公办学校参与举办民办学校问题的法理思考
●陈旭光 朱建奇 常义才
《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》于
2003
年
9
月
1
日、
2004
年
4
月
1
日
相继施行，民办教育事业迎来了从未有过的良好发展机遇，呈现出一派勃勃生机，民办教
育事业的春天来临了。但是，目前社会对国家财政性投入的公办学校参与举办民办学校争
议颇多，公办学校能否举办民办学校
?
其准入资格是什么
?
限制条件是什么
?
享有何种权利和
义务
?
承担什么法律责任
?
本文拟从法理角度解析这一问题。
一、公办学校参与举办民办学校的法律依据
从《民办教育促进法》的名称可以看出，国家制定这部法律的根本目的在于要促进民办
教育事业的发展。其立法宗旨是：确立民办教育在社会主义教育事业中的地位和作用，体
现
"
积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理
"
的方针，规范民办学校的办学行为，规范政府
的管理行为，保护举办者、民办学校和师生的合法权益，促进民办教育健康有序地发展。因
此，政府积极鼓励、大力支持任何符合举办者资格的社会组织和个人举办民办学校。
随着市场经济的发展，人民群众对优质教育资源，多样化的、特色化的教育资源的需求
日益高涨，公办学校统一格式的培养目标和公平分配的公共教育资源很难满足受教育者对
教育多样化的需求，尊重受教育者选择权的民办教育可以补充公办教育这方面的不足，公
办学校举办民办学校、“名校”办“民校”则应运而生。作为政府或政府的部门举办的公办
学校，能否举办民办学校、是否具备举办民办学校的主体资格的问题就摆在了人们的面前。
公办学校是独立的法人主体，从主体资格上讲不属于国家机关，从经费来源上讲，公办学
校除从财政部门获得事业经费外，还有从其他渠道获得的可以用于举办民办学校的资金，
例如公办学校的经营收入、附属单位上缴收入以及投资收益、利息收入、捐赠收入等。《宪法》
第十九条规定：“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定
举办各种教育事业”。《教育法》第二十五条规定：“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他
社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构”。《民办教育促进法实施条例》第二条规
定：“国家机构以外的社会组织或者个人可以利用非国家财政性经费举办各级各类民办学
校……”
因此，公办学校作为国家机构以外的社会组织，具备作为民办学校举办者的主体资格。
但是，公办学校是否可以参与举办民办学校必须得到公办学校举办者的同意。公办学校的举
办者是政府或者政府的部门，涉及学校分立、合并以及重大出资等事项，学校的校内管理者
没有决定权，而应当经过有关政府部门的同意。这是必须履行的内部审批程序。政府部门审
查时，主要考虑公办学校参与举办民办学校是否符合国家或者地方教育发展的规划和需要，
是否有利于优质教育资源的扩张，对公办学校本身可能产生的影响、能否实现相应的培养目
标等因素。
二、公办学校参与举办民办学校的限制条件
公办学校参与举办民办学校不同于其他的社会组织，除必须得到上级主管部门的批准
外，《民办教育促进法》及其实施条例设定了公办学校参与举办民办学校的限制条件和法律
禁区：
1
、公办学校不得利用国家财政性经费参与举办民办学校，但并不排斥民办学校使用政
府的资助经费。
《条例》第六条规定，公办学校参与举办民办学校，不得利用国家财政性经费。财政性经
费投入到公办学校，是政府通过公办学校这个载体履行为大众提供公平的教育服务的义务，
这个经费只能用在公办学校的运转和发展上，学校不能擅自改变经费的用途，挪用到举办
民办学校上。否则就侵害了公办学校学生的合法权益。《民办教育促进法》第四十五条还规定：“县级以上各级人民政府可以采取经费资助，
出租、转让闲置的国有资产等措施对民办学校予以扶持。”民办教育是社会主义教育事业的
组成部分，客观上减轻了政府举办教育的负担，民办学校有权得到政府的资助。政府资助民
办学校的主要目的，是减轻民办学校中学生的负担，民办学校中的学生也有享受政府补贴
优惠的权利。另外，民办学校还可以接受政府的委托，代政府履行义务教育的义务，政府应
当按协议拨付给民办学校义务教育的经费。这里接受资助的对象是民办学校，实施资助的主
体是政府，政府的资助进入了民办学校的法人财产，而非公办学校的出资。
2
、公办学校参与举办民办学校，不得影响公办学校正常的教育教学活动，但并不排斥
公办学校利用其无形资产和有形资产的闲置部分或者增量、余量部分参与举办民办学校。公
办学校的主要职责是完成自己的培养任务和办学目标，如果舍弃这个职责而求他，就是本
末倒置，违背了出资人（政府）的意愿。公办学校只有在完成主要职责的前提下，才能拓展
其他领域的工作。从维护学生的合法权益的角度出发，公办学校决不能以牺牲自身学生的利
益来举办民办学校
。在不影响公办学校自身的正常的教育教学活动、不损害自身学生利益、
确保完成自身的培养任务和办学目标的前提下，为了实现优质教育资源的扩张，不断满足
受
教育者对优质教育资源的需求，经上级主管部门批准，公办学校可以用长期形成的无形资
产
和有形资产的闲置部分或者增量、余量部分参与举办民办学校，将自己的品牌、管理、教育
教学经验等无形资产，以及富余的师资力量、管理力量、财政性经费以外的资金、闲置的校
舍场地、教育教学设施等向民办学校转移，充分发挥这些资产的社会效益和经济效益，实现
优质教育资源的扩张。
3
、实施义务教育的公办学校不得转为民办学校，但并不排斥不实施义务教育的公办学
校转为民办学校。
公办学校参与举办民办学校有多种形式。所谓将公办学校转为民办学校，是指政府通过
出卖、置换等方式，将公办学校的财产转移给其他社会组织或者个人，实际变更了学校的举
办者。在改革的实践中，与此相类似的还包括“国有民办”、“公办民助”、“民办公助”等
多种形式。以这些方式进行改革的公办学校是否已属于民办学校，则要根据学校举办者和举
办资金的来源是否发生改变来进行判断。如果学校的举办者仍然是政府只是改变了收费的机
制和标准，这种学校仍然是公办学校。但这样的改革仅解决了增加学校经费来源的问题，在
法律属性和特征的层面，则存在相应的问题，也造成公共教育资源分配的不公平。因此，在
公办学校的改革过程中，应当按照《条例》第六条的规定，明确公办学校与民办学校的界限。
《条例》第六条第三款明确指出：“实施义务教育的公办学校不得转为民办学校。”这是
针对教育体制改革实践中存在的问题而特设的法律禁区。这个禁区有两个构成要件，一是实
施义务教育，二是义务教育阶段的公办学校。换而言之，不实施义务教育的公办学校则不在
此禁之列，比如幼儿园、高中以上阶段的学校等非义务教育阶段的学校和新建的、闲置的不
承担义务教育任务的学校均不在此禁之列。当然这些学校是否转为民办，还要按照有关文件
精神履行上级的批准手续。
已经界定明确了的公办学校和民办学校，根据国家政策的规定，都可以进行股份制改
造，实现投资的多元化。公办学校可以引入民间资本的投入和接受捐赠等实行“公办民助”，
民办学校可以接受政府的资助，实行“民办公助”。
三、公办学校参与举办的民办学校的基本条件
公办学校参与举办的民办学校有其特殊性，不同于一般
意义上的民办学校。正因为有公
办学校的参与，为了不影响公办学校正常的教育教学活动，规范公办学校参与举办民办学
校的行为，《条例》对公办学校参与举办的民办学校，规定了“五独立”的办学基本条件：
1
、公办学校参与举办的民办学校应当具有独立的法人资格。
公办学校参与举办的民办学校，应当是独立于公办学校的一个新的法人组织，而不能
是公办学校的内设机构或者独立核算的分支机构。独立的法人资格，按照《民法通则》第三章
第三十六条之规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利
和承担民事义务的组织。”法人应当具备四方面的条件：一是依法成立；二是有必要的财产
或经费；三是有自己的名称、组织机构和场所；四是能够独立承担民事责任。满足上述四方
面的条件，就构成了独立的法人资格。
通常所说的法人代表就是法律上所说的法定代表人，法定代表人就是依照法律或者法
人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。《民办教育促进法》及其实施条例没有对公办
学校参与举办的民办学校的法定代表人作特别规定。
2
、公办学校参与举办的民办学校应当具有与公办学校相分离的校园和基本教育教学设
施。
《民办教育促进法》规定民办学校应当具备法人条件，而有自己的组织机构和场所则是
法人组织的基本条件。因此，举办新的民办学校必须有相应的办学投入，形成独立的校园和
必要的办学条件。此规定明确禁止了实践中存在的，采取一个学校两块牌子，民办学校与公
办学校共用同一个校园和教育教学资源，以在公办学校内办“校中校”的方式举办民办学
校的办学方式。
3
、公办学校参与的民办学校应当实行独立的财务会计制度。
民办学校作为独立法人，其财产应当与公办学校的财产相分离，独立承担民事责任，
实行独立的财务核算，并按照有关规定建立相应的会计制度，设置会计账簿。公办学校及其
他举办者的出资行为完成，民办学校正式成立后，出资财产就应当与举办者的其他财产相
分离，而属于民办学校的法人财产，特别不能混淆举办者以自己名义贷款投入民办学校的
财产和以民办学校名义获得的贷款。公办学校只能按照法定的途径从民办学校中获得回报，
而不能将从民办学校学生身上收取的费用，直接作为自身的事业收入或者经营收入。
4
、公办学校参与举办的民办学校应当独立招生。
新设立的民办学校应当以自身名义独立开展招生活动。招收学历教育学生的，则应当按
照国家
有关规定以民办学校的名义制定相应的招生计划，进行招生活动。
5
、公办学校参与举办的民办学校应当独立颁发学业证书。
公办学校参与举办的民办学校，不能以公办学校的名义颁发学业证书，而应当以民办
学校的名义制作并向学生颁发相应的学业证书。
四、公办学校参与举办民办学校的途径
公办学校具备举办民办学校的合法的主体资格，可以单独举办或者与其他符合举办民
办学校主体资格要求的社会组织或者个人联合举办民办学校。
公办学校如何取得举办民办学校的资金是公办学校首先要解决的大问题。《民办教育促
进法》及其实施条例规定：公办学校举办民办学校的出资不得使用国家投入到公办学校的财
政性经费（这个国家财政性经费专指财政拨款、依法取得并应当上缴国库或者财政专户的财
政性资金），不得向学生、学生家长筹集资金或者向社会公开募集资金举办民办学校。除这
两条之外的经费应该是可以用于举办民办学校的出资。其来源主要有：①无形资产。知名学
校的品牌、先进的课程体系、成功的教育教学经验与成果、系统的制度规范等等，具有无形资
产的特征，这些因素经过相应的评估，可以体现为具体的货币价值。②有形资产中的闲置
部分或者余量、增量部分。③不属于财政性收入的收入。如：公办学校的经营收入、附属
单位上缴收入以及投资收益、利息收入、捐赠收入等。
4
、贷款。用贷款作为出资进入了民
办学校的法人财产，不得抽回。其还贷的责任人是出资的公办学校，而不是民办学校。公办学校也不能用财政性经费偿还用于出资举办民办学校的贷款，因此，不宜提倡公办学校用
贷
款作为出资举办民办学校，除非该校确有把握和能力用非财政性经费能够还货，即使这样，
贷款也要有个度。《民办教育促进法》第四十八条规定的国家鼓励金融机构运用信贷手段，
支持民办教育事业的发展，不是用来创办民办学校，而是指民办学校成立后，以民办学校
的
名义贷款，来帮助民办学校的发展。该还贷的责任由民办学校自身承担。另外，公办学校可
以利用自身的影响力为其举办的民办学校获得国家的资助，但这个资助不属于公办学校的
出
资，是国家对民办学校的扶持（《民办教育促进法》第四十五条有规定），国家的资助是民
办学校的法人财产的组成部分。
公办学校参与举办民办学校要解决的第二个大问题是校园和基本教育教学设施问题，
《条例》规定公办学校参与举办的民办学校要具有与公办学校相分离的校园和基本教育教学
设
施。解决这个问题的主要办法有：一是选址建设一所全新的学校。二是利用不实施义务教
育的公办学校转为民办学校后的现有条件。三是受让、承租闲置的资源。学校的布局调整和教
育资源的整合产生出不少闲置的教育资源，这些资源完全可以用来举办民办学校（《民办教
育促进法》第四十五条有规定）。
五、公办学校参与举办民办学校应当享有的权利和履行的义务
公办学校参与举办民办学校，无论以何种方式，都应当根据其投入的资产数额或者评
估无形资产的货币价值，享有或者与其他合作者分享依据《民办教育促进法》及其条例的规
定可享有的举办者权益，包括：制定学校章程，推荐民办学校理事会、董事会或者其他决策
机构的组成人员并派人参与、享有依法获得出资回报等权利。公办学校作为国有资产的占有
者，其出资资产属于国有资产，从民办学校的办学结余中依法获得的合理回报，则属于国
有资产的投资收入，公办学校应当按照财务管理的有关规定，用于自身的建设、发展。
同时，作为出资人，公办学校要履行国有资产的管理义务，包括要委派代表进入学校
的理事会、董事会或者其他形式的决策机构，在学校的重大决策过程中维护自身的权益；对
学校的重大财产管理行为、财务制度等进行监督、保证学校法人财产的稳定，防止由于其他
举办者、其他社会组织或者个人对民办学校财产的非法侵占和挪用，或者民办学校经营、管
理不善等原因，造成民办学校资不抵债、无以维继，而带来国有资产的流失。
对于多数投资办学者来说，担任学校的法定代表人比加入董事会更重要，《民办教育促
进法》第二十二条规定：“民办学校的法定代表人由理事长、董事长或者校长担任。”在利益
的驱动下，民办学校的内部管理结构出现了几种不同的权力组合方式，第一种情况是由投
资者（举办者）担任董事长，是学校的法定代表人，他聘请专业人员担任学校的校长。第二
种情况是，投资者（举办者）担任学校的校长，并且是学校的法定代表人，他自己管理学
校的财务，聘请其他专业副校长管理学校的业务工作。第三种情况是，对于公办学校参与举
办的民办学校来说，主要投资者是学校的董事长和法定代表人，与之合作的公办学校选派
校长，也有相反的情况，公办学校派代表担任民办学校的董事长和校长。
六、公办学校参与举办民办学校的法律责任
公办学校参与举办民办学校
,
公办学校在民办学校的创设、办学、发展的全过程都负有重
要责任，公办学校及其与之合作
的举办者不仅在民办学校的设立阶段负有筹措办学经费、提
供办学条件、建立学校组织机构及章程等一系列职责，而且在民办学校成立后，可以通过理
事会、董事会或者其他形式决策机构直接决定、影响民办学校的重大事务，并对民办学校经
费来源的稳定性有重要责任。履行这些职责时产生偏差或失误，同样要承担相应的行政责任、
民事责任乃至刑事责任。另外，作为民办学校的举办者，在民办学校的办学过程中，应该按照《民办教育促进法》第六十二条的规定在办学、招生、变更、管理等各种教育教学活动中有违
法行为应负行政责任和刑事责任，主要有以下几个方面：擅自分立、合并民办学校的；擅自
改变民办学校名称、层次、类别和举办者；发布虚假招生简章或者广告，骗取钱财的；非法
颁发或者伪造学历证书、结业证书、培训证书、职业资格证书的；管理混乱，严重影响教育教
学、产生严劣社会影响的；提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段，隐瞒重要事实骗取办
学许可证的；伪造、变造、买卖、出租、出借办学许可证的；恶意终止办学、抽逃资金或者挪用
办学经费的，都要承担行政责任和刑事责任。
民办教育事业方兴未艾，《民办教育促进法》及其实施条例的施行时间还不长，公办学
校参与举办民办学校还有很多的问题要深入探讨，许多问题要在实践中不断探索、求解并得
到实践的检验。
(
陈旭光朱建奇 常义才
,
盐城市教育局政法处
)