公诉机关惠州市惠阳区人民检察院。
被告人于德水，男，汉族，初中文化。因本案于2013年12月12日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕，2014年7月31日被本院取保候审。
辩护人黄旭辉，广东力臣律师事务所律师。
惠州市惠阳区人民检察院以惠阳检公诉刑诉〔2014〕119号起诉书指控被告人于德水犯诈骗罪，于2014年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭进行审理。应惠阳区人民检察院的建议，本院依法分别于同年6月6日、7月23日对本案延期审理。同年6月4日、8月22日，惠阳区人民检察院先后向本院移交补充侦查的证据，并于同年8月22日向本院移送惠阳检公诉刑变诉〔2014〕4号变更起诉决定书，对认定事实作出变更，并将指控于德水的罪名变更为盗窃罪。本院依法于同年4月1日、9月11日、9月28日先后公开开庭审理了本案。惠阳区人民检察院指派检察员万春杨、代理检察员高明首出庭支持公诉，被告人于德水及其辩护人黄旭辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
惠阳区人民检察院指控，2013年10月30日20时30分许，被告人于德水用其邮政储蓄银行卡（卡号为6210xxxx5100271xxxx）到惠阳区新圩镇塘吓创亿商场旁邮政储蓄银行惠州市惠阳支行ATM柜员机存款时，于德水先后几次存入300元，均遇到现金退回的情况，经多次在柜员机查询，发现账户余额相应增加。发现这一情况后，于德水尝试从该网点旁边的农业银行跨取2000元和1000元，获得成功，遂产生了恶意存款并窃取银行资金的念头。于是返回邮政储蓄柜员机，连续10次存款3300元，马上到附近银行柜员机跨取1.5万元，
并转账5000元，再次返回，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，于德水共恶意存款17次，恶意存入人民币97700元，后被告人于德水到深圳市龙岗区其他网点陆续跨取和转账，到2013年10月31日6时28分10秒，于德水共窃取人民币90000元。中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行工作人员发现后，于2013年11月3日联系于德水无果后报警。2013年12月12日于德水被公安机关抓获。至2013年12月15日于德水共退还人民币92800元。认定上述犯罪事实的证据如下：被告人供述、现场勘查笔录、抓获经过、扣押决定书及书证等。被告人于德水采取秘密手段窃取他人人民币90000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。提请依法判处。
被告人于德水辩称：我不是盗窃，而是侵占。
辩护人辩护称：于德水的行为并非“秘密窃取公私财物”，不管其当晚存了多少次钱，最后是和银行形成了9万多元不当得利的债权债务关系，其存钱取钱行为均为合法，其行为如果构成犯罪的话，也只能构成侵占罪。于德水刚开始对柜员机故障并不知情，屡次存款存不进去，其在知道柜员机出故障前的这部分金额，不应计入盗窃金额里。同样情形的其他客户经银行通知退清款项不构成犯罪、于德水未及时退款构成犯罪，这不可能是盗窃罪的法律特征，而是侵占罪的法律特征。于德水的犯罪行为在特定条件下才能实施，柜员机存在故障，银行方存在过错在先，诱发了犯罪，望法院对其减轻处罚乃至宣告缓刑。于德水归案后次日
就将所有赃款归还了银行，银行方也明确表示不追究他的责任，请法院量刑时充分考虑。
经审理查明，2013年10月30日20时30分许，被告人于德水用其于2013年9月19日开设的邮政储蓄银行卡（卡号为6210xxxx5100271xxxx，到惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的中国邮政储蓄银行惠州市惠阳支行（下称惠阳支行）ATM机存款时，连续6次操作存款300元，现金均被柜员机退回，于德水发现ATM机屏幕显示“系统故障”，且其手机信息显示每次所存的钱已到账，账户余额相应增加，于是其尝试从该ATM机旁边的农业银行ATM机支取该邮政储蓄账户的2000元和1000元，获得成功，其确认上述所存的款已到账后，遂产生了恶意存款以窃取银行资金的念头。于是于德水返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续10次存款3300元，并到附近银行ATM机分三次支取15000元和转账5000元后再次返回上述邮政储蓄银行ATM机，连续存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日21时58分59秒，于德水共恶意存款17次，存入人民币97700元，接着于德水到深圳市龙岗区其他网点对该账户内的存款进行支取和转账，至次日6时28分10秒共将存款90000元转移并非法占有。2013年11月1日，惠阳支行工作人员清查核算数据时，发现账实不符，后查明系该行位于惠阳区新圩镇塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机发生故障，客户于德水利用ATM机故障多次恶意存款，获取该行资金所致。同月4日该行联系于德水无果后报警。同年12月12日于德水在湖北省襄阳市樊城区太平店镇其家中被公安机关抓获。至同年12月15日止，于德水及其亲属通过转账和汇款方式将人民币92800元转入其卡号为
6210xxxx5100271xxxx的账户，退还给惠阳支行。
另查明，惠阳支行位于新圩塘吓宜之佳（原创亿）商场旁的ATM机因设备故障，于2013年10月30日19：55：48至31日凌晨出现异常情况，用户在该ATM机上进行存款交易时，用户确认存款信息后，系统入账成功，用户账户余额增加，而自动存取款机却没有将用户递交的现金收入钞箱，而是直接退回给了用户。
证明上述事实的证据有：证人证言；惠阳支行出具的一本通/绿卡通交易明细（司法）、银信通查询结果、循环机流水阅读、柜员机的监控录像截图、个人账户开户申请书、手续费收据、《关于我行离行自助终端发生异常的情况说明》、《关于客户于德水案发前后账户余额情况说明》、《关于客户于德水退还资金情况说明》、《关于我行对用户于德水追讨非法所得的情况说明》及追讨人员到追讨现场的照片资料；现场勘查记录扣押决定书及扣押清单；被告人于德水的供述等。
上述证据均依法经法庭质证，本院予以确认。
本院认为，本案（惠阳于德水案）因与广州许霆案非常类似引起社会的广泛关注。本案审理过程中，控辩双方也针对被告人的行为是否构成犯罪？构成盗窃罪还是侵占罪展开了激烈辩论。根据双方的争论焦点及本案的所有证据，本院综合分析评判如下：
一、罪与非罪
（一）关于ATM机与银行的关系。ATM是英文AutomaticTellerMachine 的缩写。中文一般称为自动柜员机，因大部分用于取款，又称自动取款机。它是
一种高度精密的机电一体化装置，利用磁性代码卡或智能卡实现金融交易的自助服务，代替银行柜台人员工作，可以完成存入或提取现金、查询存款额、进行账户之间的资金划拨等工作。它是银行运用高科技进行自助交易的终端形式，也是目前银行与公众都认可的交易方式。它意味着通过ATM进行交易的行为一经结束，就某一个交易行为而言就已经具有了法律意义上的终端完成形式。所以，ATM机与存款人之间的关系应该确定为ATM机的管理使用者（银行）与存款人的关系，而不是ATM机与存款者的关系，更不是ATM机的技术维护人与存款者的关系。如果ATM机发生故障，造成损害的后果，银行作为机器的管理人，其责任是不能免除的。
在广州许霆案中，许多法律专家认为许霆不构成犯罪的主要理由也在于此。首先，ATM机被视为银行的延伸，ATM机所发出的指令代表银行的意志，那么许霆在ATM机上进行的符合规则的操作行为，以及ATM机对许霆所作的回应行为，都应被看作储户与银行的民事交易行为，这种交易由于银行方面的错误而支付了超出储户存款限额的钱款，这只能说明银行发出了错误指令，提供了不真实的意思表示，只是一种无效交易行为，而不具有盗窃犯罪的基本行为属性。其次，没有银行的配合和互动，许霆恶意取款是无法完成的。ATM机支付了许霆所申请的取款数额，只扣除了极少数额，这说明银行同意将这些所有权转移给许霆，而许霆并没有采取任何欺骗、暴力、敲诈等非法行为。不仅如此，作为银行意志的代表，ATM机一旦发现故障，既可能向储户多付款，也同样可能向储户少付款，这都代表银行表达了错误的意思表示，取款人只要是符合规范地进行取款操作，就属于无效交易情形，而不是盗窃行为。
我们认为，专家意见的立论前提很明显，就是不管ATM机是否正常都代表银行行为，不管是民事交易还是刑事罪案，其过错全部由银行负责或承担。对此，本院持不同意见，我们尤其不认可机器故障对操作人的刑事犯罪行为构成过错。理由是，ATM机并不是由银行设计生产，而是有专门的公司生产和维护，银行一般只是购买或租赁使用，机器是否发生故障，银行并不能控制甚至纠正，（经过法庭调查及证人出庭作证证明，银行人员没有人懂得ATM机的运行和维修技术）。即使ATM机作为银行服务延伸具有拟人人格，这种故障也不是银行所希望发生或故意造成的，所以，如果把机器故障导致的错误指令等同于银行的正常意志，是不合理的，对银行也是不公平的；其次，机器虽然能替代人完成一些工作，但机器本身是无意识的，人有意识机器无意识，这是人与机器的本质区别，也就是说，银行柜台员工一旦发现错误时会及时纠错，但机器在没有被发现并排除故障之前，它不会自动修复故障，它会一直错下去，所以机器故障不能等同于银行的过错，即使机器故障产生的民事后果可能要由银行或机器的生产和维护者承担。二者的关系放到刑事罪案中，更应该将责任进行明确的区分。本案中，我们只能说，机器故障是操作人产生犯意的前提之一，但绝不是操作人产生犯意的原因，银行管理即使有过错也不是被告人恶意存款的必然原因，也即，不能说银行对被告人的犯意存在过错，更不能说机器故障是银行在诱导被告人犯罪。因为物质前提不能等同于犯罪的因果关系，故障只是犯罪行为实施的前提，但与犯罪本身没有因果关系。所以，把机器自身故障视为银行对操作人恶意取款的配合和互动，显然有失偏颇。
（二）控辩双方的意见。在ATM机正常的情况下，被告人于德水拿着银行借记卡前往ATM机存钱，与其本人拿着现金前往银行柜台存钱完全一样，这是
一种公开合法、为银行所允许和欢迎的交易方式。这种情况下，将ATM机接受指令的交易等同于银行柜台交易，交易双方及普通公众都会认可，没有疑问。所以，控辩双方对于德水开始不知情的存款行为的性质不持异议，均认为不构成犯罪。双方争论焦点是在于德水发现ATM机发生故障以后继续反复存钱这一后续行为上。
辩方认为，ATM机因发生故障造成存款入账成功但吐出现金，如同银行柜员发生差错，多付给客户钱款一样。于德水存款于ATM机后，手机短信提示存款成功，即说明于德水与银行之间的交易已经完成。交易完成后，ATM机又将于德水存入的现金原封不动地吐出来，这时候现金的性质已经发生变化，属于银行的遗失物，于德水不取其他人也会取走，所以于德水是在保管银行的遗失物。ATM机存款入账之后，又将现金吐回，这是银行的过错，于德水没有纠正银行过错的法律义务。于德水反复存款，与ATM机（银行）之间都是合法交易，最后将钱款从其它银行取走，也是处理遗失物，涉及是民法中的不当得利问题，而不是犯罪。道德的评价不能等同于法律的评价，刑法关注的是人们的底线行为。
控方认为，被告的后续行为绝对是非法的。于德水前往ATM存钱开始的目的是为了存300元，但因ATM机发生故障，存几次钱均被退回，于德水在准备放弃存钱时，发现手机来信息表明存款已经入账，他继而从旁边的农业银行跨行取款两次（分别是2000元和1000元）获得成功，被告人在此之前的行为不是犯罪。但此后于德水已经证实其存款时虽然现金被退回但存款已经入账，存款交易完成但没收现金。又返回邮政储蓄ATM机连续操作十次3300元，后又到附近银行ATM机取现金15000元，转账5000元，再次回到邮政储蓄这台故障
ATM机反复存款，共17次，存入人民币97700元，并于当晚到深圳市龙岗区其它银行网点跨行提取现金和转账，得款人民币90000元。这时其与ATM机的一系列交易，完全是以非法占有为目的的行为，已经不具有合法性。
我们认同控方的观点，理由是，于德水通过取款方式验证，确认邮政储蓄这台ATM机已经发生故障，他此后17次交易的目的很明显，通过这种方式获取银行现金，而且，被告人于德水的所有行为也证实其内心非常清楚，这些钱不是他的，所以其行为构成非法占有。
被告人后续交易不构成民法中的不当得利。《民法通则》第92条规定，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。尽管发生不当得利的原因有事件也有行为，但本质上，不当得利属于事件，作为事件，应当与获利人的意志无关，不以获利人有行为或识别能力为前提，不是由获利人的意志决定而取得。本案中，既然后来的17次交易都是被告人故意为之，说明被告人已经由意外受益的心理转变为非法占有的意图，其先前不当得利的性质也已经发生变化，由意外被动获得转变为主动故意侵权，严重的侵权行为即可构成犯罪。所以被告后来的17次交易行为显然不再构成不当得利。同理，辩方称，被告人行为构成对银行遗忘物的占有或保管，也是不成立的，因为，如果说银行遗忘物是通过被告人故意、反复的行为而“制造”出来的，那么认定后续17次交易吐回的钱款是遗忘物，显然违背基本逻辑和常理。
综上，我们认为，被告人的后续行为是非法的，存在明显的非法占有的故意，并且具有社会危害性，应当进入刑法规范的领域。
二、此罪与彼罪
既然被告行为应当进入刑法规范的领域，那么他构成什么罪？控方认为，被告于德水的行为构成盗窃罪，辩方认为构成侵占罪。
（一）我们认为，被告人的行为构成盗窃罪。理由如下：首先犯罪的主客体不存在问题。被告人达到法定责任年龄，也具有刑事责任能力，侵犯的客体是银行财产权。
从主观方面来讲，被告人于德水具有非法占有的目的。责任主义原则要求，责任与行为同存，也即行为人必须在实施盗窃行为时已经具有非法占有的目的，本案中，被告人后面17次存款的目的非常明显，其明知ATM机发生故障，积极追求多存款不扣现金的后果，明显具有非法占有公私财产的故意。
本案的关键在于犯罪的客观方面，被告人的行为是否符合盗窃罪中秘密窃取的特征？本案及许霆案的争议集中于此，许多人认为，被告人以真实银行卡，到有监控录像的ATM机操作，银行可以根据真实账号查到，被告人的行为具有公开性，是“公开”窃取，不是秘密窃取，也就不构成盗窃罪。我国刑法理论认为，秘密窃取是指行为人采取自认为不使他人发觉的方法占有他人财物，只要行为主观意图是秘密窃取，即使客观上已经被人发觉或者注意，也不影响盗窃的认定。本案中，被告人利用机器故障，通过存款方式占有银行资金时，银行并不知晓其非法占有的目的，也不知道存款最后被非法占有的情况，即构成秘密窃取。身份的公开性并不能否定其行为的秘密性，不能将盗窃罪要求行为的秘密性等同于身份的秘密性，混淆两者的区别。退一步说，即使银行当时知晓情况，但只要被告人行为时自认为银行不知晓，也构成秘密窃取。从被告人后来连夜转移资金的行
为来看，他就是希望在银行未知晓或将ATM机维修正常之前占有银行资金。因而，其行为符合秘密窃取的特征。
最后，辩方还认为，盗窃罪作为一种最原始最古老的犯罪，被赋予了约定俗成的含义，国民在日常生活中对什么是盗窃有明确的认识和界定，被告人以合法形式取得钱财，认定其构成盗窃罪很难让公众信服和认可，因为法律制度的正当性，必须使基本规则为民众所认可。我们认为，认定任何犯罪都需要主客观相统一。本案中，案件事实和被告的行为过程都显示，被告人于德水由于主观意图发生的变化，导致先前合法行为后来转化成了非法行为，所以被告人的合法形式并不能掩盖其非法目的。同时，本案也是因ATM机故障让被告临时起意的犯罪，发生的概率较小，在盗窃方式上具有特殊性，但概率小和特殊性都不影响对被告人犯罪构成的分析。被告人于德水后来的多次操作行为，主观上具有非法占有银行资金的故意，客观上实施了窃取银行资金的行为，已经构成盗窃罪。
（二）被告人的行为不构成侵占罪。我国刑法规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法据为已有，数额较大，拒不退还或拒不交出的行为。分析侵占罪的客观要件，侵占的突出特点是“变合法持有为非法所有”，这也是侵占和盗窃的本质区别，即行为人已经合法持有他人财物，是构成侵占的前提条件。《中华人民共和国刑法》第270条规定，合法持有他人财物包括两种情形：一是以合法方式代为保管他人的财物，是典型意义的侵占，二是合法占有他人的遗忘物或者埋藏物，即对于脱离占有物的侵占。本案不能认定是侵占的关键在于，银行没有同意或授权，所以不构成典
型侵占；同时，被告人于德水对银行资金的占有是通过恶意存款取得，不是合法持有，也不构成脱离占有物的侵占。
其次，前面已经分析过，如果在被告人未采取任何主动行为时，ATM机吐钱，被告人得到，可以认定为遗忘物。但本案是被告人通过故意行为，ATM机“被操纵”而吐出现金，那么这些现金肯定不是银行的遗忘物，被告人也不是替银行保管钱财，因为从立法本意来说，遗忘物、保管物、不当得利都不是获得者通过主动行为来获得。如果说某人通过自己故意的、主动的行为获得他人的遗忘物，显然违反法律关于遗忘物的定义，违反基本逻辑。本案中，被告人通过故意行为取得的财物，显然与遗失物、不当得利的法律含义不一致。既然银行资金不能认定为遗忘物，那么被告的行为更不可能是替银行保管，因而其行为也不构成侵占罪。
三、刑罚的衡量
综观本案前行为合法后行为违法的全过程，我们认为，被告人犯意的基础动因在于一念之间的贪欲。欲望人人都有，眼耳鼻舌身意，人有感知就会有欲望，所以欲望是人的本性，它来自于基因和遗传，改变不了，因而是正常的。欲望本身也是有益于人类的，没有欲望人类可能早已灭绝。与此同时，人作为社会中的存在，欲望必须得到控制，必须被控制在合理范围之内。我们知道，许多犯罪尤其是财产犯罪的最初（甚至是唯一）动因就是贪欲，当然在极端情况下，如严重冻饿、危及生命时，可能还有其它动因，但是属于例外或极少数，这里不予以展开。对财产犯罪科以刑罚，目的就是通过报应和预防两种方式，将人的欲望控制在一个合理范围，不让欲望演变为贪欲而危及他人利益，以维持社会的正常交易
秩序和人类正常的生活秩序。所以，从这个层面来说，必须对被告人处以刑罚，通过惩罚和警示，将被告人以及有类似想法和行为的人的贪欲限制在一个正常合理的范围之内，以防止类似犯罪行为再次发生。
另一方面，我们同时认为，应当对被告人科以较轻的处罚。理由是:
第一，从主观来说，被告人的主观恶性是较轻的，在知道ATM机发生故障之前，被告人就是去存钱，是一个合法行为，没有任何犯罪意图。他是在取钱过程中，发现ATM机故障并且这一故障可以给他带来巨大利益的时候，因为贪欲而产生的犯意。也就是说，没有ATM机故障作为前提，被告人不会产生盗窃的犯意，因此，其主观恶性有限。同时，银行作为ATM机的管理者和拥有者，其对机器故障（错误吐钱）应当承担过错责任，这一过错虽然与被告人的犯罪行为不构成因果关系，但可以作为对被告人从轻处罚的情节予以考虑。
第二，从被告人的行为方式来看，其获取钱财的方式是平和的，他没有通过其他手段如破坏机器、修改电磁信息、蒙骗他人或通过电脑技术侵入故意改变ATM指令而窃取钱款，他只是利用了ATM机的故障，通过“规范”的方式获取钱款。被告人利用机器故障进行盗窃，与那些典型的盗窃罪案中，受害人因财物损失产生的痛苦和报复欲望，以及毫无民事救济的可能性，必须依赖刑法保护的情形截然不同，这在量刑上必须予以考虑。
第三，从被告人的行为后果来看，因为银行ATM机总体事故发生率很低，利用ATM机的故障进行盗窃，其发生概率更低；既然银行资金受损与其ATM 机故障有直接关联，此后，银行必会在机器的运行精度以及失窃保险上完善制度，那么，将来这类案件发生率应该更低。另外，据银行方面称，当晚机器故障涉及
存款错误的有二十多人，仅有被告一人利用机器故障进行盗窃。可以说，这一盗窃案是否发生，几乎产生于公民贪欲是否膨胀的一念之间。面对这种罪案，普通公民关注的应该是自己面对这种情况会怎么选择，而不会因这一特殊形式的盗窃对自己的财物产生失窃的恐惧感。所以，这一犯罪对社会秩序和公民的人身财产安全感并不会产生恶劣影响，本案的社会危害性比常态化的盗窃犯罪要小得多。
第四，对被告人个人生活状况等其它方面的考虑。被告人于德水的父母早已病亡，其与几个姊妹相依为命，生活困苦，不然，他也不会早早辍学外出打工谋生，以他的初小学历和人生经历，可以肯定，他对法律及其行为后果不会有高度清楚的认识，更不可能对这一法律界都存在争议的案件会自认为是盗窃犯罪。既然他不可能明确辨认自己的行为及其后果，我们也可以想象，对于一个穷孩子来说，几乎是从天而降的钱财对他意味着什么？！我们不能苛求每一个公民都具有同等的道德水平和觉悟。同时，被告人取了钱带回老家，除了给弟弟一些钱，剩下的也一直不敢乱花，这说明他对社会管理秩序还是心存畏惧，被抓获之后，被告人随即全部退清所有款项，我们觉得，这孩子仍心存良知。
基于上述事实和理由，本院认为，对被告人判处刑罚并宣告缓刑的量刑幅度，是适当的，能够达到刑罚报应与教育预防的目的。
四、最后的说明
在作出本案判决之前，我们对与本案类似的著名许霆案作了详细的研究和对比，许霆案犯罪金额是十几万元，终审判决确定的刑期是五年。我们知道，法学理论界对许霆案的判决分歧非常大，国内多位顶尖刑法学教授也各自发表了论证严密但结论完全不同的法律意见。这既说明本案作为一个新类型案件有其自身的
特殊性，另外也说明正义本身具有多面性，从不同的角度观察和认识会得出不同的结论。众多争论也说明，对复杂的新类型案件作出正确的司法判断是件非常困难的事，对法官的各项能力甚至抗压能力要求都非常高，因为法律毕竟是一门应对社会的科学，司法判断面临的是纷繁复杂、日新月异的世界，面临的是利益交织、千差万别的社会矛盾和价值取向，面临的是当事人、公众、媒体、专业人士等的挑剔眼光和评价。因而法律专家也好，法官、检察官也好，即使法律观念一致，但也存在不同的伦理观、道德观、世界观，存在不同的思维方式和行为路径，因此，在追求正义的过程中，司法官对案件的判断经常是不一致的但同时也是正常的。检察机关和审判机关之间，以及不同层级的审判机关之间对同一案件存在不同的认识和答案是正常的，希望得到社会各界的理解和尊重。
就本案而言，判词虽然已经详细阐明理由，但因本案被告在犯罪手段上非常特殊，合法形式与非法目的交织在一起，理论界对案件的定性争议也比较大，那么本判决结果可能难以让所有人肯定或认可。因此，我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的，我们唯一能保证的是，合议庭三名法官作出的这一细致和认真的判断是基于我们的良知和独立判断，是基于我们对全案事实的整体把握和分析，是基于我们对法律以及法律精神的理解，是基于我们对实现看得见的司法正义的不懈追求。
综上所述，并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人于德水犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效之日起一个月内付清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长万翔
审判员余志浓
审判员汪惠强
二○一四年十月十六日
本件与原本核对无异
书记员黄子阳
李庄案的问题与讨论 1．刑事诉讼期间问题。刑事诉讼期间设置的基本理论？根据刑事诉讼法规定，从刑拘到一审判决，从上诉至二审判决，最快可以多长时间？如何评价本案中侦查、起诉、审判的耗时情况？ 2．龚刚模案件中，李庄的辩护方式、手段问题。（1）开庭前，辩护律师可否向被告人出示、核实相关证据？（2）李庄有无权利申请对龚刚模进行伤情鉴定？（3）侦查机关对李庄行使律师辩护权的限制有哪些？是否有法律依据？ 3．刑拘、逮捕后的讯问应当在哪里进行？原因是什么？龚案中的情况是否符合规定？ 《办案程序规定》第一百七十六条提讯在押的犯罪嫌疑人，应当填写《提讯证》，在看守所或者公安机关的工作场所进行讯问。 4．李庄案中审查起诉程序、手段问题。卷证移送原则与保障辩护权的关系？本案的卷证移送有何问题？ 不让看卷，没有证据目录，只有部分证据复印件，包括起诉书、龚的口供。 5．李庄案一审前，辩护律师申请龚刚模、龚云飞、马晓军等出庭作证，江北区法院在开庭前向证人送达了出庭通知书，证人均表示不愿意出庭作证，并说明其在侦查阶段的供述是真实的。法院以此为由，以及人民法院不能强制出庭作证，上述证人的证言是公安机关依照法定程序收集，与本案具有关联性，且相互印证、具有证明力，最终认定上述证人的书面证言合法有效。问题：（1）法院提出的证人不出庭作证、当庭宣读证人证言（认可其证据能力）的理由是否正当、合法？ 6．一审庭审中，控、辩方争议的核心事实之一是龚刚模是否因刑讯逼供致伤。对此，公诉方的证明途径有哪些？（多名侦查人员的陈述，看守所值班警察的陈述，狱医的陈述，入所、出所健康检查证明）李庄及其辩护人又是如何（龚刚模的审讯笔录说明有长时间讯问、夜间讯问、非羁押地点讯问情况，法医鉴定表明左腕有色素沉着，存在钝器伤）？双方的争议焦点是什么（伤情鉴定）？一审、二审判决对刑讯逼供争议的证据认定是否合理？ 7．一审庭审中，控、辩方争议的另一核心事实是李庄是否诱导龚刚模伪证，安排保利公司人员伪证，公诉方的证明途径有哪些？（出示的证据主要有：龚刚模、龚云飞、马晓军、吴家友的证人证言）辩护方的辩护策略如何？（缺少会见时的监控录音录像——事实上应当存在，中央电视台的采访录像，认为龚云飞、马晓军等人的证言不具可采性。） 其中，针对龚云飞、马晓军等人证言（证明李庄授意刑讯逼供，安排保利公
广州中院释疑许霆为何被判5年有期徒刑 2008年03月31日 23:17:29 来源：新华网 2008年3月31日许霆案重审宣判：盗窃罪名依然成立改判有期徒刑5年许霆 在被告席上听法官宣读判决书(3月31日摄)。广受关注的许霆涉嫌利用银行自动柜员机 出错盗窃一案，经广州市中级人民法院重审后，31日15时公开宣判。法院认定被告人许 霆犯盗窃罪，判处有期徒刑5年，并处罚金2万元；继续追缴许霆未退还的犯罪所得人 民币173826元。新华社发(罗伟雄摄)
许霆在被告席站立，听取法官宣读对其的判决结果(3月31日摄)。 新华网广州３月３１日电（记者郑天虹、肖文峰）备受社会关注的许霆案３１日在广州公开宣判，广州市中级人民法院仍认定被告人许霆犯盗窃罪，但将一审的无期徒刑改为判处有期徒刑５年，并处罚金２万元。 广州中院刑二庭庭长、法学博士甘正培针对社会公众热议的一些许霆案中的争议以及许霆为何获法定刑以下的量刑，在案件宣判后进行了公开的释法答疑。 许霆的行为属于“秘密窃取” 许霆使用自己的银行卡，输入密码，提取了１７万余元不属于自己的款项，这一行为是否符合刑法对盗窃罪规定的“秘密窃取”特征，成为本案的关键。 甘正培解释说，我国刑法坚持主、客观相一致的定罪原则，盗窃罪中
的“秘密窃取”，是指行为人采取主观上自认为不被财物所有者、保管者或经手者发觉的方法，暗中窃取财物的行为。至于行为人是否实际上已被当场发觉、是否事后马上被发觉、是否因行为人在窃取财物时留下身份识别标志而事后被发觉等等，均不影响“秘密窃取”的成立。 甘正培说，许霆利用银行自动柜员机程序升级出错之机，多次恶意取款，就是自认为银行工作人员不会当场发觉。许霆在庭审时也供述称，明知其银行卡内仅有１７０余元，在第一次取款和查询后已意识到自动柜员机出现了异常，仍然连续１７０次取款１７４０００元，并认为“银行应该不知道”、“机器知道，人不知道”，这都证实了许霆实施取款行为时主观上自认为银行人员不能及时发现，符合“秘密窃取”的客观特征。 至于法院为何认定许霆为“盗窃金融机构”，甘正培说，根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因此，许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。 为何对许霆在法定刑以下量刑 许霆盗窃金融机构，数额特别巨大，并且在盗窃后携款逃匿，案发后又没有退赃，没有法定减轻处罚的情节。依据我国《刑法》的规定，盗窃金融机构且数额特别巨大，应当判处无期徒刑或死刑。法院为何对许霆在
遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访 问>>https://www.doczj.com/doc/8b15266272.html, 民事执行案件怎样收执行费 一、民事执行案件怎样收执行费 申请执行案件，亦即依法向人民法院申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书，仲裁机构依法作出的裁决和调解书，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外仲裁机构裁决的，按照下列标准交纳： 1、没有执行金额或者价额的，每件交纳50元至500元。 2、执行金额或者价额不超过1万元的，每件交纳50元;超过1万元至50万元的部分，按照1.5%交纳;超过50万元至500万元的部分，按照1%交纳;超过500万元至1000万元的部分，按照0.5%交纳;超过1000万元的部分，按照0.1%交纳。 3、符合民事诉讼法第五十五条第四款规定，未参加登记的权利人向人民法院提起诉讼的，按照本项规定的标准交纳申请费，不再交纳案件受理费。
二、欠钱不还如何申请强制执行 第一步：申请 发生法律效力的民事判决、裁定以及刑事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。 对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。 第二步：法院受理 当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁
：聊城“辱母杀人案”一审判决书全文披露！法宝关注 【来源】南方周末、新京报、财新网、北京时间、人民网【声明】本文仅限学习交流使用，如遇侵权，我们会及时删除这两天，山东聊城的“辱母杀人案”被刷爆了屏，无论是法律圈内人还是圈外人对此案也都是众说纷纭，各有各的道理。 母亲被索债者当面凌辱，儿子情急之下刺死一人——最简单的描述，凸显的是此案引来舆论哗然的原因：当一个人或其近亲正在遭受难以忍受的凌辱时，奋起反抗造成一定后果，司法应该如何认定这一行为？ 法院认为，虽然当时被告人的人身自由受限，也遭到侮辱，但对方未有人使用工具，在派出所已出警的情况下，不存在防卫的紧迫性。案情回顾 辱骂、抽耳光、鞋子捂嘴，在11名催债人长达一小时的凌辱之后，杜志浩脱下裤子，用极端手段污辱苏银霞——当着苏银霞儿子于欢的面。 匆匆赶来的民警未能阻止这场羞辱。情急之中，22岁的于欢摸出一把水果刀乱刺，致4人受伤。被刺中的杜志浩自行驾车就医，却因失血过多休克死亡。 血案发生于2016年4月14日，因暴力催债引起。女企业家苏银霞曾向地产公司老板吴学占借款135万元，月息
10%。在支付本息184万和一套价值70万的房产后，仍无法还清欠款。 近4个月后，吴学占因涉黑被聊城警方控制。杜志浩是吴学占涉黑组织成员之一，被刺前涉嫌曾驾车撞死一名14岁女学生并逃逸。 2017年2月17日，山东省聊城市中级法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。代理律师：已提起上诉 于欢的上诉代理人、河北十力律师事务所律师殷清利告诉记者，已经在2月24日，赶在上诉期的最后一天提起上诉。此案一审中，自首没有认定，对方涉黑的问题没有认定。此外，死者也有因自身因素耽误救治的情节。 殷清利表示，案件中死亡的那个人，属于自行治疗，去很远的医院，没有就近的医院。去医院又跟人发生冲突，耽误了5-10分钟时间。综合各方原因，失血过多死亡不能全赖于欢的头上。 另外，10%的月息已超出国家规定的合法年息36%上限，一审法院也没有提到高利贷的事，没有提到超出部分的部分属于非法所得（注：借款135万元，月息10%。在支付本息184万和一套价值70万的房产后，仍欠17万款）。实际上，这些都是非法所得。而且，从于秀荣提交的一审判决书来看，案件中参与当天的涉黑人员也清清楚楚说了，是如何凌辱当事人母亲。他们承认，脱裤子，露下体，辱骂殴打等情节。
陈有西演讲：律师的界线：李庄案的前前后后(上) (2010-04-25 17:09:28) 转载 分类：我的法律天空 标签： 文化 陈有西：在上海律师协会的演讲（全记录） 陈有西按］上海演讲后，很多律师同行向我要演讲稿和视频．由于当时上海律协刑委会没有录音录像，我很遗憾地说没有办法．以后陆续有知名的和不知名的朋友给我发了视频片断和照片＼录音，才知道那天有心人还真不少。前几天突然收到高明律师的全本录音稿，直有点喜出望外。因为作为一个历史事件的记录，我第二次可能就讲不到那个程度。真的很感谢上海律协刑委会和翟建律师、培鸿律师、晓清副会长、高明律师。特别是高律师，3万多字翻录出来太不容易了。现在我把这个记录稿认真校读了一遍，基本保持原样。公布供同行们参考。需要的可以收藏一下，因为此文可能不会长久在网。 律师的界线 李庄案的前前后后 时间：2010年1月10日下午13：15—17：00时 地点：上海青松城三楼会议厅 主持人：翟建律师（上海律协刑委会） 主讲人：陈有西律师（京衡律师集团）
录音整理：高明律师（上海万方律师所） 校正、责编：陈有西律师 翟建： 各位律师，下午好！我看到会场内有许多站着的律师，我心里感到非常内疚。本来呢这个会是我们刑事法律研究会的一次活动，按照我们以往的惯例都是欢迎有兴趣的律师来参加的，所以我们每一次活动都在网上发了信息，没有想到这次来了这么多的人。本来呢安排在律协的35楼，但有的律师跟我打电话说网上报名150名根本报不进去。换个大的地方，我也是星期五请律师协会的同志在边上找个地方，就在这里，２５０多位置，还是不够．如果再找大一些大家就方便了。今天进场凭律师证，限于律师，还是不够． 今天来了这么多的律师就说明了问题，我们律师对李庄案件的关注，我也相信我们律师也不是纯粹为了凑热闹、故事跑来的，因为李庄这个案件确确实实发生在北京律师的身上，案子发生在远离我们所在地的重庆，但是，这个案子所产生的影响对于律师行业，特别是刑事辩护律师的冲击影响是很大的。在昨天市律协业务研究和职业培训会上，大家就总结2009年的工作，布置2010年的工作。刑事研究会2010年第一点就是继续强化刑事辩护律师对于风险问题的重视。优其是在履行辩护职责过程中应当注意、应当避免的风险。所以今天我们请来了陈有西大律师，他是我一、二十年的朋友，当年他在浙江省高院工作的时候，我因为办案子就与他认识了。现在他出来当律师，他的头衔都放在银幕上
据说，这是一份”史上最伟大“的判决书 你听说过，惠州许霆案吗？据说，这是“史上最伟大的判决，没有之一”、“这也许是一份伟大的裁判”、“该判决刷新了其对刑事法官的认识”、“法官在文书中表述‘我们也不能确认和保证本判决是唯一正确的略显自信不足，若对情节恶劣的犯罪，恐难压场”、“认真写一份判决易，每份判决写成这样难”、“该判决文风过于絮叨啰嗦，距离判决要求的精炼、简洁、平实相去甚远，不具有可复制性”……这些“赞弹皆有、褒贬不一”的评论同指一份裁判文书的作者：“惠阳于德水案”审判长、广东省惠州市惠阳区法院院长万翔。事实上，对于裁判文书的争论从来没有中断。“基层法院有很多法官一辈子也遇不到一个有挑战性的案件，职业生涯能遇到这样的案件是我的幸运。我下决心要写好这个判决。”——万翔记者：你是在怎样的情况下接到这个案子的？这个案件刚开始是在刑二庭审理，第一次开完庭后，因为舆论反馈，庭长便向我介绍案情，我立马感知：这不是一个普通的案件，此案贴有“惠阳许霆案”标签。广州许霆案在业界争论很大，要做出一个真正服众的判决难度很大。难度大，观点争议激烈也有它的好处，如果判得好，就是一个宣传法治、宣传法院、宣传司法正义的一次极好的机会。经反复研究，我们做出了：更改合议庭重新审理的决定。实事求是地说，社会上认为很多
法官没有什么真才华，而遇到这样的案件是能够体现法官的智慧、法官的才华和专业品质，这样的案子怎么可以轻描淡写就公布出去呢？我下决心要写好这个判决，因为基层法院有很多法官一辈子也遇不到一个有挑战性的案件，职业生涯能遇到这样的案件是我的幸运。为了办好这个案子，我几乎翻阅了所有广州许霆案的各种观点。发现各种说法都有，业界讨论至今未有定论。我觉得，法律专家意见有分歧正好可以展示法官的独立思考，如果所有的人都知道该怎样判这个案子，那法官判案就没有挑战性，案件本身和结果也不会受到关注。 2014年9月28日下午，于德水案传唤证人再次开庭，图为庭审现场照片。摄影吴晓红“要判于德水去坐牢，我良心上过不去；要判于德水无罪，我心里也过不去。”——万翔记者：业界讨论尚无定论，你是如何看待“于德水案”的？在罪与非罪上，我的态度犹豫过，但最终我的态度是坚定的：于德水在明知柜员机故障的情况下，多次作案，其非法占有的意识非常明显。很多人说，机器问题是导致他犯罪的主因，我认为不是，这里面没有因果关系。只能说，银行柜员机出错是量刑时考虑从轻的一个因素，绝对不是说，机器坏了，你就可以乱来。这样一来，要我判于德水无罪，我心里过不去，因为案件事实让我无法做出无罪判决。但是，如果在于德水认罪、又主动退还赃款的情况下，要判于德水坐牢，我良心
从于欢案论正当防卫的构成要件及反思重构摘要：正当防卫是一个老生常谈的话题，对它的讨论从未淡出过我们的视野。纵观我国这十多年的司法实践，案件被告人提出的关于正当防卫的辩护意见，法院鲜少承认。有研究者从全国各级法院公示的正当防卫案件做了调查，发现绝大部分案件认定不构成正当防卫，很少部分被认定防卫过当，认定正当防卫的仅为6%。那么是什么原因导致这一现象呢？本人尝试从正当防卫的构成要件来解读这一现象，并试图通过对正当防卫构成要件的重构来寻找解决的方法。 Summary: Just defense is a clichétopic, and its discussion has never faded out of our horizons. Throughout my country more than 10 years of judicial practice, the defendant made a defense on legitimate defense, the court rarely admitted. Researchers from the national courts at all levels of public defense cases made a survey, found that the vast majority of cases found that does not constitute a legitimate defense, very few were identified as defensive too, only legitimate defense that only 6%. So what is the cause of this phenomenon? I try to interpret this phenomenon from the elements of proper defense and try to find a solution to the problem by reconfiguring the elements of legitimate defense. 关键词：正当防卫构成要件防卫限度防卫人主观认定 Key words:legitimate defense elements of the defense of the defenders subjective identification 一、问题的提出 本案的被告人于欢的母亲苏银霞向赵荣荣借了100万元，双方口头约定月息10%。2016年4月14日16时许，赵荣荣以索要欠款为由纠集了郭彦刚，贺学程等十余人先后到苏银霞的公司催收债款。同日20时许，杜志浩也来到该公司，并与其他人在公司办公大楼一起烧烤饮酒。21时50分许，杜志浩等人来到苏银霞与其子于欢所在的办公室内催要欠款，在此过程中对母子两人存在侮辱言行。22时10分许，当地公安局民警接警后到达该办公室，询问后仅留下一句“要账可以，不能打架啊”后离开，于欢欲随民警离开，却被杜志浩等人拦截，双方发生冲突，于欢拿起桌上的水果刀对杜志浩等人进行警告，仍然无法阻止对
“李庄案”的一审辩护词（无论你是否是学法学的都要看看）重庆市江北区人民法院 尊敬的合议庭各位法官: 我们受本案被告人李庄的委托, 分别受北京康达律师事务所和京衡律师集团事务所指派，出庭为李庄被控“辩护人伪造证据妨害作证罪”进行辩护。根据我们庭前的调查、认真听取李庄本人对全案真相的介绍和自我辩解,分析控方《起诉书》和指控证据，分析《刑法》306条的构成要件同本案的案情，再经过今天的公开开庭的庭审质证，我们认为本案被告不构成犯罪。李庄不但无罪,而且是一位非常优秀、负责任、敢于冒风险对当事人负责的中国刑事律师。因此，我们决定对本案进行完全的无罪辩护。 本案案情不大，但包含的意义重大。中国律师在刑事诉讼中，法律规定的为被告辩护权、会见权、调查权、法律帮助权、帮助控告权、不被监视干扰权，其界限到底在哪里？怎样做才是合法的？怎样做算是违规的？怎样做是犯罪的？这个问题，从《刑事诉讼法》、《律师法》的立法和修改开始，长期争论着。我国的侦查权和辩护权一直发生着冲突。全国人大法工委试图进行过协
调，但一直没有解决。法学理论和法治观念上的碰撞，在李庄案中集中表现出来。中国的最敢说话的律师，最敢为被告负责任的律师，往往是公权机关最讨厌的律师、最容易出事的律师。李庄由于他办案的认真、负责、敢于直面公权力，敢于在律师普遍不敢真辩的环境里，直接挑战和指出侦查机关的违法现象，努力寻找证据证明这样违法现象，不幸成了这种观念碰撞中的一个牺牲品。法院审判的作用，就是通过公开证据和真相，通过控辩各方的质疑和争辩，让法庭兼听则明，作出合法公正的判决。我们会认真听取控方和警方的证据和观点，也期望控方和合议庭能够实事求是地分析我们的意见，作出客观公正的判断。现在我向法庭发表辩护意见，请审查、采纳。 一、基础之辩： 《起诉书》本身直接违反《刑诉法》，概念明显错误， 指控的罪状在法律上就不能成立 法庭的调查和辩论，针对指控罪名和情节进行。因此我们必须审查《起诉书》指控的罪名和事实的基本点能否成立。
广东省广州市中级人民法院 刑事判决书 （2007）穗中法刑二初字第196号 公诉机关广东省广州市人民检察院 被告人许霆，男，1983年2月7日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾市尧都区郭家庄社区向阳路西4巷3号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月22日被羁押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。 辩护人杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。 广东省广州市人民检察院以穗检刑诉字［2007］147号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于2007年7月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴义春，证人黄敏惠、卢哲、赵永强、李琴、许静到庭参加诉讼。现已审理终结。 广东省广州市人民检察院指控：2006年4月21日，被告人许霆窜至广州市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行ATM提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款，至4月22日许霆共提取现金人民币175000元，之后携款潜逃。该院当庭宣读、出示了受害单位的报案陈述；证人黄敏惠、卢哲、赵永强等人的证言；公安机关出具的抓获经过；受害单位提供的银行个人客户业务申请书、银行取款流水记录数据、犯罪嫌疑人取款截图、辨认笔录、报案材料；许霆的供述等证据。公诉机关认为被告人许霆以非法占有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条（第一项）之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。 被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解，其发现自动柜员机出现异常后，为了保护银行财产而才把款项全部取出，并准备交给单位领导。其后主动与银行方面联系，欲退还所得钱款。其与家人到处筹款以弥补银行损失。另外自动柜员机出现故障，银行也有责任。 辩护人提出的辩护意见是: 本案的被告人的行为不构成盗窃，应判其无罪，主要事实和理由如下：本案事实不清，证据不足，银行所提供的证据的真实性不足，存在疑点并不可信。被告人许霆的行为不是盗窃金融机构的行为，不构成盗窃罪。被告人许霆是通过公开的方式而非秘密的手段取得钱款。刑法关于盗窃罪的相关规定，与本案的具体情况并不相符，亦未对此行为作出相关规定，法无明文规定不为罪，所以，许霆的行为显然不能构成盗窃罪。被告人许霆所实施行为
许霆案宣判分析报告 有幸拜读了发表在《红袖添香》的杂文《许霆案重审判决书的法律瑕疵》（为叙述方便，下简称苟文），笔者对该文观点不敢苟同，特呈浅见，与该文作者苟峥嵘先生商榷。 综观苟先生发表在《红袖》上的文章，大多是论述法学法理的，如《财产保全程序之规范》、《从制度上打通律师与已决犯之间的沟通渠道》等，可见苟先生应该是律师之类的业内人士，或是专家学者。而本人则是一个业余爱好者，故不当之处，敬请苟先生谅解。 细读苟文，苟先生在文中似乎想阐述三个观点：一是“判决书的关键环节存在明显漏洞”，“最终被判处5年，那就说明本应判处5年”，“本应判处无期徒刑以上甚至死刑这种说法是错误的。”似有适用法律不当之嫌。二是“在核准的程序上存在问题，”“应是先报最高人民法院核准，然后再宣判。”似有程序不合法之嫌。三是判决生效用词不当。 苟先生在苟文中引用了“许霆案”重审判决书的最后几句话：“被告人许霆盗窃罪名成立，且盗窃金融机构数额巨大，本应判处无期徒刑以上甚至死刑，但考虑到此案的特殊情况，对其减轻处罚，判处5年有期徒刑，并处罚金2万元，此案将报请最高人民法院核准后生效！” 笔者无缘得见判决书，记忆中好像有篇报道也曾引用过这段话，但该报道称是广州市中级人民法院刑二庭庭长、审判委员会委员甘正培，在宣判时说的最后几句话，而报道中似乎也提及判决的最后几句
话，好像是“鉴于……根据我国《刑法》第鬃条、第鬃杀及第六十三条之规定，作出上述判决”之类的，可惜笔者未作摘录。退步说，即便判决书的最后几句话真如苟文所说，我们如只看最后几句话就妄下结论，未免也有断章取义之嫌，何况仅就判决书这一法律文书而言，以盗窃金融机构定罪，以从轻情节量刑，肯定是没有差错的，最多只是法律文书不够严谨而已。我国《刑法》第63条就不抄录了，苟先生一定是相当熟悉的。 至于苟先生在苟文中提到“许霆案”的重审程序不合法一说，笔者以为是很幼稚的观点。首先是苟文对适用程序叙述自相矛盾，摘录原文相关句子如下：“其次，在核准的程序上存在问题。此案的正常程序应是，先报最高人民法院核准，然后再宣判。事实上也是如此，此案早已报经最高人民法院核准，从某种程度上来说，宣判本就是一种形式。”先是称核准程序不合法，后遂又认可“事实上也是如此”，岂不是自相矛盾？其次，苟先生似乎述说的是广州中院在未经最高院核准之前就宣判之程序是不合法的，这就更站不住脚了。所谓宣判，就是宣告判决，这个判决指的就是广州中院的判决，最高院能否核准都不影响宣判，对此，《刑诉法》162条、163条都作了明确规定，这种常识就不多说。 苟先生的第三个观点，则是针对“此案将报请最高人民法院核准后生效”这句话而议的，认为“广州市中级人民法院作出的重审判决，即便经过最高人民法院核准，被告许霆也是可以上诉的，只有过了上诉期不上诉，判决才生效，而并非报请最高人民法院核准后就生
山东“辱母杀人案”一审判决书全文 山东省聊城市中级人民法院 刑事附带民事判决书 （2016）鲁15刑初33号 公诉机关山东省聊城市人民检察院。 附带民事诉讼原告人杜洪章，男，1956年1月17日出生于山东省冠县，汉族，住山东省冠县斜店乡南史村138号，系被害人杜志浩之父。 附带民事诉讼原告人许喜灵，女，1964年6月10日出生于山东省冠县，汉族，住山东省冠县斜店乡南史村138号，系被害人杜志浩之母。 附带民事诉讼原告人杜宜琳，女，2010年4月4日出生于山东省冠县，汉族，学生，户籍所在地山东省冠县斜店乡南史村，住山东省冠县世纪中华苑1号楼3单元901室。系被害人杜志浩之长女。 附带民事诉讼原告人杜宜颖，女，2010年4月4日出生于山东省冠县，汉族，学生，户籍所在地山东省冠县斜店乡南史村，住山东省冠县世纪中华苑1号楼3单元901室。系被害人杜志浩之次女。 附带民事原告人杜宜雯，女，2012年4月28日出生于山东省冠县，汉族，户籍所在地山东省冠县斜店乡南史村，
住山东省冠县世纪中华苑1号楼3单元901室。系被害人杜志浩之三女。 附带民事原告人杜宜政，男，2012年4月28日出生于山东省冠县，汉族，户籍所在地山东省冠县斜店乡南史村，住山东省冠县世纪中华苑1号楼3单元901室。系被害人杜志浩之子。 附带民事诉讼原告人暨杜宜琳、杜宜颖、杜宜雯、杜宜政的法定代理人李新新，女，1989年3月13日出生于山东省冠县，汉族，初中文化，户籍所在地山东省冠县斜店乡南史村，住山东省冠县世纪中华苑1号楼3单元901室。系被害人杜志浩之妻，附带民事诉讼原告人暨杜宜琳、杜宜颖、杜宜雯、杜宜政之母。 上列附带民事诉讼原告人的诉讼代理人修东磊，山东智祥（北京）律师事务所律师。 附带民事诉讼原告人严建军，男，汉族，1990年3月2日出生于山东省冠县，汉族，高中文化，住山东省冠县振兴东路221号，现羁押于山东省聊城市看守所。 诉讼代理人吴兰刚，山东正唐律师事务所律师。 附带民事诉讼原告人程学贺，男，汉族，农民，1993年11月15日出生于山东省冠县，汉族，初中文化，住山东省冠县东古城镇尹固村136号，现羁押于山东省聊城市看守所。
李庄被控辩护人妨害作证罪 一审辩护词 杨学林律师 尊敬的审判长、合议庭各位法官： 我受北京市首信律师事务所的指派，担任贵院审理的“辩护人妨害作证”案被告人李庄的辩护人。我在庭前已经数次会见了李庄，并且认真查阅了贵院提供的部分案卷材料，进行了必要的调查取证。我首先要感谢合议庭的法官们，为我履行辩护职责提供的便利。虽然庭前查阅案卷材料由于公诉机关的原因，显得时间仓促；虽然我关于证人出庭、调查取证、延期审理等事项申请的结果令人失望，但是合议庭起码给予了回应。直到开庭前一天的晚上八点半，法官还给我打电话，告诉我侦查机关拒绝提交李庄被扣押的笔记本电脑。因此，我对合议庭在庭前所付出的劳动还是要表示感谢。但是我的感谢并不等于我认为所谓李庄“漏罪”案的侦查、起诉和受理具有合法性。因为包括本案的公诉机关与合议庭所在的人民法院在内，都是被侦查机关绑架而来的。 卷宗材料显示，2010年1月27日，重庆市江北区人民检察院收到对李庄涉嫌妨害作证的举报后，将举报材料转交给重庆市公安局江北区分局，该局于2010年1月28日立案初查。自此，李庄“漏罪”案的侦查机关就开始绑架检察机关和审判机关进入了违法的状态。因
为从2010年1月27日开始，另案追究李庄“辩护人妨害作证”漏罪的合法性基础就已经丧失了。 李庄的“辩护人伪造证据、妨害作证罪”是2010年2月9日终审宣判的。此前的1月27日，正属于该案的审理期间。在此期间发现同一被告人有同种“漏罪”应当如何处理？最高人民法院于1993年4月16日作出的“关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复”规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。” 由于2010年1月27日发现的李庄“漏罪”与二审法院正在审理的李庄“辩护人伪造证据、妨害作证罪”属于同种罪，根据最高人民法院的上述规定，该院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。但是该院却没有这样做，而是错误地继续审理并终审宣判。正是由于这个错误，导致李庄今天被以与原案相同的同种罪再次提起公
“许霆案”的反思 4月17日晚七点半，北京大学法学院贺卫方教授做客百年暨南文化素质教育讲堂，在国际会议厅为我们奉上一场题为“‘许霆案’审理的启示”的精彩讲座。讲座上，贺教授分别从法律制度的确定性、司法与传媒的关系、判例法体系建立的可能性三个方面阐述了他对此案件的见解，他深入浅出的分析、旁征博引的说理以及幽默风趣的语言引得在场观众热烈的掌声。 贺教授认为首要启示是重视法律制度的确定性。他从语言构造开始说起，说“法律概念处于不清晰状态，会导致人民处于不安定不可预知的状态”。联系案件来说，他认为司法者该深入解读立法者的意图，“法官对法律的解读得使法律仍能有效调整已变化了的社会关系”。 而对于司法与传媒的关系，贺教授用“唇齿相依、唇寒齿亡”八个字来形容。通过对众多案例的分析，贺教授希望传媒能够“像一面镜子，无所谓价值偏好地反应各方的声音”，维护好司法的独立性。 最后，贺教授表示，现在我们进入判例时代，法律不能因地域或时间的差异而不统一，人们的命运“不能取决于偶然的因素”。我们要从制度上去努力，要“驾驭自己的命运”。 让我们来重温一下事情的经过。 2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到广州天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款。结果取出1000元后，银行卡账户里只被扣1元，许霆先后取款171笔，合计17.5万元。许霆潜逃一年后被抓获，以盗窃罪被判无期徒刑。许父对一审判决不服，筹钱20万准备继续上诉。他认为，“这就像路边捡了别人的钱一样―――就算花了别人多给的钱，还了不就没事了嘛，怎么是秘密窃取，又怎么非法占有了呢？” 一石激起千层浪，立刻有专家、网友组成两派阵营——挺霆方与倒霆方进行激辩。倒霆方认为许霆恶意取款构成盗窃罪，判重刑无不妥！而挺霆方则认为许霆恶意取款不是盗窃，是不当得利，并且量型过重！双方就问题的关键点:ATM 机是否是金融机构？银行是否有责任？许霆恶取款是否构成盗窃罪？许霆案是否量刑适当？是民事还是刑事责任进行了讨论。最终，广东省高级人民法院对此
辱母案事件材料 导读：关于辱母案事件材料【篇一】 民警进了一层办公室。苏银霞、于欢急忙反映被催债者揍了，催债者则否认。 多名催债者证言显示，民警当时表示：你们要账可以，但是不能动手打人。 民警并没有在屋内停留太久。监控显示，10点17分，部分人员送民警出了办公楼。这距其进屋处理纠纷刚4分钟。 于欢试图跟民警一同出去，催债者拦住了他，让其坐回屋里。没有民警的办公室再度混乱。 于欢供称，有个人扣住他的脖子，将他往办公室方向带，“我不愿意动，他们就开始打我了”。 事后的司法鉴定显示，于欢未构成轻微伤，不过，在其左项部可见一横行表皮剥落1.1cm，结痂;右肩部可见多处皮下出血，大 4x0.3cm小0.7cm。 按照催债者么传行的`说法，他们当时把于欢“摁在了一个长沙发上”。 一名公司员工家属则看到，有催债者拿椅子朝于欢杵着，于欢一直后退，退到一桌子跟前。他发现，此时，于的手里多了一把水果刀。 “我就从桌子上拿刀子朝着他们指了指，说别过来。结果他们过
来还是继续打我。”于欢供称，他开始拿刀冲围着他的人的肚子上攮。 么传行回忆，于欢当时说“别过来，都别过来，过来攮死恁”，杜志浩往前凑了过去，于欢便朝其正面攮了一下;另有3人也被捅伤。 催债者急忙跑出了办公室。10点21分，闻讯的民警快速向办公楼返回。 经过司法鉴定，杜志浩因失血性休克造成死亡，另两名被刺者被鉴定为重伤二级，一名系轻伤二级。 2016年11月21日，于欢以涉嫌故意伤害罪被提起公诉。2017年2月17日，山东省聊城市中级人民法院认定罪名成立，判处于欢无期徒刑。 关于辱母案事件材料【篇二】 在2016年4月14日之前，22岁的于欢还是一个在长辈眼中老实内向的孩子。他的姑姑于秀荣说她很少见孩子着急过，“可懂事，可听话，有时候我都说他傻，怎么遇到事不着急呢?” 2016年4月14日，于欢急了。 母亲苏银霞开的公司因向山东省冠县当地地产公司老板吴学占 借款135万元，月息10%。在支付本息184万和一套价值70万的房产后，仍无法还清欠款。催债人已来厂子闹过多次，在厂门口拿大锅烧水、把东西扔的满地都是。 4月14日当天，以杜志浩为首的11名催债人再次上门，在辱骂、抽耳光、往胸口弹烟灰、用鞋子捂嘴之后，杜志浩当着于欢的面脱下
公诉词 尊敬的审判长、陪审员： 根据《中华人民共和国刑事讼法》第II2条和《中华人民共和国人民检察院组织法》第I5条之规定，我以国家公诉人的身份，对被告人李庄涉嫌辩护人伪证罪、妨害作证罪一案，出席法庭，支持公诉，并履行法律赋予的审判监督职能。 李庄的犯罪事实，在我院[2009]818号起诉书中已明确认定，并为今天的法庭调查所证实，事实清楚，证据确凿，不需再加论证。但是为了更加充分地揭露本案的犯罪性质及其对社会的危害性，提请法庭对被告给予严厉制裁，以维护社会秩序，有必要对本案作进一步论述。 李庄的行为构成辩护人伪造证据、妨害作证罪。首先，在主体上，李庄的身份是刑事诉讼中的辩护人，这一点无争议。 客观方面，李庄在会见中，向龚刚模宣读同案人的供述笔录，诱导并唆使其翻供，编造并不存在的刑讯逼供的事实，这是一种帮助当事人伪造证据的犯罪行为。本案中，李庄向被告人龚刚模宣读同案人的笔录，告知龚刚模在李明航被杀一案中，同案人没有交待龚刚模，告知龚刚模保利俱乐部的经理唐筱在逃等。为什么？李庄知道，只有龚刚模改变以前的供述，将相关重罪推卸给樊奇杭等人，才能使龚刚模逃脱司法机关的公正审理，使用犯罪的手段为龚刚模开脱罪责。为了对其翻供寻找合理的理由，李庄还要龚刚模说“被公安民警刑讯逼供，被吊了八天八夜，吊得大小便失禁等”，根据我国律师法的相关规定，律师提供辩护必须忠于事实和法律，这是一个根本的前提，并在此基础上与司法机关共同维护司法公正。而李庄这种为了达到自已所谓的辩护效果而不择手段的行为，显然背离了司法公正这一根据的要求。李庄的行为，帮助龚刚模伪造了一种刑讯逼供的事实来推翻原有供述。由于司法机关查办及时，尽管这种新的供述还没有在法庭上呈现出来，但不影响对李庄行为的社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性的总体评价。 除了上述行为外，李庄经过精心构思、策划，还采取引诱龚刚模的妻子程琪作伪证、唆使龚刚华安排保利俱乐部的员工作伪证、指使吴家友用金钱去收买警察作伪证的手段，妨害司法机关对案件事实的正确判断，妨害司法公正和司法秩序。 李庄在完全没有进行调查核实的基础上，将自己主观上需要证人来证明的意图通过龚刚华这一中间环节，强加给保利几名员工，不顾这些员工对事实真相的了解，要求这些人就要按他说的意思去作证，这是对证人作证意志的绑架，这些证人因此而做出的证言，不是他们真实的意思表示，必然是伪证。 在主观方面，李庄具有刑法第306条所规定的犯罪故意。李庄作为一名从事刑事辩护人10多年的执业律师，明知应当履行法律规定的刑事辩护人的正常职责，却超越法律界限，决意实施帮助他人伪造证据及妨害作证的行为，主观上具有直接故意。最后，李庄的行为，已经扰乱了司法机关的正常活动，如果不是本案的及时侦办，这种拢乱的后果将进一步扩大。李庄的行为符合辩护人伪造证据、妨害作证罪的全部构成要件。根据我国律师法的相关规定，律师提供辩护必须忠于法律和事实，维护司法公正。而李庄背离了这一要求，李庄帮助龚刚模在推翻原有供述的基础上，形成了一种针对案件事实所做的新的供述。由于司法机关侦办及时，尽管这种新的供述还没有在法庭上呈现出来，但不影响对李庄行为的社会危害性、刑事违法性、应受刑法惩罚性的总体评价。
许霆案从一审开始就受到社会各方的高度关注，以许霆案为主题的文章实在是不在少数，如果我再老生重谈，既受制于现有文章的观点，又缺乏新意。我注意到，虽然有关许霆的文章或多或少会涉及到刑法谦抑性，但是少有专门从刑法谦抑性角度对本案进行论述的，就算涉及谦抑性比较多的，也是仅仅从罪与非罪的角度来谈。而我个人认为，罪与非罪固然是刑法谦抑性问题的核心之核心，但是在适用刑法过程中，秉承谦抑的思想也是刑法谦抑性的题中应有之义和必然要求。因此我选择了从本案反思我国有关刑法的谦抑性问题，包括了立法和司法两个层面。 由文章的主题所限定，我的论文不再探讨本案罪与非罪的问题，而且以许霆在现有法律规定之下构成盗窃罪为基点，从本案一审到终审的过程和结果中进行刑法谦抑性的反思。 从立法的层面，许霆利用ATM机故障，窃取银行17万余元，符合刑法第二百六十四条盗窃金融机构的规定，构成盗窃罪。但是第二百六十四条对盗窃金融机构的法定刑规定出现了断档现象，缺乏十年以上有期徒刑这一梯度，造成了刑罚上的不衔接，显然违背了罪责刑相适应原则。结合刑法谦抑性主义来说，这就是刑事立法还不够谨慎，刑法在介入社会生活之前没有做足自我审视，导致刑法不能对犯罪人进行客观、公平的评价。这是有悖于刑法谦抑性的要求的。 如果单从数额来看，许霆盗窃金融机构数额巨大，符合《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：个人盗窃公私财物价值人民币三万元至十万元以上的，为“数额特别巨大”。但是学界普遍指责，该司法解释于1997年出台，已经严重落后于我国当前经济发展的状况，再加之广东作为我国经济较为发达的经济大省，以十万元作为“数额特别巨大”的标准实在是显失公平。结合刑法的谦抑性，谦抑、谨慎不仅体现在初次制定上，也应当贯穿在法律的整个生命延续中。法律修改是广义上的立法活动之一，因此，当法律严重落后于生活现实时，就应当及时做出自我调整，以更好地适应社会的发展。对此，我又以传授犯罪方法罪目前仍保留了无期徒刑和死刑为例，作为我对部分刑事立法严重滞后的观点的支撑。 刑法第二百六十四条本身出现立法失误，有关司法解释又严重滞后，这二者是造成许霆案一审适用法律僵化的主要原因。但是司法适用也对本案的发展产生了重要影响。 按照刑法第二百六十四条以及相关司法解释，法官适用法律称得上是循规蹈矩。但无期徒刑的判决恰恰是社会反响最强烈所在。在目前的法律规定之下，即使许霆的特殊情况不能与“政治、外交、国防”等原因相提并论，但刑法第六十三条第二款依然是为许霆减刑最好的一条出路。可是一审法官适用法律随意，将许霆第一次取款也视为盗窃，同时没有考虑法律效果和社会效果的统一，造成对许霆的量刑与其犯罪情节出现巨大差别的难堪。倘若一审法官知道判处许霆无期徒刑会招来如此强烈的反对，我想那位法官定会想方设法为许霆减轻刑罚。 跟重审相比，一审判决有误，且判决书寥寥数语未详细说理；最高人民法院在核准许霆被判处五年有期徒刑时，不但没有详细说明核准理由，更将许霆第一次取款数额也算在了盗窃数额里，这些都从侧面反映出我国部分司法工作者对待法律不认真、适用法律不谨慎的态度。刑法作为保障法益的最后一道防线，其制裁手段的严厉性和“国家对公民的政治否定和道德贬损”的严厉程度是其他部门法不具有的，因此不但要求在制定的过程中保持谦抑，也要求司法工作者在适用刑法时谦抑、谨慎。法律被制定出来仅仅是一些文字，被实际运用才是法律的生命形式，因此有的时候，如何运用好法律可能比制定好的法律更重要、更需要技巧。对法学耳濡目染四年，法律的神圣性早已根植于我心，深入骨髓，所以我始终认为，面对各种法律关系，法官应当始终秉持“公正、节制、谨慎、坚韧”的司法道德，将公平和正义怀揣于心中，把抽象的正义变成具体的正义。因为法官的一个判决，可能影响当事人的一生，更何况是如此严厉的刑法判决。 此外，我个人认为，从刑法谦抑性角度出发，对许霆的第二次取款也可以视为是不当得利。换位思考一下，取款人在正常取款100元时，取款机居然吐出了 1000元且账户上只被扣除了1元，一般人的第一反应会是取款机可能出现故障了，但是ATM机出现故障的情况是少之又少的，且第一次出钞出错不见得第二次、第三次也会出错，所以取款人可能会再次尝试以确定取款机是否真的出错，等到第二次取款机仍然出钞1000元，基本可以确定取款机确实出现故障了。因此许霆第二次取款可以视为是尝试，在第二次尝试之后，确定取款机出现故障，这才产生了非
遇到诉讼问题？赢了网律师为你免费解惑！访问>> https://www.doczj.com/doc/8b15266272.html, 民事执行前财产保全申请指南 作为民事执行依据的法律文书生效后至申请执行前，可能因债务人的行为或者其他原因，使法律文书不能执行或者难以执行，债权人可以向有执行管辖权的人民法院申请保全债务人的财产。是否裁定采取财产保全措施，由人民法院审查决定。 一、执行前财产保全的条件 1、申请人和被申请人分别是生效法律文书确定的权利人和义务人; 2、申请执行前财产保全的原因是作为执行依据的法律文书已生效但尚不能申请执行期间，可能因义务人一方的行为或其他原因，使判决不能执行或者难以执行; 3、请求保全的财产是义务人的财产或者法律文书确定的义务人应交付的标的物。
4、有明确的财产线索和有关证明材料; 5、该院对该法律文书的执行具有管辖权; 6、按时交纳申请费并提供可靠担保。 二、申请执行前财产保全应递交的材料 1、执行前财产保全申请书; 2、作为执行依据的法律文书复印件(原件交法院核对)及生效证明; 3、保全财产的线索及相关证明材料： (1)财产为机动车的，应提供机动车牌号、车辆管理机关; (2)财产为房地产的，应提供房地产处所及权利人姓名(名称)，并提供房地产登记机构出具的房地产登记材料; (3)财产为个人银行存款的，应提供开户银行名称、地址、储户姓名、身份证号码及帐号;
(4)财产为单位存款的，应提供开户银行名称、地址及帐号; (5)财产为股票或者股票帐户内资金的，应提供股东帐户号及证券交易指定场所; (6)其他财产，应提供财产的名称、种类、规格、数量、价值、所有权人、所在地等详细情况以及相关证据材料。(同诉讼财产保全应递交的材料)。 (7)申请保全时业已存在的保全线索及证明材料应一次性提供完毕。 4、有效的担保材料。 三、执行前财产保全的担保 当事人向人民法院申请执行前财产保全，应当提供担保。担保可采用现金担保、实物担保、担保人连带保证三种方式。 1、当事人以现金担保的，应按申请保全所涉财产价值的30%交纳保证金;