论格式条款的规制
游路遥法学0902班 200961120230
摘要：在垄断资本主义带来的社会渊源和现实需要的刺激下，格式条款取得了长远的发展。但长远的发展也暴露出对于缔约相对者极为不利的负面效果，
引发了格式条款带来的责任危机。不公平交易充斥期间和对契约自由原
则的冲击也把格式条款推入两难的局面。压力的迫使下，自身的修缮则
必然选择在多方面的规制来弥补制度上的瑕疵。
关键词：格式条款；公平原则；契约自由；规制
现代市场经济及其制度的飞速发展，给被认为具有长久稳定性的法律制度带来了强有力的冲击。特别是垄断资本主义的发展带来的潮涌般的贸易流量，创制出了许多崭新的经济和法律制度，商业交易的面貌也随之焕然一新。其中，格式条款无疑成了最具代表性的一项。正如西方学者古斯特论述到：“在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占99%。很少有人会记得他们最后一次签订合同是什么时候。恐怕实际的情况是，除了格式合同，他们所签订的合同只有少数口头合同算是例外。而对于那些较为活跃的人来说，他们每天可能要签订几份格式合同。”格式条款取得了巨大的实践的成功。但诚如事物的两面性，格式条款的出现也必然伴随着其自身无法避免和克服的瑕疵。这些瑕疵在格式条款的广泛运用中带来了不可忽视的消极影响，乃至超出了该制度的本意初衷。因而，由此带来的严格责任就是我们不得不思考的问题。
一、格式条款的初始之义
格式条款随着资本的浪潮在各个市场经济体内得以普及，其瞩目的实践性也得到了法律上的认可。无论大陆法系还是英美法系，都在其成文法或判例中确立了格式条款的法律地位并建立其日渐完善的制度设计。与此同时，其自身的辩驳特性，特别是对契约自由原则的挑战更是引起了理论界的一波波思考。而我国，在立法上借鉴了外国的先进经验，在《合同法》中明确的对格式条款做出了明确的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（该法第三十九条第二款）。以该条为核心，形成了我国目前的格式条款制度。究其细处，可以结合法理得出几项特征：一是为了重复使用而预先拟定，格式条款的便捷需求使然的结果；二是未与对方协商，允许条款提供方单方面为合同内容上的意思表示；三是对象的不特定性，格式条款面向的是不特定的潜在交易者而非单一特定的交易者；四是立约的相对人的从属地位，格式条款的提供方凭借其垄断地位造成了事实上的不平等。[1]其中的第二项，不可协商性因格式条款自身独断的效果而成为了其本质特征，昭示着格式条款的初始渊源。[2]那么，我们如何理解格式条款及其制度设计所追求的或说其背后推动的因由呢？
首先，格式条款的发展有着及其深远的社会因素。19世纪末到20世纪初，垄断资本主义逐步取代自有资本主义主宰资本市场，汹涌的交易量使得老旧的合同制度亟待变革，产生了两方面的困境，一个是自由竞争市场的失效，一个是经济主体平等地位的不平等。[3]针对此，格式条款的孕育而生同样出现了两方面的契机。一方面，法律行为及订约行为出现了强制性倾向。基于经济基础决定上层建筑的基本原理，立法上对此垄断资本的强制性出了积极的反映。不仅仅是垄断资本借助财团向立法者施压，也有着法律制度本身与时代朝相辉映的革新。同时，国家的强制干预理念也在此处拉动了格式条款制度化的进程。另一方面，法律的滞后性造成的漏洞需要弥补，格式条款因其提供者往往具备有良好的行业素质而使得法律漏洞得以不足，适应新型交易形式。[4]
其次，格式条款的出现有着现实需要，格式条款的出现，给市场交易带来了极大的便利之处。第一，节约了交易成本，格式条款的重复使用省去了重复缔约的烦恼并使得缔约过程简短高效；第二，规范并维护交易安全，格式条款的特性使其取得了极高的实践效果，这就使得交易漏洞得到弥补、交易安全因规范性而有保证；[5]第三，有利于公平交易，格式条款面对不特定对象而预先拟定而对所有交易者一视同仁降低了不公平交易的可能性；第四，产品和服务的标准化提供了采用格式条款的可能性，因标准化带来的规模交易极其妥当的符合格式条款的本质特征而为其注入了生命力。[6]
二、格式条款引发的责任危机
格式条款在实践中取得成功的同时也暴露了自身问题。合同法上讲求合同责任的承担，格式条款尤其如此。但格式条款的提供方也就往往借助独立订约的优势身份规避此问题，就此引爆了格式条款的责任危机。
格式条款主要存在以下几个缺陷：
第一、减轻或排除责任，不合理分配交易风险。这个缺陷的产生和格式条款自身的制度设计息息相关，每个民事还是商事主体都具有趋利避害的自然属性，而在经济往来中又充斥着不可预估的风险。在格式条款中，合同条款的提供人必然将合同的不利后果的摊派给相对方，以合法的手段不正当的转移交易风险。
第二、不公平条款的确实存在。公平原则是民商法的基石，在合同交易中却多因制度或是惩罚机制的缺失被束之高阁，格式条款基于不公平地位的订约更是如此。例如，提供方往往借助条款的解释损害台人利益，或是在格式条款内排除他人的权益乃至限制相对方寻求法律救济的途径。例如，不可抗力本可作为免责的事项，可格式条款往往则将相对方这一权益剔除；在合同的救济上，格式条款也在此多家限制提高救济成本和救济门槛。这些，对相对方的实体权益和程序权益均造成了严重的侵害。
第三、对契约自由原则的践踏。契约自由的本质是当事人双方的自由协商，可对于格式条款标榜而言，不可协调性正是其本质特征。我国台湾学者黄越钦先生认为，“企业所有人利用形式上之契约自由原则，将条款片面置入契约之内，确保其利益，排除法律规定，相对人自始对之不能置一词，嗣后亦无主张契约自由之可能。”[7]格式条款提供人在优越的经济地位下掠夺相对人交易地位，限制其意思表示自由，使得条款规定的规则为我所用唯我所益。公平原则在格式条款中荡然无存，作为合同基本原则的救济性也因之丧失。
此外，还存在着本可避免却为提供方所掌控的现实难点。在交易中出现的格式条款或者内容完备的格式合同往往都内容冗长又艰涩难懂，在载体的选择上提供方未相对方选择的又是字体细小的注意事项未有标明的文本。这就使得本来就劣势的相对方又增多了困难。
同样的，我们不妨从几个比较典型的采用格式条款的行业来看看格式条款引发的责任危机对相对方的不利后果。
1、电子商务中的格式条款。随着我国电子商务的发展，格式条款很好地适应了这片发展的温床。但实际中，电子商务中也暴露出了不可避免的消极后果。譬如，新兴的网购中，买受人对于出卖人在网店内“广而告之”格式条款缺乏必要的沟通，在出卖人没尽到提示注意义务时往往被倒打一耙成为不利结果的实际承担者。而在一些情况下，出卖人则借着优势地位变相超越合同规则。又如一家大型网上书店就会向买受的客户发出有“此订单确认信仅确认我们已收到了您的订单，只有当我们向您发出送货确认的电子邮件通知您我们已将产品发出时，我们和您之间的订购合同才成立。”这样文字的邮件。尽管商家已尽到提示义务，但其变相更改合同法上承诺与要约的规则已然转移风险负担于该合同的相对方。
2、金融服务中的格式条款。[8]金融服务中适用格式条款是格式条款适用的典型。而金融服务行业的业者地位之强势或者说缔约双方的位置之悬殊也是显见的。特别是金融服务所提供的内容都具有很强的专业性，对于辨析能力较低的相对人往往只能是顺势而为。此外，出于金融行业的垄断现实，金融服务的提供方向相对人出示的文本与竞争业者间都具有很高的相似性，也使得有迫切需求的相对人失去了在买方市场的地位。
3、一般交易中的格式条款。格式条款的广泛运用走出了其固有的领域，在一般交易中也频繁出现，以致产生出了不少因法律制度的不完善衍生来的尴尬。例如我们日常的生活中就时常遇见霸王条款的袭扰，酒店规定不允许自带酒水、店家明示货品离柜恕不退换、洗照片因商家的过错而灭失仅获得同等的胶卷赔偿、商场规定，打折、特价商品不能退等等。这些看似不起眼的事项在日常的买卖往来中就引发了不少纷争，带来无谓的争讼造成消费者的不便和损失。
凡此种种，都是最常见的格式条款的表现形式，也都对公平合理的交易市场产生了不利的冲击。
三、我国对格式条款的规制
从前文的论述中不难看出对格式条款的规制的急迫性和必要性。究其格式条款的本身也是对其自身所带有的不可抗拒的瑕疵通过外力的形式予以救济。
立法规制。我国在借鉴外国经验引入格式条款制度的同时，也相应的在法律制度的构建中对格式条款予以规制。目前，以《合同法》条文为主的制度设计结合具体部门法的内容构建的立法规制初步完成了对格式条款规制的原则及要求的确定性表述，成为了立法规制上的基石。
1、公平原则。不仅仅是《合同法》，在未有民法典的情形下作为民法总则性法规的《民法通则》在开篇第一章基本原则中就予以明文规定，民事活动应当遵循公平的原则。当然，作为规范合同行为的部门法，《合同法》在第五条也重申了公平原则，要求当事人双方应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。基于法律的明文规定，格式条款的则必须贯彻公平原则的要求。宏观上讲，格式条款的
提供方不得借助自己的优势地位在立约中强制纳入不公平条款，损害缔约相对人以及第三人利益；微观上，则要求提供方在提供格式条款时不得隐瞒或采取具有诱惑性、误导性的言语，保证格式条款提供方相对方在接纳格式条款时能明确自己的权利义务。不仅如此，占有优势地位的提供方还应在缔约过程中“放低身段”弥补两者不平等地位产生的差距，降低对公平原则的背离。
2、较高的注意义务。法律出于考量格式条款提供方的优势地位和对弱势相对人保护的原则，在法律内的规制中，强制赋予了提供方较高的甚至是严格的注意义务。我国《合同法》第三十九条就规定提供方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。故该注意义务也可以称之为提示义务。因趋利避害的心理作出的格式条款具有涵带免责或限制责任条款的或然性，这就不得不基于公平原则的思考作出对提供方的严格要求。要求采取合理方法，即能使缔约相对方准确及时完整的理解格式条款内容的形式，提请向对方注意。这里的提示义务，也是对提供方在格式条款中采取模糊文字、滥用术语等行为予以禁止，提高格式条款的可读性也是这一规定的不二初衷。并且，在必要的时候，提供方还应就格式条款的内容作出明白真实的说明。
3、不利解释后果的承担。同样基于前面论述的理由，立法者在此也作出了不利后果的归责，要求格式条款的提供方在承担较高的注意义务外还应承担不利解释的后果。《合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。按照此规定，格式条款的解释主导权被分散，让被动接受的缔约相对方也能作出带有自主意思的表示。特别是采取格式条款的诸多场合里，格式条款的提供方都具备有高于相对方的专业水准，例如在金融服务的格式条款中就极易被提供方借由专业知识挖掘条款中的漏洞不正当交易损害缔约相对方的利益。所以，法律上的规定在合乎公平原则的情况下对责任的重新摊派限制了格式条款的提供方的肆意妄为，对交易安全、交易公平而言都是至关重要的。
4、无效规则的排除效果。《合同法》的立法目的是保护合同当事人的合法利益、维护社会经济秩序、促进社会主义现代化建设，也就在此目的上作出了合同无效的制度设计。而格式条款依循合同法原则，当然也必然地吸纳了该制度并衍生出格式条款的无效规则。根据《合同法》第四十条规定，格式条款具有该法第五十二条和第五十三条规定情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。在合同法的一般无效规则外，还增加了三种无效情形。这种安排排除了提供方所为的不正当交易行为，产生了对合同法目的和劣势相对人的救济的双效结果。
以上四个方面的立法规制对格式条款的提供方加上了重重枷锁限制并规范其经营交易行为。同时，在立法规制外，还应该在司法、行政上采取配套措施弥补立法的不足促使格式条款的规制形成一个完整的体制。[9]首先，就司法而言，对于格式合同需要在立法规定的基础上结合国情作出恰当的司法解释，人民法院在受理格式条款争议的案件时需要准确归责，并对合理合法的诉讼请求作出及时、准确的判决。此外，对于弱势的缔约向对方也可在诉讼上予以救济，并在依法根据法院判决采取的执行程序中提供方便，及时弥补受害者损失。其次，就行政方面而言，需要严格行政部门的管理职能。目前，不少省市已经就格式条款的行政管理出台了专门的行政规章。如北京、上海、苏州等地的工商管理部门都结合当地的具体交易实践作出了规定，并确立了格式条款的审批登记、更改程序。这些措施，都及时有效的规范格式条款行为，在促进格式条款在交易市场上的广泛而
又正确运用保驾护航，也降低了格式条款所带来的负面影响。
综上所述，格式条款的孕育而生并获得实践上的成功是有其经济社会渊源的，其自身的瑕疵带来的对交易的不利冲击也引发了责任危机。故对其进行在立法、司法、行政上的规制并将规制纳入格式条款制度的自身建设的急迫性、必要性是毋庸置疑的。一个日臻完善的制度在从业者的自律的结合下，必然为格式条款的发展和市场经济的注入新的活力。
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转引自罗先斌.也论契约自由与格式条款[J].南昌：企业经济，2008(1).
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论格式合同的法律规则 【摘要】现代社会中格式合同的大量应用已引起了人们的高度重视，它为人们的日常生活带来方便的同时，也为使用者提供了利用它来侵犯相对方权益的机会。本文对格式合同法律规制的研究，考察了国外及我国对格式合同的规制，及怎样对格式合同以不同的途径进行限制和规制，并试从格式合同与契约自由原则理念的摩擦入手进行分析，并以此为观察的角度对规制的手段等问题提出自己的意见。 【关键词】格式合同契约自由完善建议 【 abstract 】Standard contracts are widely used in the model world has caused people to think highly of it.It can brings about lots of conveniences for People's Daily life,Also provides the user the chance of assaulting each other's rights. This paper have study the regulate the standard contract,inspected the egulation of dardcontract both domestic and foreign,and how to restrict and regulate the standard contract through different approach,try to starting with the analysis of the campaign between standard contract and freedom of contract,then put forward my views on the approach of regulation. 【 keywords 】standard contract,Freedom of contract,perfecting 时至今日，格式合同与人们的日常生活几乎无时无刻不在发生着联系，而且使用范围和数量一直呈日益上升的趋势。但到了市场经济越来越发达的时候，这种绝对的合同自由慢慢地出现了新的情况，比如下面的例子。 不少学生经常喜欢在一些小商场逛街购物，但在小商场中的标价几乎都是虚高的，这似乎已经成为了一个大家都心照不宣的“规则”，老板开价多少钱，经过一番讨价还价，最后一般能以老板开价的五到七折成交，甚至更多。战利品拿在手中，心里却并没有多少开心的感觉，反倒会感觉得有些不爽，因为5元、10元这种你来我去的还价方式实在让人有些不胜其烦。但凡经历过在骡马市商城这种类似场所购物的人都会有同样的经历。一个念头不禁油然而生：为什么不干脆规定所有的物品都明码标价，让人们省下这许多的口舌和精力去做其他更有意义的事情？仔细一想，这也就是法律中的格式合同。那么，为什么又还存在这许多需要劳神又费时的交易场所呢？其实，这又涉及到另一个法律问题，即契约自由问题。格式合同固然有许多优点，但同时也在一定程度上对契约自由这一民法基
整治利用合同格式条款侵害消费者合法权益专项行动案例汇编 通讯服务 案例一： 关于对移动公司《客户服务协议》等格式条款进行行政指导的案例情况 一、格式条款基本情况 (一)《客户服务协议》第三条第4项规定：“有权暂停或限制其通信服务”。该格式条款排除了消费者权利。 (二)《IDC业务服务合同》第三条3-1-3项规定：“如因对方设备问题或操作不当，造成移动公司损失的，对方须全额赔偿”。该条款免除自身责任。 (三)《客户服务协议》第八条第1项规定：“对方办理与移动公司相关的各类业务所签署的业务受理单、表单、协议等为本协议的补充，与本协议冲突部分以补充协议为准，补充协议中未约定部分以本协议为准”。该条款排除消费者权利。 (四)《IDC业务服务合同》第四条4-6项规定：“因不可抗力或政策因素等使合同部分或全部不能履行，双方互不承担违约责任”。该条款免除自身责任。 (五)《客户服务协议》第五条第1项规定：“对方的通信自由和通信秘密不受侵犯，移动公司对对方的客户资料和通信信息负有保密义务”。该条款免除自身责任。 二、行政指导法律依据 当事人的上述行为违反了《合同违法行为监督处理办法》第九条第(四)项、第(五)项的规定，以及第十一条第(一)项、第(六)项规定。属于经营者在合同格式条款中免除自己依法应当承担的其他责任和因违约依法应当承担的违约责任，以及排除消费者依法变更或者解除合同的权利和消费者依法应当享有的其他权利。同时违反了《安徽省合同监督条例》第十条第(四)项、第(五)项规定，以及第十二条第(一)项、第(五)项规定。 三、行政指导结果 依据《安徽省合同监督条例》第十四条规定，以及《合同违法行为监督处理办法》第十二条、第十三条规定，对其进行行政指导。行政指导结果如下： (一)《客户服务协议》第三条第4项规定：“有权暂停或限制其通信服务”。经行政指导，现修改为“移动公司应提前通知对方及时交费，对方未及时交费的，移动公司有权暂停或限制对方的通信服务”。明确了依法应当承担的其他责任。 (二)《IDC业务服务合同》第三条3-1-3项规定：“如因对方设备问题或操作不当，造成移动公司损失的，对方须全额赔偿”。经行政指导，现修改为“如因对方设备问题或操作不当，造成移动公司损失的，对方须全额赔偿；如因移动公司原因造成对方损失的，移动公司须全额赔偿”。明确了因违约依法应当承担的违约责任。 (三)《客户服务协议》第八条第1项规定：“对方办理与移动公司相关的各类业务所签署的业务受理单、表单、协议等为本协议的补充，与本协议冲突部分以补充协议为准，补充协议中未约定部分以本协议为准”。该条款排除消费者权利。经行政指导，现修改为“对方办理与移动公司相关的各类业务所签署的业务受理单、表单、协议等为本协议的补充”。删除了“与本协议冲突部分以补充协议为准，补充协议中未约定部分以本协议为准”的内容。维护了消费者依法变更或者解除合同的权利。 (四)《IDC业务服务合同》第四条4-6项规定：“因不可抗力或政策因素等使合同部分或全部不能履行，双方互不承担违约责任”。经行政指导，现修改为“遇不可抗力双方互不承担责任。移动公司应停收不可抗力期间停止服务的相关费用”。维护了消费者依法应当享有的其他权利。
浅论格式条款及其制度完善(一) 【论文关键词】格式条款；本质特征；提示义务；解释规则；制度完善 论文摘要：作为20世纪合同法发展的重点标志之一，格式条款(或格式合同)的产生和发展无论是在学术界，还是在司法实践中都给我们展示了一个新领域。这种特殊的合同形式不仅改变了我们传统的契约方式(过程)。而且对我们一惯主张的合同自由原则似乎也产生了挑战。在当前社会经济生活中，格式条款因其特殊的订约优势(如减少合同当事人订约成本)已为合同当事人在各个领域广泛使用，格式条款(合同)在经济活动中而给我们创造经济效益的同时，在另一方面也因其特殊订约方式给我们留下了大量有关格式条款的合同纠纷。尤其是在一些行业中，提供格式条款的一方当事人对格式条款(合同)的滥用已给社会经济生活带来了负面影响。本文从格式条款的认定和法律适用方面对格式合同进行分析，并试图提出一些有关格式格式条款(合同)规制方面的设想。 1格式条款(合同)的概念 格式条款或称格式合同，在不同的国家和地区的法律中有不同的称谓，如在法国、美国等称之为附合同、附意合同，英国称之为标准合同，在我国澳门法中使用加入合同概念，我国台湾地区称之为定型化契约，德国法使用一般契约条款概念，《国际商事合同近则》使用标准条款的概念。 在我国学术界有称格式条款也有称之为格式合同，有些教课本也有出现定型化合同、定式合同等概念①，在一般情况下我们对格式条款和格式合同两概念的理解区别不大，甚至是视为同一个概念。 于1999年10月1日实施的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第39条第二款规定“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，再看《合同法》第39条第一款、第40条、第41条中有关格式条款的表述，可见我国《合同法》采用的是格式条款概念，而非格式合同的概念，这种立法选择在理论和实践上都有极其重要的意义。在合同实践中若干个格式条款有可能构成一个完整的合同，也可能是一个合同中仅有部分条款是格式条款，而其它条款则是非格式条款。《合同法》中采用了格式条款的概念，也就意味着将所有的合同条款可分为二种，即格式条款和非格式条款。相对于完整独立存在的格式合同而言，《合同法》采用格式条款的概念的作法扩张了合同法中第39条第一款、第40条、第41条的适用范围。换句话说，合同法加强了对格式条款另一方当事人(往往处于弱势地位)的保护。 2格式条款的认定 由于格式条款是由合同一方单独订立的，合同的条款只体现了一方当事人的意思，是以最大限度地维护格式条款提供者一方利益为出发点的，格式条款的提供者难以自觉做到将本方的利益与另一方利益进行公正合理的平衡。并且，格式条款的另一方当事人，往往是处于弱势地位(如消费者)，缺乏必要的知识和经验，对于格式条款的提供者为维护自身利益而精心制订的格式条款，一般难以了解条款中所表达的真正意图，即便认为条款损害了他的合法利益到法院去起诉，也难与处于优势地位的对方当事人抗衡。特别是广泛使用格式合同的经营者多为公用事业行业和大型垄断企业或具有独占地位的经营者，他们有可能利用其订立合同的优势，迫使相对方(往往是消费者)接受他们制定的格式条款。这样产生的格式条款，就难以保证订约双方的平等公正。为了平衡订约当事人之间的利益，法律便规定了关于格式条款的一些特殊规则，而适用这些规则的前提是要准确判定合同条款是否属于格式条款。鉴于此，格式条款的认定就显得极具重要。在实践中，我们可以从格式条款的概念和特征来分析判定是否属于格式条款，具体可从以下几方面来把握。 2.1未与对方协商是格式条款的本质特征。格式条款的内容具有定型化的特点。定型化是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，
德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件（AllgemeineGesch ftsbedingungen）。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕20XX年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：（1）增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。（2）对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不
浅论格式合同与格式条款的相关问题 摘要:格式合同纠纷在现实中大量出现,本文依据《合同法》来阐述实践中格式合同和格式条款的应用。格式条款是指拟定方为了重复使用而预先拟定。并在订立合同时未与相对方协商的条款;格式合同是指包含格式条款的合同。格式合同产行的原因,一是社会对交易效益的追求;二是由于垄断的存在。由于格式合同有可能侵害合同相对人合法权益,依据我国《合同法》的规定,对格式合同的拟订方做了限制,主要是提供格式合同一方应遵循公平原则,确定当事人之间的权利义务,应采取合理的方式提请对方注意免除或限制责任条款,还应按对方要求,对格式条款进行说明。对格式条款无效问题,应全面理解《合同法》第三十九条、第四十条的含意,第五十三条规定的“凡是免除人对方人身伤害的责任的该条款无效”该规定不利于医疗、汽车驾驶培训等特种行业的发展,建议法律作例外规定。对格式合同解释应采取三项特殊的解释原则,一是应当按照通常理解予以解释;二是对条款制作人作不利的解释;三是格式条款和非格式条款不一致的应条采用非格式条款。 关键词:格式合同格式条款无效解释 格式合同在现实生活中大量出现是在19世纪资本主义经济高速发展时期。它的出现不仅改变了传统的订约方式,而且对合同自由原则形成了重大的挑战。在存在格式合同的交易活动中,普通的消费者只能被动地接受强加给自己的合同。据此,世界各国纷纷通过制定或修改单行的法律对格式合同加以规范。我国于1999年3月第九届全国人民代表大会第二次全体会议通过的《合同法》对格式合同及格式条款作出了具体规定,本文根据《合同法》结合实践对相关问题进行探讨。 一、关于格式合同产生的原因 《合同法》第条规定:采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。依照本条规定,我国《合同法》中的格式条款是指拟订方为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与相对方协商的条款。而包含有格式条款的合同我们称之为格式合同。 格式合同在现实生活中大量出现,主要原因有两点:(一)是社会对交易效率的追求。格式合同大大简化了交易的过程,省略了交易双方的缔约过程,节约
论格式条款的规制 游路遥法学0902班 200961120230 摘要：在垄断资本主义带来的社会渊源和现实需要的刺激下，格式条款取得了长远的发展。但长远的发展也暴露出对于缔约相对者极为不利的负面效果， 引发了格式条款带来的责任危机。不公平交易充斥期间和对契约自由原 则的冲击也把格式条款推入两难的局面。压力的迫使下，自身的修缮则 必然选择在多方面的规制来弥补制度上的瑕疵。 关键词：格式条款；公平原则；契约自由；规制 现代市场经济及其制度的飞速发展，给被认为具有长久稳定性的法律制度带来了强有力的冲击。特别是垄断资本主义的发展带来的潮涌般的贸易流量，创制出了许多崭新的经济和法律制度，商业交易的面貌也随之焕然一新。其中，格式条款无疑成了最具代表性的一项。正如西方学者古斯特论述到：“在目前普通人订立的合同总数中，格式合同的数量大约占99%。很少有人会记得他们最后一次签订合同是什么时候。恐怕实际的情况是，除了格式合同，他们所签订的合同只有少数口头合同算是例外。而对于那些较为活跃的人来说，他们每天可能要签订几份格式合同。”格式条款取得了巨大的实践的成功。但诚如事物的两面性，格式条款的出现也必然伴随着其自身无法避免和克服的瑕疵。这些瑕疵在格式条款的广泛运用中带来了不可忽视的消极影响，乃至超出了该制度的本意初衷。因而，由此带来的严格责任就是我们不得不思考的问题。 一、格式条款的初始之义 格式条款随着资本的浪潮在各个市场经济体内得以普及，其瞩目的实践性也得到了法律上的认可。无论大陆法系还是英美法系，都在其成文法或判例中确立了格式条款的法律地位并建立其日渐完善的制度设计。与此同时，其自身的辩驳特性，特别是对契约自由原则的挑战更是引起了理论界的一波波思考。而我国，在立法上借鉴了外国的先进经验，在《合同法》中明确的对格式条款做出了明确的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款（该法第三十九条第二款）。以该条为核心，形成了我国目前的格式条款制度。究其细处，可以结合法理得出几项特征：一是为了重复使用而预先拟定，格式条款的便捷需求使然的结果；二是未与对方协商，允许条款提供方单方面为合同内容上的意思表示；三是对象的不特定性，格式条款面向的是不特定的潜在交易者而非单一特定的交易者；四是立约的相对人的从属地位，格式条款的提供方凭借其垄断地位造成了事实上的不平等。[1]其中的第二项，不可协商性因格式条款自身独断的效果而成为了其本质特征，昭示着格式条款的初始渊源。[2]那么，我们如何理解格式条款及其制度设计所追求的或说其背后推动的因由呢？
保险法对格式条款规制内容的理解与适用 2012-10-09 作者：张雪楳最高人民法院法官 保险合同条款多为格式条款，其由保险人单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性。我国2009年修订的保险法在第十七条、第十九条、第三十三条对格式条款的效力以及解释等问题进行了系统规定，下详述之。 根据我国合同法第三十九条第二款的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。保险合同条款多为格式条款，其由保险人单方拟定，具有附和性、不平等性和非协商性。我国2009年修订的保险法在第十七条、第十九条、第三十三条对格式条款的效力以及解释等问题进行了系统规定，下详述之。 一、关于保险人说明义务的理解与适用 (一)保险人说明义务的界定、法理基础及其特点 保险人说明义务又称保险人缔约说明义务，“醒意义务”，是指保险人在保险合同订立过程中，依法承担的将保险合同中的格式条款向投保人进行说明的义务。保险法第十七条对保险人的说明义务进行了规定。 关于说明义务的法理基础，主要观点认为其为最大诚信原则和附和契约的客观要求。保险合同是典型的格式合同，合同条款由保险人单方拟定，具有附和性。因保险业务具有专业性，条款中多有一些艰涩难懂的专业术语，如果保险人不作说明，作为缺乏保险专业知识的普通投保人而言，由于其与保险人在保险产品信息的掌握上存在着不对称性，其注意能力和交涉能力也处于劣势，故其很难准确理解条款的涵义和法律后果，造成双方当事人缔约地位实质上的不平等和意思表示实质上的不自由。在此基础上缔结合同，难以实现意思自治，对投保人有失公平，也有违保险法的最大诚信原则，因此，各国立法均规定了保险人的说明义务。此外，也有观点认为，规定该义务也是基于消费者保护主义的考虑，其是保险人的主要附随义务，故在订立保险合同时，保险人也需尽说明义务。 保险人的说明义务具有以下特点： 第一，法定性。该义务系法定义务，规定该义务的法律规范是强制性法律规范，“一切保险人均负有此项义务，且不允许保险人以合同条款等方式予以限制或免除。” 第二，先合同性。该义务是先合同义务，具有先合同性。合同内容是投保人决定投保与否的基础性考虑因素，因此，该项义务的履行
格式合同司法规制中的几个问题 高圣平中国人民大学法学院讲师 上传时间:2006-7-9 引言 十九世纪中叶以来,自由经济制度蓬勃发展,资本的渐趋集中和大规模生产的日益形成导致了产品的规格化和销售的系统化,举凡银行、保险、运输、日用电器、公寓建筑等均不例外。为便捷交易、节约成本,厂商均预计一定的合同条款,格式合同旋即大量流行。虽格式合同之滥觞,乃经济发展之必然结果,但格式合同多为厂商单方拟制,利欲之驱动常使之拟订诸多不合理条款,作合同上负担或危险的不合理分配,使格式合同成为经济强者压迫经济弱者的工具。传统契约自由原则受到重大冲击,曾被一美国学者称为“合同的死亡”[i]。“在自由磋商自己提出的条件这样意义上的契约自由,对于现代社会来说,就是一种虚构了。”[ii]“现代契约法的中心问题,已不是契约自由,而是契约正义问题”[iii],“如何在契约自由体制下规律不合理的交易条款,维护契约正义,使经济上之强者,不能假契约自由之名,压倒弱者,是现代法律所应担负的任务。”[iv] 应不为过。[v]以格式条款缔结合同并规范合同内容,外表上,虽属符合契约自由之形式,但实质上,显已破坏契约自由原则。此乃格式合同最大之弊端。格式合同乃现代社会不可或缺之工具,其使用已属无可避免。如何规律格式条款即成为现代合同法的一大课题。[vi]规制定式合同之方策不外:(1)立法规制；(2)司法规制；(3)行政规制；(4)自律规制。[vii]其中，司法规制是指法院依据法律之规定，对格式条款以裁判肯定或否定其效力的规制方法。司法规制具有控制的终极性、公正性，在格式条款的规制中占据重要地位。从各国法院实务看，法院分五个层次规制涉讼的格式合同：（1）是否为格式条款；（2）格式条款是否订入合同；（3）具有疑义条款之解释；（4）格式条款内容之效力的认定；（5）条款未订入合同或无效时，其法律效果如何。[viii] 本文就司法规律的思考历程展开，就格式合同（条款）的界定、订立、解释、效力一陈绌见，以求教于同仁。 一、格式条款的界定 格式合同充斥商品社会，其应受规制乃不争之事实，但如何界定格式合同（条款）? （一）格式条款的形式与实质 我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”这为我们提供了两方面的思考路径。 1．就其形式而言，规格化、定型化是“格式条款”一语的题中之义和应有内涵。规格化和定型化的合同条款，由一方当事人单方提出，其目的在于以此条款与多数相对人缔约，此两点曾被我国台湾著名学者王泽鉴教授定为格式合同(条款)的两大特征[ix]，亦被台湾立法所采。[x]但我国著名学者王利明教授对此有不同看法。他认为，格式条款重在订约之前即已由单方制定出来，而不在“重复使用”，重复使用旨在说明“预先拟定”的目的，只是其经济职能，而不是其法律特征。[xi]本文作者认为，辩明此点在实务中至为重要，主张某条款为格式条款并应受《合同法》之特别规制者，对该条款为格式条款应负举证责任，如若认同“重复使用”为格式条款之特征或构成要件，则应证明该条款已被重复使用的事实，这
浅谈合同中的格式条款 -----从身边的事情谈起… 【摘要】 格式合同的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一，随着我国社会主义市场经济的迅速发展，特别是加入WTO后，格式合同以其自身的价值与特征，为在人们交往中提供了很多的方便，但其中的有些格式条款却让人们费解，引发了很多争议，也影响了人们的生活，这值得我们大家一起去探讨…… 【关键词】： 格式条款格式合同通常解释 【前言】 你遇到过以下这些情况吗？ （1）在工商银行办理电子银行个人手续时，一张电子银行个人客户服务协议书摆在你面前，眼前种种条款，你只能读，不能改；要么签，要么拉倒——毫无协商余地… （2）在某洗衣店，拿着未清洗干净的衣服找老板时、他会指着取衣凭条背后印刷之所谓“条款”——“衣物出门，概不负责”，请问你作何感想呢？ （3）在某招待所，房门后或墙上贴着“旅客需知”——“房内任何物品之丢失或毁损，均由宾客三倍赔偿”… （4）在超市服务台前退有瑕疵的商品时，被告之退货应在三天内或只能调换其他商品，其依据是内部管理制度——试问这有协商余地吗？ …… 【评析】 一、格式条款的概念 我国《合同法》第39条第二款的规定：当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，即为格式合同，它的的产生和发展是20世纪合同法发展的主要标志之一。那什么又叫格式条款呢？ 格式条款又称附合契约、定型化契约条款，它是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款；也有学者定义为“一方当事人或者政府部门，社会团体预先拟订条款或印制成固定格式以供使用的条款”。这在格式合同中是普遍常见的， 二、格式条款的法律特征 ⑴、采用格式条款的合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。⑵、格式条款具有单方事先决定性。⑶、以书面明示为原则。⑷、采用格式条款订立合同的一方在经济方面具有绝对的优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方就格式条款进行协商的可能性。 格式条款大多是由缔约时处于强势地位的一方当事人起草，产生不公平条款的可能性较大，所以对格式条款的解释应当遵循某些特殊的规则，以谋求法律的公平与正
浅论格式条款的司法规制(一) 论文关键词：格式条款；司法规制；诚实信用原则 论文摘要：格式条款的大量使用在给人们带来方便、快捷的同时，也带来了潜在的不公平的可能性。现代司法实践的发展使得司法规制成为对格式条款进行规制的主要方式。对格式条款司法规制需要依据诚实信用原则，通过判断格式条款是否订入合同、解释格式条款之疑义、认定格式条款之效力来进行。 在法治社会中，司法对于维护法律正义、实现社会公正有着举足轻重的作用。正如我国民法学者王利明教授指出的那样，司法不仅具有解决各种冲突和纠纷的权威地位，而且司法裁判乃是解决纠纷的最终手段，法律的公平正义价值在很大程度上需要靠司法的公正而具体体现。现代社会的发展，使司法维护正义的功能面临着许多前所未有的新挑战。其中最为典型的是格式条款的大量使用，经济强者在“契约自由”的幌子下迫使经济弱者接受不公平的合同条款。在这种情形下，如何通过司法对格式条款进行规制，以实现社会公正，即系一典型新课题。本文拟从诚实信用原则的视角对这一问题作初步的探讨。 一、诚实信用原则与格式条款司法规制 诚实信用原则是在合同法中孕育成长起来的，并最终发展成为现代民法的一项基本准则。诚信由道德准则上升为法律规范最早出现在合同履行领域，《法国民法典》第1134条规定：“契约应当以善意履行”。1863年《撒克逊民法典》将诚实信用作为法律规范确立下来，但当时诚实信用的规定在性质上只属于任意性规定。《德国民法》明确将诚实信用作为一项强行性规范规定下来，并将其由合同领域扩大到一切债的关系中去。1907年《瑞士民法典》将诚实信用原则作用的领域扩张到一切民事活动领域，成为民法的一项基本原则。有的学者甚至指出，诚实信用原则为法律之最高原则，一切法域皆受其支配。关于诚实信用原则之本质，学者问有不同认识：第一说，以诚实信用原则之本质为社会理想；第二说，认为诚实信用原则本质上为市场交易中，人人可得期待的交易道德之基础；第三说，认为诚实信用原则的本质在于当事人利益之平衡。史尚宽先生认为，第一及第二说均未免过于抽象，适用困难。第三说较为具体，便于适用。笔者赞同史尚宽先生的观点，诚实信用原则的本质在于谋求当事人利益之平衡，要求人们在法律活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。 在格式条款违反哪些民法原则时无效方面，学界的看法却不尽相同。如杜军副教授认为，这些原则是公序良俗原则、诚实信用原则和禁止权利滥用原则。黄立先生认为，主要是诚信原则和显失公平原则，显失公平原则又包括违反平等互惠原则者、排除任意规定而与该规定立法意旨矛盾者、因条款之限制致契约之目的难以达成三种情况。王泽鉴教授认为，“实则以诚信原则作为审查标准，即为己足。”综合上述几种观点笔者认为，对格式条款的司法规制，除了法律强行规定之外，还有诚实信用原则。关于违反强行规定的格式条款无效，这一点已得到了广泛的认同、无甚争议。在当前中国，格式条款违反强行规定主要是指违反《合同法》第40条和《消费者权益保护法》、《民用航空法》等法律的相关规定。除法律强行规定之外，格式条款的司法规制，还应通过诚实信用原则这个弹性法律原则来实现。为什么是这个原则而不是其它，比如禁止权利滥用和显失公平等原则呢?这主要基于以下两方面的理由：其一，这个原则是民事法律领域最基本、最上位的原则，其它诸原则都服从于这一原则，或只是这一原则在某一领域的具体体现。其二，这个原则包括了一切民事活动，特别是合同行为的所有领域。其中诚实信用原则既规范合同当事人之间的关系，又规范的是合同当事人与他们之外的人群、世界的关系，所以诚实信用原则完全可以作为司法活动中规制格式条款的依据。 二、格式条款司法规制的前提：根据诚实信用原则判断格式条款之订入 王泽鉴教授曾指出，定型化契约条款系企业经营者所自创，虽大量使用，但不因此而具有法律性质，仍须经由双方当事人意思表示的合致，始能成为契约内容。这一段论述的是格式条款订入合同问题，因为由一方提出的格式条款只有订入合同成为合同的一部分才发生合同效
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件法》及其变迁 王全弟、陈倩 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势;但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的 利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件(AllgemeineGesch ftsbedingungen)。1976年德国制定《一般交易
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容;对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际，《一般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一 般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件;如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其
合同条款及格式 【合同格式条款的解释】 格式条款的解释，是在对格式条款的理解发生争议时，对格式条款的含义作出说明。 格式条款为合同条款，格式条款的解释，当然为合同解释的一项内容，自也应适用合同解 释的一般规则。但格式条款与一般合同条款又有不同的特点，它并非是由当事人双方相互 协商拟定的。因此，对格式条款的解释也必有特别的要求。《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以 上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。” 依此规定，对格式条款的解释还应采用以下三项特殊规则 (一)按照通常理解解释规则格式条款是由一方事先拟定并提供重复使用的，它不是针 对特定相对人而是针对不特定的相对人制定的，因此，在发生争议时，不能按照提供格式 条款的一方的特别理解来解释，也不能按照相对方在订立该合同时的特定情形下的理解来 解释，而应当按照通常的理解来解释。所谓通常的理解，是指通常情形下会订立该合同 的一般人的理解。 (二)作不利于格式条款提供方的解释对合同条款的解释，有所谓“用语有疑义时，对 使用者为不利益的解释”的法谚，此也为各国法上通用的合同解释规则。《国际商事合同 通则》第4.6条也规定：“如果一方当事人所提出的合同条款含义不清，则应作出对 该方当事人不利的解释。”格式条款因是由一方事先拟定的，且未经对方协商也不允许 对方协商，因此，在格式条款按照通常的理解也会出现两种以上的解释效果时，应当作出 不利于提供格式条款一方的解释，也就是应为对相对方有利的解释。这一方面体现提供条 款的一方应对自己提供的条款的含义不清负责，另一方面也是为了保护格式条款提供方的 相对方的利益，因为相对方总是处于一种弱势地位。 (三)非格式条款优于格式条款合同中既有格式条款又有非格式条款，且两者不一致的，应按照非格式条款优于格式条款的规则解释，亦即应采用非格式条款而否定格式条款。这 是因为格式条款是由一方提供而未经协商的，非格式条款是由当事人双方协商一致的，如 果格式条款与非格式条款不一致，实际上是当事人双方以其合意排除了格式条款的适用。 在这种情形下，若采用格式条款，无疑是否定了当事人的真实意思，而采用非格式条款， 则恰巧能反映当事人的真实意思。 【合同条款】 (一)对格式条款订立的规制 《合同法》第39条第1款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应 当遵循公平原则确定当事人之间权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限
合同法中对格式合同的规定 作者：李保全发布时间：2002-07-05 11:33:12 《中华人民共和国合同法》对格式合同包括格式条款进行了全面、整体的定位和规定。 首先，合同法第三十九条第二款对格式条款作了确切的定义。究竟何谓格式条款，"格式条款"是指字体或载体格式化的条款吗？不，"格式条款"是指合同当事人一方为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。由此可以看出，格式合同的特征有以下四个方面：１．要约对象的不特定性或重复性。所谓的不特定性指的是要约一般总是向不特定的多数人发出的，受要约人此时并不确定。重复性是指，这种要约一般情况下总是在一段较长的时间内连续使用，在合同拟定人改变其经营内容或策略以前，该要约可以作为承诺的对象。２．格式合同承诺内容的确定性。在受要约人对合同内容承诺时，其内容已经确定下来，受要约人也只能根据已经确定的内容作出选择承诺与否的表示，而不能对其内容再行讨价还价。３．格式合同的效率性和低成本性。格式合同在对方发出承诺之前往往已经拟定完成准备多次使用，因此要约人不必就每一笔交易单独进行谈判、协商，这也是格式合同得以存在的社会原因。４．格式合同当事人双方经济地位的不平衡性。一般情况下，格式合同的双方当事人在经济实力上有较大差距，提供合同的一方往往占有明显优势，在某一行业处于社会上或事实上的垄断地位。 合同法中规定："采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。"此规定是对格式条款的内容及拟定者的义务加以规定，并从三个方面突出其限制性规定： １．体现和确立公平原则。公平原则是法律的灵魂。它要求当事人之间应公平地确立相应的权利和义务，从而排斥制定格式合同一方凭借其优势对另一方当事人权利的盘剥。至此，若格式合同中的格式条款违反这一原则，法院可以根据当事人的申请确认该条款无效或予以变更。 ２．提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。即规定了使用格式条款方提请对方注意的义务。此义务是一项很重要的义务。同时，法律在制定合同方履行此项义务时也设置了几个限制性规定：①在提请对方注意的方式上，应采取合理的方式。此处合理指的是采取的方式必须能够达到对方完全明白此内容，如咨询、针对性的解释等；②该项义务的履行必须是在合同订立完成之前，因为只有订立之前提示其免除或限制其责任的规定，会给对方很大选择余地，从而更能体现到法律的公平；③提请注意必须达到足以使相对人注意到其免除或限制其责任条款的存在，从而避免了制定者利用此条达到其某种目的，使另一方合法权益得不到保护。 ３．制定者的说明义务即按照对方的要求进行说明。从而使对方更能完完全全地了解其格式条款的真正意义。 其次，由于格式合同在订立的时候未与对方进行必要的协商，从而使制定者在制定时为了自身的利益尽量使自己的权利较多，责任更少，从而很容易产生对对方当事人利益的侵害。合同法第四十条对存在此种严重违反公平原则的合同加以规定并确认其无效。本条从以下三个方面确认： １．具有合同法第五十二条规定情形的该格式条款无效。
［内容摘要］：现代社会，格式条款被越来越广泛的使用，为人们的交易行为提供了诸多便捷，有效地促进了经贸和社会发展，在司法实践过程中，却存在一系列问题，如“霸王条款”等。我国法律对格式条款虽有规定，但较为简单，本文拟就格式条款的概念、解释及规制等方面进行探讨。 ［关键词］：格式条款合同自由原则解释规制 一、格式条款与合同自由原则 （一）格式条款的概念及特征随着社会的逐步发展，人们的交易行为日益频繁，社会日常生活中涉及合同的行为可以说是无处不在，为了避免讨价还价的繁琐程序，节省时间等，格式条款随之产生。我国《合同法》第39条第2款规定：“格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款”。格式条款具有以下几个方面的重要特征：1、格式条款是由条款一方当事人或社会团体、国家授权的机关事先拟订的，也有一些格式条款是须经过有关国家机关核准之后才允许当事人使用的。2、格式条款具有不变性或不可协商性。所谓不变性，即全部合同条款结合为一个整体，他人只能完全同意从而成为合同当事人，要么就不订立合同，完全没有讨价还价的余地，即所谓“要么接受，要么走开”。 3、格式条款的要约具有广泛性。所谓广泛性，即该要约是向所有公众发出的，或至少是向某一类有可能成为承诺人的人发出的。 4、格式条款以书面明示为原则。原则上提供格式条款的一方当事人应以某种方式将所有条款明示以便让对方当事人有可能了解其内容，否则对相对人不发生法律效力，对于免除或限制责任的条款应当采取合理的方式提请对方注意，并按对方的要求对该条款予以说明。明示格式条款最迟应在缔结合同时为之，否则格式条款不能订入合同。高圣平等主编：《民事合同理论与实务》（格式合同卷），人民法院出版社1997年版。 5、格式条款的一方当事人一般处于经济上或法律上的绝对优势地位，使其可以将预订的格式条款强加于相对方，从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。王利明：《改革开放中的民法疑难问题》，吉林人民出版社1992年版，第241页。 （二）合同自由原则合同自由原则最早起源于罗马法，在近现代民法中得到完善。在市场经济条件下，只有在法律上确认并充分保障合同当事人订立合同的自由，才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动，调动其从事交易、展开竞争、创造社会财富的积极性，也只有在此基础上，市场经济才能得到充分发展。同［2］，第109页。合同自由原则具体包括以下几个方面的内容：1、缔结合同的自由。即决定是否与他人缔结合同的自由。2、选择合同相对人的自由。即决定与谁缔结合同的自由。3、决定合同内容的自由。即选择合同条款的意思自由。4、决定合同类型的自由。即缔约人有根据交易的意愿决定何种合同类型的选择权。如当事人需要某种品时，可以任意选择以买卖、租赁或加工等方式获得该物品。5、解除合同的自由。即缔约之后，当事人有依一方的意思表示依法解除合同的自由。6、选择裁判的自由。即发生合同争议时当事人有选择通过仲裁或诉讼的方式解决合同争议的自由。7、决定合同形式的自由。我国《合同法》第10条规定合同形式包括书面形式、口头形式以及其他形式。书面形式又包括合同书、信件和数据电文等形式。 （三）格式条款与合同自由原则的关系近年来，合同自由原则受到越来越多方面的限制，包括诚实信用原则、情势变更原则、强制性合同和格式条款等。其中格式条款对合同自由原则的限制尤为明显。格式条款在现代社会主要被一些垄断性企业或大公司所采用，而消费者和顾客只能被迫接受这些合同条件，签订合同的自由权受到极大限制。格式条款至少
德国法上对格式条款的规制 ——《一般交易条件法》及其变迁 王全弟、陈倩 前言 格式合同是现代社会许多领域交换形式的主流。格式合同冲击了意思自治、公平、诚实信用等基本原则，但其发展势头十分可观。〔1〕格式合同的采用，简化了交易谈判的手续，节省了交易成本与费用，加快了交易的流转，从经济学的角度而言具有无可比拟的优势；但格式合同从其一开始，就在法学界受到批评和质疑，究其原因，是格式合同双方当事人经济地位和实力的悬殊可能使得消费者等相对人的利益受到损害。因为格式合同在经济生活中的运用在所难免，于是各国立法者纷纷立法对格式合同加以规制，在立法政策上倾向于对消费者等格式合同相对人的保护，以弥补他们在经济生活中事实上的弱势地位。 格式合同在各国有不同的称谓，在美国被称为附意合同，在英国被称为标准合同，德国法上将合同中的格式条款称为一般交易条件(ＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅＧｅｓｃｈｆｔｓｂｅｄｉｎｇ ｕｎｇｅｎ)。1976年德国制定《一般交易条件法》，〔2〕2002年《一般交易条件法》被废止，但其主要内容在其他法律中得以保留，有些条款还在一定程度上得以细化和补充。 德国法上对一般交易条件的规制较为系统，包括对一般交易条件的界定到程序保障等一系列的内容；对一般交易条件的规制与消费者权益的保护紧密联系，在《一般交易条件法》及其废止之 《一后的相关法律中都对消费者权益的保护作出一些特别的规定。目前我国民法典正在制定之际， 般交易条件法》的制定和变迁的历史过程，将对我们处理民法典及其单行立法之间的关系有所启发，研究德国法上对一般交易条件的规制，也对我国有关格式条款的立法具有重要的借鉴意义。 一、《一般交易条件法》的制定与变迁 在德国1976年12月9日制定《一般交易条件法》之前，司法判例已为规制一般交易条件做了相当程度上的准备。《一般交易条件法》之前的司法判例主要从两个方面来保护合同当事人免受不公平的一般交易条件的损害：(1)增加将不公平的一般交易条件纳入具体合同的困难。如果一般交易条件使用者没有对一般交易条件作出明确的指示，则一般交易条件不能有效纳入合同，相对方只需要期待通常情况下的条件；如一般交易条件含义有模糊之处，则应按有利于相对人的原则进行解释。(2)对于某些违反法律规定的一般交易条件，即使其表达明确且已纳入具体合同，司法判决宣布其为无效。例如在一般交易条件中排除使用方不履行基本义务的责任，司法上将判决该一般交易条件无效。〔3〕 1976年的《一般交易条件法》很大程度上是对之前有关司法判例的细致化及系统化，包括对一般交易条件的界定、一般交易条件纳入具体合同的要件、对一般交易条件内容的法律控制、《一般交易条件法》的适用范围以及一些过渡性的规定。另外《一般交易条件法》还增加了一项新的内容，即在《一般交易条件法》第2章“程序”中赋予某些特定协会或团体以诉权，这些协会或团体本身不是一般交易条件的相对方，但却可以就不公平的一般交易条件向法院提起诉讼，在德国的法制传统中，这样的突破是无法通过司法判例的形式得以实现的，有关协会诉权的问题以下还有涉及。