第一篇文章
2015年司法考试钟秀勇民法知识点之合同的订立
第一节合同订立的程序
一、合同订立的一般程序
（一）要约：要约是希望与他人订立合同的意思表示。
1：要约的构成要件
（1）要约是由特定人作出的意思表示；
（2）要约必须有订立合同的意图；
（3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。
（4）要约内容须具体确定；
2：要约邀请
（1）要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示；
（2）要约与要约邀请的区别：
①根据当事人意愿，是否具有缔约目的：要约含有当事人受要约拘束的意旨，而要约邀
请仅仅是希望对方主动向自己提出订立合同的意思表示
②依据法律规定
③是否包含了主要条款，要约包含主要条款，要约邀请并不包含主要条款。
④意思表示是针对特定人还是不特定人，但自动售货机、商品标价陈列、行驶中的
出租车等，其要约人便是不特定的人。
（3）法定要约邀请：寄送的价目表；拍卖公告；招标公告；招股说明书；商业广告。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
【例题】甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。乙公司于该则广告发布后第5天自带汇票去甲公司买车，但此时车已全部售完，无货可供。下列哪一选项是正确的？（习题演练）
A．甲构成违约
B．甲应承担缔约过失责任
C．甲应承担侵权责任
D．甲不应承担民事责任
3：要约的效力
（1）要约的生效：到达主义；非以知悉为要件
（2）要约的效力期间（承诺期限）：
4：要约的撤回：
时间：须于要约到达之前或与要约同时到达受要约人。
5：要约的撤销
（1）时间：要约到达之后、受要约人做出承诺之前到达受要约人。
（2）不得撤销：
《合同法》第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：
（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；
（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
6：要约的失效（《合同法》第20条的规定：被拒绝；被撤销；承诺期限届满；实质
性变更）
7：实质性变更
【参考法条】
第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。
（二）承诺
1：承诺的构成要件
（1）承诺必须由受要约人做出；
（2）承诺须在承诺期间内到达；承诺期限的计算（《合同法》第24条，未明确的，以
投寄信件的邮戳日期为准；保护要约人）
（3）承诺内容与要约内容相一致；
《合同法》第二十四条要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
2：承诺的效力
（1）承诺的生效时间：
（2）承诺的撤回：在承诺通知到达要约人之前或与之同时到达要约人。
3：承诺迟到与承诺迟延
（1）承诺迟到：
A、迟发迟到：
B、效果：原则上为新要约；
C、例外：要约人及时通知该承诺有效的，合同成立。
（2）承诺迟延：
A、未迟发而迟到：
B、效果：原则上有效。
C、例外：要约人及时通知因承诺逾期而不接受的，视为新要约。
【例题】1月1日，甲（出版社）向乙（大学教师）发出一份新书价目表；1月2日，乙发出一封订购信，订购其中一套《中国法律大全》，要求1月10日前寄到；1月3日，乙想起自己在该出版社有一位编辑朋友，曾答应将该书送自己一套，故又发信取消订购；1月5日，订购信到达甲处；1月6日，取消订购的信到达甲处，甲未予理睬，于1月7日将该书寄出；此书本应于1月10日前到达，但由于邮局的原因，于1月13日才到；乙见已超出自己所定期限，就未予理睬。甲久未见书款，遂向法院起诉。（习题演练）
问一，价目表的性质？
问二，1月2日订购信的性质，是否生效？何时生效？
问三，1月3日取消订购信的性质，是否生效？何时生效？
问四，1月7日书寄出行为的性质？
问五，合同是否成立？本案应如何处理？
二、悬赏广告
悬赏广告的解释：要约与承诺。
要约：悬赏人以公开声明的方式对完成特定行为的人支付报酬的意思表示。
承诺：完成一定行为为意思表示，完成行为时承诺生效。
【例题】甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是否有人送还。与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的？（2012年卷三第4题，单选）A．甲的悬赏属于要约B．甲的悬赏属于单方允诺C．乙归还电脑的行为是承诺D．乙送还电脑是义务，不能获得奖金
三、合同的订立中的必备条款与非必备条款：
当事人名称或者姓名、标的和数量为必备条款，缺少了合同将不成立
四、合同成立的时间与地点
1：合同成立的时间：
（1）原则：承诺到达，合同成立；
（2）例外：合同书、确认书
（3）特殊情况：因履行而治愈（《合同法》第36条、第37条的规定）、交叉要约（后一要约到达时）
【例题】甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？（2005年卷三第11题，单选）
A买卖合同于6月5日成立 B买卖合同于6月10日成立
C买卖合同于6月15日成立 D甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任
2：合同成立的地点：
（1）原则：承诺到达地为合同成立地；
（2）例外：合同书签订地为合同成立地。
合同法解释（二）的相关知识点：
①采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法
院应当认定约定的签订地为合同签订地；
②双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地
点为合同签订地。
③摁手印的，等同签字或者盖章。
【参考法条】
《合同法解释二》第四条采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
《合同法解释二》第五条当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的，人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
【例题】张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同，双方在甲地谈妥合同的主要条款，张某于乙地在合同上签字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。关于该合同签订地，下列哪一选项是正确的？（2010年卷三第11题，单选）
A.甲地
B.乙地
C.丙地
D.丁地
五、欠缺法定形式的合同效力
1、原则：不成立或不生效；
2、例外：因履行而治愈；（合同36、37条）
3、其它：租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，
视为不定期租赁。（合同215条）
【参考法条】
《合同法》第三十六条法律、行政法规定规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
《合同法》第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
六、格式条款
1．格式条款的概念：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款
2．格式条款的特点：重复使用而预先拟定；一方为不特定的相对人订立的；定型化；相对人的附从地位
3．格式条款的提示及说明义务；提供格式条款方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任；未尽以上义务的，对方当事人可申请撤销该条款。
（1）提请注意义务：提请对方注意格式条款；
（2）说明义务：应对方要求，对格式条款予以说明；
【参考法条】
《合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
《合同法解释二》第六条提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
4．格式条款的无效
（1）合同法第40条的规定：
（2）符合合同法第53条的；
（3）消费者保护法第24条的规定：
经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效。
【参考法条】
《合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《合同法》第五十三条合同中的下列免责条款无效：
（一）造成对方人身伤害的；
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
5．格式条款的解释：
（1）通常理解的解释；
（2）不利于格式条款提供方的解释；
（3）非格式条款优先的解释。
【例题】飞跃公司开发某杀毒软件，在安装程序中作了“本软件可能存在风险，继续安装视为同意自己承担一切风险”的声明。黄某购买正版软件，安装时同意了该声明。该软件误将操作系统视为病毒而删除，导致黄某电脑瘫痪并丢失其所有的文件。下列哪一选项是正确的？（2007年卷三第19题，单选）A因黄某同意飞跃公司的免责声明，可免除飞跃公司的赔偿责任
B黄某有权要求飞跃公司承担赔偿责任
C黄某有权依据《消费者权益保护法》获得双倍赔偿
D黄某可同时提起侵权之诉和违约之诉
第二节合同的内容和解释
1：合同的主要条款（合同法12条）
2：必备条款与非必备条款：当事人名称或者姓名、标的和数量为必备条款，缺少了合同将不成立
《合同法解释二》第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
3：非必备条款的补充――合同解释问题
如何对合同条款进行解释补充？应依以下次序进行：
（1）、当事人事后签订补充协议；
（2）、不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定：交易习惯的界定及举证责任
《合同法解释二》第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
（3）、依合同法第62条的法定解释方法进行补充。
《合同法》第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标
准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
考点：交易习惯的界定及举证责任；62条中履行价款、履行地点、履行期限与履行费用的推定
第二篇文章
2015年司法考试钟秀勇民法知识点之双务合同履行抗辩权
无先后履行顺序双方均有同时履行抗辩权
双务合同中的
履行抗辩权先履行一方不安抗辩权
有先后履行顺序
后履行一方先履行抗辩权
一、同时履行抗辩权
1：要件
（1）在同一双务合同中互负对待给付义务；
（2）双方债务无先后履行顺序：
（3）双方债务均届至：
（4）一方可能履行债务而未履行。
2：效力：一时阻却请求权行使。
二、不安抗辩权
1：要件：
（1）双方因同一双务合同而互负债务；
（2）先给付一方债务届至；
（3）后给付一方有不能为对待给付的危险；（第68条）
2：行使过程
（1）先给付一方有确切证据证明对方有不能为对待给付的危险；
（2）中止履行，并及时通知对方；
（3）若对方恢复履行能力或提供适当担保的，应当继续履行；
（4）对方未能及时恢复履行能力，亦未提供担保的，可以解除合同。
3：效力：
（1）一时性阻却请求权行使：中止履行；
（2）永久性阻却请求权行使：解除合同。
4：不安抗辩与预期违约的区别：是否违约；行使人不同、后果不同。
三、先履行抗辩权
1：要件：
（1）双方因同一双务合同而互负债务；
（2）债务有先后履行顺序；
（3）先给付一方未履行；
（4）后给付一方债务届至。
2：效力：一时性阻却请求权行使
【例题】某市A乡农户甲于2006年3月1日与乙公司订立合同，出售自己饲养的活鸡1万只，
乙公司应在3月21日前支付5万元的首期价款，甲从4月1日起分批交付，交付完毕后乙公司付清余款。3月20日，乙公司得知该市的B乡发现了鸡瘟，即致电向甲询问。甲称，尽管B乡临近A乡，但是应当不会传播过来。乙公司表示等到事情比较明朗后再付款，甲坚持要求其按时付款，否则将不交货并追究责任。3月25日，因失火导致鸡棚倒塌，致甲所饲养的大部分鸡只毁于一旦，甲当即将此事通知了乙。
2006年3月10日，甲向丙公司订购了一批饲料，约定4月10日至20日期间送货上门，甲验收后10日内付款。甲在3月26日把鸡只死亡情况通知了丙公司，要求取消交易。丙公司称：货物已经备好，不同意解约，除非甲赔偿其损失。请回答91-93题。（2007年卷三第91～93题，不定项选）
91．关于甲与乙公司之间关系，表述正确的是：
A．乙公司虽在3月21日没有付款，但不应承担违约责任
B．甲3月20日电话中关于将不交货的表示构成违约
C．甲不需承担不能交付标的物的违约责任
D．乙公司有权解除合同
92．关于甲与丙公司之间关系，表述正确的是：
A．由于甲所养殖的鸡只于3月25日已经大部灭失，合同自动解除
B．甲取消交易构成违约，应对丙承担违约责任
C．甲有权单方解除合同，但是应赔偿丙公司的损失
D．丙有权要求甲继续履行合同
93．假设甲所养的鸡并未因失火导致鸡棚倒塌所灭，但当地政府为防止疫情爆发，自3月21日起对甲的养殖场实行管制，禁止鸡鸭外运，一旦发现疫情即全部扑杀，乙知情后没有支付首期价款，关于甲、乙之间关系，表述正确的是：
A．虽然乙公司在3月21日前没有付款，也不应承担违约责任
B．甲有权以乙未付首期价款为由拒绝履行相应的交货义务
C．如果双方协商解除合同，甲应当适当赔偿乙公司的损失
D．如果双方协商解除合同，乙公司应当适当赔偿甲的损失
第三篇文章
2015年司法考试钟秀勇民法知识点之合同的变更和解除及合同责任
第八章合同的变更和解除
一、合同的变更：指合同内容的变更
二、合同的解除
约定解除协议解除双方解除
合同解除约定解除权合同解除
法定解除一般法定解除单方解除
特别法定解除
1：一般法定解除（第94条）
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
2：特殊情况下的解除（随时解除）：
a. 不定期租赁合同的双方（《合同法》第232条）
b. 承揽合同的定作人（《合同法》第268条）
c. 货运合同的托运人（《合同法》第308条）
d. 委托合同的双方（《合同法》第410条）
3：解除权的行使
4：合同解除的效力
（1）溯及力问题：非继续性合同原则上有溯及力；继续性合同原则上无溯及力
《合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
（2）解除的异议期：有约从约，没约应在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月提出，否则，人民法院不予支持。
《合同法解释二》第二十四条当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
（3）损害赔偿问题
【例题】甲公司与乙公司签订并购协议：“甲公司以1亿元收购乙公司在丙公司中51%的股权。
若股权过户后，甲公司未支付收购款，则乙公司有权解除并购协议。”后乙公司依约履行，甲公司却分文未付。乙公司向甲公司发送一份经过公证的《通知》：“鉴于你公司严重违约，建议双方终止协议，贵方向我方支付违约金；或者由贵方提出解决方案。”3日后，乙公司又向甲公司发送《通报》：“鉴于你公司严重违约，我方现终止协议，要求你方依约支付违约金。”下列哪一选项是正确的？（2011年卷三第13题，单选）
A．《通知》送达后，并购协议解除
B．《通报》送达后，并购协议解除
C．甲公司对乙公司解除并购协议的权利不得提出异议
D．乙公司不能既要求终止协议，又要求甲公司支付违约金
【例题】王某因多年未育前往某医院就医，经医院介绍A和B两种人工辅助生育技术后，王某选定了A技术并交纳了相应的费用，但医院实际按照B技术进行治疗。后治疗失败，王某要求医院返还全部医疗费用。下列哪一选项是正确的？（2007年卷三第5题，单选）
A医院应当返还所收取的全部医疗费
B医院应当返还所收取的医疗费，但可以扣除B技术的收费额
C王某无权请求医院返还医疗费或赔偿损失
D王某无权请求医院返还医疗费，但是有权请求医院赔偿损失
第九章合同责任
第一节违约责任
1：归责原则：
（1）原则：无过错原则
（2）例外：合同法分则中某些有名合同的违约责任采过错原则：（赠与、客运财产损失、保管、仓储、委托）
2：构成要件：
（1）有违约行为；
明示毁约
预期违约默示毁约
不履行履行不能
违约行为拒绝履行
迟延履行迟延给付
实际违约迟延受领
不适当履行瑕疵给付（包括数量、质量、地点、方式的瑕疵）
加害给付
（2）无免责事由；违约法定免责事由为不可抗力，但因迟延履行而遭遇不可抗力的
不能免责。发生不可抗力事件后，通知义务。
3：违约责任的形式
继续履行（注意《合同法》第110条的除外规定）
采取补救措施（修理、更换、重作、退货、减价等）违约责任的形式赔偿损失
违约金
定金
（1）继续履行（第110条,注意三种除外规定①法律上或者事实上不能履行；②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；③债权人在合理期限内未要求履行）
（2）采取补救措施：修理、更换、重作、退货、减价等
（3）赔偿损失：
约定损害赔偿金
损害赔偿金惩罚性法定损害赔偿金
法定损害赔偿金实际损失
补偿性法定损害赔偿金可得利益损失（4）违约金与定金并存，二者择其一，注意如收受定金方违约，不主张定金时，仍可要回定金本金。
（5）加害给付：违约与侵权竞合，当事人择一行使
（6）请求权竞合下的当事人――以产品责任为例
①依侵权起诉，当事人可为谁？
②依违约起诉，当事人可为谁？
③销售者与生产者之间的追偿
④销售者、生产者对仓储者、运输者的追偿
（7）侵权与违约带来的不同
①归责原则不同：以过错责任为主、以严格责任为主；
②举证责任不同：侵权责任须证明过错与损害；违约责任须证明有有效合同存在
③责任形式不同：停止侵权等；继续履行、违约金、定金等；
④赔偿范围不同：侵权行为包括精神损害赔偿
⑤免责条件不同：侵权免责条件多，而合同免责条件少
⑥诉讼管辖不同：侵权行为地或被告住所地；被告住所地或合同履行地
第二节缔约过失
1：构成要件
（1）在合同订立阶段发生；
（2）一方当事人过错违反了先合同义务；
基于诚实信用原则的相互注意、相互保护、相互告知、相互保密的义务；
（3）另一方当事人有信赖利益损失；
2：适用情形：
（1）恶意磋商导致合同不成立：（42条第1款）
（2）订约欺诈导致合同不成立：（42条第2款）
（3）泄露或不当使用在合同订立中知悉的对方商业秘密；（第43条）
（4）因一方过失致合同无效或被撤销；（第58条）
（5）其它在合同订立中违反诚信原则的缔约过失行为；
3：赔偿范围：
（1）合同不成立、无效、被撤销、未追认时：
（2）订立合同时未尽相互保护、相互保密的义务致他人损害的，赔偿之。
考点：缔约过失的具体情形与赔偿范围
【例题】甲公司在与乙公司协商购买某种零件时提出，由于该零件的工艺要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的样品后，才能考虑批量购买。乙公司完成样品后，甲公司因经营战略发生重大调整，遂通知乙公司：本公司已不需此种零件，终止谈判。下列哪一选项是正确的？（习题演练）A．甲公司构成违约，应当赔偿乙公司的损失
B．甲公司的行为构成缔约过失，应当赔偿乙公司的损失
C．甲公司的行为构成侵权行为，应当赔偿乙公司的损失
D．甲公司不应赔偿乙公司的任何损失
法人的民事行为能力与自然人的民事行为能力的区别： （一）法人的民事行为能力自成立时产生，至终止时消灭。自然人的民事行为能力必须具备一定的年龄和精神状态才能取得。按照《民法通则》的规定：除精神病患者外，年满十八周岁的公民是具有完全民事行为能力的人；十周岁以上，十八周岁以下的公民是限制民事行为能力的人；不满十周岁的公民是无民事行为能力的人。 （二）法人的民事行为能力与其民事权利能力的范围总是一致的。也就是法人必须在法律、法令规定的或核准登记的业务范围内开展活动，承担对国家和社会应尽的义务。如果法人的民事行为超出其民事权利能力的范围，该行为无效，同时还要承担相应的民事责任。对比之下，自然人的民事行为能力并不是同其民事权利能力同时产生，其范围也可能不相一致。（三）由于法人是一种社会组织，组织本身不可能实施民事行为，所以，法人的民事行为能力是通过法人的法定代表人或其代理人的行为来实现的。自然人的民事行为能力通过自身的行为即可实现。 法人和自然人的民事权利能力主要有以下区别： 1．民事权利能力开始与消灭的情形不同。法人的民事权利能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭；而自然人的民事权利能力是从自然人的出生开始，到自然人死亡时消灭。2．民事权利能力的范围不同，专属自然人的某些民事权利能力的内容，如继承权利、接受扶养的权利等，法人不可能享有；而专属某些法人的民事权利能力的内容，如银行法人开展信贷业务的权利，自然人则不能享有。3．民事权利能力之间的差异程度不同，自然人的民事权利能力是普遍、一致和平等的，相互之间一般没有多大差别；而不同法人的民事权利能力都有局限性，并且相互差异很大。这是由于法人各自经营业务范围的不同，分别受到法律和自己章程的限制，其民事权利能力的具体内容当然各有区别。如机关法人和企业法人的权利能力就不相同，而各企业法人的权利能力也不相同，它们只能在其核准登记的经营范围内从事经营。 死亡宣告及其撤销的法律后果: 我国民法通则中规定，被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。依照民法通则和有关的司法解释，公民的死亡宣告被撤销的，产生如下法律后果： （1）有民事行为能力在被宣告死亡期间实施的民事法律行为仍然有效； （2）人民法院撤销死亡宣告后，如果被宣告死亡人的配偶尚未再婚，其夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚，后配偶又死亡的，则夫妻关系不能自行恢复，要恢复夫妻关系，需办理复婚手续； （3）被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。 （4）被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，原物已被第三人合法取得的，第三人可不予以退还，但应给予补偿。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；如果原物已经不存在，则应给予适当补偿。 （5）利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对给他人造成的损失予以赔偿。 社团法人与财团法人的比较 财团法人是指法律上对于为特定目的的财产集合赋予民事权利能力而形成的法人。财团法人
2015年国家司法考试《民法》真题及详解 一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。每题1分。 1．甲以自己的名义，用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人，由乙任理事长。后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹，为实现基金会的公益性，现欲改变宗旨和目的。下列哪一选项是正确的？（） A．甲作出决定即可，因甲是创始人和出资人 B．乙作出决定即可，因乙是法定代表人 C．应由甲的家庭成员共同决定，因甲是用家庭共有财产捐资的 D．应由基金会法人按照程序申请，经过上级主管部门批准 【答案】D 【考点】法人的分类；财团法人；基金会法人 【解析】ABC三项，从学理上看，基金会法人属于传统民法中的财团法人。财团法人属于他律法人，没有自己的意思机关，所从事民事活动范围以捐赠人的意思为限。财团法人一经设立就拥有独立的民事主体地位，设立人或出资人的出资属于捐赠或遗赠，因此捐赠人或遗赠人没有社员权，独立于财团法人，无权根据自己的意思改变法人的宗旨和目的。D项，根据《基金会管理条例》第9、10条的规定，基金会章程是基金会登记的必备事项，而基金会章程必须明确基金会的公益性质，应当载明设立宗旨和公益活动的业务范围。根据第15条的规定，基金会的登记事项需要变更的，应当向登记管理机关申请变更登记。基金会修改章程，应当征得其业务主管单位的同意，并报登记管理机关核准。本题中，甲欲改变基金会的宗旨和目的，即要修改基金会章程，应征得其业务主管单位的同意，即应经过批准。
2．甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里，但实际行驶了8万公里，市值为16万元。甲明知有误，却未向乙说明，乙误以为真。乙的下列哪一请求是错误的？（） A．以甲欺诈为由请求法院变更合同，在此情况下法院不得判令撤销合同 B．请求甲减少价款至16万元 C．以重大误解为由，致函甲请求撤销合同，合同自该函到达甲时即被撤销 D．请求甲承担缔约过失责任 【答案】C 【考点】欺诈和重大误解的认定；可撤销行为的效力；合同撤销权的行使；违约责任的承担 【解析】本题中，甲在明知机动车里程表错误显示的情况下，以高于市价7万元的价格将其出售给不知情的乙。《民通意见》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为，故本题中甲的行为构成欺诈。 A项，根据《合同法》第54条第2、3款的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。本题中乙可以甲欺诈为由请求法院变更合同，在此情况下法院不得判令撤销合同。 B项，如果乙不撤销合同，此时合同为有效合同，乙可以行使减价请求权。《合同法》第111条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方
2015年司考民法知识点——原物与孳息（★★） 1．区分标准。原物，指孳息所从出之物。孳息，指由原物所生之物或收益。孳息必须与原物分离，与原物分离前为原物的成分，不属于孳息。 2. 孳息的类型 ?天然孳息，指原物因自然规律或者按照物的用法而产生的物。如：鸡蛋、剪下的羊毛、牛犊、猫仔、牛奶、开采的矿藏。 ?法定孳息，指原物依据法律关系所产生的收益。如租金、利息、彩票中奖所获奖金或奖品（射幸孳息）。须注意：购买股票取得（天星司考）的股息，不属于法定孳息。 特别提示：①为什么购买股票所取得的股息不属于法定孳息？例如：甲拿出100万元购买股票，半年内净赚50万元。这50万元的股息也是依据法律关系（股票买卖合同）产生的收益。可为什么这50万元股息就不属于法定孳息呢？②法定孳息的经典定义是：“不使用原本的对价”。即原本的所有权人将原本让渡给他人使用所获取的对价才属于法定孳息。例如：甲因借给乙100万元所获10万元的利息属于法定孳息。再例如：甲将房屋（天星司考）出租给乙所获10万元租金也属于法定孳息。它们都是甲不使用原本的对价。③恰成对照的是，如果甲拿出100万元购买股票，半年内净赚50万元。这100万元的原本乃归甲自己使用，而非让渡给他人使用，所以，这50万元股息不属于法定孳息。④同样的道理，甲向乙公司出资100万元，第一年分红20万元，这20万元的分红也不属于法定孳息。 【真题】下列各选项中，哪些属于民法上的孳息？（05年·卷三·52题）（答案：AD） A．出租柜台所得租金 B．果树上已成熟的果实 C．动物腹中的胎儿 D．彩票中奖所得奖金 3.孳息所有权的归属。 ?天然孳息：①按照当事人的约定。②没有约定的，由所有权人取得；既有所有权人，又有用益物权人的，由用益物权人取得。 ?法定孳息：①按照当（天星司考）事人的约定。②没有约定的，按照交易习惯确定。 特别提示：虽然《物权法》规定抵押权人（于抵押物被人民法院扣押后）、质权人、留置权人（在质押期间、留置期间）有权收取（抵押物、质物、留置物）的孳息，但并非直接取得孳息的所有权。所以，在司法考试中，若问谁（天星司考）有权取得孳息的所有权，一般不答担保物权人，因为，在未就所收取的孳息实现担保物权之前，他们并不能取得孳息的所有权。 【真题】在法律没有特别规定或合同没有特殊约定时，下列哪些权利人可以取得原物所生自然孳息的所有权？（97年·卷三·45题）（答案：ABC） A．农村土地承包经营权人 B．采矿权人 C．典权人 D．质权人 特别提示（二）：《婚姻法解释（二）》第11条规定：“婚姻关系存续期间，一方以个人财产
一、民法概述 (一民法的概念 1、民法的概念 民法,是指一定社会调整特定财产关系和人身关系的法律规范总和。 主要内容包括: 财产关系方面:权利的种类归属行使救济途径 人身关系方面:民事主体的法律地位(法律人格; 民事主体的人身权及身份关系; 民事主体的行为(法律行为; 民事主体违反义务时的法律责任等。 民法的地位:是国民生活的基本法。 2、民法的起源 (二民法的特征(调整对象 1、民法调整的是民事关系(属私法 民事关系是指自然人、法人为私利而实施的生产、生活、处分权利、履行义务等活动所引发的财产和人身关系。 民事:即私事,是与国事无关的私人事务。如,投资、合伙、劳动力的雇佣,订立遗嘱、签订合同,婚姻的结合与离异,亲属间的扶养,遗产的继承等等。 国事:即国家公共事务。如,国家机关的设置对市场的干预。 2、民法调整的是财产关系和人身关系
财产关系:在法律上,财产关系是指财产所有关系和财产流转关系这两类。财产关系财产所有关系是指因占有和支配物质资料或精神财富而产生的经济关系。如,所有权、使用权、占有权、占有使用处分权等等。 财产流转关系是指平等主体之间因交换劳动成果或其他财产而发生的财产由一方转移到另一方的经济关系,即财产所有权的转移。如,因转移所有权而发生的财产流转:买卖、赠与。因转移财产的使用权而发生的财产流转:出租物品、借贷。 人身关系:是指与人身不可分离而又不具直接财产内容的社会关系。如,姓名权、生命权、健康权、名誉权等。 对财产所有关系的调整包括四个方面。确定所有权的内容;确定所有权的归属;所有权的取得方式,确定所有权的保护方法 对财产流转关系的调整,主要是设立债的制度。 对人身权的调整包括三个方面。规定人身权及其保护范围;确定对他人人身权应当遵守的义务,规定保护的方法。 3、民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系。 平等主体:是指双方或多方在人格和法律地位上平等的人。 平等主体之间的财产关系:如,买卖、借贷关系中双方当事人之间的关系。 不平等主体之间的财产关系:如,纳税、财政拨款、上缴利润、征收、征用、扣押、没收、罚款等。 简言之,民法调整的财产关系主要是商品交换关系。 4、民法是适用民法的原则和方法调整财产关系和人身关系 刑法与民法在调整对象上是有交叉,但调整方式和原则不同。
2015年司考民法知识点——无过错责任 （二）无过错责任 1. 无过错责任的构成要件（《侵权责任法》第7条） ?限于法律明确规定的特定情形； ?加害人实施（天星司考）了加害行为； ?受害人遭受了可救济的损害； ?加害行为与损害间有因果关系。 2. 法定的无过错责任 ?无、限制民事行为能力人致人损害（第32条）； ?用人单位责任（第34、35条）； ?产品责任（对外：无过错责任；对内追偿：过错责任）（第43条）； ?机动车与行人、非机动车间发生道路交通事故（《道交法》第76条）； ?环境污染侵权（第65-68条）； ?高度危险责任（有两个例外）（第69-77条）； ?饲养的动物致人损害（有一个例外）（第79条）； ?建筑物倒塌（天星司考）致人损害（第86条）； ?医疗产品致人损害（第59条）； ?因帮工致人损害（《人身损害赔偿解释》第13条）； ?因帮工遭受损害（《人身损害赔偿解释》第14条）； ?遭受工伤但不属于《工伤保险条例》调整（《人身损害赔偿解释》第11条） （三）公平“责任” 1. 公平责任的构成要件（《侵权责任法》第24条） ?当事人对损害的发生均无过错（不构成过错侵权）； ?不属于法律明文规定的无过错侵权； ?加害行为与损害之间具有因果关系； ?不适用公平责任明显违反公平原则。 2. 公平责任的承担 ?可以部分补偿，也可以全部补偿。 ?结合双方的财产状况以及受害人遭受损害的严重程度，由双方合理分担损害。 3. 因见义勇为遭受损害的公平责任（《侵权责任法》第23条） ?由加害人承（天星司考）担侵权责任。 ?加害人无力承担、加害人不能确定或者无加害人（如抢险救灾）时，由受益人适当补偿。 【真题】甲见乙要挥锹打丙，上前制止。乙挥锹打伤甲，对甲所受的损害应由谁承担责任？（97年·卷三·57题）（答案：AD） A．由乙承担民事责任 B. 由丙承担民事责任 C. 如果乙无力承担，由甲自己承担 D．如果乙无力承担，由丙给予适当补偿 【真题】李某赶着马车运货，某食品店开业燃放爆竹（该地并不禁止燃放爆竹），马受惊，带
民法真题错解： 民法总则 1.意思表示： 构成要素：1.内在意思：行为意思：表意人意志控制之下，表示意思：知道具有民法意义，效果：具体而确定法律效果。2.外在意思：表示行为：1明示2.默示 2.合同无效属于专用术语，特指因具有严重的效力瑕疵，自始、当然、确定不发生效力的合同。 3.合同的解除须以通知方式解除。合同所附解除条件成就，无须任何行为，合同自动失效。 4.居间与代理的区别：是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的一种制度。 代理人以代理权为基础代理委托人进行民事法律行为，要进行独立的意思表示，而居间人并不代委托人进行民事法律行为，仅为委托人报告订约机会或为订约媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系。居间人也没有将处理事务的后果移交给委托人的义务。 5.诉讼时效：只适用于财产权中的债权性请求权。因此下列权利不适用诉讼时效1．人身权的请求权（人格和身份）2．财产性支配权：包括物权（占有保护请求权）和知识产权3．抗辩权（具有永续性）4．形成权（原则上适用除斥期间） 还有三种债权不适用诉讼时效：（一）支付存款本金及利息请求权；（二）兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权；（三）基于投资关系产生的缴付出资请求权。 6.产生诉讼时效中断效力的情形：（一）当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的；二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；（三）当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的；四）当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。（法定事由：起诉、请求、认诺） 债权转让：债权通知到达债务人之日中断。债务承担：原债务人的承认承担意思表示到达债权人之日中断。 诉讼时效中断的法律效果。诉讼时效中断的事由发生后，已经过的时效期间归于无效，中断事由存续期间，时效不进行，中断事由终止时，重新计算时效期间，对于不真正连带（如连带责任保证）不适用中断。 7.诉讼时效抗辩：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。 8.责任保险之保险事故发生之日，指被保险人对第三人所负责任性质及赔偿数额确定之日。
2015年司考民法知识点——《物权法》第28条解读 （一）《物权法》第28条（★★★） 1.《物权法》第28条规定的生效法律文书仅限于形成判决，不包括给付判决和确认判决。也就是说，当事人行使形成权所产生的判（天星司考）决生效时，直接发生物权变动的效果（无须登记或交付）；但是，当事人行使请求权所产生的判决生效时，不能直接发生物权变动的效果（仍须登记或交付）。 2.在司法考试中，属于《物权法》第28条的形成判决主要包括：（1）行使离婚请求权所形成的分割财产的生效判决；（2）行使共有物分割请求权所形成的生效判决；（3）行使可撤销合同中的撤销权所产生的生效判决。（4）行使债权人撤销权所形成的生效判决（虽然从权利的分类上看，债权人撤销权不属于形成权。但债权人撤销权属于综合性的权利，即包括形成权能，又包括请求权能）。 【例1】甲遭乙胁迫将一辆汽车出售给乙，汽车交付半年后，甲起诉撤销该买卖合同，二审法院于2012年7月1日判决撤销甲、乙间的买卖合同。①甲的撤销权属于形成权，该生效判决为形成判决，法院判决生效时，乙对汽车的所（天星司考）有权消灭，甲取得汽车的所有权。②这是非基于法律行为的物权变动，交付不是物权变动的要件。 【例2】甲将一辆汽车出卖给乙，约定的交付日期为2010年3月1日。由于甲迟迟不交付汽车，乙诉至法院请求甲交付汽车并移转汽车所有权，2012年7月1日乙获得生效的胜诉判决。①该生效判决为给付判决，所以2012年7月1日判决生效时，乙还不能取得汽车的所有权。②需待甲依照生效判决向乙履行完毕汽车的交付义务时，乙才取得汽车所有权。 特别提示：《物权法》第28条所述的生效判决为何不能包含确认判决呢？因为确认判决仅系对物权归属的确认，确认判决不包含物权变动的内容（见例3）。 【例3】甲投资50万元在批准的宅基地上盖了一栋三层楼房，于2013年4月1日封顶。房屋盖好后，甲的弟弟乙主张该房屋系甲、乙按份共有。甲于2013年7月1日起诉，法院于2013年12月15日作出生效判决，判决该房屋系甲单独所有。①根据《物权法》第30条，甲于2013年4月1日取得房屋所有权。②2013年12月15日的生效判决系确认判决，内容系对甲于2013年4月1日取得房屋所有权事实的确认，就不能说于2013年12月15日发生物权变动。 特别提示（二）：解除合同的解除权虽系形成权，但《物权法》第28条所述的生效判决并不包含行使合同解除权产生的生效胜诉判决（天星司考）。原因：解除权系单纯形成权，而非形成诉权，自解除的意思表示到达对方即发生效力。此后的判决均系对解除效果的确认，属于确认判决！如此看来，《物权法》第28条所述的生效形成判决应仅限于那些只能通过起诉行使的形成权。（见例4和例5）。 【例4】甲向乙出售一辆汽车并交付。因乙迟迟不支付价款，甲因此获得约定解除权。甲发给乙的解除通知于2013年4月1日到达乙。乙认为甲不享有解除权，于2013年4月15日起诉，法院于2013年12月15日作出乙败诉的生效判决。①根据《合同法》第96条，甲解除的通知到达乙之时（2013年4月1日），甲、乙的买卖合同解除，乙对汽车的所有权消灭，甲回复汽车所有权。②2013年12月15日的生效判决系确认判决，不能说于该日发生物权变动。 【例5】甲向乙出售一辆汽车并交（天星司考）付。因乙迟迟不支付价款，甲因此获得约定解除权。甲于2013年4月15日起诉，请求法院判决解除甲、乙间的买卖合同，起诉状副本于2013年4月20日送达乙，法院于2013年12月15日作出乙败诉的生效判决。①甲虽直接以起诉的方式行使合同解除权，但甲、乙间的买卖合同仍自解除的通知到达乙之时（起诉状副本于2013年4月20日送达乙之时）解除。②2013年12月15日的生效判决仍系确认判决。
民法 二、使用说明 1、笔记主要根据bobo先修班、民法一、二以及钟秀勇超长6天班讲义总结，bobo得体系加老钟得全面等于天下无敌。一份体系建立起来就不要轻易去瞧别得书，体系混乱大厦必倒。另外，不建议瞧老钟得其她讲义以及其她课本，因为本讲义已经足够细致，在搞懂之前增加其她负担实在就是折磨自己。建议先听bobo得先修班再使用本笔记，且本笔记仅就是体系框架，不能代替讲义。 2、司考得学习就像识人，第一次学大量知识点就像大学第一次班会，会结束了，基本上还就是不认识，除了个别有特色得同学能记入脑中。学习也一样，第一次学习完了基本上云里雾里，决大多知识点根本就没学会，学会了也很快忘记。怎么办？同样如识人，记住得人要么就是见得次数多得要么就是有所交际得。拿到学习上来，就就是多瞧几遍书，自然就认识了。所以很多时候，我们第一次瞧之后，如果觉得感觉很好但不用多久就基本全忘，那要瞧多少次才合适？依据您瞧一般人需要几次能记住。找个您非同寝无特色得同学想想瞧。您就是瞧了她几次记住她得。其次，瞧就是瞧不出她得好坏，她得特征。所以需要交际相处，学习中怎么与知识点交流相处？那就就是做真题，真题做得多了，自然知道知识点得各种正面侧面得特性。所以从上可知，瞧书得功能主要就是知道、记住，做题得功能就是把知道、记住得东西转化为拿分能力。故题海派成就司考跟更为科学。瞧书与真题如何分配时间？通常认识记住一个人需要很短得时间，而了解、瞧透甚至就是掌控一个人需要多出很多倍得时间。所以至少得出结论瞧书时间不能超过做真题时间，即最少要四六开。从很多失败考生哪里得知其失败主要原因就是局限于知道知识，但没有得分能力。这也从一个侧面说明，司考不能一半以上得依赖某老师某机构。结论:音频不可取代自己研习书本，研习书本不得取代真题实战，且均不可逾越46最低限度。 3、本笔记就是笔者备考阶段得第一份笔记，万事开头难，笔记得质量不就是很高。由于体系已经成型，排版也很难再改，布局安排过于紧凑，所以使用起来可能有些不方便，还请见谅。但经过多次修改与添加，知识点相对比较全。另外，由于排版过于紧凑，有一些手写在字面得小知识点、陷阱未能添加上去。如果同学需要，可以微博私信索要照片。为防止WPS与OFFICE打开文件不一，导致排版混乱，故将文件转化为PDF，有需要WORD得同学也可以向我索要。 三、目录
2015年司法考试民法知识点真题有详细解析含答案 6、(2012—2—民法总则)关于法人，下列哪一表述是正确的？ A．社团法人均属营利法人 B．基金会法人均属公益法人 C．社团法人均属公益法人 D．民办非企业单位法人均属营利法人 7、(2012—3—民法总则)下列哪一情形构成重大误解，属于可变更、可撤销的民事行为？ A．甲立下遗嘱，误将乙的字画分配给继承人 B．甲装修房屋，误以为乙的地砖为自家所有，并予以使用 C．甲入住乙宾馆，误以为乙宾馆提供的茶叶是无偿的，并予以使用 D．甲要购买电动车，误以为精神病人乙是完全民事行为能力人，并与之签订买卖合同 8、(2012—4—民法总则)甲与同学打赌，故意将一台旧电脑遗留在某出租车上，看是 否有人送还。与此同时，甲通过电台广播悬赏，称捡到电脑并归还者，付给奖金500元。该出租汽车司机乙很快将该电脑送回，主张奖金时遭拒。下列哪一表述是正确的？ A．甲的悬赏属于要约 B．甲的悬赏属于单方允诺 C．乙归还电脑的行为是承诺 D．乙送还电脑是义务，不能获得奖金 9、(2012—5—民法总则)关于诉讼时效，下列哪一选项是正确的？
A．甲借乙5万元，向乙出具借条，约定1周之内归还。乙债权的诉讼时效期间从借条出具日起计算 B．甲对乙享有10万元货款债权，丙是连带保证人，甲对丙主张权利，会导致10万元货款债权诉讼时效中断 C．甲向银行借款100万元，乙提供价值80万元房产作抵押，银行实现对乙的抵押权后，会导致剩余的20万元主债务诉讼时效中断 D．甲为乙欠银行的50万元债务提供一般保证。甲不知50万元主债务诉讼时效期间届满，放弃先诉抗辩权，承担保证责任后不得向乙追偿 10、(2013—1—民法总则)兹有四个事例：①张某驾车违章发生交通事故致搭车的李某残疾；②唐某参加王某组织的自助登山活动因雪崩死亡；③吴某与人打赌举重物因用 力过猛致残；④何某心情不好邀好友郑某喝酒，郑某畅饮后驾车撞树致死。根据公平 正义的法治理念和民法有关规定，下列哪一观点可以成立？ A.①张某与李某未形成民事法律关系合意，如让张某承担赔偿责任，是惩善扬恶，显 属不当 B.②唐某应自担风险，如让王某承担赔偿责任，有违公平 C.③吴某有完整意思能力，其自担损失，是非清楚 D.④何某虽有召集但未劝酒，无需承担责任，方能兼顾法理与情理 6鸭题榜专注提高考生通过率只做名师押的精华题 【解析】 法人根据不同的标准有不同划分，但大陆法系传统划分系最为重要的划分，也最难理解。所谓社团法人，是指以人为基础而集合成立的法人，如公司为股东之集合，工会 为会员之集合，均属社团法人；所谓财团法人，是指以财产为基础而集合成立的法人，财团法人的主要形式就是基金。依法人的目的事业的性质，法人可划分为公益法人和
第一篇文章 2015年司法考试钟秀勇民法知识点之买卖合同（1） 第一节买卖合同 、所有权转移问题 r 现实交付 尸原则：交付』简易交付 指示交付 「动产｛ I 占有改定 约定所有权转移：（所有权转移先于交付） 、例外f L 所有权保留：支付全部价金所有权转移 （所有权转移后于交付） .不动产 登记 、风险负担问题 何谓风险：由于非可归责于当事人的原因导致标的物毁损灭失。 -有约定交付地点，依约定地点交付 原则：交付主义? 无约定交付地点，依运输方式推定 -所有权保留：交付主义 特殊情况彳试用买卖：所有权主义 不动产 交付主义（商品房买卖合同解释第 11条） 注意：1 :单证的交付与风险转移的区别（《合同法》第147条） 2:风险承担不影响违约责任的追究（ 《合同法》第149条） 3:质检期与质量保证期的特别规定（《合同法》第158条） 【参考法条】 《合同法》第一百四十一条 岀卖人应当按照约定的地点交付标的物。 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规 定: （一） 标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人； （二） 标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该 地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。 《合同法》第一百四十三条 因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自 违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。 《合同法》第一百四十六条 岀卖人按照约定或者依照本法第一百四十一条第二款第二项的规定将标 的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的， 标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受 人承 担。 《合同法》第一百四十八条 因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以 拒绝接受标的物或者解除合同。 买受人拒绝接受标的物或者解除合同的， 标的物毁损、灭失的风险由 买卖合同中的 所 有权转移问题 买卖合同中的 风险负担问题＜ 在途买卖：合同生效，风险转归买受人 一方违约在先：违约人承担（如合同法143、146、148条）
2015年司考民法知识点——共同抵押 五、共同抵押（★★★） 1. 共同抵押的类型 ?按份共同抵押。若两个以上的抵押人在设立抵押权时，分别或者共同与债权人约定各自仅对特定的债权数额承担担保责任，为（天星司考）按份共同抵押，债权人行使抵押权时，只能按照约定的份额行使抵押权（见例1，并请参见2013年试卷三第8题）。 ?若两个以上的抵押人在设立抵押权时，未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额，为连带共同抵押，债权人行使抵押权时，不受顺序与份额的限制，可以就其中的任一抵押权行使担保权，也有权对所有的抵押权同时行使担保物权。 【例1】甲欠乙100万元。丙以价值50万元的汽车提供抵押时与乙约定：“丙仅承担20万元的担保责任”。丁以价值200万元的房屋提供抵押时与乙约定：“丁仅承担80万元的担保责任”。①丙、丁构成按份共同抵押。②甲不对乙（天星司考）履行到期债务时，乙对丙的汽车行使抵押权只能优先受偿20万元，乙对丁的房屋行使抵押权只能优先受偿80万元。③按份共同抵押人彼此间无求偿权。丙、丁各自承担20万元和80万元担保责任后，均只能向债务人甲追偿，丙、丁彼此不能追偿。 2. 连带共同抵押与混合担保的一个重要区别： ?《物权法》第176条规定，在混合担保中，若债务人以自己的财产设立的抵押或者质押，且未没有约定债权人行使权利的顺序与份额的，债权人行使权利有顺序限制，债权人应先对债务人提供的物保行使抵押权或者质权。原因：有保证。对保证人主张债权费时、费力、费劲。 ?《担保法解释》第75条规定，在连带共同抵押中，即使债务人以自己的财产设立了抵押权，债权人行使权利无顺序限制，即使债权（天星司考）人尚未对债务人的财产行使抵押权，亦可对第三人的财产行使抵押权。换言之，债权人享有选择权，可选择其中之一行使抵押权，也可同时行使所有或者数个抵押权（见例2，并请参见2011年试卷四第四题第2问）。原因：无保证。混合担保中的困扰不存在。 【例2】甲欠乙100万元。甲以自己价值200万元的房屋抵押，丙以自己价值150万元的汽车抵押。未约定甲之房屋、丙之汽车抵押担保的顺序和份额。现甲不对乙履行到期债务，乙欲行使抵押权。①虽然债务人甲以自己房屋设立抵押权，但乙行使抵押权无顺序限制。乙可不对甲的房屋行使抵押权，而直接对丙的汽车行使抵押（天星司考）权清偿100万元。②但是，若乙放弃对甲的房屋抵押权，根据《担保法解释》第75条第一款，丙在乙因此丧失优先受偿权益范围内免责。这和混合担保又是一样的。 3. 共同抵押中追偿权的行使。 ?若是按份共同抵押，抵押人承担了担保责任后只能向债务人追偿，不能向其他按份共同抵押人追偿（天底下所有的按份责任之间不存在追偿权）。 ?若是连带共同抵押，抵押人承担了担保责任后，追偿顺序没有限制，既可向债务人全额追偿，也可以直接按照内部的份额比例向其他连带共同抵押人追偿（见例3）。 【例3】甲欠乙100万元，丙以其（天星司考）价值200万元的房屋设立抵押，丁以其价值100万元汽车设立抵押，均未与乙约定各自担保的顺序与份额。现甲不对乙履行到期债务，乙欲行使抵押权。①丙、丁构成连带共同抵押，对100万元债务承担连带担保责任。②若丙承担了100万元担保责任，丙既可以向甲追偿100万元；也可先不向甲追偿，直接按照内部份额比例向丁追偿33.3万
2015年司考民法知识点——物权的优先效力 （★★★） 1.处理物权对内优先效力的规则。同一标的物上并存数个物权时，物权对物权的优先效力按照下列规则确定： ?原则：适用“先来后到”规则（“时间在先，权利在先”），先成立的物权优先于后成立的物权。 ?法律另有规定的除外。比如：《物权法》第199、239条。再比如：他物权（天星司考）优先于所有权。 【例1】甲先后在自己的土地上为乙、丙设立两个取水地役权，均办理了地役权登记。此后，甲土地上的水源不足，不能同时满足乙、丙的取水地役权。①先来后到！乙的地役权优先于丙的地役权。②丙的地役权若因此得不到实现，只能（天星司考）向甲主张违约责任。 2.抵押权顺位（《物权法》第199条） ?同一不动产上并存数个抵押权的，其抵押权的顺位是： ①先登记的优先于后登记的。 ②同一天登记（比如一个上午登记，一个下午登记）的，顺位相同，按照债权比例清偿。 ?同一动产上并存数个抵押权的，其抵押权的顺位是： ①登记过的优先于未登记的。 ②登记过的有两个以上的，先登记的优先于后登记的，同一天登记的顺位相同。 ③没有登记的有两个以上（天星司考）的，顺位相同，按照债权比例清偿。 【例2】甲一汽车价值300万元。3月1日，甲将汽车抵押给乙（担保100万元债权），但一直未办理抵押登记。4月1日，甲又将该车抵押给丙（担保100万元债权），7月1日才办理抵押登记。6月1日，甲又将该车抵押给丁（担保100万元债权），并于同日办理抵押登记。8月1日，甲又将该车抵押给戊（担保100万元债权），一直（天星司考）没有办理抵押登记。①丁的抵押权为第一顺位；丙的抵押权为第二顺位；乙和戊的抵押权均为第三顺位。②此例重点想说明另外两个问题：（a）甲的汽车仅价值300万元，但（天星司考）共担保了400万元的债权（超额抵押）。《担保法》不允许这样做，但《物权法》允许。（b）现假设丙（第二顺位）的债权已经到期，但是丁（第一顺位）的债权尚未到期，那么丙是否有权拍卖该汽车呢？答案是：丙有权拍卖汽车，但是，应当将拍卖所得的价款先给第一顺位的丁提存约100万元，丙才能就剩余的价款优先受偿。 3．动产质权、抵押权、留置权竞合规则。同一动产上并存质权、抵押权、留置权时，其彼此间的优先性问题十分复杂。分两个层次来看： ?留置权与质权、抵押权之间。又分“先成立留置权”还是“后成立留置权”两种情形，作不同处理。 ①先设立质权或者抵押权，后成立留置权。则留置权优先于质权、抵押权。《物权法》第239条规定：“同一动产上已（天星司考）设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。” 【例3】甲将自己的汽车抵押给乙，且办理了抵押登记。后甲将汽车交给丙修理，丙因甲不支付到期修理费而将汽车留置。①丙的留置权优先于乙的抵押权。②法理基础是：丙的债权增加了留置物的价值；丙的债权是提供劳务获得的债权（十有八九是丙养家糊口的依靠）。 【例4】甲将自己的汽车质押给乙，质押期间，乙将汽车交给丙保管。此后，丙因乙不支付到期的保管费而将汽车留置。①丙的留置权优先于乙的质权。②理由同例3。
2015年司法考试民法讲义：一般侵权行为构成要件 2015年司法考试民法讲义：一般侵权行为构成要件。2015年司法考试复习已经开始，要重视基础知识的复习。法律教育网的小编为考生整理了司法考试基础讲义，作为考生复习的参考资料。 一、行为的违法性 1、概念 所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提要件。如果行为人的行为并不违法，即使产生了损害事实，也不承担赔偿责任。 2、这些不具有违法性的免责事由有： （1）依法执行职务的行为 具有一定职责的工作人员，为了维护社会公共利益和公民的合法权益，在执行职务时不可避免地对他人的财产或人身造成伤害，不构成侵权行为。例如，医生对患者进行必要的肢体切除，工商人员依法对收缴的假冒商品进行销毁，公安人员在追捕逃犯过程中将逃犯击伤等。 （2）正当防卫行为 所谓正当防卫行为，是指根据法律规定，为了保护公共利益、自身或他人的合法利益，对于正在进行非法侵害的人给予适当的还击，以排除或减轻违法行为可能造成的损害。《民法通则》第128条规定，因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。 △构成正当防卫行为应具备几个条件： A、防卫的目的是为了保护自己或他人的合法利益或社会公共利益。 B、防卫的条件是侵害行为正在实施。
C、防卫的手段只能针对加害人。 D、正当防卫不应超过必要的限度。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。 （3）紧急避险行为 A、概念 所谓紧急避险，是指在危险情况下，为了使社会公共利益、自身或他人合法权益免受更大的损害，在迫不得已的情况下采取的致他人或本人损害的行为。根据《民法通则》第129条的规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。 B、构成紧急避险行为应具备几个条件： a、必须有正在发生的危险，威胁到本人、他人的利益或社会公共利益。 b、除了采取紧急避险的方式外，没有其他可以排除危险的方式。 c、紧急避险行为不应超过必要的限度。采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，避险人承担适当民事责任。 C、在紧急避险情况下，造成他人损害时，其责任承担按照下列规则处理： a、险情是由人引起的，由引起险情发生的人承担民事责任； b、险情是自然原因造成的，紧急避险人不承担民事责任。受害人可以要求受益人适当补偿。 c、紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，避险人承担适当民事责任。 （4）不可抗力
2015年司考民法知识点——转质 十一、转质（★★） 1．转质的概念。转质，指在质押期间，质权人（以质权人的身份）将质物为第三人设立质权的行为。第三人取得的质权称为（天星司考）转质权，第三人称为转质权人。 《物权法》不提倡转质，也不禁止转质。就此而言，《担保法解释》第94条已被废止。《物权法》关于转质只有一个规定（第217条），其内容是，在责任转质中，质物因转质发生的一切责任，包括因不可抗力造成的损失，转质人均应承担责任（绝对无过错责任）。 2. 转质的类型 ?承诺转质。经出质人同意，质权人以质权人身份转质的。 ?责任转质。未经出质人同意，质权人以质权人身份转质的。 3. 责任转质与质权善意取得的区别 【例1】甲将自己的相机（天星司考）质押给乙。质押期间，乙谎称自己是相机的所有权人，未经甲同意，将相机出质给不知情的丙，并交付。①丙善意取得质权。②这不是转质。 【例2】甲将自己的相机质押给乙。质押期间，乙在告知丙自己是相机的质权人后，未经甲同意，将相机出质给丙，并交付。①乙的行为属于责任转质。②丙因责任转质取得相机的质权，非因善意取得。 4. 责任转质。指在质押期间，质权人未经出质人同意，以质权人的身份并以自己的责任，将质物为第三人设立质权的行为。对责任转质的性质，通说采“质物再度出质说”。即质权人将其对质物交换价值的优先受偿权让渡给转质权人，由转质权人优先于质权人支配。责任转质的效力：?转质权优先于原质权。 ?转质权具有从属性，从属于原质权。体现在：①转质权对质物优先受偿的范围以原质权为限； ②原质权消灭，转质权因此消灭；③须原质权和转质权均具备行使的条件，转质权人才能行使转质权。 ?转质人对质物的毁损灭（天星司考）失承担“绝对无过错责任”（见例3）。 【例3】甲欠乙10万元，甲以价值20万元的汽车为乙设立质权。未经甲的同意，乙擅自以质权人身份将该汽车为丙设立质权，担保的债权数额为15万元。乙的行为构成责任转质，具有以下效力：①丙的质权优先于乙的质权。②丙的质权具有从属性，体现在：（a）虽然丙的质权所担保的债权额为15万元，但丙对质物的优先受偿权以10万元为限。（原因：乙、丙对质物的优先受偿权均来自于乙的质权。并且，乙、丙对质物之优先受偿权的累计数额亦以10万元为限）。（b）乙的质权尚不具备行使条件的，丙的质权也不得行使。（c）乙的质权消灭的，丙的质权随同消灭。③质物在丙处毁损、灭失的，不论乙是否具有过错，乙均应对甲承担损害赔偿责任。即使质物因不可抗力毁损、灭失，乙也要承担赔偿责任。 5. 承诺转质。指在质押期间，质权人经出质人同意，以质物为第三人设立质权的行为。承诺转质所能赋予转质权人的交换价值（天星司考）自然不受原质权人所能支配交换价值的拘束，致使转质权已脱离原质权而存在。承诺转质的效力：?转质权优先于原质权。 ?转质权优先于原质权。 ?转质权具有独立性。体现在：①转质权对质物优先受偿的数额不受原质权的限制；②原质权消灭的，不因此影响转质权的存续；③即使原质权的实现条件尚不具备，只要转质权的实行条件具备，即可行使转质权。 ?质权人对质物的毁损灭失承担“过错责任”。（见例4）
【篇一】2020法考【民法】常考知识点解析 一、财产上损害及非财产上损害 财产上损害，指具财产价值，得以金钱计算的损害。非财产上损害，指精神、肉体痛苦等不具财产价值，难以金钱计算的损害。侵害财产权者，例如毁损他人具纪念性的照片、心爱的宠物时，得发生财产上损害(如物之价值的灭损)及非财产损害(精神痛苦)。侵害非财产权者，例如伤人身体，或毁人名誉，亦得发生财产上损害(支出医药，或因名誉被毁致遭解聘)及非财产损害(肉体精神痛苦)。 财产上损害与非财产上损害，系我国民法上的法定分类，具重要的意义。无论何种损害，均应恢复原状。财产上损害不能回复原状者得请求金钱赔偿。但关于非财产上损害，则须有法律特别规定，始得请求相当金额的赔偿(慰抚金)。 二、所受损害(积极损害)及所失利益(消极损害) 损害包括所受损害及所失利益。此系财产上损害的分类。所受损害又称为积极损害，指既存财产减少的损害，例如身体健康受侵害因为治疗而支出的医疗费用。所失利益又称为消极损害，指财产应增加而未增加的损害。 三、履行利益的损害及信赖利益的损害 关于法律行为，损害可分为履行利益及信赖利益的损害。履行利益又称为积极利益，指于法律行为有效成立债务人履行法律行为发生的债务时，债权人可获得的利益。信赖利益又称消极利益，指因信赖法律行为有效成立所受损害。 四、直接损害与间接损害 学说上有将损害分为直接损害及间接损害，此系基于因果关系而为分类。直接损害，指因侵害行为对权益本身所肇致的损害，例如伤害身体，毁损某车，学说上又称为具体损害或客体损害。 间接损害，指因对权益侵害的作用于被害人财产所生的损害，例如伤害某人，致其不能工作，收入减少;毁损某车(货车或计程车)，致其不能营业，学说又称为财产结果损害。 【篇二】2020法考【民法】常考知识点解析 一、不可抗力 (一)法律规定 第一百八十条因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。
你的未来，我来导航 https://www.doczj.com/doc/9b7203703.html, 2015年司考民法知识点——主物与从物（★★） 1．区分标准。主物，指为从物所辅助之物。从物，指非主物的成分，但常助主物发挥经济效用，而与主物同属一人的物。 ?从物的特征有四： ①独立于主物，不是主物的成分（既不是重要成分；也不是非重要成分）。故：钉在衣服上的扣子属于衣服的非重要成分，不是从物。 ②在功能上协助主物发（天星司考）挥经济效益。如：手表链之于手表；眼镜盒之于眼镜；手机套之于手机；桨之于船。 ③与主物具有一定程度的场所上之结合关系。故：一年之前放在洛杉矶的眼镜盒就不是放在北京的眼镜之从物。 ④从物与主物归同一人所有。 ?须注意：在我国，不动产亦可为从物，如（作为偏房的）厨房、（房屋之外独立的）厕所、猪圈、（无独立产权证的）车库、（无独立产权证的）地下室、（无独立产权证的）阁楼属于房屋的从物。 【真题】根据民法中物的分类标准，下列物中（天星司考）哪些属于主物与从物的关系？（97年·卷三·46题）（答案：AC） A．锁与钥匙 B．上衣与裤子 C．电视机与遥控器 D．房屋与窗户 2．区分的法律意义。除非另有规定，从物与主物同其法律命运。具体而言： ?根据《物权法》第115条，除非当事人另有约定，只要主物的所有权（因买卖、赠与、继承、企业合并等原因）发生移转，应认定从物（天星司考）的所有权随同移转。 ?除非另有约定，主物上成立抵押权、质权或留置权的，其效力有条件地及于从物，具体言之： ①根据《担保法解释》第63条，在抵押权设立“之前”，抵押人已经取得所有权的抵押物之从物，为抵押权的客体（抵押权的效力（天星司考）及于抵押物的从物）；抵押权设定“之后”，抵押人才取得所有权的抵押物之从物，不属于抵押权的客体。 ②根据《担保法解释》第91条，主物上成立质权的，若从物已经交付质权人占有，该从物亦为质权的客体；否则，若从物未交付质权人占有，该从物并非质权的客体。 ③根据《担保法解释》第114条，若债权人同时留置主物与从物，则债权人对从物享有留置权；反之，若债权人仅留置主物而未（天星司考）留置从物的，债权人对从物不享有留置权。 【例4】甲向乙出售某房屋，已办理过户登记。交付房屋前，甲着手拆除厕所（无独立产权证）和猪圈，以将所得砖瓦另作他用。乙知悉后前往制止，甲辩称房屋买卖合同并未就厕所和猪圈的归属作出约定，自己有权拆除。①厕所、猪圈属于从物。②房屋所有权移转时，厕所、猪圈的所有权亦移转归乙所有。故甲无权拆除。 【例5】甲因不对乙支付到期的汽车修理费，乙对甲的汽车行使留置权。由于汽车上没有工具箱和备胎，乙要求甲交出工具箱和备胎。①工具箱和备胎均为汽车的从物。②《担保法解释》第114条规定：如果债务人未将从物移（天星司考）交留置权人占有，则留置权的效力不能及于留置物的从物。③故乙对未占有的工具箱和备胎不享有留置权。 第 1 页共1 页