的行为规则，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的法律性文件。 抽象行政行为具有以下特征：①对象的普遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行为对象。②效力的普遍性和持续性。首先，抽象行政行为具有普遍的效力，它对某一类人或事具有约束力。其次，抽象行政行为具有后及力，它不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于以后将要发生的同类行为或事件。③准立法性。抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并须经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序。④不可诉性。抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象。 3．裁量行政行为（武大2009年研） 答：裁量行政行为是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的具体行政行为。与之相对的是羁束行政行为。
羁束行政行为和裁量行政行为的分类，对分析和认定具体行政行为的合法性和公正性具有一定的意义。在法律适用上，羁束行政行为只存在合法性问题，而裁量行政行为不仅存在合法性问题而且还存在公正性问题。 4．具体政行为（行政决定）的确定力（南开大学2010年研） 答：具体行政行为的确定力是指已生效具体行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。 具体行政行为的确定力主要表现为形式上的确定力和实质上的确定力。形式确定力，即不可争力，是具体行政行为对相对人的一种法律效力，除无效行政行为外，在复议或诉讼期限届满后相对人不能再要求改变具体行政行为。实质确定力即“一事不再理”，是指行政主体不得任意改变自己所作的具体行政行为，否则应承担相应的法律责任。 5．行政行为的拘束力 答：行政行为成立后，其内容对有关人员或组织所产生的法律上的约束效力，有关人员和组织必须遵守、服从。行政行为的拘束力具体表现在以下两个方面：①对行政主体的拘束力；②对行政相对人的拘束力。 6．行政行为的执行力 答：行政行为的执行力是行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。 二、简答题
行政法理论基础
048110008 邵天智 案例 第一章前言 在探讨行政法理论基础之前, 有必要区分以下几方面的问题: 第一，行政法的理论基础需具备什么样的条件? 一门法学学科的理论基础必须具备几个前提: 1、它是某一学科的观念前提, 即该学科的一切问题是以某一观念或几个观念为前提展开讨论的；2、可以用这一原理分析行政法律关系； 3、它一定程度上指导具体行政法律制度建设； 4、其表现形态具有高度的概括性。如果某一种提法、观点不具备上述特点, 则难以冠之理论基础的名称。 第二，各国行政法是否具备一个共同的理论基础? 关于这一点必须要看各国行政法的理论和实践。各国行政法治所处的阶段、任务以及与此有关的理论并不相同,行政法的侧重也有相当的差异。因此，不同国家不同发展时期行政法的理论和实践上是有差别的。如法国在19 世纪有“公共权力说”，在19世纪的大部分时间里, 行政法院以公共权力作为适用行政法的标准；而在19 世纪70年代,公共权力标准则被抛弃了，代之而起的则是公务观念作为行政法的基本观念。二次世界大战后, 公务标准也出现了危机，在此情况下又出现了多元标准说，其中较有影响的有公共利益说、新公共权力说以及否认行政法的基本观念等学说。所以,在法国, 由于行政活动的发展，过去的理论在很大程度上不能适应新的情况，新提出的理论同样不能说明全部行政活动的基础。“因为行政活动内容非常复杂,追求的目的和使用的手段多样化，很难用一个基本观念概括说明”,“可以说行政法不是只有一个基本观念, 而是有几个基本观念，以适应行政活动的不同目的和方式。”① 再以英国行政法为例。由于英国适用普通法, 司法审查始终是英国行政法上的一个显著特点。为此, 英国行政法有两个核心,一为越权无效, 二为自然公正原则。它们同时也是行政法的两大基本原则。日本行政法治的原理有三个: 1、 ①王明扬：《法国行政法》31 页，中国政法大学出版社，1998
行政法重点整理 1．行政关系：是指国家行政机关在行政活动中同被管理者所发生的各种关系的总称。 行政关系的特征：a.行政行为的主体一方为国家行政机关。 b.行政行为的发生必须要有行政机关的意思表示方能成立 c.行政行为是以国家强制力作保障的。 . 行政行为的性质：第一，行政关系是一种不平等的关系 第二，行政关系是一种权力服从性质的关系。 2.行政法的概念：行政法是调整行政活动的法律规范的总称.（下面是3条扩展 含义） 行政法的核心是对行政权力的控制 行政法是规范承担行政权力的组织，行政权力的活动，以及对权力 行使的后果进行补救的法律。 行政法的目的在于实现依法行政，确认和建立符合人民利益和意志 的行为法律程序 3.行政法的渊源 宪法：作为国家根本法的宪法，与行政法有着最为密切的关系，宪法包 含着更多行政法规范和重要的行政法原则。 宪法包括的行政法规范主要是：1.关于公民基本权利和义务的规范。2.关于国家行政机关组织，基本工作制度和职权的规范。3.关于行政管理活动基本 原则的规范。4.关于国有经济组织，集体经济组织，外资或合资经济组织以及 个人劳动者在行政活动中的权利，义务的的规范。 法律：法律是国家最高权力机关制定的规范性文件，有的规范性文件整 体上具有行政法的性质，有的规范性文件部分具有行政法的性质。 4.行政法的基本原则：是指体现行政法的根本价值，指导行政法制定，执行， 遵守以及解决行政争议的基本准则。贯穿于行政立法，行政执法，行政司法， 和行政救济的各个环节之中。 一、依法行政原则：1）法律优位原则：指法律处于优越于行政活动的地位。一切行政行为都不得与法律相抵触。 2）法律保留原则：是指在涉及公民权利义务等事项方面，只 有法律明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动。 1宪法意义上的保留：是指在国家法律体系内，一些重大的事项只能由国家人 民代表机关以正式法律的形式规定，而不能由其他国家机关特别是行政机关代 为规定。 2行政法意义上的法律保留：行政法意义上的法律保留针对的是行政机关实施 的除制定行政法规，行政规章和其他规范性文件之外的其他行政活动。他包括 以下内容。第一，任何行政职权的存在都必须基于法律的授权，任何行政职权 的行使都必须具有法律依据，第二行政职权和行政职责统一
行政法论文行政法的基本理论模式 不同国家在不同历史时期，要构建行政法的理论体系。取决于其接受何种理论模式。从行政法的历史来看．行政权与公民权是一对相互关联的范畴。对行政权与公民权相互关系的不同定位。以及价值取向的差异，形成了服务论、政府法治论、 __力论、控权论、平衡论等许多不同的模式。 一、管理论的形成背景及主要观点 管理论强调行政法律关系的重点是规范行政相对人的行为，保障行政管理的顺利进行，以建设和维护有利于提高管理效率、实现管理任务的法的秩序。这种学说主要盛行于苏联社会主义初期．为了恢复生产，解决人民生活的迫切问题，维护革命秩序．加强政府管理是必要的。这一时期．人民最关注的是如何运用行政权去进行高效管理，以实现巩固政权和建设国家的目标。新中国成立以后，国家考虑得最多的也是如何加强管理，树立政府权威，以更好地恢复和发展经济，而对于控制政府权力。保障 __等问题只能逐步加以解决。这种思想必然在国家的立法、执法和司法中体现出来。管理论在其创立之初存在着合理性和事实依据。在整个计划经济时代．无论是原苏联东欧国家还是中国。它都是占主导地位的理论和学说。从总体上，管理论强调行政权力的优越性，忽视个人权利的保障．有关行政程序和司法审
查的理论相对落后，行政法理论体系和结构具有明显倾向性(以管理性为中心，监督法、救济法在体系中处于很次要或被忽视的地位)。 (一)行政法的宗旨是保障是保障国家利益。管理论认为，行政法的主要目的是保护国家利益．行政法规范的任务是调整国家管理范围内的 __。其基本的理念是“官民对立”．认为行政法只是国家管理老百姓的一种工具。即行政法是治理百姓的法。相对而言。行政主体属于强者是权利主体。行政相对人属于弱者．是义务主体。行政行为最基本的模式是“命令——服从”式的强制性管理行为。只要能有利于维护国家权威，甚至可以不顾公民的权利。 (二)行政法律关系是命令——服从关系。为了实现行政法的宗旨，行政法的手段主要依靠强制和命令。在行政法律关系中。行政主体一方被赋予国家权力，可以对被管理方实施管理，包括采取强制措施，国家机关直接依据法律规定行为，而不依赖行政相对人的同意。在计划经济时代．由于法制不完备。不受重视，甚至经常遭到破坏，行政管理的命令、强制手段常常是任意的、专断的。 (三)行政法的基本原则是管理原则。管理论通常将管理原则视为法的基本原则。由于当时基于这样一种认识：行政法是有关行政管理的法。行政法的基本原则与行政管理的基本原则是相同的。具体包括：坚持共产党的领导。坚持社会主义，坚持民主集中制，国家实行计划
行政法案例分析 案情简介：徐某独自一人从江西到福建泉洲市下属某县一制衣厂打工，原定10月19日返乡参加入伍的体检，并经其10月13日打电话回家里确认。不料，徐某于15日乘上开往省城的长途汽车后便音信全无，其所在制衣厂老板于15日晚给徐某家里打了电话，确认徐某未到后打电话报警。制衣厂所在县的公安分局经举报在距离该厂3里远的一处河道边发现了徐某的尸体，在未贴认尸公告、未找法医鉴定的情况下将死因定性为自然死亡，将尸体定性为无名尸体并焚毁。但死者父母于尸体发现前接到自家亲戚从制衣厂打来的电话称：“徐某浑身是血怕活不长了。”很多人都知道，徐某与制衣厂老板长期来一直有矛盾且当地公安局长和制衣厂老板是本家。死者父母再给那位亲戚打电话时，那位亲戚什么也不肯说了。于是，死者父母便怀疑公安局对尸体进行的处置有毁灭证据之嫌，欲将公安局告上法庭。 简要评析：本案从尸体的发现经过、公安局对尸体的处置行为以及利害关系人的反应来看，都有颇多疑点，但这些随着证据的消灭，从事实上以及法律上都无法查
知，所以这些都不是本文所要探讨的重点。本文将从分析公安局的行为性质入手，对自由裁量这一行政法上无法解决的悖论做出一些探讨。包括：行政自由裁量的概念、产生的原因、法律控制、法律救济四个问题。 一、对公安局行为的定性 公安局的行为显然是不当的具体行政行为，那么在未请法医的情况下将尸体焚烧的行为究竟是违法的行为还是滥用自由裁量权的行为呢？这是看到这个案件首先需要辨析的问题。那么什么是违法行政行为什么又是滥用自由裁量权的行为？ 违法行政行为是不符合合法行政行为构成要件的行政行为。这些要件包括：一是行政行为主体合法；二是行为权限合法；三是行为内容合法；四是行为程序合法；五是行为形式合法。 刑事诉讼法规定，刑事案件的侦查由公安机关负责，所以行为主体满足了法律要求。《刑事诉讼法》第一百零一条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的主持下进行勘验、检查。”依据此条，公安局验尸行为权限、
1、行政法的基本原则 行政法的基本原则是指贯彻于行政法规范之中，指导行政法的制定和实施等活动的基本准则，是人们对行政法现象的抽象和概况，反映着当代行政法的基本价值观念。 行政法基本原则的特点： ⑴普遍性。行政法的基本原则贯穿于行政立法、执法、准司法、监督等各个环节和各种行政法律关系之中。 ⑵规范性。行政法的基本原则是指导各项行政活动的基本准则，是产生其他具体规则和原则的规范。有直接的约束力 ⑶特殊性。反映的是行政法的基本矛盾和本质。 ⑷时代性。集中反映一个国家当时的行政法治精神观念。 ⑸基础性。反映着行政法的基本价值观念。 意义： A、揭示行政法的主要矛盾和本质； B、界定行政法发展的框架和方向 C、指导和约束行政法的制定、解释、适用 D、确保行政法律体系的完整性、统一性 E、弥补行政法规范的漏洞，可直接作为规范适用 六大原则： 一、行政合法性原则 要求行政主体在行使行政权力、管理公共事务的过程中，必需要取得法律的授权，并遵守法定权限、程序规则，并且要对行使权力的行为承担法律责任。 该原则包括的子原则： （1)法律优位原则（一切行政活动都不得与法律相抵触，行政机关只有不实施与法律规定不一致的行为就符合该原则要求。） （2）法律保留原则（涉及公民权利义务等事项，只有法律明确授权，行政机关才能实施相应的管理活动。） （3）越权无效原则（要求行政机关本身的职权要法定化，超越权限无效。） 内容： （1）行政主体的行政行为不得超越法定权限
（2）行政行为的做出必须符合法定程序 （3）行政行为的做出必须达到证据充分 （4）违法行使职权的行为必须承担法律责任 二、程序正当原则 正当程序原则：指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括： 1、相关事项告知相对人； 2、向相对人说明行为的依据、利益； 3、听取相对人的陈述、申辩； 4、与自身有利害关系的应当回避； 5、事后为相对人提供相应的救济程序等 包含的子原则： 1、行政公开原则：行政机关应当主动或者根据相对人的申请公开或者使其知晓有关政务活动的情况和正确资料 2、公众参与原则：行政机关作出重要的规定或决定时，应当听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。 3、公务回避原则：实体原因：工作人员与其处理的公务本身存在利害关系程序原因：虽无利害关系，由于其他可能影响其客观中立 三、权责统一原则 1、行政效能原则：为了保证行政目标的实现，法律赋予行政主体一定的执法手段，可排除职能实现时的障碍。 2、行政责任原则：当行政主体违法或者不当行使行政职权时，应当依法承担法律责任，从而实现权力和责任的统一。 行政职权，是权力也是职责。 四、行政合理性原则——针对性质自由裁量行为 行政合理性原则：行政主体行使行政自由裁量权时，要符合客观适度、公平正义的法律理念。 内容： 1、行使权利的动机应当符合法律授予该权力的宗旨 2、行使权利的行为应当建立在正当考虑基础上 3、行使权利的内容和结果应当公平、适度，合乎情理，具有可行性。 具体包括三个子原则：
控权论：现代行政法学的理论基础 行政法作为整个社会主义法律体系的一个独立的法律部门，它是调整行使国家行政权力活动和由此种活动形成的行政关系的法律规范体系，其内容是对行政权力行使的规则和秩序的规律性反映。简而言之，行政法是调整行政关系的法律规范的总称。行政法学的理论基础是指导行政法制建设和行政法学研究的基本思想，是构建行政法学的基石，行政法学界的许多学者对该问题都进行了深入的研究和探讨，但是众说纷纭，莫衷一是，至今尚未形成统一的观点。在各种不同的学术观点中，具有代表性的观点有“服务论”、“管理论”、“控权论”、“平衡论”、“公共权力论”、“政府法治论”等等。其中较多的行政法学家倾向于“平衡论”。这几种有关行政法学理论基础的理论，从不同的角度对行政法进行研究，分别反映出它们在认识方法上的差异。“管理论”从行政权的角度界定行政法：“服务论”从现代行政的一个显著功能来认识行政法：“公共权力论”从行政权的属性出发来认识行政法等等。以上几种具有代表性的观点，都有可取之处，对行政法学理论基础的研究起了积极的作用。但是，这些观点都存在着片面性和缺陷。笔者认为，从中国社会的现实状况和发展趋势来看，行政法的主要职能和任务应该是控权，以“控权”作为行政法的理论基础，无论在理论上还是实践上均是合理的和可行的。 一、行政法的主要职能是控权，而不是保权 西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第1页。）笔者认为，社会主义的行政法也不例外，其主要职能和作用同样是对行政权实行法律控制。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，因为我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政
第一章行政法的基本理念 一、行政法上的基本概念 （一）行政 本书在动态上将“行政”一词定义为执行国家意志的关于国家事务和公共事务的执行性决策、组织、调控和处理等公共管理活动或过程，这也是最常用的含义；在静态上将“行政”定义为执行国家意志的承担执行性国家事务和公共事务的公共管理组织，即人们通常所说的除国家立法机关、司法机关以外的国家行政机关。 行政以功能分：积极行政、消极行政 以性质分：规制行政、给付行政 以方式分：权力行政、非权力行政 以内容分：负担行政、授益行政 以权力行使自由度分：羁束行政、裁量行政 图表1－1：行政的分类 （二）行政法 1．大陆法系的行政法概念。 大陆法系国家严格区分公法和私法，将行政法列入公法范畴，且部分国家设有行政法院，故大陆法系的行政法概念有其显著特点。 2．英美法系的行政法概念。 在英美法系国家，公法和私法一般不作严格区分，也不另设行政法院，行政案件同民事案件一样由普通法院审理，其行政法概念要比大陆法系国家的行政法概念要窄一些。 3．日本的行政法概念。 日本行政法以德国行政法为蓝本，又积极学习法国行政法的判例政策、国家责任和无过失损害赔偿等内容，第二次世界大战后又深受美国行政法的行政程序、司法审查等制度的影响，所以具有吸取各家之长的特色，且因国内译介较多和文化传统相近，而对中国行政法的影响特别大。 4．我国有代表性的行政法概念。 (1)“单一关系调整说”。此说认为，行政法“是指有关国家行政管理法律规范的总称，是
以行政关系为调整对象的一个仅次于宪法的独立法律部门”。[①]此说指称的行政关系，从语义上看并不包括监督行政关系。 （2）“两种关系同时调整说”。此说以1996年10月出版的高等政法院校规划教材《行政法学》的表述为代表（该教材由时任中国法学会行政法学研究会会长罗豪才教授主编），认为行政法“既调整行政关系，又调整监督行政关系，是调整这两类关系的法律规范和原则的总称”。[②]此定义有一个值得注意的特点在于，它将相应的法律原则也纳入行政法的概念之中，具有丰富而深远的意义。 （3）“行政权力双向规范说”。此说以1997年7月出版的高等政法院校规划教材《行政法学》（修订版）的表述为代表（该教材由时任中国法学会行政法研究会副会长王连昌教授主编），提出“行政法是关于行政权力的组织分工和行使、运作，以及对行政权力进行监督并进行行政救济（或补救）的法律规范的总称”。[③] 概括和借鉴上述理论观点，本书将行政法定义为：所谓行政法，是指对行政活动过程特别是行政权力运行过程加以规范、监督与补救，调整行政与监督行政的主体及其行为所形成的社会关系的有关法律规范和原则的总称。这是一种广义的概念，既调整行政关系又调整监督行政关系，也即规范行政权力运行过程和规范监督行政权力运行过程。狭义的行政法，则是指行政主体行使行政权力实施行政管理及其损害救济有关的法律规范和原则的总称，也即调整行政关系或者说规范行政权力运行过程的法律规范和原则的总称。 二、行政法的特征 行政法的特征形式1．尚无统一、完整的实体行政法典。 2．有统一的行政程序法典。 3．行政法规范及其存在形式特别多。 内容1．内容广泛，数量庞大。 2．易于变动，稳定性弱。 3．实体规范与程序规范交织。 图表1－2：行政法的形式特征和内容特征 （一）行政法在形式上的特征 1．尚无统一、完整的实体行政法典。 2．有统一的行政程序法典。 3．行政法规范及其存在形式特别多。 （二）行政法在内容上的特征
行政法得理论基础 摘要:目前关于行政法得理论基础，学界众说纷纭,依然没有一个结论。 木文将从行政法学得理论基础岀发，先讨论理论基础木身得定义, 将理论基础所以应该具备得诉求阐述出来，在对公共利益本位论进 行概述，并且论证为什么公共利益木位论能够并且应该成为行政法 得理论基础 关键词:行政法理论基础基础理论公共利益本位论正文: （一）行政法得“理论基础〃与〃基础理论〃范畴 从行政法学目前得研究情况中我们会发现，理论界常常把行政法得“理论基础〃与〃基础理论〃这两个不同得范畴混在一起，而没有很好地分析它们之间得界限。 行政法得“理论基础〃属于行政法得〃基础理论〃之一，但又不能简单地与之相等同。从系统论得视角来瞧.整个行政法得理论体系可被瞧成为一个大得“理论系统；由若干处于不同地位得“理论元素"所构成。其中处于基础或基本地位得理论就就是行政法得〃基础理论〃或称“基木理论气在这个作为〃基础理论〃得子系统中又可以进一步区分为不同层次得理论。其中属于第一层次得基础理论. 也就就是最基本得理论或称普遍性得基础理论即为行政法得“理论基础〃得范畴。因而，行政法得〃基础理论〃有多个，除了最基木或普遍性得基础理论之外.还有反映行政法得产生与发展、内容与形式、地位与功能、目标与宗旨等某一方面基木现象得理论，后 者可统称为〃一般性得基础理论〃。而行政法得"理论基础〃则只能为一个.否则就无所谓"最基本〃得理论。而且.其她一般性得基础理论都就是建筑在这一"理论基础"之上，以这一“理论基础" 为基点与归宿；整个行政法理论体系得"大厦〃也应就是建构在这一〃理论基础〃之上，否则它也不能称为〃最基木"得理论。所以.行政法得"理论基础〃与〃基础理论〃就是两个既有联系又相区别得范畴.我们不能将两者相混同。 （二）作为行政法得理论基础所应具备得条件 相对于行政法得一般性基础理论而言.究竟什么样得理论才就是最基木得理论或普遍性得基础理论呢？换言之，作为行政法理论基础得理论应当具备什么样得条件？笔者以为，它至少应具备以下条件:
第三讲中国行政法学的理论体系 教学目的：通过本章的学习使学生掌握行政法基本范畴与理论体系，领会行政法学 的逻辑原点和行政法的逻辑起点。 教学重点：行政法的逻辑起点； 教学难点：行政法基本范畴与理论体系。 本讲教学内容： 第一节从自由意志到权利：行政法学的逻辑原点 第二节从权利到权利聚合的行政职权：行政法的逻辑起点 第三节行政法理论体系 第一节从自由意志到权利：行政法学的逻辑原点 人具有自由意志这一人类特有的本质属性，它不是完全抽象静态的，人的自由意志是由自然自在到社会的自在自为的过程。人类作为存在，自由意志是人类存在的本质属性与存在内容，而人类的这种存在又是存在于我们这个具体宇宙世界即波普所说的由三个不同但相互作用的世界组成（世界1是物质的世界如海洋和陆地，世界2是心理的世界如人的感觉和情绪，世界3是理念的世界如数学和逻辑），[12]人类在存在过程中就无可避免要与波普所说的这三个世界打交道，也就是需要处理好I-You和I-It的关系，需要使存在得以能继续存在下去的需求，即满足人的欲望和利益，去进行可能生活，从而体现和表达人类的存在与生存的意义——追求和实现人的幸福。[13]马克思、恩格斯在《德意志意识形态》一书中明确指出：“人们为了能够‘创造历史’，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其他东西。因此，第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质生活本身” [14]。美国著名的心理学家马斯洛（Abraham Maslow）在1943年发表的《人类动机理论》中，将人类的需要概括为由高到低的五个层次：生理需要——安全需要——社会需要（归属和爱的需要）——尊重需要——自我实现的需要[15]。因此，可以说，需要是人的欲望前提，是人生存和发展的根本条件。人由需要而产生欲望，人的这种欲望在人的内心产生之后是要对外显现为一种目的即利益，表现为一定的行为，即需要――欲望――行为目的――行为手段――行为。[16]这种需要――欲望的满足实现过程，必然不可避免要涉及到满足的手段与保障的问题。具体而言就是人在自然和社会中需处理I-You和I-It的关系，这种需要――欲望的满足过程而产生的人行为目的，其对外表现出来就是为一种利益，这种利益需要一定的手段来保障与规范，这就是人类之间相处的规则，其中经一定公共权力确认或制定就上升为法律规则（规范），也就是法律上的权利。因此说，权利是人的意志自由外在欲望化的法律确认和保障，即法是人的意志自由的自在自为的定在[17]。恩格斯对此也作了明确的表述：“如果不谈谈所谓自由意志……就不能很好地讨论道德和法的问题。” [18] 从上论述我们可以得出这样的结论：法律就其形式而言是一种意志的表现，其内容是对人的存在性自由意志的体认和实现，法的本质是权利，这种权利以契约的方式聚合成作为公共权力组成部分的行政权力，从而公民权利构成行政法的逻辑原点。 第二节从权利到权利聚合的行政职权：行政法的逻辑起点[19] 人作为自由意志的存在，前述已表明其不仅是一种自在的存在，更是一种自为的存在。换言之，人的自由意志的自在自为存在，就是要处理好大我与小我、身我与心我、本我与他我、本我与它我的关系[20]；而处理这些关系，人类是通过需要――欲望的满足过程而产生的人行为目的（其对外表现出来就是为一种利益），借助于一定的人们之间相处的规则即法律来保障与规范。具体来说，人由自由意志到权利，处理大我与小我、身我与心我的关系主要是解决权利的本体和神圣性，这在法律上主要体现为人的人格权；处理本我与他我、本我
行政许可法与我国行政法基本理念的革命性转变 行政法是调整行政关系的法律规则。行政法所调整的行政关系虽有多种，但其最基本、最重要的调整对象是发生于行政主体与管理相对人之间的外部行政关系，这是人们熟知的行政法学常识。但若问到行政法的基本问题是什么或者行政法的基本理念是什么，恐怕就不是人们能轻松回答的了。所谓行政法的基本理念，即行政法的本质，我国学者更多地称之为行政法的理论基础。即使是熟读深研行政法的学者对于这个行政法学的基本问题所做的回答也颇不一致，并因此分裂为几大相互诘难的对立学说流派，诸如控权论学派、管理论学派与平衡论学派。 依控权论学派的学说理论，行政法的基本理念可以概括为：行政法之要义是规范和控制政府行政权，保障公民权利与自由，通过依法行政，促进法治国家的实现。质言之，行政法治的第一要义是保障人民的自由，而要保障人民的自由，首先就必须限制政府的权力，建立“有限政府”。其次，是让政府依法去行使这种有限的权力。依此推论，行政法的全部使命，即在于解决如下三个问题。第一，要有一个什么样的政府（行政机关）？这个问题的实质是，政府（行政机关）该被赋予什么样的权力？第二，政府行政权力应当如何行使（诸如行政权力行使的原则、实质要件与程序要件等）？第三，对政府不法行使权力的行为，应否及如何给予补救？此即笔者概括的行政法的三大基本问题。 控权论的行政法学说，是自有行政法以来欧美各发达国家（尤其是英美等国）行政法学界的主流理论。笔者亦向来认同控权论之言之有理。可是在我国的行政法学界，占主导地位的却是行政法平衡论学派。依平衡论的观点，行政法之关键是在平衡行政机关与管理相对人双方的权利义务，兼顾公私利益，最终达成民主与效率协调统一之法秩序。这种理论对我国行政法的立法实践产生了相当大的影响。读者不难在我国90年代制定的几部重要的行政法法律法规中发现它的影子。 在这样一种现当代法制史背景下，《行政许可法》的出台可以说是我国行政法理论与实践上一次基本理念方面的革命性转变。对这种转变，笔者以为，可以简明扼要地概括为：行政法立法指导思想实现了从平衡论向控权论的过渡。 这种转变在《行政许可法》中的表现是多方面的。首先可以从反映立法宗旨的条文之文字表述上得到印证。试比较《行政许可法》与《行政处罚法》的第一条条文。《行政处罚法》的第一条如下：“为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理、维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法”。而《行政许可法》的第一条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法”。两部法律用词相差无几，所不同
遇到行政法问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/8811494160.html, 有关行政法的理论基础 内容提要中国行政法学界有关我国行政法理论基础问题的探讨已经从原来百花齐放的局面逐步集中到控权和平衡两种理论上来。前者认为行政法就是对行政权力加以控制的法律，而后者则主张行政机关与相对人之间、行政机关与相对人自身的权利义务互相平衡。然而考虑到行政机关与行政相对人间的互动关系、行政权本身所具有的扩张性和潜在危害性以及中国社会的社会文化背景，以限制政府权力为核心的控权论更为适合目前中国的国情。 关键词行政法理论基础控权论平衡论 与改革开放同步，新中国行政法学研究始于上个世纪8O年代，迄今为止不到3O年历史。然而，其中关于行政法理论基础问题的研究却相当活跃，并涌现出一系列对于构建我国行政法制体系及繁荣行政法学研究极有陴益的主张和观点。但是，关于该命题的讨论和研究，并没有就此告馨。 一、国内关于行政法理论基础问题的主要理论自改革开放以来，
国内行政法学界针对行政法理论基础已经提出了若干种学说，主要包括： 服务论。服务论是最早的有关行政法理论基础的理论。1983年著名学者应松年、朱维究、方彦等在其发表的《行政法学理论基础问题初探》一文中，提出了我国行政法学理论基础是人民服务论的观点，即行政法是规范行政机关行为的法，而社会主义国家行政机关是人民代表大会的执行机关，它的唯一目的是执行人民的意志。因此，我国行政法学的理论基础只能是为人民服务。 管理论。管理论认为行政法就是管理行政机关和公务员的法律，也是行政机关对社会进行管理的法律。这种理论在早期的大陆法系国家以及前苏联较为流行。然而，由于其过分强调行政权对社会的控制，带有浓厚的计划经济的色彩，在现阶段已经逐渐退出了主流理论的行列。 公共利益本位论。本位论认为行政法的理论基础属于理论层面，是一种意识形态的体现。它构建在公共利益与个人利益的关系之上。而在这两者的矛盾冲突中，公共利益才是主要矛盾，个人利益应该服从于公共利益。因此行政法的理论基础应该是公共利益。但该说同时也强调个人利益与公共利益是对立统一而非截然对立的辨证关系。