浅谈盗窃罪的若干问题(一)
摘要
盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。社会实践表明，侵犯财产的犯罪案件在全部刑事案件中所占的比例最大，其中盗窃罪案件所占比例也呈上升趋势。本文就盗窃罪的概念、主要特征及犯罪的认定和处理做了详细的论述，并列举了盗窃犯罪与其他财产性犯罪不同案例并作了翔实的阐述，对盗窃犯罪既遂与未遂的认定所涉及的学说也作了认真分析，并作了适当的评价，并在最后提出了完善这些学说力争达到统一的希望。
关键词：盗窃犯罪主体认定既遂与未遂
前言
我国宪法总纲、刑法总则第二条，将保护公私财产作为一项重要任务加以规定，盗窃行为的多发性，盗窃手段的多样性，盗窃发生的隐蔽性等，给人们的社会生活带来了不安定的因素，对社会的正常生产生活秩序产生了不良的影响。
盗窃罪是指以非法占有为目的，其本质是秘密窃取，为了最大限度的起到惩罚犯罪、预防犯罪的目的，新《刑法》将１９７９年刑法规定在一个条文中的盗窃、诈骗、抢夺罪从定罪到量刑档次都作了明确规定。本文仅就盗窃罪的相关问题谈些看法。
我国宪法总纲、刑法总则第２条，将保护公私财产作为一项重要任务加以规定。社会实践表明，侵犯财产的犯罪案件在全部刑事案件中所占有比例最大，其中盗窃犯罪案件所占比例也呈上升趋势。盗窃得为的多发性，盗窃手段的多样性，盗窃发生的隐蔽性等，给人们的社会生活带来了不安定的因素，对社会的正常生产生活秩序产生了不良的影响。因此，为了最大限度地起到惩罚犯罪、预防犯罪的目的，新《刑法》将１９７９年刑法规定在一个条文中的盗窃、诈骗、抢夺罪从定罪到量刑档次都作了明确规定。这样，不仅使社会上客观存在的盗窃犯罪受到应有的制裁，而且更有利于我们同盗窃犯罪做斗争，从而维护社会政治稳定和公序良俗。
一、本罪的概念和特征
（一）概念
它是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为（二）本罪的四个主要特征
1、侵犯的客体是公私财物的所有权。本罪侵犯的对象是公私财物，即国家、集体所有或者公民个人所有的各种财物。这里的“财物”，具有以下特点：（1）财产本身必须是具有一定的经济价值的物品。（2）从财物的形态上看，主要是有形的物品，但盗窃电力、煤气、天然气、热气、冷气等虽属无形财产，因其本身既有经济价值，又有使用价值，而且能为人们所掌握和控制，因此亦构成盗窃罪。（3）人们能够控制和享有。否则，即使具有经济价值，而不能为人们所控制，也不能视为盗窃意义９６５９上的财产，例如无线电波等。（4）一般是动产。不动产不能成为本罪的对象，但与不动产可以分离，而又不丧失原物价值的附着物，如盗窃房屋上的瓦、门、窗，土地上生长的零星树木、庄稼、果实等，仍可成为本罪的对象，数额较大的，也应构成盗窃罪。（5）依照刑法的有关规定，盗窃某些特定的对象，构成其他犯罪的，应按刑法分则的有关规定处罚。如盗窃枪支、公文、证件、印章等，因此应根据刑法关于盗窃这些特定物品的具体规定分别定罪处罚。
2、客观方面表现为行为人实施了秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃的行为。具体讲必须同时具备以下两个要件：
（1）行为人实施了秘密窃取公私财物的行为。“秘密窃取”是指行为人采取其主观上认为不会被财物的所有人、保管人或者经手人发觉的方法，暗中窃取，从而取走财物。其主要特征有：首先，秘密窃取是指取得财物时没被发觉，暗中进行。如果取财是在暗中进行的，但将
财物窃取到手后被发现，尔后公开携赃逃跑的，仍应定盗窃罪。如果是使用骗术，转移被害人的视线，在其未发觉的情况下窃取财物的，也应定盗窃罪。其次，秘密窃取是针对财物的所有人、保管人而言，而不是指其他人。即使窃取财物被其他人发现，但只要是乘被害人不知觉取走财物的，仍为盗窃罪。最后，秘密窃取是行为人自以为没有被财物的所有人、保管人发觉。如果行为人在窃取财物时，事实上被害人已经发觉，但以为是秘密而将财物窃走的，仍构成盗窃罪。如果行为人当时明知被害人发觉，继续将财物取走的，行为已具有公然性，因而应定为抢夺罪。
秘密窃取，是盗窃罪的本质特征，也是其区别其他财产性犯罪的关键。例如：
盗窃罪与抢劫罪这一侵犯财产性犯罪就有明显区别。刑法第269第规定，犯盗窃罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的，按照抢劫罪定罪处罚。依照刑法第263条的规定，抢劫罪是指以暴力、胁迫或者其他方法直接危害财物所有人或者经手人、看护人、保管人，公然劫掠其控制下的财物的行为。两罪在主观方面、主体方面是相同的，最大的区别就正表现在犯罪的客观方面，即：盗窃罪是在财物控制人不备的情况下，以秘密窃取的方式将其财物拿走，因而表现出行为的秘密性；而抢劫罪则是以暴力、胁迫或其他方法直接从财物控制人手中劫取财物，所以表现出行为的强制性、公开性和当场性。对于盗窃转化为抢劫的，则应特别强调抢劫犯罪的“当场性”，即行为人使用暴力、胁迫或者其他人身强制方法的当时、当地就劫走或迫使被害人交出财物，两个行为当场完成，一般没有时间间隔。因为抢劫行为是同时地、不可分割地侵犯了财产所有权和人身权这两个客体。但对“当场”的理解不能过于狭窄，暴力、胁迫或者其他方法与取得财物之间虽持续一段时间，也不属于同一场所，但从整体上看行为并无时间间断的，也应认定为当场取得财物。当然，就具体的案例还得对“当场性”进行深入的分析。如卢某以暴力手段引开他人窃取财物案。
被告人卢某，男，下岗工人。被告人卢某下岗之后百无聊赖参与赌博输钱后，遂生盗窃念头，于1997年11月3日晚8时许，窜到郊区某建筑工程公司住宅工地，见该工地值班室内放有铜条、铅块，便想行窃。但见室内有值班员唐某坐在床上看电视，无法下手。他见工地周围无住户，即心生一计，想把值班员引开后再行盗窃，便突然冲进值班室内，乘唐不备，朝唐的头、面等部位猛击10多拳，致唐头部流血，右眼红肿。唐某连呼救命，卢即逃离值班室外躲藏观察。约5分钟后，卢某窥到唐从值班室出来向镇政府走去，估计唐去报案，便立即进入工地值班室，发现唐某桌上放着的新电视机，而铜条、铅块等太重，又值不了几个钱，遂抱起建筑公司前日花2000元为值班室买的电视机迅速逃离，销赃获款890元。后被抓获归案。
本案中，卢某取得他人财物的行为本身，从本质上看仍具有“秘密性”，而不具备抢劫罪的公开性、暴力性和当场性，尢其是不具备后者。因为：
就被告人卢某的主观故意而言，他虽然对财物看管人唐某实施了暴力，但在实施暴力前，他只有盗窃的念头。当窥见值班室内有铜条、铅块可偷，但因为有人值班而无法下手，于是产生使用打击并引开值班员再行盗窃之念，但其主导思想仍是盗窃。对值班员实施暴力，只是为盗窃制造条件，而非为了抢劫，即不具备抢劫的故意。就被告人卢某的客观行为而言，他将值班员打伤之后，并未当着值班员的面，在值班员尚未离开时自己当场强行劫取财物，也未强令值班员唐某当场交出财物。卢某击伤值班员后，立即逃离打人现场，躲藏窥视，待值班员离去报案时，再乘机盗窃。故他非法占有财物的手段不是在实施暴力的情况下公然地、直接地抢劫，而是以实施暴力制造条件，使财物看管人离开后非当场性地秘密窃取。虽然卢某实施暴力与劫走财物的行为之间间隔时间很短，但正是在这么短的时间内，被害人唐某离开了现场，由此使抢劫犯罪行为特征中的当场性丧失，卢某有时间从容地进行秘密窃取的犯罪活动而非抢劫活动。
再如，盗窃罪与诈骗罪这一侵犯财产的犯罪也有明显的区别。刑法第266条规定，诈骗罪是
指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。二者在侵犯的客体、犯罪主体、犯罪的主观方面都是相同的，区别主要表现在犯罪的客观方面。从客观上看，盗窃罪的行为是秘密窃取他人占有的财物，这窃取是使用非暴力胁迫手段，违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者占有。而诈骗罪首先要求行为人实施虚构事实、隐瞒真相，从而使被害人陷入错误的行为。欺诈行为使对方陷入错误，对方产生的错误认识也是行为人的欺诈行为所致，即使对方在判断上有一定的错误也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介入对方的错误认识。如果对方不是因为认识错误而处分财产，就不成立诈骗罪。如陈某以假项链换取真项链案。
被告人陈某，女，河南南阳市人，小学教师。被告人陈某在广州买的假金项链一条，于1998年3月15日来到上海。当天她在上海商场金店，见柜台里放有一条重14.09克、价值人民币1600.30元的金项链，与她买的假金项链式样相同，遂产生以假换真的邪念。她随即到黄浦商业大厦买得金坠一个，签字笔一支，并将金坠的重量标签涂改为14.09克系在假金项链上，然后又返回上海商场金店，以挑选金项链为名，乘售货员不备，用自己的假金项链换了上述真金项链。次日，陈将金项链卖掉，获赃款1000元。尔后，陈又前往广州买得假金项链11条、假金戒指9枚及涂改液物品，于同年3月26日返沪。3月28日陈再次来到上海商场金店，采用上述手段，以假换真换得一条重11.09克，价值1218.30元的金项链。当天，陈又以同样手段调换一条重19.78克，价值2213.90元的金项链时，被售货员发觉，当场将其抓获。案发后，陈某认罪态度尚好，能积极退还赃款。
在一般情况下，盗窃罪与诈骗罪之间，只要严格按照各自的犯罪构成标准进行界定，并不难区分。但是，社会现象错综复杂，有些犯罪行为人在盗窃犯罪活动中可能有欺诈行为（如本案），有些犯罪分子在诈骗活动中也有秘密行为，判定其犯罪活动是诈骗罪还是盗窃罪，主要是看行为人非法占有财物时起关键作用的手段是什么，如果起关键作用的手段是秘密窃取，就应定盗窃罪；如果起关键作用的手段是实施骗术，就应定诈骗罪。
本案被告人陈某在偷换金项链过程中，虽然实施了欺骗行为，把金坠的重量标签加以涂改，系在假金项链上，以假乱真。但她这种欺骗行为只是为其秘密窃取金项链打掩护，在非法占有金项链的过程中并不起关键作用。因为售货员不全因为她的这种欺诈行为就陷于错误，，“自愿”将金项链交给她，她之所以获得金项链，主要是她以挑选金项链为名，乘售货员不备自行窃取和调换的。所以，后一行为即自行窃取和调换才是陈某犯罪目的得逞的关键。因此，对陈某的行为只能定盗窃罪而不能定诈骗罪。
又如，盗窃罪与侵占罪亦是侵犯财产性质的犯罪，二者却也有明显的区别。刑法第270条规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将自己代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。盗窃罪与侵占罪的主要区别表现在客观方面。侵占罪在客观上表现为将自己代为保管的他人财物或将他人的遗忘物非法占有己有，数额较大，拒不交出的行为。拒不交出，即包括承认本人获取遗忘物而不交出，同时还包括拒不承认获取了他人的遗忘物而不交出，也包括将自己合法持有的他人财物非法转归自己所有，拒不退还。盗窃罪与侵占罪的区分，在理论上不难理解，但司法实践中却容易混淆，如于某非法占有他人遗忘之财物案。
被告人于某，男，某公司职员。1998年1月2日中午，于某到某储蓄所存款。此时王某也正在办理存款业务。王某在小桌上填完存款凭证后转身到3米外的窗口交款，将一个装有1万元国库券的信封遗忘在桌子上。于某进入储蓄所，也坐在小桌上填存款凭证，见手边有个信封，翻开一看里面装一迭国库券，遂按在手下，趁他人不备揣入裤袋。这一动作被储蓄所的保安看见，但以为是于某本人的物品，因此没有过问。王某办完存款手续，发现装有国库券的信封不在手头，马上到小桌上找，不见，于是王某问保安、储蓄所柜台工作人员及于某是否发现一个装有国库券的信封，众人均说未见。王某怀疑自己记忆有误，可能忘在公司办
公室里，就回办公室去找，不见。又返回储蓄所寻找，当于某走出储蓄所大门时，保安员还拦住于某问刚才装进裤袋的物品是否自己的，于某答是本人物品。久寻不到，保安员带王某看监控录像带，发现是于某获取信封并装入裤袋，遂报警将于某抓获。
侵占与盗窃是两种不同的行为。侵占的特点是某一财物不在所有人或保管人控制之下而非法据为己有，而盗窃的特点是采取秘密窃取的手段将处于财物所有人或保管人控制之下的财物据为己有。因此，某一财物是否已经不在他人控制之下，就成为区分侵占罪与盗窃罪的关键。在本案中，于某的行为是定盗窃罪还是定侵占罪，就要看王某的财物是否已经丧失控制。笔者认为，王某虽然暂时遗忘，但由于只是一转身的功夫，距离财物时间和空间都十分接近，不能认为已经丧失了对财物的控制。于某趁王某不备，将王某财物隐匿并非法据为己有，其行为符合盗窃罪的特征，应予认定为盗窃罪。
（2）盗窃公私财物必须是“数额较大”或者“多次盗窃”的。即秘密窃取公私财物的行为必须达到数额较大的程度，或者是个人盗窃数额虽不够“较大”，多次秘密窃取的行为也构成本罪。所谓“数额较大”，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部1998年3月26日《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》中的规定，个人盗窃公私财物，“数额较大，”以500元至2000元为起点。最高人民法院1998年3月10日《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第1项规定：个人盗窃公私财物价值人民币500元至2000元以上的，为“数额较大，”该条第2款还指出：各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在上述数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”的标准。关于被盗物品数额的计算方法，参照上述高法1998年3月10日的司法解释第5条的规定计算。所谓“多次盗窃，”根据上述高法的司法解释第4条的规定，对于一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃，”以盗窃罪定罪处罚。
新刑法的这些规定，比1979年刑法对盗窃罪单纯数额犯的规定更为合理。同时新刑法取消了1979年刑法第152条规定的惯窃罪，但补充规定了多次盗窃构成犯罪不受数额的限制。故在司法实践中，只能将惯窃行为作为情节严重的盗窃罪的一种情形加以考虑。刑法的这一修改，改变了原刑法构成盗窃罪只能单纯以数额为标准的缺陷，对打击数额虽未达到较大标准，但多次盗窃的行为将起到积极作用。
3、本罪犯罪主体是一般主体。即年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人都可以构成本罪。已满14周岁不满16周岁的人虽然根据1979年刑法的规定可以构成惯窃罪，但1997年刑法取消了惯窃罪罪名，因此，不满16周岁的人实施了盗窃行为不构成犯罪。
4、本罪在主观方面只能由故意构成，并且具有非法占有的目的。不具有这一特定目的，不能构成本罪，如未经物主同意擅自借用其物，用毕后即归还的，因不具有非法占有的目的，故不构成本罪。“非法占有”是指将公私财物窃离原来的场所或使之脱离物主的控制，而实际置于行为人的控制之下。至于非法占有是为了自己，为了第三人，还是为了小集体，均不影响盗窃罪的成立。盗窃罪的故意内容是：行为人明知其所要窃取的是国家、社会、集体或他人的财产，其窃取行必然会给国家、社会、集体或为他人造成经济损失，但为了达到自己非法占有的目的，而希望这种结果的出现。可见其故意内容包括三层含义：（1）行为人明确地意识到其窃取行为的对象是他人的财物，即不属于自己的公私财物；（2）行为人明知其窃取行为会给他人造成经济损失，而故意希望这种结果的发生；（3）行为人在其主观故意的支配下，对实现其非法占有目的的行为方式----秘密窃取作出明确的选择。
万方数据
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盗窃罪犯罪客体及对象研究 作者：蔡英， CAI Ying 作者单位：西南政法大学,重庆,400031 刊名： 西南政法大学学报 英文刊名：JOURNAL OF SWUPL 年，卷(期)：2005,7(4) 被引用次数：4次 参考文献(7条) 1.马克思;恩格斯马克思恩格斯选集 1995 2.何鹏现代日本刑法专题研究 1994 3.吴大华盗窃罪犯罪客体与犯罪对象问题研究 2000 4.李开国;张玉敏中国民法学 2002 5.王利明物权法论 1998 6.陈忠林刑法散得集 2003 7.赵秉志侵犯财产罪 1999 本文读者也读过(8条) 1.黄金富.黄曙.Huang Jinfu.Huang Shu盗窃、诈骗犯罪中的客体问题研究[期刊论文]-中国刑事法杂志2006(6) 2.岳瑞文.YUE Rui-wen盗窃罪相关问题初探[期刊论文]-安徽农业大学学报（社会科学版）2007,16(3) 3.顾龙涛.高仕银.GU Long-tao.GAO Shi-ying盗窃罪法益新探--从物权角度考察[期刊论文]-黔南民族师范学院学报（社会科学）2006,26(1) 4.孙绍伟.周辉.SUN Shao-wei.ZHOU Hui试论盗窃罪之客体[期刊论文]-湖南公安高等专科学校学报2009,21(6) 5.杨希有关盗窃罪犯罪客体及行为对象的探讨[期刊论文]-知识经济2009(7) 6.郭泽强.邵劭对传统盗窃罪客体要件的追问[期刊论文]-鄂州大学学报2001,8(1) 7.陆晓萍.LU Xiao-ping对传统盗窃罪客体要件的质疑[期刊论文]-西昌学院学报（社会科学版）2006,18(1) 8.皮中旭盗窃罪的侵权客体探讨[期刊论文]-现代商贸工业2008,20(9) 引证文献(4条) 1.刘伟琦.雷珑婕侵犯财产罪客体之反思[期刊论文]-黑龙江省政法管理干部学院学报 2010(5) 2.杨立州.姚兵论秘密取回他人占有之本人财物的行为定性[期刊论文]-湖南大学学报（社会科学版） 2009(6) 3.杨希有关盗窃罪犯罪客体及行为对象的探讨[期刊论文]-知识经济 2009(7) 4.杨立州.姚兵论秘密取回他人占有之本人财物的行为定性[期刊论文]-湖南大学学报（社会科学版） 2009(6)本文链接：https://www.doczj.com/doc/cf6576928.html,/Periodical_xnzfdxxb200504016.aspx
如何区分盗窃罪与侵占罪 清华大学法学院教授、博士生导师张明楷 盗窃罪的基本特征，是违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有。而侵占罪的基本特征，是将自己占有的他人财物转移为自己所有，或者将脱离了占有的他人财产（遗忘物、埋藏物）转移为自己所有。因此，区分盗窃罪与侵占罪的关键，在于判断作为犯罪对象的财物是否脱离占有以及由谁占有。行为人不可能盗窃自己事实上占有的财物，对自己事实上已经占有的财物只能成立侵占罪。但是，行为人在法律上占有的财物而事实上由他人占有时，仍然可以成为盗窃罪的对象。例如，甲持有某种提单，因而在法律上占有了提单所记载的货物；但当该货物事实上由乙占有时，甲窃取该货物，仍然成立盗窃罪。侵占罪则不仅可能侵占自己事实上占有的财物，而且可能侵占法律上占有的财物。因为侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。不动产的名义登记人完全可能处分不动产；提单或有价证券的持有人也完全可能处分提单等记载的财物。所以，侵占罪既可能侵占自己事实上占有的财物，也可能侵占自己在法律上占有的财产。司法实践所遇到的疑难问题，是如何判断事实上的占有，即某种财物在事实上是属于行为人占有，还是被害人占有或暂时脱离了占有。 盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，对于自己占有的他人财物不可能成立盗窃罪。从客观上说，占有是指事实上的支配（与非法占有目的中的占有不是等同概念），不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。（１）只要是在他人的事实支配领域内的财物，即使他人没有现实地握有或监视，也属于他人占有。例如，他人住宅内、车内的财物，即使他人完全忘记其存在，也属于他人占有的财物。再如，游人向公园水池内投掷的硬币，属于公园管理者占有的财物。行为人取走这些财物的，成立盗窃而非侵占。又如，甲搬家后尚未退房，让好友乙为其打扫室内卫生。乙在打扫卧室
浅析盗窃罪的部分问题(一) 内容摘要：我国刑法第二百六十四条规定了盗窃罪的概念及刑罚，但盗窃罪未遂的形态，由于难以确认盗窃数额或无实际盗窃数额，往往被认为无实际损害结果，社会危害性不大。随着经济的发展以及人们对盗窃防范意识的增强，盗窃未遂现象呈上升趋势，客观上对人们心理造成不小的压力，对社会治安和公私财产安全构成了威胁，因此越来越引起人们的重视。盗窃罪未遂是行为人已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的盗窃行为。但是对于此行为的界定，理论界有不同的观点，比较权威的观点有以下三种：一是“控制说”。认为只要盗窃者已实际控制所窃财物为盗窃既遂，反之构成未遂；二是“失控说”。认为只要物主已失去对其财物的实际控制为盗窃既遂，反之为未遂；三是“失控十控制说”。认为构成犯罪既遂，不仅物主已失去对其财物的实际控制，而且财物必须在盗窃者的控制之下，否则为盗窃未遂。本文认为只要物主失去对其财物的控制是因盗窃行为所致，则盗窃者必定控制物主的财物，而这种控制并无时间长短要求。对此行为可视具体情况进行定性及定量的处罚，即对实行终了的盗窃罪未遂和未实行终了的盗窃罪未遂进行区别对待。关于单位盗窃，我国《刑法》并没规定，有关的司法解释中虽然有规定，但矛盾不少，因而建议修改司法解释或修改刑法。 关键词：盗窃罪、盗窃未遂罪、刑法、单位犯罪。 盗窃罪是刑法中规定的一般罪型。尽管《刑法》给予了较详尽了的规定，严厉的处罚，但在实际生活中，对于盗窃罪的认识仍有不同，在司法实践中，对于相同的情况由于认识不同致使处理结果不同，从而有背于公平性。本文从两个方面的问题对盗窃罪进行论述，以期社会的认可。 一、关于盗窃罪未遂的法律问题 我国刑法第二百六十四条规定了盗窃罪的概念及刑罚，但盗窃罪未遂的形态，由于难以确认盗窃数额或无实际盗窃数额，往往被认为无实际损害结果，社会危害性不大。随着经济的发展以及人们对盗窃防范意识的增强，盗窃未遂现象呈上升趋势，客观上对人们心理造成不小的压力，对社会治安和公私财产安全构成了威胁，因此越来越引起人们的重视。对盗窃行为，一般首先分析的是盗窃行为的形态；其次是定罪量刑问题。如果是盗窃未遂，那么在法律上能否治罪？如能定罪又如何量刑，因此，笔者从理论和实践的结合上对盗窃未遂的界定及定罪量刑问题进行分析探讨。 (一)盗窃罪未遂的意义 盗窃罪未遂是犯罪未遂的一种。刑法第二十三条第一款对犯罪未遂的定义是：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂。”这是对犯罪未遂从主客观两个方面总的原则性界定。这一原则性界定也同样适用于盗窃罪未遂，即盗窃者实施盗窃时在客观上“已经着手”，但又“未得逞”，是盗窃未遂。 (二)对于盗窃罪未遂的界定 盗窃未遂在客观方面“未得逞”的表现毕竟有其特殊性，围绕盗窃未遂的界定这一问题，理论界存在争议，但比较权威的观点有以下三种：一是“控制说”。认为只要盗窃者已实际控制所窃财物为盗窃既遂，反之构成未遂；二是“失控说”。认为只要物主已失去对其财物的实际控制为盗窃既遂，反之为未遂；三是“失控十控制说”。认为构成犯罪既遂，不仅物主已失去对其财物的实际控制，而且财物必须在盗窃者的控制之下，否则为盗窃未遂。 笔者认为，要正确界定盗窃未遂，首先应正确把握“控制”的含义以及控制与失控之间的时空关系。 所谓控制，是指对财物的直接把握或者在自己力量范围内对财物的制约能以自己的主观意志为转移。如将财物放在自己身上且仅凭自己的意愿便能处分财物，就是“直接把握”；虽然财物不放在身上，但将财物放在自己的房屋内或公共场所某处自己能够辨认并取回的地方，就
浅析盗窃犯罪既遂与未遂的标准学说 [摘要]盗窃罪是目前为止我国高发财产犯罪之一，如何正确判断盗窃罪的既遂与未遂，对于能否正确适用法律规定，能否有效打击盗窃财产犯罪具有重要的意义。对于如何判断盗窃罪既遂与未遂的标准问题理论界和实践中一直存在争议，文章通过对接触说、隐匿说、转移说、失控说等判断盗窃既遂未遂的理论学说的分析，认为失控说加控制说能够真正区分盗窃罪的既遂与未遂，当然在司法实践中具体运用失控说加控制说来真正判断盗窃既遂时还需要结合具体盗窃的行为时间、地点等具体因素进行综合考虑后才能作出正确的结论。 [关键词]盗窃未遂；失控说；控制说。 一、盗窃罪未遂既遂标准的学说 根据我国《刑法》第264条的规定，盗窃罪是指盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。一般意义上的盗窃是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物的行为。盗窃罪历来是我国高发的财产犯罪之一，如何全面透析盗窃罪的内涵对于能否正确认定和适用刑法内涵，能否有效打击盗窃犯罪具有重要的意义。但是盗窃罪的既遂与未遂的标准问题，无论学术界还是实践中都存在争议，从我国的通说来讲，盗窃罪的既遂形态是指行为人在主观上以非法占有为目的，在客观上通过秘密窃取等手段有效地控制了他人财物的盗窃犯罪行为，从而达到了主客观相统一的犯罪状态。而盗窃犯罪的未遂形态是指行为人着手实行盗窃犯罪以后，由于其意志以外的某些外在原因，而使行为人的主观上盗窃他人财物的意图未能如愿实现，客观上的盗窃犯罪行为未能完成或犯罪结果等未能发生，从而使盗窃犯罪进行不下去的情形。因此可以精确地讲，盗窃罪的既遂形态与未遂形态区别的关键之处就是是否同时实现盗窃罪的主观条件和客观条件的统一。在长期的盗窃理论研究中，中外学者们都坚持自己的见解，形成了不同的学说和观点。 1.接触说，这种观点以盗窃行为人是否实际接触到被盗财物为根本标准，认为只要犯罪嫌疑人实际物理接触到财物就已经实现了盗窃既遂，物理空间上没有能够实际接触到财物的就是盗窃未遂。[1] 2.转移说，这种观点以盗窃行为人是否已经将盗窃到的财物转移作为盗窃既遂与未遂的标准。认为凡被盗财物与原来存放的场所发生物理空间的移动，就实现了盗窃既遂，财物物理空间上未被移动则为盗窃未遂。[2] 3.隐匿说，这种观点以盗窃行为人是否将他人财物隐匿起来作为判断盗窃既遂未遂的标准。认为凡是已经将盗窃来的财物隐藏起来就已经实现盗窃既遂，未藏起来的就是盗窃未遂。[3] 4.损失说。这种观点曾经被1992年“两高”的司法解释所采用。它主张应当以盗窃行为是否造成公私财物损失为标准，盗窃行为造成公私财物损失的为既遂，未造成公私财物损失的为未遂。[4] 5.失控说，这种观点以盗窃行为人的盗窃行为是否使公私财物的权利人失去了对财物的实际有效控制，作为划分盗窃既遂与未遂的标准。凡是盗窃行为使盗窃目的物脱离了权利人的实际有效控制，为盗窃既遂，相反未能使盗窃目的物脱离权利人实际有效控制的为盗窃未遂。[5] 6.控制说，这种观点以盗窃行为人是否已经实际控制所盗窃的财物为标准来判断盗窃罪是否实现既遂，认为只要行为人已经实际控制所盗窃的财物就实现盗
盗取网络游戏币不宜认定为盗窃罪 [典型案例]犯罪嫌疑人杨某某系北京某网络游戏公司工作人员，具有能够进入该公司游戏系统后台的权限。2011年5月杨某某在该公司经营的游戏平台上注册了实名账户玩公司新出的游戏。该游戏的游戏币为充值元宝。游戏币可以通过不同充值平台进行充值购买，1元人民币在不同充值平台可购买8.5-10个不等元宝，游戏玩家也可以通过玩游戏获得元宝。2013年6月杨某某偶然发现游戏的某充值平台中充值渠道存在支付漏洞，即在游戏玩家充值的最后一个步骤缺少再次从游戏平台向支付平台发送验证是否支付成功的程序。杨某某遂自行编写test.php程序，多次利用系统支付漏洞发送虚假的充值成功信息实施异常充值，获得元宝。经调查，杨某某所使用的游戏账号虚假充值元宝累计11万余个。 内容摘要：盗取网络游戏币的行为是否属于盗窃罪，关键在于网络游戏币是否是刑法中的公私财物。公私财物属于财产的下位概念，应具有财产的一般特征。同时，包括无形财物在内的公私财物应具有物的一般属性特征。网络游戏币具有价值性、能够进行有限的流转，但是不具有稀缺性和物权属性，不属于客观存在，也无法纳入无形财物的范畴。所以，网络游戏币不是刑法中的公私财物，不属于盗窃罪的犯罪对象，盗取网络游戏币的行为可以手段行为入罪，构成非法获取计算机信息系统数据罪。 关键词：公私财物盗窃罪非法获取计算机信息系统数据罪 根据中国出版工作者协会游戏工作委员会（gpc）发布的《2014年中国游戏产业报告（摘要版）》，2014年中国游戏市场用户数量约达到5.17亿人，实际销售收入达到1144.8亿元人民币。游戏产业已经成为社会经济结构的重要组成部分，显露出了巨大的价值。伴随着游戏产业的飞速发展，网络游戏中关于虚拟财产的各类刑事案件也大量涌现，尤其是以各种手段盗取网络游戏币等虚拟财产的案件频发，理论和实务界对于该类案件的定性存在较大争议。 一、争议焦点 应该看到，虽然学界对于虚拟财产法律定性的理论探讨从价值衡量的角度着墨较多，也不可避免的涉及到刑法解释论的问题，遗憾的是在论证盗取虚拟财产是否构成盗窃罪的过程中对于作为盗窃罪犯罪对象的公私财物这一概念内涵与外延的研究并不多。对公私财物概念认识的不同直接影响了对法律的准确适用，导致实践中出现同类案件不同判的情况。因此对于本案中杨某某行为正确定性的前提是明确元宝等网络游戏币是否属于公私财物。 二、刑法体系中盗窃罪之公私财物概念特征 《刑法》第264条盗窃罪规定的犯罪对象为公私财物，但现行刑法及相关司法解释并未对公私财物这一概念作出明确的界定，本文拟对刑法体系及相关司法解释的发展脉络加以梳理，对盗窃罪中的公私财物概念特征予以厘清。 公私财物首先应该具有财产属性。我国《刑法》第五章章名为侵犯财产罪，而盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等具体法条中均使用了公私财物一词而非财产一词。财物与财产虽仅有一字之差，却体现出了立法者在使用两个概念时的区别。从体系解释的角度来分析，作为章名使用的财产属于作为条文使用的公私财物的上位概念，公私财物包含于财产的范畴内。也即公私财物从逻辑关系上看首先必须是一种财产，其应当和其他所有财产一样具有财产的基本属性特征，我们将其称之为财产属性。 财产作为公私财物的上位概念，也说明财产不仅包括公私财物还包括其他内容。我国刑法理论界通说认为，侵犯财产罪，是指以非法占有为目的，非法取得公私财物，或者挪用单位财物，故意毁坏公私财物以及拒不支付劳动报酬的行为。[5]该定义至少说明，获取劳动报酬的权利[6]等财产等并非公私财物所能涵盖，也从侧面印证了公私财物的概念要比财产更为限缩。那么作为盗窃罪犯罪对象的公私财物，其不仅要具有所有财产都具有的财产属性，还应当具有其独特的、不同于其他财产的属性特征。对于这一问题的探讨，需从盗窃罪的相关立法与司法解释的梳理中探究一二。
职务侵占罪与盗窃罪争议问题探究 一、基本案情 某年3月15日犯罪嫌疑人梁某某通过某酒店招聘面试后，酒店通知其17日来试工一个月，填了登记表，酒店方准备在其试用合格再签劳务合同。梁某某主要负责接待前来住店的客人，办理入住登记，收取住房押金。客人离开时，他办理退房手续，退还剩余的押金。酒店每天会有一万元人民币的备用金，由前台收银员保管。梁某某在17日上午趁前臺另一名收银员离开之际将前台抽屉里存放的7500元人民币备用金拿走后离开，后关闭手机，把备用金挥霍消费。 二、本案在司法实践中定性的分歧 关于本案，对于梁某的行为性质的认定存在两种不同的处理意见：第一种观点认为：梁某作为酒店前台，利用自身酒店收银员的职务便利条件，趁机监守自盗前台先进7500元现金，在不考虑犯罪数额的情况下，其行为符合《刑法》第271条职务侵占罪的构成要件。 第二种观点认为：梁某的行为构成盗窃罪。梁某在上班第一天采用私自窃取的形式取得前台备用金，可推断出梁某有事前预谋在上班后盗窃财物的故意；同时在此期间，梁某作为试用人员，酒店未给予梁某授权管理备用金的权利，其行为性质符合盗 窃罪的构成要件 关于从犯罪构成要件的内涵界定论我国犯罪构成德日构成要件理论的嬗变——贝林及其之后的理论构成要件理论的违法
•有责行为类型说浅析环境共同侵权行为的构成要件及实现机制浅析根本违约构成要件及其法律效果/孙倩关于德日刑法中“构成要件”内涵的解读操纵证券市场民事责任构成要件的研究论盗窃罪的主观构成要件探讨作为犯罪构成要件罪量要素浅析盗窃罪的主观构成要件 。 本案只是众多易混淆的职务侵占与盗窃案之一。检察机关经过讯问嫌疑人，细致分析认定梁某某涉嫌职务侵占罪，因犯罪数额未能达到最新司法解释规定标准，适用法律发生变化，公安机关申请全案撤回。 三、职务侵占罪与盗窃罪的定义以及构成要件分析与对比 （一）犯罪的主体不同 职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，是所谓特殊主体，并非任何人员均能构成。而盗窃罪的犯罪主体没有此限制。因此，前者的犯罪主体具有特定性，盗窃罪的犯罪主体范围要比职务侵占罪的主体范围宽。 （二）犯罪客观方面不同 盗窃罪是非法对他人占有之物的占有，职务侵占罪是利用职务之便，将本单的财物占为己有。后者较前者有限定条件，即利用自身的职务便利，没有这个前提，无法成立职务侵占罪。 （三）构罪的数额标准不同 职务侵占罪要达到数额较大的标准才能构罪。职务侵占罪中的数
83 V ol. 7 No.1Feb. 2013 第7卷 第1期2013年2月 中南林业科技大学学报(社会科学版) JOURNAL OF CENTRAL SOUTH UNIVERSITY OF FORESTRY & TECHNOLOGY (Social Sciences) ［收稿日期］2012-11-18 ［作者简介］刘吉如（1970-），男，湖南隆回人，长沙环境保护职业技术学院讲师，法学硕士，研究方向：刑事法学，环境法学。［通讯作者］魏建文（1968-），男，湖南隆回人，湖南省人民检察院《人民检察?湖南版》副主编，西南政法大学法学博士后科研流动 站研究人员，研究方向：检察理论与诉讼法学。 受贿罪行为方式，就是指行为人实施受贿犯罪行为，为追求犯罪结果，实现犯罪目的而采取的作案方法及行为过程的表现形式，它是受贿犯罪行为人心理活动在客观方面的综合反映。受贿犯罪行为方式，虽然是犯罪心理的外部表现，但它能反映犯罪的性质，反映社会危害程度的大小。根据受贿人职业、社会经历、地位等的不同，其行为方式也会有不同的表现。 一、受贿罪主要行为方式分析 我国现行刑法将受贿行为方式规定为收受贿赂和索取贿赂两种，对于约定贿赂方式，刑法典并没有对其进行明确的规定，只是在司法解释中有所放映，但国外立法一般将其规定为受贿罪的主要行为方式。为了解受贿罪的具体行为方式，首先对其进行具体分析： 1.索取贿赂的行为方式 在1979年刑法第185条的规定中，没有“索取他人财物”的罪状描述，因此根据当时的规定，如果是国家工作人员以满足某人的某种合法要求为诱饵，通过威胁要挟手段向他人敲诈勒索财物的，不能依照本法规定追究刑事责任，而应该依照刑法第154条的敲诈勒索罪追究刑事责任[1]。 第一次将“索取他人财物”载入受贿罪罪状的，是1982年全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》。该《决定》第1条规定，对刑法第185条第1款和第2款修改规定为：国家工作人员索取，收受贿赂的，比照刑法第155条贪污罪论处。事实上，这一修改奠定了以后受贿罪立法的初步基础。1988年全国人大常委会通过了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，在该补充规定中，立法者将受贿的索取手段由“索取贿赂”改为“索取他人财物”，并为刑法所继承。其实，自1982年全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》实施以后，我国刑法界曾有人认为《决定》实际上规定了一个新的罪名，即索贿罪。其主要理由是：索贿行为之所以能够成为一个独立的罪名，是因为索贿行为具有强迫、勒索的性质，这是原来意义上受贿罪所不具有的。如果忽视了索贿行为的这一特征，则不利于打击索贿行为[2]。但是“两高”1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》则维持了传统的见解，并且伴随着《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的实施，上述观点实际上完全失去了市场，无人赞同。事实上，以刑法的规定和司法实践的惯常做法来看，利用职务上的便利索取他人财物只能作为受贿罪客观方面的一种表现形式，那种认为我国刑法规定了索贿罪的观点没有依据。 “索取”的基本含义应为要求、索要与勒索。何为索贿，我国刑法学界观点迥异。一种观点认为，索取可能是索要也可能是勒索。前者是行为人利用职务上的便利，向当事人以明示或暗示的方式要求贿赂，而未使用要挟胁迫的方法；后者则使用要挟胁迫的方法，明示或暗示如不送财物其事就不好办或者会有严重后果迫使当事人给他送财物[3]。另一种 受贿罪行为方式研究 刘吉如1，魏建文2 （1.长沙环境保护职业技术学院 湖南 长沙410074；2.湖南省人民检察院 湖南 长沙410001） [摘 要]我国现行刑法对于受贿罪仅规定了索取与收受贿赂两种行为方式，对于约定贿赂的方式则仅在司法 解释中有所体现，而且并不完整。约定贿赂行为的危害性很大，刑法应将其纳入调整范围。由于刑法受贿罪既遂理论采取收受财物标准说，因而受贿罪的基本罪状应从是否取得他人财物方面去界定，索取、收受、约定等具体行为方式只是表明主观恶性，危害程度差异（量刑情节），并不决定受贿罪的认定。但现行刑法一方面将索取与收受贿赂作为受贿罪的基本罪状并列在一起，构成受贿罪的罪刑规范，同时又规定索取为加重罪状，显然有所不妥。宜修改为：国家工作人员，利用职务之便，获取他人财物的，是受贿罪。有索取行为的，从重处罚。 [关键词]受贿罪；行为方式；收受贿赂；索取贿赂；约定贿赂 [中图分类号] D924.3 [文献标志码]A [文章编号]1673-9272(2013)01-0083-04
盗窃罪再理解与认识 高文 盗窃犯罪属于传统型犯罪，在整体发案数量上依然占有“半壁江山”之席。近年来又有行为手段翻新和猖獗之势，为有效维护社会治安秩序，保障人民生命财产安全，2011年刑法修正案八将第二百六十四条之盗窃罪修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”由此并列增加三种新的构罪行为方式，同时对“多次盗窃”进行重点修改，重在打击即侵犯财产权又侵犯人身权的双重法益犯罪。有必要重新认识盗窃罪构罪的五种行为方式及与相关犯罪的区别，因盗窃罪理解与认定看似简单，实则是其它犯罪理解与认定的基石。一、盗窃罪的五种行为方式构罪认定 （一）数额较大的 依据犯罪数额来认定盗窃是刑法修正案八颁布前的旧的构罪行为方式，各地高院结合本地经济发展水平和社会治安状况需要均发布了各自的立案追究刑事责任的标准。既然依据被盗数额来定罪，那么数额的认定尤为重要，2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“两高”解释）第四、五、九条对数额的认定做了详细的规定，第二条亦对减
半定罪列项举明。如图： 截至2016年5月部分省市盗窃公私财物数额较大认定标准，如图：
数额的认定核心在于厘清盗窃罪中的财物是否包含财产性利益？ (二)多次盗窃的 旧盗窃罪解释对“多次盗窃”的规定是：一年内在入户盗窃或在公共场所扒窃三次以上的，应当认为是“多次盗窃”。为劳动教养制度的废除衔接过渡，根据2013年“两高”解释第三条第一款规定：二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。实务中对于三次以上盗窃的性质存在着不同的认识。第一种观点认为：“二年内盗窃三次以上”应是指二年内实施三次未经治安管理处罚的盗窃行为。第二种观点认为：“多次盗窃”即应认定为两年之内因盗窃受到三次以上刑事处罚或行政处罚，行为人主观上存在以盗窃数额较大财物的目
侵犯知识产权犯罪的几个疑难问题探究 --> 【摘要】维护正当的竞争秩序、兼顾知识产权权利人的财产权益，既是我国设立侵犯知识产权罪的价值选择，也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》等保护知识产权国际条约的价值追求。对侵犯商业秘密案件中重大损失的认定，应以权利人因侵权行为而丧失的竞争优势或者商业机会为主，兼顾商业秘密自身的价值；以行政优先为原则、以刑事先理为例外是我国处理侵犯知识产权案件在程序方面必须坚持的路径选择。 【关键词】侵犯知识产权犯罪；行政犯罪；重大损失；行政优先 【正文】 随着知识产权在社会经济生活中的地位和作用的日益凸现，侵犯知识产权的犯罪也随之增多。虽然1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对侵犯知识产权犯罪作了明确的规定，但学术界和司法实务部门对惩处侵犯知识产权犯罪的价值选择、司法适用以及程序路径的选择等问题仍存在诸多争议和困惑。鉴此，笔者拟对侵犯知识产权犯罪的上述疑难问题作些研析，以求教于法学界同仁。 一、惩处侵犯知识产权犯罪的价值选择问题
受传统的定性+定量定罪标准的影响，1997年《刑法》和相关的司法解释对于侵犯知识产权犯罪均设置了达到相应数额或数量定罪的门槛。例如，对于假冒注册商标的行为，法律规定必须情节严重才能以犯罪论处。至于何谓情节严重，20xx年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定，情节严重一般是指非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上等情形。而销售明知是假冒注册商标商品的，则销售金额必须是数额较大即5万元以上，才能定罪处罚。至于非法经营数额、销售金额的内涵及其计算，《解释》虽然有明确的规定，[1]但司法实务部门在操作时仍然存在着诸多困惑。对于侵犯知识产权犯罪定罪量刑数额的设置是否科学、合理，我国刑法学界已有人提出了质疑。有学者认为，规定过高的数额标准，不利于有效打击假冒盗版侵权行为、假冒注册商标和假冒专利行为，其理由是：对财产的保护不论有形的、还是无形的，都应当予以同等保护或基本持平。但与一般财产犯罪，如盗窃罪（发达地区一般限定为1000元）、诈骗罪（发达地区一般限定为2000元）的数额标准相比，知识产权犯罪的定罪量刑金额标准明显要高出许多倍。这显然不太合适。结果，造成侵犯知识产权的案件愈演愈烈。[2] 应该说该学者的观点在我国刑法学界具有一定的代表性，但其质疑是否合理则不无疑问。笔者认为，侵犯知识产权犯罪定罪
中央广播电视大学 毕业论文 题目：浅议“盗窃罪”的完善 专业___法学本科_____ 年级_____12春____ __ 学号1232101200992 学生姓名____俞年兵______ 指导教师____储海平___ 论文完成日期2014 年 5 月
目录 1引言 (3) 2盗窃罪概述 (4) 2.1盗窃罪的概念 (4) 2.2盗窃罪的犯罪构成 (4) 2.3盗窃罪的分类 (5) 2.4盗窃罪的量刑 (6) 3 盗窃罪的认定 (7) 3.1盗窃罪与非罪的界限 (8) 3.2盗窃既遂与未遂 (9) 4新型盗窃行为分析 (11) 4.1网络盗窃 (11) 4.2 利用手机进行盗窃 (12) 4.3 ATM盗窃 (13) 5盗窃罪存在的缺陷 (14) 5.1对盗窃罪犯人的惩处力度不够 (14) 5.2关于盗窃罪的法律不完善 (15) 5.3盗窃罪的刑罚设置不合理 (15) 6关于完善盗窃罪的若干思考 (16) 6.1完善法律法规，加大惩处力度 (16) 6.2普及反盗窃知识，提高公众警惕性和自我保护能力 (16) 6.3改变单一的以数额作为量刑依据的做法 (17) 结束语 (18) 参考文献 (19)
浅议“盗窃罪”的完善 【摘要】近年来，人们生活水平的提高，可支配收入大幅上升。但是，在国家与社会各界积极创造和谐社会的同时却仍然存在着一些不和谐的因素。而，盗窃则是其中最不可忽视的敏感性问题。尤其是近十几年来，盗窃犯罪一度呈现上升和蔓延趋势，并出现了一些新型的盗窃犯罪，如计算机盗窃、盗打电话等等，这些新型的犯罪在某种程度上是对我国刑法传统的盗窃理论的冲击和挑战，同时也严重危害了我国正常的经济秩序和社会生活秩序，严重侵害了广大人民群众的根本利益。我国刑法理论和司法实践都呼唤着盗窃犯罪研究的发展，因此加强对盗窃犯罪的研究，不论是对我国刑法关于盗窃犯罪理论的发展，还是对盗窃犯罪在实践中可能出现的各种疑难问题，都具有重要的现实意义! 【关键词】盗窃罪问题完善
浅析受贿罪中的职务行为与职业行为的区别[摘要]在我国现行刑法中，受贿罪的犯罪构成将“利用职务便利”作为客观 方面的必备要件。如何认定行为人是否利用了职务上的便利，它与利用职业形成的便利条件如何区别，成为准确适用罪名、区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键，也成为司法实践中最具争议的一个疑难问题。 [关键词]受贿罪；职务；职业 在我国现行刑法中，受贿罪的犯罪构成将“利用职务便利”作为客观方面的必备要件。如何认定行为人是否利用了职务上的便利，它与利用职业形成的便利条件如何区别，成为准确适用罪名、区分罪与非罪、此罪与彼罪的关键，也成为司法实践中最具争议的一个疑难问题。 职务与职业既有联系又有区别。职务与职权、职业的含义紧密联系又有区别，有职务者首先要有一定职业为前提，没有职业就谈不上有职务，有职务就有一定的职权，承担对国家、社会某方面的管理责任。而有职业者并不一定都有职权或者职务。因此，职业是职务的前提条件，但职业并不一定派生出职务，两者不能划等号。就职务而言，受贿罪中的利用职务上的便利，其职务是管理国家、社会公共事务的职务，其本质特征是从事公务，与集体经济、私营企业中享有的职务性质不同。因此，“职务”与“职业”的区别是：（1）职务者具有国家工作人员身份，或者虽然没有国家工作人员身份，但因受委托从事公务而使其拥有某种“职务”，职业只是人们谋生的一种手段，没有身份之要求；（2）职务必然带来相应的职权，职业并不必然带来相应的管理职责。 一、职务行为 受贿罪中利用职便的职务行为便是一种从事管理国家、社会公共事务，是国家公务行为。什么叫“国家公务”？所谓国家公务，是指国家在政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个领域中实施的组织、领导、监督、管理等活动。 一般来说，这类公务活动具有以下特征： （一）权力性或职能性 公务总是和一定的权力、职务相联系，是一种行使国家权力或者公共权力的活动。没有公权性的活动就不是公务。公务是具有一定职务的人员进行的职能活动，而职能活动是通过具体的行为人受国家委托而代行国家权力来实现的。 （二）管理性 即公务行为必须表现为领导、组织、监管、主管等管理性质的活动。也就是说，行为人具有权力管理国家某一方面的事务，如行政管理、经济管理、社会管理等。 （三）隶属性 即公务行为是国家机关或国有公司、企业、事业单位、人民团体等国有单位的工作人员所进行的管理活动。具体的行为人只是代表上述部门来实现管理活动。非国有单位的工作人员从事《刑法》第93条所规定的公务活动，必须要受国家机关或国有单位的委派。 在具体司法实践中，最高人民检察院关于《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》指出：“利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。”具体可将其分为两种情况： 1.行为人对财物在一定范围内具有审查、批准、调配、处置、使用、决策等
盗窃罪的基本特征是： (一)客体特征 本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。本罪的对象包括公共财产和公民私人所有的财产。 作为盗窃罪对象的财物，一般是指动产。但盗窃能从不动产上分离出来的物品，如盗窃房屋上的瓦、门、窗，土地上生长的零星树木、庄稼、果实等，数额较大的，应构成盗窃罪。 作为盗窃罪对象的财物，通常是有形物，但是，盗窃电力、煤气、天然气、热气、冷气等虽属无形，但本身既有经济价值，也有使用价值，而且能为人们所掌握和控制的无形财物的，也应构成盗窃罪。此外，盗窃他人长途电话账号、码号造成损失、数额较大的，也应以盗窃罪定罪处罚。 这里需要注意的，盗窃枪支、弹药、爆炸物的行为，盗窃公文、证件、印章的行为，盗伐林木的行为，盗窃正在使用中的电线等电力设备、通讯设备的行为，盗掘古文化遗址、古墓葬的行为，等等，由于盗窃对象的特殊性而使盗窃行为侵犯的客体发生重大变化，因而，盗窃以上这些特定物品的行为均不以盗窃罪定罪处罚，而根据刑法关于盗窃这些特定物品的具体规定分别定罪处罚。 (二)客观特征 本罪在客观方面表现为秘密窃取公私财物，数额较大的行为或者多次秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取，是盗窃罪区别于抢夺罪、抢劫罪、诈骗罪等以非法占有为目的的其他侵犯财产罪的关键，是盗窃罪的主要特征。 所谓秘密窃取，是指行为人采取自以为不使财物所有者、保管者发觉的方法，暗中将公私财物取走。其主要特征是：(1)秘密窃取是指取得财物时没有被发觉，暗中进行。如果取财是暗中进行，但刚将财物窃到手即被发觉，尔后公开携财而逃的，仍应定盗窃罪。如果施用骗术，转移被害人注意力，在其不知觉情况下取财的，也应定盗窃罪。反之，先秘密潜入某一场所，等待合适时机，使用暴力、胁迫或其他手段公然劫取财物的，则应定抢劫罪o(2)秘密是针对财物的所有人、保管人而言的，而不是指其他人。如果窃取财物时被其他人发现，只要是乘被害人不知觉取走财物的，也为盗窃罪。(3)秘密是指行为人自以为没有被财物所有人、保管人发觉。如果取得财物时，事实上已被发觉，但被害人由于各种原因没有阻止，而行为人对此并不知情，仍以为是秘密将财物窃走的，仍构成盗窃罪。如果行为人当时已明知被害人发觉，继续将财物取走的，行为已具有公然性，因而应定抢夺罪。秘密取财，是盗窃罪区别于其他侵犯财产罪的主要标志。盗窃的手段很多，如掏兜割包、人室盗窃、顺手牵羊等。 (三)主体特征
工作研究：认定盗窃犯罪即未遂标准 一、背景 盗窃罪作为财产类犯罪中最重要的一类犯罪之一，具有发案数量最大，涉及犯罪人数最多、社会危害最大的特点。虽然相比于暴力性犯罪、黑恶势力犯罪、毒品犯罪、计算机网络犯罪而言，盗窃罪看似对社会危害较轻，但由于其犯罪数量巨大、危害社会面广泛、犯罪种类形式繁多给人民群众的财产和国家及企事业单位的财产造成巨大损失。面对当前全球经济危机，就业压力增大、社会两极分化严重等诸多社会问题的出现，同时伴随着现代科技发展、计算机网络技术的普及，盗窃犯罪无论是从的数量还是种类形式上都大规模的增长，因此为了更有效的打击、预防该类犯罪发生减少对人民群众财产的侵害，我们对于盗窃犯罪的法律研究工作应当与该类犯罪的发展保持同步。随着盗窃犯罪的发展，其犯罪形态也不断更新，由此给司法实务界对该类犯罪的即未遂认定标准造成了新的难题，长期以来出于司法公正的考量，在实务界和理论界对于该问题长期存在着一定的分歧，这无疑会给实际操作案件的司法工作人员带来不小的困惑从而影响到案件的办理质量。作为基层的司法工作者，考虑到盗窃罪即未遂的认定标准问题对于更为有效打击该类犯罪、切实维护社会秩序和司法公正重要性，基于自身的一些思考从司法实务的角度探析对盗窃犯罪既未遂认定的标准。 二、盗窃犯罪即未遂认定标准的争论
我国《刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。根据犯罪构成理论盗窃罪在主观方面要求行为人具有非法占有的主观意图，在我国刑法传统理论中认为非法占有的目的即为永久性的占有他人财物的意思，也有观点认为非法占有目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用法进行利用、处分的意思。在客观方面要求具备：一是行为对象为他人占有的财物，即他人事实上支配的财物；二是实施了窃取他人占有财物的客观行为，窃取是指违法被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。三是窃取公私财物数额要达到数额较大标准。以上是认定是否构成盗窃罪基本标准。依据《刑法》第23条第一款规定，犯罪未遂是指已经这手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。法律规认定未遂的关键在于如何理解“着手”实行犯罪和“未得逞”，这也是认定犯罪既未遂关键所在。 （一）怎样理解“着手” 对于着手实行犯罪在理论上有主观说和客观说，当前主流倾向于客观说，其中客观说又分为形式客观说和实质客观说（又分为实质行为说和实质结果说），我国的传统观点认为，着手就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为，但该提法过于概括不能够确实回答什么是“着手”。依据法益侵犯理论，实行行为只能具有侵害法益的紧迫危险性的行为，并且侵害法益的危险达到紧迫的程度（足以发生危险结果）时就是实行行为的着手，应该说该理论对于“着手”的定义较为适当和清晰。依照对于该理论的理解在盗窃犯罪的着手行为就是，以盗窃他人身体上的财物（财物本身达到数额较大标准）为例就是行为人将手伸
盗窃罪研究 【摘要】：盗窃罪是一种存在历史悠久、案发数量巨大、重刑案件高发、侵害法益严重、涉案金额庞大、案件情况复杂、犯案手断不断变化、对人民的人身财产安全与社会和谐稳定有着巨大危害的犯罪；并且随着时代的发展而出现愈加复杂多变的情况,在我国乃至世界范围内都有日趋严重的态势,打击、防范本罪已经成为一个刻不容缓的社会问题。因此,如何有效打击和遏制本罪,并且针对新出现的多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃等复杂情况如何着手认定,也成为我国需要积极应对的课题。随着《刑法修正案(八)》的出台,对盗窃罪有了积极的修改和应对。本文正是通过以本修正案为视角,我国对盗窃罪的问题进行相对系统和全面的研究与分析,并提出了作者自己的一些见解。全文共分为四个部分,共约三万七千字左右。第一部分：对本罪在《刑法修正案(八)》实施后所呈现出来的立法变化特点就行了提纲挈领的分析：经过本次修改,盗窃罪的客观构罪要件表现出“泛刑化”特点：文中详细的追溯了“泛刑主义”的历史起源和沿革,以及本罪的“泛刑化”变革的利弊；其次,是本罪法定刑设定的“轻缓化”特征,这是源自于对刑法谦抑性思想的追求,也详细分析了本罪中刑罚“轻缓化”的具体表现；最后,对本罪如是变化的背景和生成环境---刑法“人道化”进行了适度的分析和阐述。本段为后文的本罪系统化分析,阐释了本罪在历史发展的必然选择和国际发展的最新趋势下的大前提,同时《刑法修正案(八)》针对本罪的修改也是在这种历史与国际大环境下
应运而生的,是这些环境下的最新思想和法律精神的集中体现,也为本文的盗窃罪分析设定了《刑法修正案(八)》视角下的大框架。第二部分：在本修正案的视角下,对本罪进行了系统的理论梳理,分为本质解析、基本构成要点分析、手段界定、既遂形态与新增行为犯分析四个部分,首先,是对本罪的本质以及国内外各个历史阶段的相关学说做了简要介绍,以此来引出我国对犯罪本质学说的新趋势分析；其次,是在本修正案带来的契合宽严相济刑事政策精神的改变下,本罪的主体变迁与增容、主观故意与犯罪目的扩增、客体及对象拓展等方面的详细分析；再次,是本文全文的第一个重点,即近来兴起的关于本罪的手段界定：关于“秘密窃取”和“平和占有”两种理论的分析与比较；最后,是对本罪的既遂形态与新增行为犯的相应分析。第三部分：是本文的重点章节,集中介绍了本修正案后对本罪的司法实践规范之调整,分别对新增的扒窃的独立入罪利弊进行了解析、对入户盗窃的定罪标准进行了界定、对携带凶器盗窃进行了立法分析、对多次盗窃与数额的关系进行了辩证思考。第四部分：针对本罪的刑罚体系进行了系统的分析和研究：首先以侵犯财产犯罪的刑罚综合特征和立法规律为出发点,进行了特点归纳和细节分析；其次,则立足本罪,分别对1979年刑法、1997年刑法以及本修正案后的本罪刑罚变化进行了分析以及合理性建议。【关键词】：盗窃罪刑法修正案八扒窃入户盗窃携带凶器盗窃【学位授予单位】：山西大学 【学位级别】：硕士
浅论侵占型财产罪的占有关系 ——基于判例的简单思考 目录 引言：问题的提出 侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。前者属于委托物侵占，后者属于侵占脱离占有物。 另外比较重要的一项侵占型财产罪名是职务侵占罪。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。这一罪名与前者的区别在于侵占对象是公有资产或财物。 关于侵占罪名的成立，司法实践中有各种不同的情形。然而在实践过程中也存在着不间断的争论。除了关于侵占对象的质疑外，对于笔者而言，关于“占有”这一词汇的外围理解上存在更大的疑问。本文简单用一个初级法律人的视角对侵占罪名的占有成立做一分析。“占有关系”的讨论方面包括占有的行为、方式、主体。 本文所引用案例皆为自己在网上找到的相对更有代表性的案例，其间存在争论，本文就想努力将其思路理清，解开自己对于“占有关系”的疑惑。 一.立法规定 《中华人民共和国刑法》 第二百七十条：[侵占罪]将代为保管的他人物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额较大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。 本条罪，告诉的才处理。 第二百七十一条：[职务侵占罪]公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
案情分析 张某为某小超市（营业执照为个体工商户）员工，主要负责商品的出库和入库管理，同事又负责收银。后发现张某利用工作便利，通过将商品价格调低或调高的方式从而将获得的差价部分据为已有。 请问：张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪。 分析：盗窃罪（刑法第264条）和职务侵占罪（刑法第271条）虽同属刑法分则第五章侵犯财产罪，但性质不同，有着严格的区分界限。但是对于监守自盗的行为，在办案中区分起来难度较大，存在不同的模糊认识。如何定性此类犯罪行为是盗窃还是职务侵占，犹如在本案中张某的行为是构成盗窃罪还是职务侵占罪，下面我们从犯罪构成的四个要件进行说明。 据刑法第264条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。职务侵占罪(刑法第270条)，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪和职务侵占罪的区分主要如下： 一是从犯罪主体上讲，职务侵占罪的犯罪主体是“公司、企业或者其他单位的人员”，具体而言，包括：1、国有公司、企业、或者其他单位中的非国家工作人员利用职务之便非法占有单位
财物，数额较大的；2、非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。那么其他组织是否包括个体工商户呢？答案是否定的。因为个体工商户在法律地位上相当于自然人，不具有企业或其他单位的性质。因此，个体工商户的工作人员不构成职务侵占罪的犯罪主体。其他单位的人员”主要包括两类人员，一类是集体单位的人员，如村民委员会委员，另一类是群众性组织的人员，如居民委员会、民办学校、民办医院等等。相对而言，盗窃罪只是一般主体，不需要行为人具有特殊身份。 二是两罪的主观方面均只能是故意。职务侵占罪的主观方面是故意且具有非法占有本单位财物的目的。盗窃罪的主观方面也是故意，并且具有将公私财物秘密的非法占有的目的。张某通过调低或调高价格的方式获取财物，主观上具有明显的故意，符合盗窃罪主观方面构成要件。 三是职务侵占罪的犯罪客体是公司企业或者其他单位财物的所有权，盗窃罪的犯罪客体是公私财物的所有权。个体工商户不再“其他单位”之列，其财产属于个人财产，更不符合职务侵占罪犯罪客体的要求。张某利用工作的便利，通过调价的方式获取的财物属于小超市经营者所有，张某却据为己有，侵犯的小超市经营者的财产所有权。 四是盗窃罪客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。盗窃罪和窃取型职务侵占