期待可能性的定义在我国尚不统一，笔者给期待可能性下的定义是：期待可能性，是指依据行为时的客观条件和行为人的主观条件的总和来考察，可以要求行为人为合法行为的，则这种综合情况为期待可能性，相反则为期待不可能性。其中，
综合道德人情传统等因素，这种要求合法合理，则可以说期待可能性高；反之，则为期待可能性低。
从内容上看，我国刑法中有很多规定都体现有期待可能性的内容，而且为数不少，像正当防卫、
紧急避险、聋哑人或盲人等法定从轻减轻处理情节和一些酌定从轻减轻处理情节等。但由于我国刑法中没有期待可能性这个概念，所以存在一些缺陷。
从刑法的适用来看。一些法官摒弃期待可能性的精神严格
司法，导致结果与公众预期出现较大差距，使人们怀疑法律，影
响法律的权威；而另一些法官考虑了期待可能性的因素，给出了
不同判决，但理由却不是期待可能性，因为我国刑法不存在该规
定，同样使法律的权威受到了挑战。以安乐死为例来看两个相似
案件的相反判决。一个是夏素文案，
中国第一例安乐死案。1986年6月23日，病人夏素文（女，59岁）住进陕西省汉中市人民医
院。医院检查后确认病人已处于肝硬变晚期，伴有肝性脑病、肝
功能失代偿。虽经多方抢救，病情仍不能控制。6月27日晚，病
情恶化危急。28日，病人的小儿子、小女儿看到病人痛苦难忍，
提出能否采取措施，尽快结束病人的痛苦。医院对病人家属的这一要求开始不同意，但在病人子女的再三要求下，医生蒲连升、
李明成分两次给病人注射了100多毫升复方冬眠灵。事前在处
方上写明了家属要求
“安乐死”，并由其小儿子签了名。29日凌晨5点，病人死亡。1991年4月6日，汉中市人民法院对此作出
一审判决：“被告人王明成在其母夏素文病危难愈的情况下，产
生并且再三要求主治医生蒲连升为其母注射药物，让其无痛苦地死去，其行为显属剥夺其母生命权利的故意行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。被告人蒲连升在王明成的再三要
求下，同其他医生先后向重危病人夏素文注射促进死亡的药物，对夏的死亡起了一定的促进作用，其行为已属剥夺公民生命权利的故意行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第十条，宣告蒲、王二人无罪。”[1]
另一个是，1988年秋，江南某医院医生李永胜，在身患绝症的老父再三请求下，对他实施了安乐死。尽管父亲签有“死亡协议书”，但因同胞弟弟的告发，李永胜为此付出了8年铁窗生涯的沉重代价。在南方网有一个版块，内容是中国安乐死备忘录，具体是这样的：“……目前，在上海等一些城市，有些人正在悄悄地施行‘安乐死’，过程是：首先由患者提出要求，立下遗书，然后经家属同
意，
由医生悄悄地进行。”[2]
“有人估计在一例已公开了的安乐死案例的背后，
尚有一百例未公开的案例。那么，我国便是以不成文法或习惯法的形式承认并实施安乐死的最自由的国家。”
[3]
在世界上一些国家都以立法承认或事实承认安乐死，并且还有一些国家的公民在争取这一权利的背景下，以及在患者及
其家属在病人已经极度痛苦想获得有尊严的死亡这一合乎人情的要求下，要求医生漠视病人及其家属所承受的巨大痛苦而决
不同意他们的安乐死要求，是丧失期待可能性的，而如果医生不是限于法律的规定而是因为自己的想法而拒绝实施的话，我们
甚至可以认为这个医生是残酷，没有仁慈心的。所以医生因患者及其家属要求执行安乐死被判有罪的话，人们难免会质疑法律的正当性。从刑法的司法解释来看。我国刑法的司法解释中也有一些体现了期待可能性的内容，像《最高人民法院、最高人民检察院
关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》中第一
条：以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条
规定的聚众赌博：……组织三人以上赌博，赌资数额累计达到五
万元以上的。这个司法解释体现了积极的一面，把赌博构成犯罪
确定了数额的条件，这就把家庭里面习惯的玩耍分开了，尤其是
过年过节，在中国的很多地方都有一个家庭或亲戚朋友一起打
麻将娱乐的习惯，要让他们完全不打麻将是不具期待可能性的。
以上可以看出，在我国，不论是立法层面还是司法层面，都
有反映期待可能性内容的地方，但都没有明确该理论，难免让人
觉得多了一些随意性，少了一分严肃性。
1.期待可能性符合我国现行法律的规定。（1）法理方面。法律的核心是“公平公正”，法的原始字形“河
鹿与灬
去
”就说明这一点，但法不能脱离个体抽象地谈公正，而期待可能性正是尽可能地实现对一个具体的人的公正对待。
（2）宪法方面。宪法中有一条基本原则就是人权原则，宪法第33条第三款规定：
国家尊重和保障人权。什么是人权？（1）高等教育出版社2006年10月版的《
“思想道德修养与法律基础”课疑难问题解析》
中，人权的定义是这样的：人权指在一定社会历史条件下，人按照自然属性和社会属性应该具有和实际具有
的权利。人权概念是随着一定社会历史条件的出现而产生，随着社会历史条件的发展而变化的，与特定社会意识形态有着密切
的关系。
（2）由华夏出版社2004年12月出版的法国《拉鲁斯百我国刑法确立期待可能性理论的必要性
张
亮朱
锐
摘要期待可能性制度对我国刑法来说是一个新的制度，我国目前无论从理论还是法制上都没有确立该制度。但笔者认为这是一个缺陷，并从我国刑法实施的现状和可行性、意义等方面说明了目前我国刑法需要确立期待可能性制度的必要性。
关键词刑法期待可能性理论
科全书》中是这么说的：人权泛指人身自由和其他民主权利。最初是英国资产阶级革命时期反对封建专制的口号。1776年美国《独立宣言》第一次以政治纲领的形式提出：人人生来平等，均享
有不可侵犯的天赋人权——
—生存、自由、追求幸福等权利。1789年法国《人权宣言》提出：“人人生来是而且始终是平等的。”宣布自由、安全和反抗压迫为天赋人权……而期待可能性的内容是
体现着人权的要求的，期待可能性的认定标准——
—平均人标准，正是从人之为人的角度，来判断当时情况下是否可以期待他为合法行为的，在整个判断过程中体现了对人性的尊重，所以期待可能性与宪法精神是相通的。
（3）刑法方面。刑法中关于犯罪的定义：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑法处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这个定义的最后半句即“但是情节显著轻微
危害不大的，不认为是犯罪”
，其实就体现有期待可能性的精神，实践中有些案件最终被宣告无罪就是使用这一条（前述夏素文案）。所以期待可能性在我国刑法中也已有生存的土壤。
2.期待可能性符合现代法律的精神。意志自由。在意志自由这个问题上，法学领域自古以来经历了这几种观点：一是意志自由论，即认为人的意志是不受控制的，在是否犯罪方面它完全可以进行自由选择；二是意志决定论，该观点认为物质决定意识，所以人的意志受到客观外在的决定，无自由可言；三是意志相对自由论，认为从本原上来看，物质是第一位的，意识是第二位的，所以不存在绝对的意志自由，但意志不是完全被动的，它可以在认识物质的基础上进行选择甚至改造，所以它是有相对自由的。表现在犯罪学上，就出现了以贝卡利亚为代表的古典犯罪学派，他们预防犯罪理论的基石就是自由意志论，所以他们预防犯罪的措施是：法律控制，心理强制，报应刑。另外就是以龙勃罗梭、菲利等为代表的实证犯罪学派，他们预防犯罪的理论前提是意志决定论，所以他们的预防措
施有：直接处死，送医院，改变易致犯罪的环境等。
而犯罪学发展到现在，出现的新的潮流是，更注重从社会学的角度来看待犯罪的问题，并且是既注重生物学的因素也注重生理学的因素，也就是说这些学者们认为人的意志是相对自由的。
既如此，一个危害行为发生后，我们不能一概认为行为人就是完全的责任人，某些情况下行为人的确要负全责，而换一种情况则未必如此。案例来说明：一女青年晚上一个人骑自行车行走，被一个男青年抢劫，该女青年乘该男子不注意将其打晕，骑车逃跑，遇到一个小屋，于是进门求助。屋内就只有一个老太婆和她的女儿，老人家可怜女青年的遭遇，就让她进屋和自己的女
儿在一张床上睡觉。但万没想到的是，
这竟是那个抢劫犯的家，当该男子回家看到院子里的自行车时，就知道是那个女青年到这里来了，于是他向母亲询问，其母亲告诉他，女青年睡床的外面，你妹妹睡里面。于是该男子提刀进屋在未点灯的情况下向睡在外面的女子砍去，致其死亡，于是就出来了。然而让该男子没有想到的是，女青年由于受到惊吓，上床后根本睡不着，将那对母子的话全听进去了，而在当时的情况下来不及想其他办法，于是该女青年情急之下将已经睡着的凶手的妹妹挪到外面，自己睡到了里面，如此一来，凶手杀死的就是自己的妹妹。在这个案件中，从现行法律来分析的话，该女青年的行为是触犯了刑法，构成了故意杀人罪而不是紧急避险，只能按避险过当处理。但从
意志自由的角度来分析，她是没有意志自由的
“选择”，不应定为犯罪。就如马克思说过的话：如果要让百姓在死亡和盗窃抢劫之间做选择，他们自然会选择后者。
3.期待可能性符合和谐社会的要求。从社会学的角度来看。人作为一种社会动物，要从动物转变为社会成员是需要社会化这个过程的，而社会化过程是整个社会的责任，从家庭到学校到工作单位到整个社会，无不承担着将个人社会化的责任，也就是一个人人格的形成与他所在的社会有关，尤其是他周围的小社会，因此，我们在判断一个人的行为
是不是犯罪行为的时候，当然不能忽视其周围的环境。
社会学中还有越轨行为这样的概念，越轨行为指的是社会成员做了不符合当前社会认可的行为，它分为积极越轨、消极越轨和中性越轨。只有消极越轨是不良行为，甚至违法行为，而其他两种则不是。而即便是消极越轨，也有范围的界定，同样的行为在不同的
场合或时空，其性质是不一样的。
比如重婚，在我国是犯罪行为，但在一夫多妻制的国家是合法行为；还有像买卖人口的行为，在现代国家是犯罪行为，但在古代许多国家，主人买卖奴仆是合法行为。由此可见，一个行为是否越轨也要看当时当地的具体情况。而期待可能性的平均人标准正好可以发挥联系实际这一长
处。此外，
陈兴良教授在其《当代中国刑法新途径》一书中，在探讨死刑问题时有一句话：
“我们应当将更大的精力花费在社会矛盾的解决上……以减少对死刑的过度依赖。”[4]
同样的道理，我们在判决案件时也要摆脱对刑罚的过度依赖，将更多的精力放在解决社会矛盾上，不具备期待可能性的时候应尽量用其他的法律责任来解决，而不要一味地适用刑罚。因此，从以上的分析可以看出，期待可能性可以在刚性的法律和柔性的社会之间架起一道桥梁，在增添法律的人情味的同时也增加了人们对法律的尊重和遵守，从而减少社会矛盾，增加社会和谐。
我国刑法对牵连犯、连续犯、吸收犯等按从一重罪处罚原则处罚，但没有理论基础；我国刑法有酌定处罚情节，但没有相应的标准，弹性较大；刑法规定有排除社会危害性的行为（也被称之为正当行为），但其为什么没有社会危害性，正当之处何在，没
有理论根源。
这些内容都可由期待可能性理论来解决。鉴于本文只是探讨其必要性，所以不对具体的解决方案详加阐述。参考文献：
[1]南方网.https://www.doczj.com/doc/f814714537.html,/law/fzxw/200308040776.htm.
[2]南方网.https://www.doczj.com/doc/f814714537.html,/law/fzzt/200307300345.htm.
[3]熊国英,张赞宁.情与法的撞击———
安乐死案件不告不理[J/OL].https://www.doczj.com/doc/f814714537.html,/s/2004-12-01/97201.html.
[4]陈兴良.当代中国刑法新途径[M].北京:中国人民大学出版社,2006.486.
张亮贵州师范大学马列部讲师硕士朱锐武警郑州指挥学院讲师
贵州师范大学历史与政治学院硕士研究生
（责编武敏）
《刑法修正案（九）》考试作弊犯罪分析 在《刑法修正案九》颁布之前，对考试作弊行为多认定违法行为，以行政处罚的相关规定予以惩戒，但收效甚微，远远达不到威慑作用，以至于各种“作弊门”事件频发，甚至有越演愈烈之势。《刑法修正案(九)》第25条规定的考试作弊犯罪的行为方式涵盖了组织考试作弊行为、非法出售、提供考试试题、答案行为以及代替考试行为，该三种行为分别规定为不同的犯罪，这必将有助于惩治此类犯罪，强化公平公正的社会观念。 一、考试作弊入刑的进步意义 近年来，高考、研究生入学考试等国家考试频繁曝出“作弊门”，如2008年的甘肃天水替考案、2015年的江西替考案等。而我国在处理此类案件也常常陷入无法可依的两难之地，司法机关往往无法受理案件，只能转给行政机关，通过行政手段处理。目前调整考试作弊行为的行政法律依据主要是1987年国家教育委员会颁布的《普通高等学校招生暂行条例》，以及教育部颁布《国家教育考试违规处理办法》，但这些规定的处罚力度显然无法达到遏制此类行为发生的效果。因此，要求将考试作弊作为刑事犯罪的呼声十分强烈，考试作弊者需要承担刑事责任也越来越成为社会的共识。在2015年8月，第十二届全国人民代表大会常务委员第十六次会议审议通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)，对考试作弊的刑事责
任作出了专门规定，这对打击近年来越来越猖狂的作弊行为无疑具有积极的意义，对考试作弊行为进行遏制也会更加有针对性。 二、《刑法修正案(九)》考试作弊犯罪的分析 《刑法修正案(九)》第25条规定对考试作弊犯罪作了详细规定：“在刑法第二百八十四条后增加一条，作为第二百八十四条之一：在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”在2015年10月19日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(六)》将条文中规定的三种行为规定为三个罪名：组织考试作弊罪、非法出售、提供试题、答案罪、代替考试罪。考试犯罪立法的核心在于对适用范围和行为类型予以明确规定，因此，对这一规定的分析笔者将从适用范围和行为类型两个方面展开。 (一)适用范围
论我国期待可能性反思与借鉴 [摘要]期待可能性发端于德国的“癖马案”而逐渐形成了备受大陆法系关注的理论。文章通过对期待可能性的理论基础进行分析,进而对期待可能性在中国刑法语境下的反思及其应当在我国的适用的空间的分析,表明应当谨慎地借鉴该理论,合理吸收其基本的核心精神。 [关键词]理论基础;反思;借鉴 一、期待可能性的理论基础 所谓的期待可能性是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。在理论上认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任。有的学者几乎把所有刑事责任减轻或免除事由,都纳入期待可能性中探讨,这种理解和做法实是对期待可能性本身的误解,因此有必要具体阐释期待可能性的理论根基。 (一)哲学上的理论基础——相对的意志自由理论 相对意志论把侧重点放在了行为人的主观恶性上,承认行为主体存在自主选择行为的可能性的同时又不可能绝对主宰自己的意志,承认人与环境处于一种互动状态,即具有相对的意志自由。这表明主体具有自主选择的权利,同时又表明这种自主选择权又受限于客观环境。如果行为人行为时有选择的自由,而他却通过自己的意志实施了犯罪行为,那么他的意志选择就成为其承担刑事责任的合理根据。所以,从相对的意志自由论自然地引导出期待可能性理论。 (二)刑法的人性关怀的基础价值 期待可能性理论体现了刑法的人道性。人道主义刑法观是指刑法的内容和实施都应与人的本性相符合,尽可能地宽容、轻缓和充满道义。期待可能性理论认为只有对行为人可能实施的行为才应该追究其责任,体现了对人性脆弱的尊重。刑法规范调整的对象最终是人,在实现处罚犯罪的同时,也要保障“以人为本”,把人作为目的而不是手段。人是社会的人,但更是作为自然存在的人,后者决定了人都有脆弱和自私的一面,法律不能盲目地希望或期待人们牺牲较大的价值来迎合较小的价值,法律理应对人性的脆弱表示相当的尊重,而不能强人所难。期待可能性理论看到了人性中的脆弱一面,在现实条件和当时的情况下,不能期待行为人能够作出法律所不禁止的行为。当行为人在这种情况下,行为人即使实施了法律所禁止的行为,也要基于期待可能性而不给予处罚。
2015刑法修正案九全文解读 备受关注的《刑法修正案九》全文于2015年8月29日通过，自2015年11月1日起施行，新刑法九的再次减少9个死刑罪名，减少后刑法死刑罪名共46个。新刑法规定收买被拐妇女的、儿童，对被收买儿童没有虐待行为、不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；实施了18年的嫖宿幼女罪取消，罪行行为以强奸罪论处。下面就由法律快车小编在本文就2015刑法修正案九全文进行解读。 一、减少适用死刑罪名，再减少9个适用死刑的罪名，取消后适用死刑的罪名有46个 刑法修正案九较少的9个死刑罪名分别是：走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪等。我国现有的死刑共55个，取消这9个后，有46个。 二、严惩恐怖主义犯罪，恐怖组织犯罪增加规定财产刑，将多种行为规定为犯罪形式 新刑法做的补充： 1、对组织、领导、参加恐怖组织罪增加规定财产刑。 2、增加规定资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的、或者自主恐怖活动培训的，以及为恐怖活动组织、实施恐怖活动或者恐怖活动培训招募、运送人员的构成犯罪。 3、将为实施恐怖活动而准备凶器或危险品，组织或者积极参加恐怖活动培训，与境外恐怖活动组织、人员联系，以及为实施恐怖活动进行策划或者其他准备等行为明确规定为犯罪； 4、增加规定以制作资料、散发资料、发布信息、当面讲授等方式或者通过音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义、或者煽动实施恐怖暴力活动的犯罪。 5、增加规定利用极端主义煽动、胁迫群众破坏国家法律确立的婚姻、司法、教育、社会管理等制度实施的犯罪。 6、增加规定持有宣扬恐怖主义、极端主义的物品、图书、音频视频资料的犯罪。 7、增加规定拒不提供恐怖、极端主义犯罪证据的是犯罪。
《刑法修正案(八)》中“扒窃”的理解与适用 摘要：1997年刑法的修订和最高人民法院对盗窃罪的解释将盗窃罪进一步细化，但是随着扒窃在涉盗违法犯罪行为中的比重不断增加，并逐渐呈现团伙作案、流窜作案、多次作案的特点，有限的行政处罚手段未能实现预期的效果，对盗窃罪起刑点的调整也未能见效。在此背景下，《刑法修正案（八）》把扒窃行为明确纳入盗窃罪中来，使之成为一个可以不受数额限制、次数限制、独立的定罪行为。正确理解和规范适用已成为当务之急。 关键词：《刑法修正案（八）》；扒窃；内涵；认定 《刑法修正案（八）》第三十九条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，构成盗窃罪。至此，扒窃行为已明确纳入盗窃罪的犯罪构成中成为盗窃罪的罪状之一，使其成为可以不受数额限制、次数限制、独立成罪的行为类型。《刑法修正案（八）》实施后，对扒窃行为如何理解和适用就成为司法实践中的首要任务。 一、扒窃行为独立成罪的立法背景与意义 在当前的各类刑事案件中,扒窃案件的发案率越来越高,严重危害了群众的财产安全和社会治安秩序。而由于受到数额、次数的限制，扒窃案件在司法实践中多以治安处罚案件处理，这不利于保护群众的财产安全，也助长了扒窃分子的嚣张气焰。为此，《刑法修正案（八）》将扒窃明确纳入盗窃罪中，使其不再受数额、次数限
制。 1. 宪法保障公民的财产权的体现。 扒窃是常见的一种盗窃作案方式,此类案件约占刑事案件总数的30%左右。因其发案率高而且破案难度大,对社会治安危害极大。有效预防和控制扒窃违法犯罪行为,对于维护社会稳定,保护公私财产,具有重大意义。 2.统一了对扒窃案件的追诉标准 认定扒窃行为是否构成犯罪，一是犯罪数额标准，二是刑法及司法解释规定的盗窃次数的情节标准。实践中，由于扒窃犯罪起刑点有数额或者次数要求，扒窃犯罪总获利数额的证据难以收集，很大一部分扒窃犯罪人员抓获，只能认定单次犯罪数额，在起刑点以下，只能采取劳动教养或治安处罚手段进行处理。《刑法修正案（八）》实施后，扒窃行为不再受数额和次数的限制，对扒窃行为统一了追诉标准。 二、扒窃的界定 （一）扒窃的概念界定 扒窃（pick-pocketing）是盗窃行为的一种，但其本身并非严格意义上的法律用语。“上海市高级人民法院曾于2004年就扒窃行为做出明确界定，扒窃行为一般具备两个特征:一是秘密窃取行为通常发生在公共场所，包括公共交通工具、车站、码头、民用航空站、市场、商场、公园、广场、娱乐场、运动场、展览馆等公用建筑、
2009年7月第11卷第4期 东南大学学报(哲学社会科学版) Journal of Southeast University (Philosophy and Social Science ) J ul 12009Vol 111No.4 期待可能性理论:完善刑法合理性的新契机 李 川 (东南大学法学院,江苏南京210096) [摘 要]期待可能性在根本上是用来弥补刑法由其理论缺陷所产生的现实非正义的 问题,完善刑法的合理性。期待可能性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形,所以期待可能性的适用领域相对狭小。但是我们从立法和司法角度都可有效借鉴之。 [关键词]期待可能性;刑法合理性;责任 [中图分类号]D924 [文献标识码]A [文章编号]16712511X (2009)0420083204 [收稿日期]2009-02-11 [作者简介]李川(1980-),男,山东潍坊人,法学博士,东南大学法学院讲师,研究方向:刑法学。 一、期待可能性作为合理契机的理论探源 期待可能性理论是指在行为时的具体情况下,能够期待行为人避免犯罪行为、实施适法行为的情况,反之,“则可成为行为人的阻却责任事由,即对行 为人可以免除或减轻刑事责任”[1]497 。当符合犯罪 构成要件的行为的发生背景是不能期待行为人实施适法行为之时,该行为即无期待可能性,行为人不应承担由此产生的刑事责任。期待可能性理论自从“癖马案”判决中产生之日起,发展已超百年,成为大陆法系刑法学界阻却责任事由的重要理论之一,并对大陆法系的立法和司法产生了积极深远的影响。如德国刑法33条规定之可宽宥的防卫过当———“防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的,不负刑事责任”———就体现了期待可能性的原理。行为人在受到即时侵害的危险而高度紧张的情形下,无法期待其有理有节地做出恰到好处的理性防卫表现,因此此时的防卫过当无期待之可能性,不应负刑事责任。又如日本大审院所做之“第五柏岛丸事件”司法判例,基于期待可能性情形之考虑,对不得不超载开船的被告人只进行轻微的处罚。 但如果从本质上考察,作为刑事法律主要理论基础的刑事古典学派的观点同期待可能性理论之逻辑基础实质上存在着某种背离,这种背离直接导致了对期待可能性的一系列非议。旧派刑法学理论是建立在意志自由论的前提基础上的,其所认为的犯罪产生的原因在于行为人的基于避苦求乐心理和功利原则做出的自我选择,是行为人意志自由选择的产物,而非由外在因素所决定。人是理性和意志自由的,可以认识自身行为和做出符合客观规律如功利主义的理性选择,如同托奇的总结:“古典犯罪学 (旧派)都是以一致心理学为坚实基础的。它们都认 为,每一种犯罪行为都是经不引诱而由自由意志决定的结果”[2]212。而因为每个人从抽象意义上都具有这种自由意志,具有共同的一般属性,所以抽象的法律就可以尽量不用考虑主体的问题,以对犯罪行为威慑的目的来规定相应的刑罚,所以在旧派理论的影响下,刑事法律围绕着犯罪行为这个中心展开,即行为中心论。与此不同的是,期待可能性理论的立论前提是相对意志自由或意志受限论。期待可能性立论认为主体刑事责任的产生不仅要考察主体要素和心理要素之外,还要考察非难可能性。而行为无非难可能性正是从主体行为时的外在客观环境条件来具体评价的,当外在因素足以限制行为人的自由意志,使其不得不做出形式上的犯罪构成要件规定的行为时,则视为无期待可能性,不负刑事责任。所以可以说期待可能性立论之逻辑前提是行为人的意志是受到具体限制的,从这种受限制的意志自由之中推断出了行为免责的合理性。因此,期待可能性表明意志并非充分自由的,而是有可能受限制的和相对的,即“期待可能性理论实际上是对人的意志的相对自由的反映,无非是对客观条件限制人的意志自由作用的承认”[3]141。 在刑事法律发展过程中,意志自由论虽然受到实证学派观点强有力的冲击,但其至今仍作为刑事法律的主要立论基础,是刑事法律逻辑的出发点。由意志自由论所逻辑派生出来的行为中心论是刑事法律确定犯罪和刑罚的前提。然而与意志自由论基础地位同样明显的是,意志自由存在相当程度的缺陷,这些缺陷也不可避免对刑事法律构成了消极的影响,体现为刑事法律的不合理性,导致了特定情形下刑事法律的非正义。比如如果严格按意志自由,刑事法律在确定刑事责任时是无需考虑主体要素的,因为主体都具有抽象一致的意志自由,显无差别
论期待可能性在我国刑法理论中的地位 黄罗平3一 期待可能性理论概述期待可能性,作为适法行为的期待可能性的简称,在刑法理论上有广狭二义,广义上的期待可能性是指依据行为人实施行为时的内部和外部的一切情形,可以期待该行为者不为犯罪行为,而为其他的适法行为;狭义上的期待可能性是指除了上述内部的事情外,自行为时之四周的外部事情观察,同样的可以期待其不为犯罪行为,而为其他的适法行为。在刑法学上,期待可能性通常是采用狭义的概念。期待可能性,在德国学者如耶赛克、李斯特等又称为期待不可能性,认为“虽然行为人认识到其行为的事实上的和法律上的重要性,或者虽然他应当并且能够认识到此等重要性,但仍不能期望行为人为合法行为的”,①这种情况下不存在罪责非难的可能性。期待可能性理论,通常认为源于德意志帝国法院第四刑事部1897年3月27日对“癖马案”的判例。②受判决提示,M.E .迈耶在1901年写出论文《有责行为与其种类》,认为包含故意行为与过失行为的有责行为,须含有违法义务的意思活动,而行为人是否认识违法,仅仅是责任分类的标准。其后,在Frank 、Goldsch m idt 、Freudenthal 以及Sch m idt 等学者的努力下,期待可能性理论得以确立。1928年,木村龟二教授发表了《关于刑事责任的规范主义的批判》为题的论文,把期待可能性理论介绍到日本。此后,佐伯千仞教授、小野清一郎教授等都尝试着介绍和完善期待可能性理论。二战后,期待可能性理论成为了日本刑法学中的通说,并在司法实践中得到了较好的应用。笔者认为,期待可能性理论的提出,就在于协调刑法与社会现实的矛盾,尊重人性的弱点,使法与理达到更好的平衡。从刑法的人道主义原则来看,“法者缘人情而3①②黄罗平,中山大学法学院2005级硕士研究生(510275)。 弗兰茨?冯?李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,北京:法律出版社,2000,313。案情是:被告人是一位驾驶马车的人,使用一匹常用尾巴绕缰绳妨害驾驭的烈马驾驶马车。一次驾驶时该马癖性发作,将尾绕缰用力下压,经极力制御无效,马惊驰,致使一行人受伤。被告人知道此马的恶癖,害怕发生事故,事前曾向雇主提出换马,雇主不许,仍让其使用该马,他担心如不服从会被解雇,只好服从继续使用该马,以致发生伤人事故。该案检察官以被告驾车之马惊驰、撞人致伤构成过失伤害罪提起公诉,原审法院判决无罪,检察官复以原判不当为由抗诉于帝国法院,帝国法院审理驳回抗诉。其驳回的理由谓:“肯定基于违反义务之过失责任(即不注意之责任),如仅凭被告曾认识驾驭有恶癖之马或将伤及行人一点者,则不能谓为得当;更应以被告当时是否得以基于其认识,而向雇主提出拒绝驾驭此有恶癖之马一点为必要条件。然而,吾人果能期待被告不顾自己职位之得失,而违反雇主之命令拒绝驾驭该有恶癖之马乎?此种期待恐事实上不可能也。因此,本案被告不应负过失之责任。”
胡云腾解读刑法修正案（九） 文：胡云腾（最高人民法院审判委员会专职委员） 来源：中国审判杂志微信公众号 备受关注的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（下称《刑法修正案（九）》）终于出台了，这是我国刑法发展完善过程中的一件大事。《刑法修正案（九）》共52个条文，是1997年《刑法》施行以来条文最多的修正案。其中，为《刑法》新增15个条文，另在原条文中新增八款，删除原条文中的两款，对33个条文作出修改。从范围看，本次修正涉及面相当广泛，尤其对《刑法》分则的修改力度很大。从内容看，本次修正针对我国当前经济社会发展和社会治安形势，对有关惩治恐怖主义、极端主义犯罪、网络犯罪、腐败犯罪、扰乱社会秩序犯罪等刑法规范作了大幅度修改完善，内容丰富且非常重要。从理论看，本次修正敢于突破传统刑法理论的条条框框，大胆进行制度创新，在立法理念、刑事政策、罪刑设置等方面有诸多创新，给人眼睛一亮、耳目一新之感。从实践看，本次修正坚持问题导向和改革精神，果断对一些长期困扰司法实践的敏感问题动手，充分体现了解决实践难题的责任担当，切实贯彻了全面深化改革和全面推进依法治国的精神。
刑法是国家的基本法律，依据刑法惩治预防犯罪是社会治理的重要一环。认真学习领会《刑法修正案（九）》，确保《刑法修正案（九）》全面正确实施，确保刑事审判职能充分有效发挥，是各级人民法院、广大刑事法官的重要职责使命。这里仅从《刑法修正案（九）》所体现的改革创新精神角度，谈几点学习体会。 一、《刑法修正案（九）》落实了党的十八届三中全会提出的逐步减少死刑适用罪名的要求 《刑法修正案（九）》是党中央提出“四个全面”战略布局后出台的第一个刑法修正案，是贯彻落实全面推进依法治国的重要刑事法律文件。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称“三中全会决定”）提出了336项深化改革任务，其中有20多项属于法治改革举措。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称“四中全会决定”）系统部署了190项法治改革任务，明确提出全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家；要“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系”。刑法作为支撑我国社会主义法律体系架构的基本大法之一，必然要适应党和国家事业发展的新要求、经济社会发展的新形势、人民群众对于公平正义的新期待，适时加以修改完善，以更加有效地惩治和预防犯罪，切实维护国家安全、社会秩序和
期待可能性理论研究(一) 一、西方期待可能性理论概说 期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，不特为学界所研究，且为司法实践所渐渐采用，其影响日见广泛。然而该理论在我国研究尚未深入。 行为人在不得已的情况下，无可奈何被迫实施了违法行为，其刑事责任如何，这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。 期待可能性思想最早可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯（thomashobbes）那儿。霍布斯认为，如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫做出违法的事情；或者如果一个人缺乏食物或者其他生活必需品，除非犯法没有任何其他办法保全自己，就象在大饥荒中无法用钱购买或者施舍得到食物时行劫或者偷窃一样，那么，该人可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。（注：参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第234—235页。）尽管霍布斯不是从阻却责任的角度论述行为人可以获得恕宥的原因，但是应当认为霍布斯的思想中已经包含了期待可能性思想的萌芽。 1897年德意志帝国法院第四刑事部所作的癖马案判决为期待可能性理论的产生提供了契机。该案案情如下：被告受雇于马车店以驭马为生。因马有以尾绕缰的恶癖，极其危险。被告要求雇主换掉该马，雇主不允，反以解雇相威胁。一日，被告在街头营业，马之恶癖发作，被告无法控制，致马狂奔，将一路人撞伤。检察官以过失伤害罪提起公诉，但原审法院宣告被告无罪，德意志帝国法院也维持原判，驳回抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告是否认识到危险的存在，而且在于能否期待被告排除这种危险。被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。 癖马案判决意味着行为人在无条件选择合法行为时，即使实施了违法行为，而且存在过失，也不负刑事责任。该判决引起了德国刑法学者的极大兴趣。1901年，梅耶（m.e.mayer）发表《有责行为与其种类》一文，认为故意与过失作为有责行为，都是违反义务的意思活动，至于认识违法性与否问题，只是区分责任种类的标准而已，主张责任除心理的要素外，尚须有非难可能性的存在。梅耶揭开了研究期待可能性理论的序幕。1907年弗兰克（frank）在《论责任概念的构成》一文中，反对将心理的要素作为责任的本质，认为责任的本质是非难可能性，这种非难可能性不象过去那样仅依据行为人的心理内容（故意、过失）来认定，同时还应依据责任能力及附随情状的正常性来认定。弗氏所言的附随情状的正常性，实际上就是期待行为人施行合法行为的可能性。弗兰克迈出了研究期待可能性理论的重要一步。格尔德施米特（jamesgoldschmidt）认为，责任除责任能力及违法性认识外，另有第三要素（规范要素），即义务违反性。弗洛登塔尔（freudenthal）扩大了期待可能性的适用范围，认为常人处于行为人之相同境遇，尤不免违法，则不应归责行为人，因为责任的本质是：行为人应当而且能够采取其他态度时，竟违反此期待而敢于为违法行为，易言之，责任的本质必须求诸合法行为的可能性。休米特（eberhardschmidt）大体完成了期待可能性理论。休氏认为，法规范具有两种作用：1.判断某一行为是否合法的评价规范作用，此为客观的价值判断；2.命令行为人必须决定采取合法态度不得采取违法态度的命令规范作用，此为责任判断规范，故仅能依据其命令而为意思决定之人，如果违反期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。期待可能性是责任的规范要素。（注：以上期待可能性理论的产生和发展适当地参考了高仰止先生所著《刑法总则的理论与适用》一书中“期待可能性理论之发展”部分（五南图书出版公司1986年版第282—287页），在此表示感谢。）弗尔琴（foltin）对期待可能性与责
龙源期刊网 https://www.doczj.com/doc/f814714537.html, 浅谈对期待可能性问题的认识 作者：张振宇王华 来源：《新西部下半月》2011年第12期 【摘要】本文分析了期待可能性的理论渊源、必要性、以及国内外执法实践；探讨了我国法律可以借鉴期待可能性，从而逐步完善我国的法律制度。 【关键词】法学理论；期待可能性；必要性 期待可能性是德日刑法中的一个重要理论，在我国台湾地区法律中也占有重要的地位。其实，在我国古代法律中早有“亲亲相隐”的原则，尤以《唐律疏议》最为典型，它在较大范围内承认人情的合理性，除谋反等重大犯罪外，亲属和同居者可以相隐不告。这在一定程度内符合了我国传统文化理念当中的家庭伦理道德要求。这种理念不仅在东方，甚至在西方国家也有与其类似的规定。在现代法治发展过程中逐步产生的期待可能性理论虽然与古代朴素的亲亲相隐制度有所不同，但是其核心都是关注人性的弱点并给予其深切的同情与有效的保护。本文将从理论渊源，期待可能性的必要性，我国法律的借鉴几个方面浅谈一下对期待可能性问题的认识。 一、期待可能性的理论渊源 期待可能性理论源于19世纪德意志帝国第四刑事部对于“癖马案”一案的判决。此案简要情况如下： 被告人为一马车夫，多年受雇于马车店驾驭双匹马车，其中一匹马有用尾部绕缰绳并用力压低的恶癖。马车夫多次向雇主反映此马的恶癖，但雇主却继续强令马车夫使用该马并以解雇相威胁。1896年7月19日，马车夫又被迫使用该马，结果在路途中该马怪癖发作，失去控制。狂奔的马撞到了在路边的行人，致其骨折。检察官根据上述事实，以过失伤害罪对马车夫提起公诉，但是原审法院却宣告被告无罪。检察官以原审判决不当为由，向德意志法院提起上诉。德意志法院最终驳回上诉，理由是：本案马车夫虽然已经意识到自己驾驭的马有恶癖并可能会造成他人的伤害。但是在其向雇主提出更换马匹的时候，雇主非但没有同意，而且还以解雇相威胁。在这种情况下，很难期待马车夫会违反雇主的命令并冒着失业的危险不使用该马，因此，马车夫是无罪的。 此案的判决结果标志着期待可能性理论的产生，这种理论意味着当行为人在做出了犯罪行为时，如果此时他的行为是在无可奈何的情况下产生，那么其行为就是不具有可责难性的。正因为期待可能性理论更好的依据了行为人在做出行为时的客观情况，因此在德国起源之后又在日本被采用，进而被更多的国家所接受。
浅析德、日刑法理论中的期待可能性 摘要：期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。 关键字：期待可能性、性质、判断标准 正文 期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。期待可能性理论是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。期待可能性是指根据行为时的具体情况，能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性，即能够期待行为人在行为时实施合法行为，行为人违反此期待实施了违法行为，即产生责任；如果无期待可能性，即行为人在行为时只能实施严重违法行为，不能期待其实施合法行为，此为阻却责任事由，行为人不负刑事责任。期待可能性是就一个人的意志而言的，意志是人选择自己行为的能力，这种选择只有在具有期待可能性的情况下，才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由，它不是由法律明确规定的，所以被称为“超法规的阻却责任事由”，其是否存在需由法官具体判断。一、理论溯源 期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。 这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端。弗兰克反对仅把犯罪心理要素作为责任内容的心理责任论，提出“非难性”和“非难可能性”的概念，认为责任应当包括以下内容：（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随性状，即行为时四周之状况处于正常状态之下。也就是说，可以期待行为者为合法行为。在弗兰克之后，休米德基本上完成了期待可能性理论。他认为，法律规范具有两种作用：（1）判定某行为是适法还是违法的评价规范作用；（2）命令行为者必须决意采取合法态度而不得决意采取违法态度的命令规范作用。对于前者是有关客观的价值判断；对于后者是有关判断责任之规范。故只能依据命令规范而为意思决定之人，如违反其期待而决意实施违法行为时，才发生责任问题。 期待可能性理论经过上述主要代表人物的不断发展和完善，为多数国家的刑法实务所承认。后来这一理论逐步运用于司法实践中。运用期待可能性理论的好处在于：考虑行为人本身的情况，不向被告人提出过高的要求，以保持处罚结论的实质合理，不给其附加多余的义务。其不足之处在于：期待可能性是超法规的事由，由法官具体解释，容易导致被告人以其他事由阻却责任，从而冲击成文法的权威和社会秩序。 二、期待可能性的法律性质 期待可能性是责任的要素，如果不存在期待可能性，即不可能期待行为人实施合法行为时，就理当阻却责任。但是缺乏期待可能性，究竟是一般超法规的责任阻却事由，还是只限于法律规定的责任阻却事由，在理论界有不同的观点： 德国通说认为：缺乏期待可能性只是刑法规定的阻却责任事由的理论基础。或者说缺乏期待可能性只限于法律规定的责任阻却事由，而不是一般的超法规的责任阻却事由。如，德国刑法规定由于惶惑、恐怖等导致的防卫过当不受刑罚处罚，其理论基础就是期待可能性。即在上述情况下，不期待行为人不超过防卫限度。在法律没有明文规定的情况下，不能以缺乏期
浅析论期待可能性理论及实践应用 【摘要】期待可能性是规X责任论的产物。从期待可能性的历史发展看，欠缺期待可能性可以阻却责任；期待可能性减少也可以减免责任。结合我国的许霆案，期待可能性的谦和性和人文关怀对于化解此案的尴尬也很值得借鉴。引入期待可能性，无疑是对我们法治进程的一大促进。 【关键词】期待可能性；许霆案一、期待可能性概述 所谓期待可能性，是大陆法系刑法学中的理论，是规X责任论的产物，其基本含义是指：在具体的行为条件和行为环境中，能不能期待行为人实施合法行为。如果能，即具有期待的可能性，因此可以对其进行谴责；反之，则没有期待的可能性，也就阻却了行为人的责任，没有的谴责的可能性。在这种意义上，期待可能性和谴责可能性出于互为表里、成为一体的关系。［1］如果可以期待的程度越高，应受责罚性越高；反之，应受谴责性越低。期待可能性的表征只能是外部情形的异常性。期待可能性不是主观的事实性存在，而是规X责任的要素。［2］对期待可能性理解的一个很好的切入口是2007年备受关注的许霆案。许霆因银行atm机出现故障，连续操作171次，取走17.5万元。后携款潜逃并挥霍一空。后被人民法院前后两次分别判处无期徒刑和有期徒刑五年。如此巨大的差距，无疑是不合理的。笔者认为，许霆的行为，按照罪行法定要求，界定为盗窃金融机构的行为是无可厚非的，因此一审判决相当正确，反而二审判处五年有期徒刑缺乏具体的法律根据。但从社会效果来
看，情况却恰恰相反，民众更加接受二审判决。此案法律效果与社会效果的严重失衡，对此，有人建议应当把“盗窃金融机构”解释为“以金融机构为盗窃目标”。因为金融机构这个封闭空间是设防严密的地方，以之为攻击目标，说明犯罪人恶性慎重、犯意坚决、手法高妙，所以才须科以重刑。［3］这也就是民众为什么愤怒的原因之一，即罪刑不均衡。此观点试图从罪刑均衡的角度化解本案的尴尬境地，但接触面未免有点过窄。虽然从司法实践看来，在对刑法分则中的各项犯罪定罪量刑的时候，几乎都有具体的确定刑罚轻重的条款规定，但如此零星，缺乏一个统一的法的标准，怎能确保最大可能的“公平”呢？因此笔者认为，解决此尴尬境地，德日刑法中的期待可能性很值得借鉴。二、期待可能性的理论溯源 现代意义上的期待可能性理论源自于1897年德意志帝国法院做出的“癖马案”判决。被告多年来受雇驾驶四轮马车，其中一匹马素有以其尾缠绕缰绳并用力下压的不良癖性，被告多次要求雇主更换此马，雇主非但没有答应，还以解雇相威胁不许再提此事。被告无可奈何，不得不继续驾驭此马。某日当被告驾车上街之际，该马癖性发作，被告立马采取所有紧急避险措施，但皆无效，因该马惊慌乱跑，撞到某行人，使其骨折。检察官以过失伤害罪对被告提起公诉。一审法院判决行为人无罪，检察官提起上诉。帝国法院审理后，维持原判。其理由是，很难期待被告违抗雇主的命令，不顾失去职业而拒绝驾驭此癖马。因此被告不承担过失伤害的责任。“癖马案”发生时，时值心理责任论大行其道之时。“XX是客观
浅析《刑法修正案(九)》完善虚假信息犯罪的必要性及不足 摘要：为加强对网络犯罪尤其是网络谣言的刑法管制，《刑法修正案(九)》增设 编造、传播虚假信息罪，具体方法是在刑法第二百九十一条之一中增加一款作为第二款：“编造虚假的险情、疫情、警情、灾情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 这是我国在全媒体环境下治理网络信息问题的一个重大举措。但不难看出，增设本罪在立法层而有许多尚需完善。因此，笔者尝试对设立本罪的必要性进行探析，并分析其不足之处，以期能探究出有益的立法或司法解释对策。 关键词：网络谣言虚假信息社会秩序 一、完善虚假信息犯罪之必要性 （一）网络谣言及其危害 1、网络谣言的概念 关于“谣言”一词，谣言在《Webster English Dictionary》中被定义为一种没有事实根据的、人们一时不能分辨真假的、没有经过证实的闲话或传闻，综合其他国外文献，谣言“未经证实，广为流传”几乎获得了一致认同。本文所要考察的谣言是“社会谣言”，它的产生、传播、影响与社会密切相连，它关乎社会问题，隶属于社会传播，具有社会意义1。 由于本文系在刑法框架下对网络谣言进行研究，而散布无事实根据的信息并不一定会构成犯罪，需要刑事手段介入治理的网络谣言应该同时符合犯罪的形式要求和实质要求，因此网络谣言犯罪应指的是通过信息网络广泛传播毫无事实根据信息的具有严重社会危害性且应受刑罚处罚的行为。 2、网络谣言的成因 高科技快速发展，网络时代的信息失衡与信息不公开，网络谣言的行为成本过低及有关部门对网络谣言打击不力，市场经济的冲击、渗透、影响以及西方国家对我国网络和传统媒体的渗透2等因素均促成了网络谣言的形成和猖獗发展。 1张存. 网络谣言的刑法规制[D]. 河北：河北经贸大学，2014. 2 朱继东，李晓梅.网络谣言泛滥的根源及对策[J].新闻爱好者，2013
刑法理论对期待可能性理论的借鉴 刑法理论对期待可能性理论的借鉴 在我国的一些刑事立法规定和司法实践中常常遇到些特殊情况，依据现行犯罪构成的理论无法给予合理的解释，而引用期待可能性理论，可以使我国刑法理论中的许多问题得到更为合理的解释。我国现行《刑法》，虽没有“期待可能性”字样，但某些条款已经包含了期待可能性思想。因此，对这一理论，我国应该根据自己的刑法现状，予以有选择的借鉴，以完善我国刑法理论体系。 一、期待可能性理论与我国的罪刑法定原则 在我国，罪刑法定原则有着与大陆法系国家罪刑法定原则不同的特征，有学者称我国的“罪刑法定原则既有保障无辜者不受惩罚和保障犯罪人的合法权利不受侵害的人权保障功能，又具有惩罚犯罪，保护社会免遭犯罪侵害的社会保护功能。罪刑法定的人权保障功能主要通过消极的罪刑法定原则实现，社会保护主要通过积极的罪刑法定原则实现，这是我国罪刑法定原则的一个重要特点。”上述论点正是对我国刑法第3条规定的罪刑法定原则的完整概括。 在大陆法系国家，作为超法规的责任阻却事由，期待可能性的缺乏为司法过程提供的出罪机制不仅不违反罪刑法定原则，而且恰恰是罪刑法定的保障功能与出罪功能的客观要求。但是在中国，由于所谓积极的罪刑法定原则的存在，使其丧失了应有的出罪功能。结果，期待可能性的缺乏作为超法规的责任阻却事由在中国刑法中的适用，将必然导致对罪刑法定原则的直接违反。可以说，期待可能性理论所蕴
涵的出罪机制与中国的罪刑法定原则存在着功能性的障碍。 二、期待可能性理论与我国的犯罪构成 无论是在大陆法系还是在英美法系，期待可能性理论之所以能够产生和发展，其中一个重要的原因是犯罪构成理论为其提供了制度保障和理论支撑。在我国，刑法中的犯罪构成是指“依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主观要件和客观要件的统一。”因此它只能反映静态的犯罪规格，而无法体现来自犯罪构成体系之外因素参与的动态的定罪过程，结果只能导致对阶级专政需要的过分强调，而无视人权的保障。同样，由于消极的构成要件的缺失，当将期待可能性理论放在我国的犯罪构成中进行考察时，我们会发现犯罪构成对期待可能性产生的排异现象。作为超法规的责任阻却事由，开放性是期待可能性的一个重要特征，这与我国齐合填充式的静态的、封闭的犯罪构成格格不入，结果导致期待可能性理论只能游离于我国的本文由毕业论文网收集整理犯罪构成之外，难以在其内部找到合适的位置。 三、期待可能性理论与我国刑事立法及完善 目前，在我国的刑法理论中虽然没有明确提出期待可能性理论，但在刑法典的具体规定中却包含了丰富的期待可能性思想。例如：刑法第14条、15、17、18、19条对于刑事责任年龄、精神病人、醉酒的人以及盲人及聋哑人的规定，体现了期待可能性的对象及其轻重程度。刑法第20条、第21条的正当防卫、紧急避险的规定，由于期待
刑法最新罪名一览表（468个） 截止2015年10月30日最高检最高法发布关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（六），体现刑法修正案九最新修改内容 第一章危害国家安全罪（12） 1背叛国家罪刑法第102条 2分裂国家罪刑法第103条第1款 3煽动分裂国家罪刑法第103条第2款 4武装叛乱、暴乱罪刑法第104条 5颠覆国家政权罪刑法第105条第1款 6煽动颠覆国家政权罪刑法第105条第2款 7资助危害国家安全犯罪活动罪刑法第107条 8投敌叛变罪刑法第108条 9叛逃罪刑法第109条 10间谍罪刑法第110条 11为境外窃取、剌探、收买、非法提供国家秘密、情报罪刑法第111 条 12资敌罪刑法第112条 第二章危害公共安全罪（52） 13放火罪刑法第114条、第115条第1款 14决水罪同上 15爆炸罪同上 16投放危险物质罪同上 17以危险方法危害公共安全罪同上
18失火罪刑法第115条第2款 19过失决水罪同上 20过失爆炸罪同上 21过失投放危险物质罪同上 22过失以危险方法危害公共安全罪同上 23破坏交通工具罪刑法第116条、第119条第1款 24破坏交通设施罪刑法第117条、第119条第1款 25破坏电力设备罪刑法第118条、第119条第1款 26破坏易燃易爆设备罪同上 27过失损坏交通工具罪第119条第2款 28过失损坏交通设施罪同上 29过失损坏电力设备罪同上 30过失损坏易燃易爆设备罪同上 31组织、领导、参加恐怖组织罪刑法第120条 32帮助恐怖活动罪刑法第120条之一，刑法修正案九 33 准备实施恐怖活动罪刑法第120条之二，刑法修正案九 34 宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪刑法第120条之三， 刑法修正案九 35 利用极端主义破坏法律实施罪刑法第120条之四，刑法修正案九 36 强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，刑法第120条之 五，刑法修正案九 37 非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，刑法第120条之六，刑 法修正案九 38劫持航空器罪刑法第121条
期待可能性理论 期待可能性理论来自德国法院1897年对“癖马案”所作的判决：行为人多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹马具有以其尾绕住缰绳并用力压低马车的癖性。行为人多次要求换一匹马，但是，雇主没有答应他的要求。某日该马劣性发作，车夫采取了所有紧急措施，但马仍然撞伤他人。法院判决行为人无罪，理由是很难期待被告人坚决违抗雇主的命令，不惜失去职业而履行避免其已预见的伤害行为的结果发生的义务。 这样，法院根据被告人所处的社会关系、经济状况否定了期待可能性的存在，从而否定了在损害结果的发生上行为人的应受谴责性。该判决发表之后，麦耶尔于1901年首先提及期待可能性问题；1907年弗兰克将“癖马案”判例在其论文“论责任概念的构成”中加以采纳，成为期待可能性理论研究的开端 中国刑事司法实践中，直接运用期待可能性理论宣告被告人无罪或者减免其罪责的判决还没有见过。但是，法官在处理很多案件时，都考虑了日常生活上的“情理” 对司法结论的影响，尽量保持刑罚的谦抑性，在被告人的行为可以适度地被从宽处理时，“不强人所难”，使判决尽可能地获得公众的认同。这就是对期待可能性理论的间接运用。 例如，有配偶而与他人结婚，构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地，为生活所迫与他人重婚的情形下，行为人明知本人有配偶，具有事实性认识；明知重婚违法，具有违法性认识；在这种情况下仍然与他人结婚，具有心理性意志。但由于是为生活所迫而与他人重婚，缺乏期待可能性，因而没有责任。对此，不能以重婚罪论处。 又如，最高法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出，亲属间相互盗窃的，一般不作为犯罪处理；实在有追究必要的，也应与社会上的盗窃相区别。这也考虑了期待可能性问题。 再如，亲属间对他人犯罪的包庇，也是欠缺期待可能性。 此外，对防卫过当、避险过当减轻处罚，也是考虑行为人期待可能性较低；大量、恶意购买假币而使用，犯罪人的责任重，量刑相对重；而误收假币后，为减少自己的损失而使用，因为期待可能性较低，所以处罚相对较轻。
浅析刑法修正案（八）对监狱工作的影响及对策《刑法》修正案（八）已于2011年2月25日经全国人大常委会表决通过，将于2011年5月1日起施行。本次刑法修改是历史上规模最大的一次，相当于前7次修改的总和。修正案共50个条文、7313个字，修改了刑法50个条款，涉及49个问题。其中涉及总则的20条，分则29条，也是历次修订中首次对刑法总则部分进行修改。刑法修正案（八）贯穿了宽严相济的立法精神，强化了刑法对民生的保护。其中对判处死缓和无期徒刑罪犯的减刑、假释作了严格规范，对数罪并罚执行期限作了调整，加大了对累犯和黑社会性质组织犯罪的惩处力度，对社区矫正作出规定等内容，必将对监狱工作产生直接和深远的影响。 3 月23日下午，省司法厅厅长孙建新在省监狱局政委许晓刚等陪同下，到蜀山监狱就刑法修正案出台后对监狱刑罚执行工作的影响进行调研。厅局主要领导的行动已经表明，面对刑法的修改，监狱要做好充分准备，积极应对变化，科学管理罪犯、确保监所安全，提高改造质量。 一、解读刑法修正案（八）对监狱工作产生直接影响的相关法条 刑法修正案（八）中对监狱工作产生直接影响的主要涉及第五十条、六十九条、七十八条、八十一条和八十五条。现将上述五条变动情况解读如下： （一）原刑法第五十条修改为：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；
如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑。 “对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。 解读：变动之一：死刑缓期执行的罪犯，实际服刑时间延长。按照现行法律规定，判处死缓的罪犯，两年考验期内只要没有故意犯罪的话，就应该对他进行减刑。一般情况下减到无期徒刑，如果有重大立功的话，可以直接减到15年以上，20年以下有期徒刑。按照此次修改，死缓罪犯在缓期执行期间，即使有重大立功表现，也只能减为25年有期徒刑，实际执行期至少要27年。与原条款相比，最大服刑时间相差10年之多。 变动之二：五十条增加第二款。对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等可以同时决定对其限制减刑。 修改和增加本条内容，立法原意是把死刑减少、把生刑坐实，一方面是适应现代刑罚趋势的需要，加大对死刑的控制，逐步减少死刑；另一方面是贯彻刑法宽严相济的精神。“加重重刑犯刑法”，体现