论格式条款及其法律规制
李晓芝法政学院 03法本（2）班 03024211
指导老师：方益权
摘要：格式条款的出现改变了传统的订约方式，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势，但对合同自由原则形成了重要挑战。各国纷纷通过修改或制定单性的法律对格式条款加以规范。我国相关立法虽然对格式条款的使用加以限制，但存在诸多缺陷，甚至没有给格式条款以一个明确而完整的定义。本文试图阐述、分析格式条款的特性以对其提出一个合理的界定，并研究我国的立法缺陷，通过比较、借鉴国外比较成功的做法，提出了适合于我国的法律规制方案。
关键词：格式条款；认定；规制；完善
Abstract：The rise of form clause has changed traditional way to contract and has the incomparable superiority from the economic angle. However, it forms an important challenge to freedom of contract principle. Therefore, various countries tried to form the provision for form clause through the revision of constitution or the formulation of unisexual law. Although our country tries to do limits to the use of the form clause through the legislation, there are still many flaws. We even have not been clear about the complete definition for the form clause. This article attempts to elaborate and analyze the characteristic of form clause to make a reasonable definition. What’s more, it tries to study our country's flaw in legislation by the comparison between some oversea countries which have successful procedure and use for reference. At last, it needs to summarize one regulations plan to suit our country.
Keyword：Form clause；Cognizance；Regulation；Consummation
目录
中文摘要及关键词.......................................................................................................... １英文摘要及关键词.......................................................................................................... １引言............................................................................................................................... ３第一部分：关于格式条款的认定..................................................................................... ４
一、格式条款的概念 ...................................................................................................... ４
二、笔者对于格式条款的特征及定义的概括 ................................................................... ５
三、格式条款与相关概念的区别..................................................................................... ５第二部分：目前滥用格式条款的状况分析....................................................................... ５
一、关于格式条款的存在方式 ........................................................................................ ６
二、目前存在的滥用格式条款的种类.............................................................................. ６第三部分：我国《合同法》关于格式条款的立法缺陷 ..................................................... ６
一、第三十九条的规定笼统、不明确.............................................................................. ６
二、第四十条的相关规定自相矛盾 ................................................................................. ７
三、第四十一条的相关规定存在冲突的可能性................................................................ ７第四部分如何对格式条款进行法律规制 ........................................................................ ７
一、为何要对格式条款进行规制..................................................................................... ７
二、现存的几种法律规制方式 ........................................................................................ ７
三、德国法上对格式条款的法律规制.............................................................................. ８
四、制定适合中国社会的格式条款法律规制模式 ............................................................ ８致谢 ........................................................................................................................... ９注释 ........................................................................................................................... ９参考文献........................................................................................................................ ９
引言
二十世纪以来，作为近代私法原则性理念的契约原则虽然仍被各国所接受，但随着社会政治、经济形势以及意识形态的变迁，其内容已发生了明显的变化。格式条款作为二十世纪契约发展的重要标志之一，对合同的自由原则形成了重要挑战。至今，格式条款以其方便快捷的特点迎合了现代社会大量重复生产和交易的需要，已成为社会经济生活中实际存在的重要现象。消费者在购买、使用和接受服务时，所订立的合同90％以上都是含有格式条款的格式合同，这种情况在一些带有垄断性的行业，如通信、交通、供水供电、保险金融等行业中几乎达到100％。英国合同法专家P·S 阿蒂亚曾对此作过这样的精彩论述：“在当代世界的大量案例中，合同法基于协议的想法，只有在非常狭小的意义上说才是正确的……虽然谁也不能强迫我去乘火车旅行，但是，如果我想乘火车旅行，就必须遵守铁路局强加于我的条款和条件。我不能就自己的条款或条件与其协商。同样，如果我想使自己的房子得到电和煤气，就必须按电力公司或煤气公司所提出的条款与其签订合同。甚至在有些货物或服务不是由一个单独的垄断组织垄断时，我们也会经常发现，他们向公众提出的订立合同的条款和条件及时不完全相同也十分相似。例如，如果某人想乘飞机，他可在大量的航空公司中进行选择，但他会发现，这些航空公司都会以完全相同的费用想他提供完全相同的条件。”（１）因此有学者直接指出，“在自由磋商自己提出条件这样意义上的契约自由，对于现代社会来说，就是一种虚构了。”（２）格式条款的使用，节约了大量的订约时间，加速了交易的进行，极大地降低了交易成本，给社会生活带来了明显的改善。
但格式条款也存在很多弊端。提供商品或服务的一方在拟定合同条款时，经常利用其优越的经济地位，制定有利于己、不利于消费者的条款，对合同上的风险负担作不合理的分配。随着消费者维权意识的不断增强，由此引发的纠纷也日益增多，增大了社会的不安定因素，不利于社会长期稳定和谐发展。对于如何解决这些纠纷，笔者认为：首先要解决的是格式条款的认定问题；然后要从现存的法律缺陷着手，借鉴国外先进经验，制定适合中国社会的格式条款法律规制模式。
第一部分：关于格式条款的认定
要正确认定格式条款，必须对其概念、特征有一个明确、清晰的认识，同时应区分格式条款与相关概念如格式合同、霸王条款、合同示范文本等的区别。本文将分别加以论述。
一、格式条款的概念
(一)各国立法对格式条款的规定
格式条款是民法理论界争议颇多、应用较乱的一个概念。在不同国家、地区的立法和判例学说中，格式条款有不同的称谓。在法国法中，鉴于如果合同相对人想订约，便只有一个选择——无条件接受对方提出的全部合同条款，所以称为附和合同或附从合同；在英美法中，基于该合同内容和形式都已由一方当事人事先确定，而称之为定式合同或标准合同；德国立法着眼于该类合同的定型化条款，因而称之为“一般交易条款”或“一般条款”；日本学者称之为普通条款；我国台湾地区称其为定型化契约。
至于格式条款的定义，各国立法规定亦不相同。德国法所调整的格式条款范围较为广泛。指“契约当事人一方为不特定多数相对人所制订，而于缔约时提出之契约条款，不论其条款系独立于契约之外，为契约之一部分，抑或载于契约书之上，亦不论其范围、字体或契约之方式如何均属之。”（３）此定义强调格式条件（包含内容和形式）是由单方预先决定并供其广泛、持久使用，涵盖了公告、票证、书面条款等格式条款的各种表现形式。相对而言，法国、美国、日本各国法律的定义突出强调相对人只得接受或放弃而无从就条款内容与提供者协商以至修改的双方议价能力非对等性。
（二）我国关于格式条款的规定
我国合同法起草过程中，对此问题也存在着较大争议，但在最后的正式文本中采用了格式条款一词。我国采用格式条款而不是格式合同的概念，无论在理论上还是在实践中都具有极为重要的意义。因为从实践看，绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的某一条或者数个格式条款的形式表现出来。因此在这些情况下，格式条款大多只是作为整个合同的组成部分，或作为这些合同的部分条款存在的。加入在的。假如在法律上将格式条款称为格式合同，则很难说明一个合同中存在部分格式条款的现象。
我国理论界对于格式条款主要有以下几种代表性的定义：其一，“是指在商业活动中反复使用的由一方当事人按照自己的意志决定的，他方只能予以接受的契约条款。”（４）其二，“系指由当事人一方预先拟定，相对方只能对该拟定好的合同概括地表示全部同意接受或者全部不予接受，而不能讨价还价的合同类型。”（５）其三，“由一方当事人为反复使用而预先制订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。”（６）我国《合同法》第39条规定，所谓格式条款是指当事人为了反复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。强调的是反复使用、预先拟定和未与对方协商。
以上几种说法，笔者认为并不能完全准确地概括格式条款的内涵。第一种与第三种及《合同法》都犯了同一种错误，都强调格式条款是“反复使用的”。笔者认为，“反复使用”不是格式条款的本质特征。“反复使用”从经济上有助于将降低费用，适应现代市场经济高度发展要求。但格式条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不在“反复复使用”，“反复使用”旨在说明“预先拟定”的目的，只是其经济职能，而不是其法律特征。（７）实践中有些条款仅使用一次，并没有反复使用。另外，第二种说法把格式条款与格式合同相混淆了。第一种说法未突出说明格式条款的预先设定的属性。《合同法》的“订立合同时未与对方协商”，笔者认为值得商榷。未与对方协商的条款并不意味着条款不能与对方协商。某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的制订人并没有与对方协商，而相对人页没有要求就这些条款进行协商，但这并不意味着这些条款便属于格式条款。
二、笔者对于格式条款的特征及定义的概括
综上所述，笔者认为，格式条款应具备以下几种法律特征：
预先确定性。强调格式条款是在订约以前就已经预先制订出来，而不是在双方反复协商的基础上制订出来的，这是十分必要的。
广泛性。所谓广泛性指该要约一般总是向不特定的多数人发出或至少是向某一类可能称为承诺人的人发出的，而不只是向某个人发出。
内容的不可协商性。格式条款只是内容不能协商的条款。假如是当事人于一方在能够协商的情况下而不与对方协商，或放弃协商的权利，则不能认为未协商的条款因此而称为格式条款。当然，如果条款制作人明确提出其制作的条款不能协商，则这些条款就可以称为格式条款。
当事人经济地位的不平衡性。在一般情况下，格式条款的双方当事人在经济上的实力有着较大的差别。提供格式条款的一方往往有较强的经济实力,在社会的某一行业中居于垄断地位，几乎没有竞争对手。正因为如此，他们才可能通过格式条款的使用，变相地强制相对人附合其提出的条件。
格式条款并非单方面的法律行为，是双方合意的合同行为。对于相对人来说，虽然他们不具有充分表达自己意思的自由，但实践中看，他们人他们仍享有是否接受格式条款的权利，因此仍享有一定程度的合同自由。格式条款作为一种要约，必须经过不特定相对人的承诺，及双方的合意才能生效。
因此，笔者给格式条款的定义是：当事人一方为反复使用或便利预先拟定的，由不特定相对人概括地接受或拒绝，在订立合同时不能与之协商的条款。
三、格式条款与相关概念的区别
（一）格式条款与格式合同
格式条款与格式合同是两个不同的概念。条款是合同的基本组成单位，根据合同中条款的形式，合同可分为格式合同、非格式合同和混合合同。格式合同是指所有条款都是非格式条款的合同，非格式合同是所有条款都是非格式条款的合同，而混合合同的合同条款是由格式条款和非格式条款组成。
（二）格式条款与霸王条款
格式条款是一个严格的法律用语，不等于霸王条款。商品经营者一方利用其所处的垄断地位或者经营上的优势而拟订出严重违反公平原则的合同条款。格式条款是一把“双刃剑”，既有积极意义，又有消极作用，它虽然隐藏着转化为霸王条款的风险，但从总体角度看是积极的、进步的，虽然它是一方当事人事先拟订的，但是，法律对于表现为格式条款的合同从其拟订到履行仍然强调是以平等原则为基础。
（三）格式条款与合同示范文本
所谓合同示范文本，是指一定的组织（合同以外的第三人）根据法规和惯例而确定的对合同的主要条款、样式等制定出的规范化、指导性的参照文本。合同示范文本和格式条款一样都是为了反复使用或便利而预先制订的。在我国，房屋买卖、租赁、建筑等许多行业正在逐渐推行各类示范文本。笔者认为格式条款与示范文本的根本区别在于条款的内容是否能与对方协商。格式条款固定的不能修改的，而示范文本只是订约的参考，因而是可以协商修改的。
第二部分：目前滥用格式条款的状况分析
一、关于格式条款的存在方式
要分析实践中滥用格式条款的状况，必须先得清楚格式条款的存在方式。对于格式条款是否应以书面的方式存在。学者们间接不一。英美学者认为，合同法注重合同形式，多采用书面主义。台湾学者和大陆学者多主张，格式条款虽多以书面形式为主，但概念上不以此为必要。《合同法》颁布后，我国学者多主张格式条款应采取书面形式。“格式条款可以用不同的但必须是明确的书面形式表达出来。要约人将合同文本印制成为固定的合同表格，仅需要双方在空白处填写时间以及当事人姓名、名称等内容；也可以将合同的条款印制在某些单证如车船票上；或者将合同的条款通过公告、通知、顾客须知、公司章程等方式张贴、悬挂于营业场所；或者某些格式条款虽然没有存在于合同文本中，但是依据该行业的规则或惯例，已经为双方当事人所认同。这些格式条款的形式虽然有所不同但都是明确的书面形式，都是书面合同。”（８）笔者赞同这种说法。
二、目前存在的滥用格式条款的种类
虚设、含糊对方权利。提供方在设置对方权利时只规定了接受方本应享受的基本权利。如在消费担保借款合同中，提供方在设置对方权利时，只设置了这么一条：有权按照本合同约定取得和使用贷款。其实这是借款人享有的最基本的权利
虚设、含糊自身义务。提供方在项目标题上明确写着自己的权利和义务，而在实质内容中，却只讲自身的权利，只字不提自身的义务，或者使用模糊词汇陈述自身的义务，以达到推卸自己应承担的违约责任。
限制、排除对方主要权利。如在移动用户入网协议书中，提供人仅为用户设置了4项权利（其中2条虚设、2条限制权利）。如：“对确属计费错误的话单，客户有权要求予以纠正”。而将用户因损失而享有依法获得赔偿的权利排除，达到免除自身责任的目的。
加重对方义务。提供方往往保留合同条款的解释权，一旦发生纠纷就置对方于不利的位置，加油对方义务。
同是违约合同双方的赔偿幅度不一致。
将自己的意志强加给对方。提供方利用自己的优势地位，把各条款格式化，将自己的意志，特别是对方持有异议的条款强加给对方。
不规范用语，误导对方。
设置条款，保持单方擅自变更或解除合同的特权。提供方凭借自己的优势，将自己的特权强加给对方，处于弱势的对方要想签订协议，也唯有委曲求全的份。
免除自身责任。如商品房买卖合同中就有免除房地产公司逾期交付责任的条款。
第三部分：我国《合同法》关于格式条款的立法缺陷
我国《合同法》关于格式条款的规定主要有第三十九、四十、四十一条。
一、第三十九条的规定笼统、不明确
其中第三十九条第二款规定格式条款的定义，前面已有所论述，在此不予讨论。其第一款规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”此款只规定了提供格式条款一方在将格式条款订入合同时所应承担的提请注意和说明的义务，但当提供格式条款一方违反这些义务时，法律应如何对其进行制裁却没有规定。这是我国《合同法》在格式条款方面最大的缺陷。这给实践中认定那些“不合格”的格式的法律效力带来很大的难度，增加当事人的负担。并且，本款规定对提请注意的时间要求不明确。逻辑上而言，提请注意的时间无非是订立合同之时或之后，若理解为订
立合同之后，显然无法将该格式条款算作所订立的合同的一部分，加之该条已讲明“采用格式条款订立合同的……”,故应该理解为订立合同之时。另外,对提请注意的具体方法也未做明确的另外，该项中要求以“合理的方式”提请注意的规定太笼统。因为实践中，不公平条款往往具有很大的隐蔽性，法律应该从不公平格式条款的字体、颜色及其在文件中的位置等多方面做出明确的规定。
二、第四十条的相关规定自相矛盾
笔者认为，《合同法》第四十条的规定本身就自相矛盾。第四十条规定，“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”但结合第三十九条第一款和第五十三条规定，我们的理解是在格式条款中除了造成对方人身伤害的免责条款和因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效外，其他免责条款只要提供格式条款一方采取了合理方式提请对方注意该类条款，并按照对方要求做出了必要的说明，而经对方认可的，都应被视为有效。但是第四十条在援用第五十三条的同时，又规定“提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，解除对方主要权利的，该条款无效。”如此规定，我们不难看出，在同一个条文中，一方面规定免
责条款原则上是有效的，另一方面又规定凡是免除责任的条款都无效。由此可见《合同法》第四十条本身存在自相矛盾。
三、第四十一条的相关规定存在冲突的可能性
我国《合同法》四十一条中段规定：“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。显而易见，对格式条款的解释应侧重于保护相对人的利益。但四十一条又同时规定“格式条款与非格式条款不一致的，应采用非格式条款。这两点可能存在相互冲突。因为在实践中，非格式条款与格式条款相比，并不一定当然地更有利于相对人。如相对人在由于认识、理解能力不完全等自身原因或提供方采用欺诈手段使其陷入错误时而签订的非格式条款并不一定就比格式条款对相对人更有利。因此笔者认为，“格式条款与非格式条款不一致的，应采用非格式条款”是有一定条件限制的，这一规定的前提是非格式条款更有利于相对人。
第四部分如何对格式条款进行法律规制
一、为何要对格式条款进行规制
格式条款是经济时代的产物，有促进了经济的发展，对传统的合同理论提出了重要挑战，用丰富和发展了合同理论。格式条款可以提高交易效率、节约交易成本；有利于明确责任、分担风险；有助于增进交易安全、减少纷争。
格式条款因其不可协商性有着以上价值，但同时也因其不可协商性带来了很多弊端。格式条款限制了契约自由原则，使得自由原则不是完全意义上的自由原则，当事人一方只能决定是否完全地接受或否定提供方所提出的条件，而不能讨价还价。由于格式条款当事人处于不平等的经济地位，所有其使用容易产生不公平的结果。如果不对格式条款进行必要的规制，则很可能造成市场交易与市场秩序的混乱，使其成为经济强者压榨经济弱者的得力工具。
二、现存的几种法律规制方式
各国对格式条款的法律规制历来都比较重视，归纳起来主要有三种途径：
（一）立法规制。立法规制是指国家通过立法将某些格式条款作为不公平条款明确地写进法律当中，并规定其效力和应采取的一些预防措施。世界各国多采用民商事一般法或者专
门法进行控制。
（二）司法规制。司法规制是指法院通过对格式条款纠纷的处理，以消除合同种不公平条款的影响，维护合同当事人的利益。在大陆法系国家，这种规制是利用民法规定的诚实信用原则、公序良俗原则、公平原则等来实现；而在英美法系国家，则是利用其固有的判例法来实现。
（三）行政规制。行政规制系指通过政法权利对格式条款的内容予以法律意义上的认可、许可、核准和监督的规制方法。具有效率性、事前性和主动性的特点。
三、德国法上对格式条款的法律规制
德国对格式条款的规制一直非常积极，也较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容。早在德国1972年12月9日制定《一般交易条款法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。后来通过的《一般交易条款法》在很大程度上是对之前有关司法判例的细致化和系统化。后来为了改变《一般交易条款法》等特别法及有联邦法院的判决形成新型制度在民法典之外作“体外循环”等情形而于2001年通过的《债法现代化法草案》将一般法的主体部分纳入了《德国民法典》，就其实效而言，并无冲突性的变化，但在形式上使得《德国民法典》更为完整。
从各国地区的比较来看，对个格式条款专门规制的法律主要采用“混合立法”和“单独立法”体例，并且有由“混合立法”向“单行立法”转变的倾向。但德国于2002年施行的《德国债法现代化法》，将大量民事单行法包括《一般交易条款法》纳入到了《德国民法典》中。这种由“单行立法”向“混合立法”的回归现象也许代表了一种新的发展趋向。
另外，从各国和地区法律比较来看，大多数单行法不仅对格式条款的规制做了实体性规定，还对格式条款的规制作了程序性规定。如德国的《一般交易条款法》，其中的实体法规定于程序法规定分量相当。
四、制定适合中国社会的格式条款法律规制模式
笔者认为，立法规制是规范格式条款的最基本、最全面的手段，但徒法不能执行，须在执法、司法等一系列的运行过程中才能实现控制目的。因此可以从以下几方面对格式条款进行法律规制。
（一）立法模式的选择。
我国目前对格式条款进行专门规制的发条主要规定于《合同法》，可见，采取的是“混合立法”的模式，但规定过于简陋，仅有三个条文。尽管有学者建议“只需在制定民法典或对《合同法》进行修改时将格式条款做专章规定和修改”（９笔者认为并不可行和简便。首先，《合同法》自1999年实行至今短短十几年，为保持法律的稳定性和严肃性，近期作大规模改动可能性较小。其次，《合同法》属于民事基本法，涉及面广，修改难度大。再次，民法典立法复杂，非近期所能寄望。）因此制定格式条款规制的单行法实有必要。但是，立法的完善也需要司法规制的推动，“如果不公正合同条款尚未广被滥用或不公正合同条款虽被广为滥用，但法院累积之裁判经验尚不足以作为立法之基础者，虽有单独立法之必要，也恐难单独立法。”（１０）所以，以中国目前的法律实践来看，制定单行法又能一蹴而就。目前应先加强配套法律措施的假设，建立利用专项单行法对格式条款进行法律规制的法律环境，最终制定出适合中国具体实践的单行法，一扫陈旧法律的诟病和矛盾，建立起对格式条款进行规制的系统完备的法律体系。
（二）司法程序上的配套。
格式条款的控制从消费者角度来看，即是格式条款的预防与相应的救济。因而，在充实立法的实体法规定的同时，应注意相应司法程序规定的配套。德国《一般交易条款法》对司法程序的重视应引起我们的注意。
由于我国立法的不完善，虽然规定了格式条款制度，但大多过于原则和抽象，缺乏可行
和具体的操作制度，尤其需要司法实践的补充。鉴于我国司法规制的现状和缺陷，笔者认为当前最具操作性的措施是加强法官业务素质，提高审理格式条款案件的水平。笔者建议，有以下四项可行的措施：（1）加强法官的选拔、考核力度，把更多的优秀人才吸引到司法机关中来；（2）定期对法官进行格式条款相关内容的培训，提高法官的法理念；（3）法院要积极认真地对有关案件积累、总结、交流有益的审判经验，不断提高司法水平；（4）最高法院可以定期对相关案件归类、出版，以此为司法实践参照。
（三）强化工商行政管理部门职权，提高行政规制能力。
我国对格式条款进行行政规制的特点是由工商行政管理部门和行业主管部门共同监督、管理，但以行业主管部门的规范为主。由于工商行政管理部门有职无权，容易导致行业管理部门出于本部门利益，往往很难站在公正的立场对本部门的格式条款进行规制。笔者建议应逐步减少甚至完全排除行业主管部门的相关监督管理权限，相应地强化作为中立者的工商行政管理部门的管理职权。
另外，值得注意的是，除了立法、司法、三种格式条款规制方式以外，一些国家还存在着诸如行业自律、消费者组织的控制等方式来规制格式条款的内容。这些方法虽然不具有国家强制性，对当事人的救济存在局限性，但是其程序简便、灵活，对当事人而言成本较小，并且随着消费者维权意识的不断增强，这种社会规制模式发挥着越来越重要的作用。
总之，格式条款是把双刃剑，在当代社会中的地位及其在社会经济的稳固地位是不容忽视的，但控制不好，也严重损害社会的稳定发展。因此不能一概抹杀，关键在于如何更好地规范它，消弭其缺陷，利用其优点，为社会经济服务。通过全文的分析，以立法规制为主，结合司法规制、行政规制，辅助于社会规制，不失是一个相对完善的规制模式。
致谢：感谢方益权老师对本文的悉心指导，感谢在写作期间单位的理解，谢谢给与帮助的同学。同时，本文在写作时，参阅了有关论著、教材和专业文献资料，在此也特表谢忱！
注释：
（１）（英）P·S阿蒂亚：《合同法概论》，法律出版社1982年版，第13－14页。
（２）（英）伊特扬：《现代契约法的发展》，载《外国民法资料选编》，法律出版社，1983年，354页。
（３）刘前宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002版，第193页。
（４）李昌麒、许明月：《消费者保护法》，法律出版社，1997年版，第267页。
（５）杨立新主编：《合同法的执行与应用》，吉林人民出版社，1999年版，第60页。
（６）王立明：《对<合同法>格式条款规定评析》，载《政法论坛》，1999年第6期，第5页。
（７）王利明：《对<合同法>格式条款规定的评析》，政法论坛，1999 (6)，第4页。
（８）杨立新：《合同法总则(上)》，法律出版社，1999年版，第113页。
（９）柳甄：《格式条款的理论及使用》，载《北方工业大学学报》，2000年6月，第15页。
（１０）刘宗荣：《定型化契约论文专辑》，台湾三民书局 1987 年版，第 79 页。
参考文献：
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[11] 许煜胡斌．中国商报，2003－8－19．
论格式合同的法律规则 【摘要】现代社会中格式合同的大量应用已引起了人们的高度重视，它为人们的日常生活带来方便的同时，也为使用者提供了利用它来侵犯相对方权益的机会。本文对格式合同法律规制的研究，考察了国外及我国对格式合同的规制，及怎样对格式合同以不同的途径进行限制和规制，并试从格式合同与契约自由原则理念的摩擦入手进行分析，并以此为观察的角度对规制的手段等问题提出自己的意见。 【关键词】格式合同契约自由完善建议 【 abstract 】Standard contracts are widely used in the model world has caused people to think highly of it.It can brings about lots of conveniences for People's Daily life,Also provides the user the chance of assaulting each other's rights. This paper have study the regulate the standard contract,inspected the egulation of dardcontract both domestic and foreign,and how to restrict and regulate the standard contract through different approach,try to starting with the analysis of the campaign between standard contract and freedom of contract,then put forward my views on the approach of regulation. 【 keywords 】standard contract,Freedom of contract,perfecting 时至今日，格式合同与人们的日常生活几乎无时无刻不在发生着联系，而且使用范围和数量一直呈日益上升的趋势。但到了市场经济越来越发达的时候，这种绝对的合同自由慢慢地出现了新的情况，比如下面的例子。 不少学生经常喜欢在一些小商场逛街购物，但在小商场中的标价几乎都是虚高的，这似乎已经成为了一个大家都心照不宣的“规则”，老板开价多少钱，经过一番讨价还价，最后一般能以老板开价的五到七折成交，甚至更多。战利品拿在手中，心里却并没有多少开心的感觉，反倒会感觉得有些不爽，因为5元、10元这种你来我去的还价方式实在让人有些不胜其烦。但凡经历过在骡马市商城这种类似场所购物的人都会有同样的经历。一个念头不禁油然而生：为什么不干脆规定所有的物品都明码标价，让人们省下这许多的口舌和精力去做其他更有意义的事情？仔细一想，这也就是法律中的格式合同。那么，为什么又还存在这许多需要劳神又费时的交易场所呢？其实，这又涉及到另一个法律问题，即契约自由问题。格式合同固然有许多优点，但同时也在一定程度上对契约自由这一民法基
浅论格式条款及其制度完善(一) 【论文关键词】格式条款；本质特征；提示义务；解释规则；制度完善 论文摘要：作为20世纪合同法发展的重点标志之一，格式条款(或格式合同)的产生和发展无论是在学术界，还是在司法实践中都给我们展示了一个新领域。这种特殊的合同形式不仅改变了我们传统的契约方式(过程)。而且对我们一惯主张的合同自由原则似乎也产生了挑战。在当前社会经济生活中，格式条款因其特殊的订约优势(如减少合同当事人订约成本)已为合同当事人在各个领域广泛使用，格式条款(合同)在经济活动中而给我们创造经济效益的同时，在另一方面也因其特殊订约方式给我们留下了大量有关格式条款的合同纠纷。尤其是在一些行业中，提供格式条款的一方当事人对格式条款(合同)的滥用已给社会经济生活带来了负面影响。本文从格式条款的认定和法律适用方面对格式合同进行分析，并试图提出一些有关格式格式条款(合同)规制方面的设想。 1格式条款(合同)的概念 格式条款或称格式合同，在不同的国家和地区的法律中有不同的称谓，如在法国、美国等称之为附合同、附意合同，英国称之为标准合同，在我国澳门法中使用加入合同概念，我国台湾地区称之为定型化契约，德国法使用一般契约条款概念，《国际商事合同近则》使用标准条款的概念。 在我国学术界有称格式条款也有称之为格式合同，有些教课本也有出现定型化合同、定式合同等概念①，在一般情况下我们对格式条款和格式合同两概念的理解区别不大，甚至是视为同一个概念。 于1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第39条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，再看《合同法》第39条第一款、第40条、第41条中有关格式条款的表述，可见我国《合同法》采用的是格式条款概念，而非格式合同的概念，这种立法选择在理论和实践上都有极其重要的意义。在合同实践中若干个格式条款有可能构成一个完整的合同，也可能是一个合同中仅有部分条款是格式条款，而其它条款则是非格式条款。《合同法》中采用了格式条款的概念，也就意味着将所有的合同条款可分为二种，即格式条款和非格式条款。相对于完整独立存在的格式合同而言，《合同法》采用格式条款的概念的作法扩张了合同法中第39条第一款、第40条、第41条的适用范围。换句话说，合同法加强了对格式条款另一方当事人(往往处于弱势地位)的保护。 2格式条款的认定 由于格式条款是由合同一方单独订立的，合同的条款只体现了一方当事人的意思，是以最大限度地维护格式条款提供者一方利益为出发点的，格式条款的提供者难以自觉做到将本方的利益与另一方利益进行公正合理的平衡。并且，格式条款的另一方当事人，往往是处于弱势地位(如消费者)，缺乏必要的知识和经验，对于格式条款的提供者为维护自身利益而精心制订的格式条款，一般难以了解条款中所表达的真正意图，即便认为条款损害了他的合法利益到法院去起诉，也难与处于优势地位的对方当事人抗衡。特别是广泛使用格式合同的经营者多为公用事业行业和大型垄断企业或具有独占地位的经营者，他们有可能利用其订立合同的优势，迫使相对方(往往是消费者)接受他们制定的格式条款。这样产生的格式条款，就难以保证订约双方的平等公正。为了平衡订约当事人之间的利益，法律便规定了关于格式条款的一些特殊规则，而适用这些规则的前提是要准确判定合同条款是否属于格式条款。鉴于此，格式条款的认定就显得极具重要。在实践中，我们可以从格式条款的概念和特征来分析判定是否属于格式条款，具体可从以下几方面来把握。 2.1未与对方协商是格式条款的本质特征。格式条款的内容具有定型化的特点。定型化是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，
德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件（AllgemeineGesch ftsbedingungen）。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕20XX年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：（1）增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。（2）对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不
试析合同中的霸王条款的法律规制 论文摘要：消费合同是追求经济效益的产物，但经营者为了追求自身的利益，在合同中规定了减轻或免除自己责任的“霸王条款”，严重损害了消费者的合法权益。如果不加以制止，不仅会损害消费者自身利益，而且会破坏社会主义市场经济的稳定与发展。本文从霸王条款的概述入手，详细阐述了霸王条款的概念、表现形式及其危害，并指出了我国法律规制霸王条款的不足之处，进而提出完善我国法律对霸王条款的规制，从而保护消费者的合法权益，营造一个文明、和谐的消费环境。 论文关键词：经营者；霸王条款；消费者权益 霸王条款是严重侵害消费者合法权益的不公平条款，它使得本来就处于弱势地位的消费者的处境更加艰难。在电信、保险领域、房地产、商品零售尤其是各种合同领域，无不潜藏着各式各样的霸王条款。所以，就如何从法律方面规制合同中霸王条款是本文的主要内容，以遏制霸王条款的泛滥，维护正常的社会主义市场秩序。 一、合同中霸王条款的概述 （一）合同中霸王条款的概念 所谓霸王条款，在我国法律中并没有明确的概念，仅在《合同法》和《消费者权益保护法》中对格式合同的订立、效力等方面做出了原则性的一些规定，而这些对规制合同中的霸王条款具有一定的指导性作用。通常来说，霸王条款是指生产者或者经营者为了实现自身利益的最大化，单方制定的逃避法定义务、减免自身责任，违反合同中的公平正义、诚实信用的原则，损害消费者合法权益的条款，以及在公共消费领域或占垄断地位的生产经营者仅从自身行业利益出发制定的行业惯例，这些无不严重威胁了合同的公平正义和交易安全。 （二）合同中霸王条款的表现形式 1.经营者违反法律规定，扩大自己的权利 经营者一方面加重消费者的责任，另一方面扩大自己的权利，使得经营者和消费者双方的权利义务更加的不对等。如有些物业公司将物业管理费和水电费捆绑收取，如果业主不交物业管理费，物业公司有权停水、停电。从法律上讲，水、电、气的提供与使用使得业主和水、电、气供应商之间形成一种法律关系，在这点上，物业公司和业主没有任何的法律关系，物业公司更无权对业主停水、停电。 2.经营者减免自己责任，逃避应尽的义务 这种情形在霸王条款中所占的比例较大，如摄影中心声明如遇意外事故损毁或遗失胶卷，只赔同类同量胶卷，其它损失概不负责；商场规定赠品、奖品不予“三包”，打折商品概不退换；儿童乐园规定儿童在此玩耍，发生事故本商场概不负责等等。在经营者和消费者的消费法律关系中，双方的权利义务是对等的，一方违反法律的规定或者双方的约定都是要承担相应的责任的，而一方限制或免除自己的责任都是违反公平正义原则的。 3.经营者任意排除、剥夺消费者权利 经营者通常事先拟好格式合同，规定消费者放弃某些权利，以此经营者可以免责。或者通过修改某些条款来剥夺，限制消费者的某些权利。如开发商预先在本应由双方协商决定的空栏内打“×”，不准消费者选择；餐饮业规定禁止自带酒水等些规定都侵害了消费者的合法权益。 4.经营者任意加重消费者的责任 自愿、公平、平等、诚实信用是订立合同的基本原则。而经营者任意加重消费者的责任，
论格式条款的规制 游路遥法学0902班 200961120230 摘要：在垄断资本主义带来的社会渊源和现实需要的刺激下，格式条款取得了长远的发展。但长远的发展也暴露出对于缔约相对者极为不利的负面效果， 引发了格式条款带来的责任危机。不公平交易充斥期间和对契约自由原 则的冲击也把格式条款推入两难的局面。压力的迫使下，自身的修缮则 必然选择在多方面的规制来弥补制度上的瑕疵。 关键词：格式条款；公平原则；契约自由；规制 现代市场经济及其制度的飞速发展，给被认为具有长久稳定性的法律制度带来了强有力的冲击。特别是垄断资本主义的发展带来的潮涌般的贸易流量，创制出了许多崭新的经济和法律制度，商业交易的面貌也随之焕然一新。其中，格式条款无疑成了最具代表性的一项。正如西方学者古斯特论述到：“在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占99%。很少有人会记得他们最后一次签订合同是什么时候。恐怕实际的情况是，除了格式合同，他们所签订的合同只有少数口头合同算是例外。而对于那些较为活跃的人来说，他们每天可能要签订几份格式合同。”格式条款取得了巨大的实践的成功。但诚如事物的两面性，格式条款的出现也必然伴随着其自身无法避免和克服的瑕疵。这些瑕疵在格式条款的广泛运用中带来了不可忽视的消极影响，乃至超出了该制度的本意初衷。因而，由此带来的严格责任就是我们不得不思考的问题。 一、格式条款的初始之义 格式条款随着资本的浪潮在各个市场经济体内得以普及，其瞩目的实践性也得到了法律上的认可。无论大陆法系还是英美法系，都在其成文法或判例中确立了格式条款的法律地位并建立其日渐完善的制度设计。与此同时，其自身的辩驳特性，特别是对契约自由原则的挑战更是引起了理论界的一波波思考。而我国，在立法上借鉴了外国的先进经验，在《合同法》中明确的对格式条款做出了明确的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（该法第三十九条第二款）。以该条为核心，形成了我国目前的格式条款制度。究其细处，可以结合法理得出几项特征：一是为了重复使用而预先拟定，格式条款的便捷需求使然的结果；二是未与对方协商，允许条款提供方单方面为合同内容上的意思表示；三是对象的不特定性，格式条款面向的是不特定的潜在交易者而非单一特定的交易者；四是立约的相对人的从属地位，格式条款的提供方凭借其垄断地位造成了事实上的不平等。[1]其中的第二项，不可协商性因格式条款自身独断的效果而成为了其本质特征，昭示着格式条款的初始渊源。[2]那么，我们如何理解格式条款及其制度设计所追求的或说其背后推动的因由呢？
保险法对格式条款规制内容的理解与适用 2012-10-09 作者：张雪楳最高人民法院法官 保险合同条款多为格式条款，其由保险人单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性。我国2009年修订的保险法在第十七条、第十九条、第三十三条对格式条款的效力以及解释等问题进行了系统规定，下详述之。 根据我国合同法第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。保险合同条款多为格式条款，其由保险人单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性。我国2009年修订的保险法在第十七条、第十九条、第三十三条对格式条款的效力以及解释等问题进行了系统规定，下详述之。 一、关于保险人说明义务的理解与适用 (一)保险人说明义务的界定、法理基础及其特点 保险人说明义务又称保险人缔约说明义务，“醒意义务”，是指保险人在保险合同订立过程中，依法承担的将保险合同中的格式条款向投保人进行说明的义务。保险法第十七条对保险人的说明义务进行了规定。 关于说明义务的法理基础，主要观点认为其为最大诚信原则和附和契约的客观要求。保险合同是典型的格式合同，合同条款由保险人单方拟定，具有附和性。因保险业务具有专业性，条款中多有一些艰涩难懂的专业术语，如果保险人不作说明，作为缺乏保险专业知识的普通投保人而言，由于其与保险人在保险产品信息的掌握上存在着不对称性，其注意能力和交涉能力也处于劣势，故其很难准确理解条款的涵义和法律后果，造成双方当事人缔约地位实质上的不平等和意思表示实质上的不自由。在此基础上缔结合同，难以实现意思自治，对投保人有失公平，也有违保险法的最大诚信原则，因此，各国立法均规定了保险人的说明义务。此外，也有观点认为，规定该义务也是基于消费者保护主义的考虑，其是保险人的主要附随义务，故在订立保险合同时，保险人也需尽说明义务。 保险人的说明义务具有以下特点： 第一，法定性。该义务系法定义务，规定该义务的法律规范是强制性法律规范，“一切保险人均负有此项义务，且不允许保险人以合同条款等方式予以限制或免除。” 第二，先合同性。该义务是先合同义务，具有先合同性。合同内容是投保人决定投保与否的基础性考虑因素，因此，该项义务的履行
格式合同司法规制中的几个问题 高圣平中国人民大学法学院讲师 上传时间:2006-7-9 引言 十九世纪中叶以来,自由经济制度蓬勃发展,资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成导致了产品的规格化和销售的系统化,举凡银行、保险、运输、日用电器、公寓建筑等均不例外。为便捷交易、节约成本,厂商均预计一定的合同条款,格式合同旋即大量流行。虽格式合同之滥觞,乃经济发展之必然结果,但格式合同多为厂商单方拟制,利欲之驱动常使之拟订诸多不合理条款,作合同上负担或危险的不合理分配,使格式合同成为经济强者压迫经济弱者的工具。传统契约自由原则受到重大冲击,曾被一美国学者称为“合同的死亡”[i]。“在自由磋商自己提出的条件这样意义上的契约自由,对于现代社会来说,就是一种虚构了。”[ii]“现代契约法的中心问题,已不是契约自由,而是契约正义问题”[iii],“如何在契约自由体制下规律不合理的交易条款,维护契约正义,使经济上之强者,不能假契约自由之名,压倒弱者,是现代法律所应担负的任务。”[iv] 应不为过。[v]以格式条款缔结合同并规范合同内容,外表上,虽属符合契约自由之形式,但实质上,显已破坏契约自由原则。此乃格式合同最大之弊端。格式合同乃现代社会不可或缺之工具,其使用已属无可避免。如何规律格式条款即成为现代合同法的一大课题。[vi]规制定式合同之方策不外:(1)立法规制；(2)司法规制；(3)行政规制；(4)自律规制。[vii]其中，司法规制是指法院依据法律之规定，对格式条款以裁判肯定或否定其效力的规制方法。司法规制具有控制的终极性、公正性，在格式条款的规制中占据重要地位。从各国法院实务看，法院分五个层次规制涉讼的格式合同：（1）是否为格式条款；（2）格式条款是否订入合同；（3）具有疑义条款之解释；（4）格式条款内容之效力的认定；（5）条款未订入合同或无效时，其法律效果如何。[viii] 本文就司法规律的思考历程展开，就格式合同（条款）的界定、订立、解释、效力一陈绌见，以求教于同仁。 一、格式条款的界定 格式合同充斥商品社会，其应受规制乃不争之事实，但如何界定格式合同（条款）? （一）格式条款的形式与实质 我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”这为我们提供了两方面的思考路径。 1．就其形式而言，规格化、定型化是“格式条款”一语的题中之义和应有内涵。规格化和定型化的合同条款，由一方当事人单方提出，其目的在于以此条款与多数相对人缔约，此两点曾被我国台湾著名学者王泽鉴教授定为格式合同(条款)的两大特征[ix]，亦被台湾立法所采。[x]但我国著名学者王利明教授对此有不同看法。他认为，格式条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不在“重复使用”，重复使用旨在说明“预先拟定”的目的，只是其经济职能，而不是其法律特征。[xi]本文作者认为，辩明此点在实务中至为重要，主张某条款为格式条款并应受《合同法》之特别规制者，对该条款为格式条款应负举证责任，如若认同“重复使用”为格式条款之特征或构成要件，则应证明该条款已被重复使用的事实，这
浅论格式条款的司法规制(一) 论文关键词：格式条款；司法规制；诚实信用原则 论文摘要：格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时，也带来了潜在的不公平的可能性。现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则，通过判断格式条款是否订入合同、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。 在法治社会中，司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。正如我国民法学者王利明教授指出的那样，司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位，而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段，法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。现代社会的发展，使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。其中最为典型的是格式条款的大量使用，经济强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。在这种情形下，如何通过司法对格式条款进行规制，以实现社会公正，即系一典型新课题。本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。 一、诚实信用原则与格式条款司法规制 诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的，并最终发展成为现代民法的一项基本准则。诚信由道德准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域，《法国民法典》第1134条规定：“契约应当以善意履行”。1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来，但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来，并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域，成为民法的一项基本原则。有的学者甚至指出，诚实信用原则为法律之最高原则，一切法域皆受其支配。关于诚实信用原则之本质，学者问有不同认识：第一说，以诚实信用原则之本质为社会理想；第二说，认为诚实信用原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德之基础；第三说，认为诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。史尚宽先生认为，第一及第二说均未免过于抽象，适用困难。第三说较为具体，便于适用。笔者赞同史尚宽先生的观点，诚实信用原则的本质在于谋求当事人利益之平衡，要求人们在法律活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。 在格式条款违反哪些民法原则时无效方面，学界的看法却不尽相同。如杜军副教授认为，这些原则是公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。黄立先生认为，主要是诚信原则和显失公平原则，显失公平原则又包括违反平等互惠原则者、排除任意规定而与该规定立法意旨矛盾者、因条款之限制致契约之目的难以达成三种情况。王泽鉴教授认为，“实则以诚信原则作为审查标准，即为己足。”综合上述几种观点笔者认为，对格式条款的司法规制，除了法律强行规定之外，还有诚实信用原则。关于违反强行规定的格式条款无效，这一点已得到了广泛的认同、无甚争议。在当前中国，格式条款违反强行规定主要是指违反《合同法》第40条和《消费者权益保护法》、《民用航空法》等法律的相关规定。除法律强行规定之外，格式条款的司法规制，还应通过诚实信用原则这个弹性法律原则来实现。为什么是这个原则而不是其它，比如禁止权利滥用和显失公平等原则呢?这主要基于以下两方面的理由：其一，这个原则是民事法律领域最基本、最上位的原则，其它诸原则都服从于这一原则，或只是这一原则在某一领域的具体体现。其二，这个原则包括了一切民事活动，特别是合同行为的所有领域。其中诚实信用原则既规范合同当事人之间的关系，又规范的是合同当事人与他们之外的人群、世界的关系，所以诚实信用原则完全可以作为司法活动中规制格式条款的依据。 二、格式条款司法规制的前提：根据诚实信用原则判断格式条款之订入 王泽鉴教授曾指出，定型化契约条款系企业经营者所自创，虽大量使用，但不因此而具有法律性质，仍须经由双方当事人意思表示的合致，始能成为契约内容。这一段论述的是格式条款订入合同问题，因为由一方提出的格式条款只有订入合同成为合同的一部分才发生合同效
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件法》及其变迁 王全弟、陈倩 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势;但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的 利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件(AllgemeineGesch ftsbedingungen)。1976年德国制定《一般交易
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容;对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一 般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件;如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其
［内容摘要］：现代社会，格式条款被越来越广泛的使用，为人们的交易行为提供了诸多便捷，有效地促进了经贸和社会发展，在司法实践过程中，却存在一系列问题，如“霸王条款”等。我国法律对格式条款虽有规定，但较为简单，本文拟就格式条款的概念、解释及规制等方面进行探讨。 ［关键词］：格式条款合同自由原则解释规制 一、格式条款与合同自由原则 （一）格式条款的概念及特征随着社会的逐步发展，人们的交易行为日益频繁，社会日常生活中涉及合同的行为可以说是无处不在，为了避免讨价还价的繁琐程序，节省时间等，格式条款随之产生。我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款”。格式条款具有以下几个方面的重要特征：1、格式条款是由条款一方当事人或社会团体、国家授权的机关事先拟订的，也有一些格式条款是须经过有关国家机关核准之后才允许当事人使用的。2、格式条款具有不变性或不可协商性。所谓不变性，即全部合同条款结合为一个整体，他人只能完全同意从而成为合同当事人，要么就不订立合同，完全没有讨价还价的余地，即所谓“要么接受，要么走开”。 3、格式条款的要约具有广泛性。所谓广泛性，即该要约是向所有公众发出的，或至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出的。 4、格式条款以书面明示为原则。原则上提供格式条款的一方当事人应以某种方式将所有条款明示以便让对方当事人有可能了解其内容，否则对相对人不发生法律效力，对于免除或限制责任的条款应当采取合理的方式提请对方注意，并按对方的要求对该条款予以说明。明示格式条款最迟应在缔结合同时为之，否则格式条款不能订入合同。高圣平等主编：《民事合同理论与实务》（格式合同卷），人民法院出版社1997年版。 5、格式条款的一方当事人一般处于经济上或法律上的绝对优势地位，使其可以将预订的格式条款强加于相对方，从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。王利明：《改革开放中的民法疑难问题》，吉林人民出版社1992年版，第241页。 （二）合同自由原则合同自由原则最早起源于罗马法，在近现代民法中得到完善。在市场经济条件下，只有在法律上确认并充分保障合同当事人订立合同的自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，调动其从事交易、展开竞争、创造社会财富的积极性，也只有在此基础上，市场经济才能得到充分发展。同［2］，第109页。合同自由原则具体包括以下几个方面的内容：1、缔结合同的自由。即决定是否与他人缔结合同的自由。2、选择合同相对人的自由。即决定与谁缔结合同的自由。3、决定合同内容的自由。即选择合同条款的意思自由。4、决定合同类型的自由。即缔约人有根据交易的意愿决定何种合同类型的选择权。如当事人需要某种品时，可以任意选择以买卖、租赁或加工等方式获得该物品。5、解除合同的自由。即缔约之后，当事人有依一方的意思表示依法解除合同的自由。6、选择裁判的自由。即发生合同争议时当事人有选择通过仲裁或诉讼的方式解决合同争议的自由。7、决定合同形式的自由。我国《合同法》第10条规定合同形式包括书面形式、口头形式以及其他形式。书面形式又包括合同书、信件和数据电文等形式。 （三）格式条款与合同自由原则的关系近年来，合同自由原则受到越来越多方面的限制，包括诚实信用原则、情势变更原则、强制性合同和格式条款等。其中格式条款对合同自由原则的限制尤为明显。格式条款在现代社会主要被一些垄断性企业或大公司所采用，而消费者和顾客只能被迫接受这些合同条件，签订合同的自由权受到极大限制。格式条款至少
德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件法》及其变迁 王全弟、陈倩 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件(ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅＧｅｓｃｈｆｔｓｂｅｄｉｎｇ ｕｎｇｅｎ)。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之 《一后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际， 般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不履行基本义务的责任，司法上将判决该一般交易条件无效。〔3〕 1976年的《一般交易条件法》很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，包括对一般交易条件的界定、一般交易条件纳入具体合同的要件、对一般交易条件内容的法律控制、《一般交易条件法》的适用范围以及一些过渡性的规定。另外《一般交易条件法》还增加了一项新的内容，即在《一般交易条件法》第2章“程序”中赋予某些特定协会或团体以诉权，这些协会或团体本身不是一般交易条件的相对方，但却可以就不公平的一般交易条件向法院提起诉讼，在德国的法制传统中，这样的突破是无法通过司法判例的形式得以实现的，有关协会诉权的问题以下还有涉及。
格式合同中的霸王条款问题探究 【内容摘要】格式合同在经济领域中的运用日益广泛，给人们的经济生活带来极大的便利和安全保障，但与其同生的霸王条款却让人们对格式合同又爱又恨。霸王条款践踏了格式合同所赖以生存的契约公平、诚信的原则。霸王条款通过尽量规避格式合同提供方的责任和义务，加重消费者责任，排除、剥夺消费者的权利，利用模糊条款限制消费者选择方式，极大地损害了消费者权益，也将最终损害企业自身的利益，阻碍了经济的正常发展。所以必须根据对格式合同特征、霸王条款的成因、特点、危害进行分析，提出对霸王条款进行规制和防范的措施。 【关键词】格式合同霸王条款产生原因规制 在经济社会中，契约精神的产物格式合同应运而生，满足了经济生活提高效率、交易安全的需要，但伴随格式合同而生的霸王条款却成为消费者的一大敌人。在社会大量采用格式合同的情况下，格式合同的提供者为了获得更多的经济利益，往往在格式合同里拟定出许多霸王条款，而在信息不对称、地位不平等的现状下消费者只好被迫“就范”。霸王条款威胁着格式合同存在所依赖的契约、平等、诚信内核，不仅损害消费者的权益，甚至引发一系列经济乱象，破坏了我国市场稳定的交易环境。 一、格式合同和霸王条款的内涵 （一）格式合同的概述 格式合同作为经济发展的产物，是合同类型中的重要组成部分，
目前格式合同占合同总数的95％以上。[1]法学界解释格式合同存在以下几种意见，一种指明格式合同是国家法律规定的用于明确交易条款的一种合同，一种指出了格式合同突出地是被预先制定而且一定要被同意协议的乙方所接受的。我国1999年实施的《合同法》第39条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。 （二）霸王条款的概述 1、霸王条款的概念 霸王条款本身不是一个法律术语，是人们结合其特点赋予其生动的称呼。霸王条款是指生产者、经营者或服务者单方面制定的、在格式合同中规定的、违反公平诚信等民法基本原则而且损害格式合同相对人利益的条款。[1] 2、霸王条款的表现形式 违背契约自由平等原则是霸王条款出现的最根本原因，从法律特征上看霸王条款主要有如下几种表现形式： （1）排除、剥夺消费者的权利。有的经营者通过格式条款，事先拟定消费者放弃权利的条款，以此为自己免责。[2] （2）消费者与企业之间的权利与义务严重不均衡。在很多旅行合同中存在严重的权力义务不对等性，尽可能地推卸己方责任和义务。 （3）利用模糊条款、掌控最终解释权。比如很多旅行合同中有
格式合同的规制方式及其完善(一) 关键词:格式合同/规制方式/权利义务关系 内容提要:格式合同的产生是市场经济高度发达的结果,但格式合同却不可避免的造成合同双方地位的不平等,影响合同自由的实现。为了尽量消除格式合同的弊端,合理地平衡当事人之间的权利义务关系,应该对格式合同采取立法规制、行政规制、司法规制以及社会规制等手段进行综合调整,才能使格式合同制度更好的为社会服务。这对促进我国社会主义市场经济建设健康有序的发展具有重要的意义。 Abstract:Theformationofformatcontractistheresultofthehighlydevelopedmarketeconomy,butform atcontractinevitablymakesthethepositionofPartiesofContractunequal,whichgoesagainstthefreedo mofcontract.Inordertoeliminatedeficienciesofformatcontractandbalancetherightandobligationofb othparties,itisnecessarytomakelegislative,judiciary,administrativeandselfdisciplinedcontrolonthef ormatcontract.Soformatcontractsystemcanbetterservethesocietyandthisisveryimportanttopromo tethehealthydevelopmentofmarketeconomy.Keywords:formatcontract；controlmode；therelationshipbetweenrightandobligation 格式合同是指合同一方当事人为了重复使用而预先拟订的,且在订立合同时未与对方协商的条款。商品经济的高度发展,交易的重复性,以及市场经济逐利的特性导致了格式合同的大量涌现。但同时它也给市场经济的发展和运行带来了一些负面影响,出现了一些不尽如人意的问题。由于它自身存在的流弊成为了某些商家损害消费者利益和在某些方面垄断的工具。因此,一方面,在市场经济中应当允许格式合同的存在,但另一方面由于其本身固有的缺点,对格式合同应有必要的规制。对格式合同采取什么样的方式进行规制,是各国立法、行政及司法界极力希望解决的一个棘手问题。 一、格式合同的立法规制 格式合同立法规制是指对格式合同的缺陷通过制定相应的法律加以规范的规制手段。立法规制是解决格式合同的基本途经,也是其他规制途径得以存在的前提和基础。立法规制的成果表现为规制格式合同的法律条文。在强调“有法可依”的现代法治社会中,它为司法规制、行政规制以及社会规制提供完整清晰的法律依据和评价标准。因此,针对格式合同制定一套完善的规制法律制度应是格式合同立法规制的根本任务。立法规制主要有三种表现形式:一是民商事基本法的规制,在大陆法系国家,合同作为最主要的民事法律行为,应满足民事法律行为的规范要件,故首先应由民法总则通过对民事行为制度的规定而实现对格式合同的规制目标。其次,民法一般法对格式合同的规制,除了借助于民法总则外,具体规制方式上依赖于债编的合同制度。债编中一方面规定诚实信用原则以引导规制格式合同,另一方面还对格式合同中出现的典型的不公正条款进行特别规定,以实现对格式合同中出现的不公正条款进行重点规制。而在普通法系国家中没有大陆法系民法典这样的民事基本法,主要是通过一般商事立法实现的,如美国的《统一商法典》1]。在民商事根本法中对格式合同进行规制,可以满足对格式合同规制法律效力上的需要,但因民商事基本法法律条文只能对格式合同进行原则性及概括性的规制,因此其规制效果有限。二是专门法的规制。即单独制定格式合同规制法,对各种格式合同加以系统、全面的规制。笔者赞同在我国制定单独的格式合同规制法对格式合同进行规制的观点。在所有对格式合同进行规制的方法中,一般认为这种方法最能发挥实效。三是民事特别法和国际公约的规制。如1924年的《关于统一提单的某些法律规定的国际公约》、1974年的《海上旅客及其行李运输雅典公约》、1980年的《联合国国际货物销售合同公约》、1994年的《国际商事合同通则》等。我国《合同法》只对格式条款做出了规定,且规定过于概括,可操作性不强。而《消费者权益保护法》、《海商法》、《保险法》中对格式合同的特殊规定,又不能涵盖当今所有格式合同的类型。因此笔者认为,应当加强对格式合同的立法工作,建议制定一部统一的《格式合同法》,根据特别法优于一般法的原则应适用《格式合
目录 1 认定格式条款无效是否属于格式条款的解释范畴 2 以客观合理性标准解释格式条款 3 统一解释 4 限制解释 5 调和解释 6 个别商议条款优先 7 沉默在格式条款制度中的意义 8 格式条款最终解释权的归属 9 商家不允许消费者选择退货的条款无效 一、认定格式条款无效是否属于格式条款的解释范畴 在格式条款无效是否仍属于合同解释的范畴方面存在不同意见，但笔者倾向于肯定说的立场。在此前提下，需要辨析《合同法》第40条后段关于“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定。 笔者一直主张，对于《合同法》第40条后段的规定，法律人绝不可单纯地、望文生义地将其适用于个案，必须结合《合同法》第39条的规定确定免责的格式条款的效力。其道理在于，免责条款，顾名思义，肯定是免除一方的责任、加重对方责任或排除对方主要权利，无论哪一种，都符合《合同法》第40条的规定，均为无效。如此，免责的格式条款在《合同法》上都统统无效，不会存在有效的情形。这显然是不符合客观实际的，是违反生活常识的，并不符合《合同法》的立法目的。应当这样认识问题：《合同法》第40条的文义涵盖过宽，依据立法目的，此类免责条款若系企业的合理化经营所必需，或免除的是一般过失责任，或是轻微违约场合的责任等，并且提供者又履行了提请注意的义务，那么，此类免责条款就应当有效；除此而外的免责条款才归于无效。因而，对于该条规定应当进行目的性限缩。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称法释〔2009〕5号）第10条已经这样解释了：提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第
当前位置：中国民商法律网>深度专题>商事法学>正文 霸王条款及其立法规制研究 2014年12月23日 文章标签：合同的订立合同的容和形式合同的效力 [ 导语] 随着我国经济的飞速发展，以及消费者自我保护意识的提高，霸王条款这个词语越来 越受到社会的关注。霸王条款不仅损害了广大消费者的合法权益，而且对我国的市场经济秩序造成一定冲击。由此，近年来学术界对于霸王条款的研究也越来越多，主要集中于霸王条款的性质、产生的原因、进行规制的理念以及如何进行规制等。本文将结合法学界最新研究成果，对于霸王条款做一个全面介绍和学术观点的梳理，重点探讨法学学者对于如何对霸王条款进行立法规制的观点，以期对未来的研究及实践提供有益指导。 一、霸王条款概述 （一）定义讨论 霸王条款这个概念在我国法律中并没有直接的定义，只有在《消费者权利保护法》第24条中规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担责任。”这是目前我国法律中唯一一个与霸王条款有关的法律条款。 学术界对于霸王条款的定义主要有三种观点： 第一，霸王条款属于格式合同的畴。沙良永认为，霸王条款是指合同一方当事人制定未经合同双方协商、讨论的，且为免除或减少己方责任，加大对方责任的，而合同另一方不得不接受的格式合同。[1]同时，琼认为，霸王条款是指一些生产者或者经营者在格式合同中制定的逃避法定义务，减免自身责任，违反公平、诚信等民法基本原则去损害格式合同相对人合法权益的条款。[2] 第二，霸王条款属于合同畴。例如，霸王条款是指在生活消费领域里，在经营者与消费者之间的各种具体消费合同中，经营者违背公平、诚实信用等法律原则单方面提出的对经营者极端有利而对消费者明显不公，且消费者一般只能被动接受的合同条款。[3]第三，霸王条款不只限于合同畴。其中，中国消费者协会（以下简称“消协”）将霸王条款分为格式合同、通知、声明、店堂公告以及行业惯例等几种类型。除此之外，还有一