公法与私法
中国政法大学宋在友教授【2008.11.5于中国传媒大学】
很高兴有机会就法律问题做个交流。法律问题大家知道很多，在这个有限的时间内，我们讲什么呢？我想讲一下法律的分类问题，公法和私法。
在这里所讲法律的基本分类，是大陆法系对法律的基本划分。它把整个法律分为两大块，公法和私法。大陆法系，大陆是哪个大陆？欧洲大陆，就是以法国、德国为代表的欧洲大陆国家，还包括世界很多国家，非洲、南美和亚洲很多国家，都是属于大陆法系的传统。这个传统是以三个法典为代表的，一个是古代的《罗马法》，一个是近代的《法国民法典》，还有一个是接近现代的1900年生效《德国民法典》。这是大陆法系历史的三个基本法典，都是民法典，大陆法系因此也被称为民法法系。
公法与私法的分类，在古代罗马法里面就出现了。当时罗马法学家乌尔比安说：公法是关于罗马国家的法律，私法，是关于个人利益的法律。为什么当时罗马法学家把法律分成公法和私法？它的动机之一，就是把公法排除在法学家的视野之外，专门研究私法问题。为什么他们当时把公法排除在法学的视野之外？因为公法是关于政治国家的法律。在当时罗马国家，是政治专制的，而在政治专制的国家，有个禁区：政治是个禁忌的问题，这是普遍现象。所以，关于政治的公法，要研究它是很危险的。当时法学家们很聪明，把它排除在法学之外，专门研究私法问题，所以罗马法发达是私法发达，罗马法指的就是罗马私法。
作为传统，罗马法学家把公法排除在视野之外，专门研究私法问题。到近代，这个禁忌就被打破了。就是说，公法（政治的法）这个禁区被近代自然法派打破了。近代自然法学派，是关于公法的理论，专门研究公法问题。他们认为：法律，既要调节个人关系，也要调节统治者和人民的关系，是纵向的，所以它是公法问题。近代公法理论发达，公法制度也发达。从近代开始，私法民法典发达，公法宪法典，也同样发达。从近代开始，公法和私法，无论是理论还是制度都并驾齐驱了。
近代以来，公法、私法的划分背后有一个理论支撑。什么理论能够支撑这个划分？就是近代的政治经济学，这是法律划分为公法和私法的理论基础。近代西
方思维方式，有这样一对概念：政治国家和市民社会。我们知道，国家和社会是两个不同的概念，它们所代表的是两个不同的领域。政治国家是个什么领域，是一个公共权力的领域。公共权力-公共事务-公共选择，追求的是公共利益。国家的权力理念：公共权力是要促进社会的公共利益，这是国家领域。市民社会呢，是个人的自由领域，所以看到，个人自由-个人事务-个人选择，个人自我的事务，都是为了追求个人的利益，市民社会是个人利益的领域。这是近代思想界一个基本的概念范畴，政治国家和市民社会。公法和私法这两个概念，是以政治国家和市民社会为基础的，公法是关于政治国家的法律，私法是关于市民社会的法律。
私法，有另外一个名称，叫市民法。何谓市民，即是市场经济的成员。市民法即为私法，何谓私，即为追求个人利益或私人利益。私法使得市民追求自我利益最大化的行为合法化，表现为私法权利。当时公法是干什么呢？它的具体精神是要限制国家权力的。为什么公法要限制国家权力？大家知道在近代占支配地位的政治经济学是亚当?斯密的自由放任的经济学。它是什么呀？相信市场万能，就是说市场本身这个看不见的手可以有效的配置社会的经济资源，每个人追求自我利益可以客观上促进社会利益。因此私法，是关于市民社会的法。市民社会的法，民法或叫私法，它的基本精神，就是私法自治。，市民社会的私法领域，个人是自主的，我个人权利义务怎么样，是由我的自由意识来决定的。私法自治其实就是个人的意识自治，最简单的，比如契约自由，契约是个私法问题，市民之间通过建立契约来确定双方各自的权利和义务，它是自我立法，只要自己同意，就可以创设自己的权利和义务。契约具有法律效力，私人之间达成的契约具有法律效力。为什么民法里有这样的精神啊？就是市场万能的理论。因为市场经济的成员就是市民，市民社会是一个市场经济的社会。市场经济怎样？市场可以有效配置经济资源，机制呢？就是自由的平等的理性的个人，根据反应供求关系的价格信号，追求自我利益的最大化。市场是靠个人的自由，平等，理性追求自己利益的最大化，来体现的。每个人追求自我利益的最大化，客观的，可以促进社会利益，，这么一个理念。既然市场是万能的，就不需要国家的干预，因此关于政治国家的公法，要限制国家的权力。市民社会的经济关系靠私法调整就够了。
关于公法和私法的划分标准，人们提出了很多看法，如主体说，利益说等。
主体说认为，划分公法私法的标准在于，参加法律关系的主体是否有一方是国家或某种公共权力，因为公法调整的是国家至少作为一方参加的法律关系，如果法律关系的双方没有一方是代表国家，那么就是私法关系；利益说认为，关于个人利益或私人利益的法就是私法，关于国家利益或公共利益的法就是公法。还有人整合起来，私法是关于个人自由、个人利益、平等关系的法，公法是关于公共权力、公共利益、不平等主体之间关系的法。尽管说法不同，但它们都是相通的，只不过是对政治国家和市民社会属性的某一个着眼点不同。所以只要把握了政治国家和市民社会的基本原理，也就把握了公法和私法的基本原理，无论何种说法，都是可以理解的。在近代，公法、私法之间存在非常明确的界限，但在现代社会中，公私法的界限在渗透，在模糊。为什么他们之间相互渗透？背后是因为经济学的变化，就是近代信奉的市场万能这个理念是和现实有距离的。市场是有缺陷的，市民社会的问题，有些是无法通过个人自由的协商来解决的。如果出现问题该怎么办，怎么协商解决？我们所知道的市场缺陷，像市场周期性的波动导致的经济危机，造成社会经济资源的浪费，这是无法通过个人之间的自由协商解决得了的，那怎么办?靠国家权力的干预啊，就是宏观调控。还有像社会的劳资纠纷，劳动者和资本方的纠纷。我们知道，劳资关系在近代是民法领域，企业家和劳动者双方平等，经过自由协商，确定双方的权利和义务，而且双方经过协商自愿达成的契约是公平的。这个理念，人们逐渐发现这个理念是不符合现实的。因为企业家拥有经济资源，对工人来说，他们之间是不平等的。所以怎么样呢？企业家就利用资本力量强迫弱者接受不平等条款。社会这两大社会集团即强势集团和弱势集团，就是马克思说的有产者和无产者两大阶级，市民社会这两个阶级之间存在矛盾和冲突，这个问题能否靠个人自由协商解决？市民社会自身是无法解决的，这只有依靠国家权力宏观的调控和干预，国家强制条款，重点是保护弱者，保护劳动者的正当权益，比方说最高工时和最低工资，缓和一下劳资矛盾，使社会能够正常的运行。再比如说垄断，他本身是扼杀自由平等的，怎么办？国家就要干预，就有《反垄断法》。这里就体现了公私法渗透，就是私法的公法化，在传统的私法领域，国家权力进来，公法介入，私法领域，靠国家强制的力量，就是所谓私法的公法化。经济法，是国家调控的法，调控市场的法，试图避免市场本身的经济危机。还有劳动法，反垄断法，国家权力的干预，因为市场缺陷产生
了问题，市民社会的个人无法解决。社会本身解决不了自己的问题，在有些问题上无法自治，怎么办？只好由国家来解决。这是为什么现代社会私法会公法化，市民社会本来是自由的，现在国家强制过来干预了，就是因为这个问题，市场缺陷造成的，都是它本身的一种必然结果，市场调节，加上国家宏观调控，私法公法并用。
还有相反的另一个取向，公法的私法化。在传统的公法领域，私法也进入公法领域，来调整公共利益。是什么原因造成的？也是市场的问题。比方说经济危机，西方国家也很聪明，借鉴公有制的经验，上世纪产生了国有化浪潮，把私营企业收归国有，让国家来经营。公共企业作为市场主体，参与竞争，要遵守私法规范。但问题是，国有企业是追求什么利益的？是公共利益呢，还是个人利益呢？是公共利益。国有企业按照私法规范进行经营，意味着私法要调整公共利益，私法进入传统的公法领域，所以形成了公法的私法化。在当代社会，和公法私法这两个大类相并列的还有第三个部门，就是社会法。社会法是兼有公法私法双重因素的，兼有公共利益和私人利益的双重因素，像劳动法之外，还有社会保障法等等，为什么会出现社会法？还是由于市场经济的缺陷。市场缺陷的一点是贫富分化，这是市场自由竞争的必然结果。这就需要国家来干涉，国家来救济，保证人们的基本生活的权利。所以公私法界限的模糊，归根到底都是市场内部缺陷导致的。这是我们讲公法私法的一个基本划分，变化特征，背后是什么原因，从经济学来解释它，而且只有这个理论才能解释它，所以是这样，是因为背后的经济问题。
我们再来专门看一下公法问题。政治的法是公法，我们知道，公法分很多，但它是以宪法为主的。民法是私法，它是市民社会的，公法是政治国家的。宪法的基本内容是什么？是调节国家和公民的关系，我们来看一下，近代也好，当代也好，它的基本内容就两块，一个是关于国家机构，国家制度，一块是公民的基本权利。这个宪法的基本内容和精神，不论哪个宪法，中国也好，西方也好，国家和公民，都是分这两块。宪法的主要精神，是对国家权力的限制。我们知道有两个基本制度的限制，一是三权分立制度，宪法把国家权力分成三部分，立法权，司法权和行政权，然后相互制衡。所以没有三权分立，就没有宪法，可以看出这个制度是宪法的核心之一。三权分立，它是手段，目的是什么？是要保护公民的
基本权利。公民的基本权利是相对国家的。三权分立，这个理论是孟德斯鸠的一个基本理论，后来成了宪法的制度。我们假设，如果把立法权和司法权合一，而立法权侵害公民权利，公民诉讼，是通过司法机关诉讼，那么如果立法机关和司法机关合而为一，立法机关侵权了，我去告它，由司法机关处理，而司法机关同时是立法机关，他们是合而为一的，我们讲，法官，不能是当事人，这是起码的一个法律原则，两者纠纷，靠第三者来裁断，但是现在公民和立法机关发生纠纷，当事人自己充当法官，你说正当公平么？比方说我和你发生纠纷了，你侵犯了我的权利，我去找法官。法官是谁呢？法官就是你呀，你能公平处理吗?再假设，行政权和司法权合而为一，行政机关侵权，公民靠什么呢？靠司法保障，问题是行政和司法合而为一了，都是当事人，那怎么办，是没有办法的。如果行政立法司法三权合一，这个体制下，公民权利荡然无存，这是集权体制，专制体制。近代宪法就是因为这么一个原理，公民权利受到侵犯之后，要通过司法机关，所以立法机关行政机关侵权都会通过司法中立制约它们的权力。宪法的这个设计是宪法的核心制度之一，所以他们说没有三权分立就没有宪法，理由就在这个地方。这是当时宪法的一个基本的体制，也是现代宪法的基本体制。
另外，宪法对国家权力的限制，还体现在国家权力边界的限制，国家权力是有限度的。近代的宪法对国家权力的规定，最低限度的国家，因为市场是万能的，所以国家权力有个限度，你立法，司法，你不要干预其他。国家就像篮球场裁判一样，你可以制定比赛规则，制裁违规行为，但你不能上场抢球运球和投篮。当时人们的信念是管得最少的政府是最好的政府，所以宪法对国家权力做了严格的限制，是最低限度的国家。在当代我们知道宪法对国家权力的限制有所放松，因为市场有缺陷，但是市场不管有什么缺陷，宪法对其的限制尽管有所放松，但界限仍然存在。否则市场经济就没有空间了。所以宪法的一个基本的基础，是国家权力的限度问题，理由就是市场是有效的，或者在某种程度上是有效的。
第二部分是关于公民的基本权利。在近代宪法中，公民的权利就是自由权，象人身自由，精神自由，经济自由，这是近代宪法的三大自由权，公民基本权利。但我们发现，近代宪法到现代又增加了新的权利内容，像劳动权，生存权，受教育权等等，这些通称为社会权，这是现代宪法新增加的权利的品种。我们讲，公民自由权，这个基本权利对国家来说是防卫权。国家不作为，就可以了，防卫权，
公民对国家的防卫。社会权则是请求权，又叫受益权，要求国家要作为，公民的社会权，国家要提供物质帮助的，现代的福利国家职责。宪法中，近代的自由权，带到现代宪法里面，再加上社会权。宪法调整国家与公民的关系，国家权力的设置是个手段，公民的基本权利是个目的。都是为了公民权利来设计国家权力的机制。
再来看一下宪法的基本权利，公法里面的宪法基本权利有两大类：自由权和社会权。这两类权利都在宪法里面，有没有紧张关系呢？是有的。因为我们知道自由权是一种自由价值，用价值来形容，它代表一种自由，社会权它代表一种什么价值呢？平等价值，对劳动者在社会经济领域中的平等。自由平等两者在经济领域中是有冲突的，它们有紧张关系。宪法的这两个权利体现在具体的方面，比如像私法里面的自由价值和社会法里的平等价值，这是不一样的。但问题是，当两者有了冲突之后，应该怎么选择？只有妥协，价值妥协，保持平衡。需要自由权，也需要社会权，社会不同的价值就需要妥协和平衡。象西方的政党制度，离不开这两点，要么自由，要么平等。比如说一个时代，政党为了自由，自由发展经济，结果导致社会差别过大，然后就要缓和一下，把政策倾向平等，社会福利，像医疗措施啊，社会福利啊。这就是两者之间的选择，这两个都需要，只不过是哪一个占主导位置的问题。宪法本身权利及其代表的价值上的紧张关系，它们只能在动态发展过程中寻求平衡。
所以，有人批评《德国民法典》，它在发布的时候，有人说，民法典关注的是有产者的利益，是强者的利益，而把弱者给忽视了。对于这个批判，立法者怎么回答？他们说民法秩序，如果以弱者为中心，是非常荒谬的一个理论。因为民法，是市民社会的法，自由竞争，优胜劣汰，民法是有产的法律，弱者是没有地位的，因为民法秩序是以强者为中心的。但问题是优胜劣汰中的弱者怎么办？我们讲生物界有达尔文的生存竞争，自然要淘汰，这是自然法则，但这对社会界是不适用的。社会是一个人道的法则，对弱者要关怀，所以他们说，我们可以在民法之外，建立一些特别法，来保护弱者，这就是当代的社会法，如劳动法、社会保障法都可以作为保护。民法是不可能的，它是以强者为中心，应该揭开民法的浪漫主义的面纱。弱者由社会法加以保护。民法体现的是自由的价值，是宪法自由权的具体体现，具体化。社会法体现的是平等的价值，是宪法社会权的具体体
现，具体化。
我们还看到宪法的精神就是当代所讲的法治的精神。宪法是限制国家权力，保障公民权利的，这和法治精神是一样的，公法的内容体现法治精神。当代的法治国家也是民主国家，民主意味人民的权力，为什么要限制？宪法即为宪政，宪即为宪法，政就是政治国家，宪法政治国家，用宪法来限制政治国家权力，叫宪政。民主是近代人民追求的一个理想之一，而任何权力都是受到限制的，包括人民权力。民主政治有个基本的规则，多数裁定规则。这个规则本身把人民分成多数和少数，那就是说多数人的统治，少数人怎么办？我们中国传统的政治理念，民主和什么是相关联？专政，民主专政，多数人统治，对少数人进行镇压，剥夺你的法律权利，这就是我们传统的思维方式。这样一个思维方式，它和宪政的理念是不一样的。在现代人看来，民主这个词是和法治这个词紧密相连的。有什么区别呢？民主是多数人的统治，而法治是对每个公民的平等对待，宪法的基本权利是每个公民的权利，这个公民不是多数少数，每个人都是一样的。民主政治由多数人控制，所以民主和法治之间也有一定的紧张关系。如果说民主是多数人裁定，是功利主义的，那么法治是平等对待的，是正义的。民主政治的多数和少数是力量对比关系，如何使得民主多数不陷入纯粹的力量极端，而是进行理性化运转，就要宪法制约民主政治的多数人的权力，遵守政治的根本法则，宪法作为政治国家的根本法则，是为人权法则。这样的理念在宪法里应该怎么操作？怎么样来通过法治限制民主政治？我们知道民主国家中的议会制，议会立法要不要符合宪法，如果议会立法违宪怎么办，所以有个宪法诉讼，那就是说议会的多数的裁决和法律，如果我个人认为，议会的法律违反了政治的根本法则，伤害到宪法权利，就可以向法院提起宪法诉讼，来判定议会的立法无效。尽管我是个人是少数，你的法律决议，是违宪的，宪法诉讼，是保护少数人的权利，不剥夺，正相反是保护的，这是一个理念变化。在西方国家，比方说美国，普通法院审理宪法诉讼，如果法院认为议会的法律是违宪的，它就可以判定你无效。像德国，有宪法法院，专门是来受理宪法诉讼的，如公民个人状告国家，状告什么，状告议会，立法机关。这就是法治对民主的制约，政治国家的权力要在宪法范围内活动，宪法作为公法，是对政治关系的调整，是对政治国家权力的限制。
我们说宪法精神就是法治的精神，为什么？因为法治有两个基本要求，一个
是法律正当，一个是法律至上。任何国家机关都要服从宪法，受宪法规范，所以说法律至上。那么这个法律是什么法律呢？应该是正当的法律。什么是正当的法律，就是权利本位，宪法的精神是保障公民的基本权利的。也就是说公民权利是高于国家权力的。宪法里面的公民权利不是宪法赋予的，而是宪法保障的。宪法是根本法，问题是在近代以来的宪法，根本法的根本体现为什么，宪法是在近代才产生的，宪法根本就在于它是人权法则，宪法的根本在于对公民权利的保障。这才是宪法的根本含义。
我们知道，法律有两个问题，一个在形式上，法律是个规则，这毫无疑问的，宪法规则。那么规则后面是什么东西啊？是精神，是实质，是内容。法律分成表层的规则，深层的精神，所以啊，在我们的法学界里面，在西方也一样，法治有两种，一个，法治，规则之治。法律至上，毫无疑问的，可是这法律至上的法律是什么，是规则。，形式法治，就是规则，规则至上，这么一个观点，我们来看看规则之治，比如说在德国，德国在二战前，它的法学界讲法治，主流是一种规则之治，就是规则至上。这句话就是说内容是什么，他不管，所以这个一直到后来纳粹德国时期，开始恶化，怎么恶化呢？践踏人权的法律也是规则，因此国家权力要靠法律，以合法行为理由来践踏公民权利，这个就是最可怕的后果。所以后来二战之后他们痛定思痛，就抛弃了单纯的规则之治，转向强调法律实质，法律正当。当代德国宪法第一句话就是人的尊严神圣不可侵犯，这就是宪法第一条，既然神圣不可侵犯，国家立法机关司法机关行政机关，就要尊重它，要保护它。这是基于他们传统的提倡规则之治理所谓的形式法治造成的严重后果而得到的教训，宪法首要是保护公民基本权利，要尊重人，这是最基本的要求。以上这些总的说来就是法律是什么。
我们讲法治，法律是什么东西？通过国家权力产生的法律，这个法律在法学上叫做实证法，是什么意思，就是说这个法律是实际证明的，比如我们看到宪法典，和刑法典，还有民法通则，这些就是法律，是国家意志的体现。实证法学，与它的关联，法律是国家权力的意志体现，所以说，不管它正当不正当，他的口号就是恶法亦法，邪恶的法律也是法律，只要这个规则经过国家机关法定程序产生的，即使邪恶也是法律，我们也要服从它，这是一个基本观点。我们今天看来，纳粹的法是什么法呢，这是恶法，可是法律至上，法治也要求恶法至上，如此说
来，国家权力通过恶法来践踏人民权利的话，也就是说法制和基本法治精神是背道而驰的。所以这个时候，这个法的概念很重要，是个核心问题。一个法律它是法律，是因为什么，它的回答就是自然法。法律有两个，一个是实证法作为国家权力制定的，一个是自然法，实证法之外的自然法，正义，人权，它是自然法。国家制定的实证法，它是个法律，标准是什么，它有效力，是因为什么啊，是因为国家权力的意志认可呢还是认为它符合自然法呢，所以说，实证法是种法律，就看它是不是符合自然法的要求，是不是正义和人权的体现，这么一个理论。自然法学在西方，从古代一直到现代，有个口号就是恶法非法，恶法不是法律。自然法在十九世纪的时候，曾经衰落过一段时间，自然法的人权、正义已经体现在民法里面和宪法里面已经实证化了，不需要自然法了，所以自然法也就消失了。但是在二战之后，自然法又一次复兴，这是由于一个契机，二战之后战胜国对纳粹德国战犯的审判，纽伦堡法庭，需要依法审判，毫无疑问的，战犯在法庭里面为自己辩护，说我对犹太人的屠杀，都是当时的德国的法律规定的，我在执法，是完全合法的，我是依法行为啊。如果这个实证法是国家权力的意志，恶法亦法，那么他的这个依法行为应该受到法律的保护。都这样了，这个法庭还怎么审理呢，怎么来处理呢，他就用自然法来审判，这个实证法它不符合法律，因为它违反正义和道德，所以他们这个法律行为，属于非法。所以法治怎么样，法治，法律至上如果说规则的话，规则是形式，可以针对任何内容，善恶都可以进行。但问题是这个法律的法是不是单纯只是形式，不是的，法律正当。法律正义又如何来衡量，我们知道正义这个词的话，你用什么词来思考这个问题，我们要思考社会正义，法律正义，我们的观念是什么，用什么词来表达我的正义观呢？我想有两个基本的单词，一个是公民个人，一个是权利，这两个词是思考正义的关键词。你可以试一试，如果你把这两个词全部抛弃了，你能不能表达你的正义思想？没法表示的。这很简单，什么正义啊，正义就是说个人的基本权利平等，如果一个宪法，它保障每个人的基本权利，可以说这个宪法是正义的，否则，这个宪法就是不正义的。所以正义不正义，关键两个词，个人和权利。因此法治的法要正当，这也就是权利本位，每个公民平等对待。这个法律才是达到了法律的标准。法律至上，作为法治来说，法律至上是对谁来说法律至上？是对我们公民来说的？不是，对国家来说的，法律至上，这个法治，为什么啊，法治国家吗，也就是权大
还是法大，这更明显了，什么权？国家的权力，法律至上是讲国家权力是要服从法律的，这就是法治问题啊，所以公法要调整国家的权力服从法律，法治问题呀，法律至上问题啊，都说，法律干什么啊，需要人民守法，重点是国家权力要守法，行政机关、立法机关、司法机关要遵守宪法和法律，可以说法律至上的真实的东西。法治并不是说要人民守法，它是个次要问题，重点是权力要守法，这是法治的一个基本要求。我们看到法律正当，宪政，宪法政治，宪法是什么，宪法是公民的基本权利。所以法治精神就是宪法精神，什么精神呢，这么一个法治的问题。我们讲法治的两个要求，法律正当和法律至上，宪法公法里面很清楚。
我们还知道，私法和公法，是什么关系？当然有关系了。宪法作为公法，它的基本的理论来源，是近代的自然法法学，自然法学的公法理论，很多都来源于私法。比如说近代的宪法，它的理论形态，在什么地方，在自然法学里面，自然法学里面有个什么理论啊？社会契约。社会契约这个原理是从哪里来的？从私法的契约中引申过来的，如此而已，把私法契约引到公法领域，社会契约实证化为宪法，，这个精神是私法过来的。当代中国为什么争论，私法优先还是公法优先。如果从发生学上讲，私法优先，近代的自然法学很多理论从罗马法里来的，契约。比如说公法里面的自由平等，是市民法里面的自由平等，等价交换，自由竞争，这个民法法则，在政治中被推广。再比如说，国家权力的宪法规定的国家的分权和制约，为什么要制约，因为有假设，人性恶假设。它假设，总统法官和议员都是坏蛋，要使他们都不做坏事的话那怎么办啊，就要相互制约，他看你，你看他，他看我，所以权力要分工制衡，权力合一就一定会产生腐败，用公共权力来追求个人利益就是腐败。为什么在市场领域追求利益，法律保护你，公共权力怎么样，是公共领域的，不是私人领域的，公法私法它的原理不一样。那么如果说我们把权力分工的人性恶假设抛开，用民法理论来解释它，更合理，因为社会市场经济里面，对人有假设，这个市民，是什么人啊，是个经济人啊，他要干什么，他要追求个人利益的最大化，最小成本，最大收益，这个是根本法则，是正当的。如果把这个思维来思考政治人，总统议员法官他们也是经济人，他们总是在追求自我利益，很自然的，要分权和制约，你要追求自我利益，所以分权的原理的本质假设其实是私法里面的经济人假设，公法理论来源于自然法学，自然法学有很多理论，来自于私法，大家为什么要争论私法优先，公法优先，从这个角度讲，先
有私法原理，公法法则私法原理，什么契约啊，同意啊，自由啊，平等啊，都是私法里的设计，就是原理上的扩展。这是他们内容上的一种呈递关系。
当代中国，我们也讲法治，我们讲社会主义法治国家。我们知道中国在以前，对法治这个概念是排斥的，为什么排斥？有三个原因，一个是意识形态的问题，就是西方赞成的，我们就要反对；第二个原因，就是人性假设问题，西方人认为权力者都是坏蛋，那么中国人的假设呢，我们是人性善假设啊，这样的话，为什么还要这个权力限制呢？这个人性善的假设就绝对放弃了对他的制约，认为他权力越大越好，他是拯救我的人啊，通过他的善行，把人民拯救出来，有这么个理论，怎么可能有法治对权力的限制，那是绝对不可能的事情；第三就是高度集权的计划经济，我们知道法治是以市场经济为基础的，法治的限制是以市场为基础的，计划经济是不需要的，国家管理一切，国家无限制的权力，所以这样两种是决然相矛盾的。为什么现在我们宪法里面也提出了法治国家建设?也有三个原因，第一就是要走向实践，实践是检验真理的标准，也就是检验法律制度的社会标准，实践证明法治的确还是很好，政治相对清明，；第二个理由，人性善，我们现在还没有同意人性恶，但是我们从这一点讲，国家权力无限制，就一定会产生腐败，这个假设已经解释了，而且现实的政治腐败本身，最好证明人性不是个善的东西。怎么样不让它发展成腐败呢？限制，也就是权力分工和制约，法制制约，依法行为，这个人性假设一种变化；第三就是从计划走向市场，既然有市场，就有市场作用，国家权力也要受到限制，这是一个基本市场法则。自由市场怎么样，国家权力要收缩啊，要有限制啊，为什么讲市场经济就是法治经济啊，关键是权力的限制，这是我们中国搞法治从过去的否定到现在的肯定，在我们的公法里面，我们的宪法里面，也做了法治国家的宣言和声明。政治国家的和公法，法治的一种声明，这是我们讲的公法和私法的划分和它的一个基本原理。
我们也可以看到，这里，市民社会，还有一个公民社会，法治国家有个基础，公民社会。，问题是公民社会和市民社会是不是一个社会啊，也就是公民和市民是不是一个概念啊？是一个人，只是它的纬度不一样，如果讲我是市民的话会怎么样，是在民事里在私法领域。在政治国家和公法里面呢，我是公民，我有权参与国家权力。市民有权参与，在这个维度，他就是公民了。公民，这是公共的，公共权力，公共决策，公共政策，我都可以参与的就是民主吧，就是参与权。公
民这个词在古希腊就有了，古希腊有民主制，就有公民这个词了，什么公民啊，就是参与政治权力的人，这就是公和私的关系。所以我们说啊，这是横向和纵向的纬度，这个是纵向的政治纬度，他们是一个人，纬度不一样，本质是一样的，市民，是私法问题，公民，是公法问题，这是一个。从市民角度，市民怎么说呢，都是一样的，只是它参与国家权力的本身变了，它变公民了，比如说，财产权，这个宪法里有，民法里也有，作为民法的财产权和宪法里的财产权意义是不一样的。作为私法中的权利，是市民对抗市民的，是平等的关系；在宪法中的呢，是对抗国家的，就是国家不能侵权啊，，是政治领域的东西。所以我们发现公法私法里面很多概念都是重合的，纬度不一样，对抗谁，对抗国家的有公法权利，对抗市民的，又私法权利，这是我们讲的纵向和横向的关系问题。我们说，作为法治国家，政治国家这个基础，应该是公民社会，公民有权参与国家决策这个基础，因为法治国家的法是权利本位的，权利是谁的，是公民权利啊，在这个地方，在我们每个人的身上。但是作为公民，既有权利，但也要有公共责任感和公共意识感。比如说我看到在纳粹德国崩溃之后，有一个德国的牧师他回忆在纳粹德国时期他的行为。他说：“在纳粹党人追杀共产党人，我不说话；追杀公会会员，我也不说话；后来，他们追杀犹太人，我还是不说话；后来呢，纳粹追杀我，这时候再也没有人起来为我说话。”这是什么意思，是说一个公民，作为个体他的公共责任和公共意识，这是法治国家的一个基础，你看美国的尼克松事件，公民的抗议性，像雪片一样。假如放在中国，出现一个腐败者，我们中国公民，有没有反应呢，没有啊，很平常的，这样一个心态是难以建立法治国家的。还有公共意识责任感问题吧，就是全体公民意识啊，。这是我们讲的基本内容，公法和私法问题，。
问：人民代表大会的立法权和决定权是否符合三权分立原则？
我们国家议行合一的，在我们国家尽管有分工，立法机关、司法机关、行政机关，但是我们国家司法机关行政机关是从立法机关派生的，要对它负责的，它们不是平等的关系，我们的司法权和行政权是无法制约立法权的。但是在外国一些国家司法机关可以宣告立法机关的无效，这是司法权对立法权的制约。还有总统可以否决议会立法，我们最高人民法院能不能宪法诉讼否决全国人大的立法啊?
不可以的，我们是议行合一的体制，行政机关和司法机关是从立法机关派生的，要对它负责。立法机关是至高无上的，宪法至上。中国审查违宪权在全国人大及其常委会。没有宪法诉讼的。所以我们说，权利的可诉性，这个权利才有生命力，这也是我们国家法律不健全的表现之一。
问：构建中国人的公民意识需要什么呢？
我们可以吸取西方的教训，他们公民自由意识的确立，自然法学有一个思想流派，在宣传，在启蒙运动，那是公民的一个启蒙意识，相信你自己的理性，如果说靠自我修养也可以。但我们发现历史上这离不开思想辅导的流派，一种宣传和启蒙，但是也需要我们自己，现在我们中国就我们生活来看，好像公共意识还是比较缺乏的。好像我们的传统观念，在公和私的问题上，公是优先的，私是种邪恶的东西，这个现在要彻底的转变过来，个人利益是正当的，公共利益不是无条件地把个人利益全部给抹杀掉，所以我们宪法权利全是个人权利。公民意识的提高是个综和性的问题，依赖于法治的不断发展和整个社会文明的进步。
问：宪法的权威性如何体现？
如果当代宪法不可诉的话，他就没有法律性，因为法律的基本特征就是可诉，各种权利被侵犯之后可以向法院诉讼，但是宪法权利被侵犯后无法诉讼，没有生命就是不可诉，什么时候宪法可诉了，什么时候宪法就真正权威了。
【陈文沁根据录音整理】
私法与公法 在传统理论中私法与公法是截然对立的，随着社会的发展，公法与私法的相互融合已经成为了一种趋势。行政法是公法的代表。公私法的融合为我们将私法理念和私法手段引入行政法领域提供了条件和基础。私法理念包括平等理念、公平理念、自由意志理念、诚信理念以及义务、责任理念。这些理念在行政法中引入会使行政法更加符合人性，会促进行政相对人参与意识的提高，会充分限制行政权力的滥用。 ［关键词］公法，私法，私法理念，行政法，契合 公法与私法的划分是大陆法系国家对法的一种重要分类，行政法作为公法的代表在其长期发展过程中一直被认为是管理公共事务的法，是与私法毫不相关的法律部门。随着行政法基础理论研究的深入，服务行政与控制行政权力理念逐渐深入人心，在行政法领域引入私法理念以及运用私法手段完成公共事务越来越受到关注。 公法与私法的融合 公法与私法的划分最早可追溯到古罗马，据《学说汇纂》记载，罗马法学家乌尔比安认为：“公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律。”公法与私法有着截然不同的侧重点，历来是被作为两种截然对立、不可融合的法律类型而对待的。对大陆法系的法学家来说，公私法的划分是一个不言自明的真理。在19世纪的西欧大陆，公私法之分在广泛开展的法典编纂和法律改革中被普遍应用，成为构筑西欧大陆法系国家法律和法学体系的基础。公法与私法的分立与当时西欧经济领域的自由竞争和社会领域中的个人自由主义是不可分的。自由竞争、个人主义与自然法学说中的理性主义、人道主义形成了公私法之分的一个很需要概念——私人自治。在此基础上，划分市民社会与政治国家的理论，为其提供了广阔的生存空间。其主要含义是：个人享有财产和缔结合同的绝对权利，国家的活动仅限于保障个人的这些权利，并充任私人之间纠纷的裁决人，而不应干预个人的自由。因而，法律有公法和私法之分，它们分别代表两个不同主
读书笔记一：公法与私法 一、认真对待公法与私法的区分关系 当今各国对整个法律材料所做的一个根本性的划分，几乎无一例外地就是将法律分为公法和私法。1可以说，公法与私法的区分是当今整个法律制度基本的、也是首要的分类。宪法、刑法、行政法、国际法为公法，民法，广义上包括商法、劳动法和其他民事特别法为私法。法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。德国著名学者基尔克说，公法和私法的区别，是现代整个法秩序的基础；日本学者美浓部达吉也认为，公法和私法的区分是现代法的基本原则。2公法和私法基本划分之下，公法与私法在固有性质、调整方式、司法机制等方面都存在重大差别。在固有性质上，私法是以个人与个人之间的平等和自决即私法自治为基础，规定个人与个人之间的关系。国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。它所强调的是平等与自治，直接维护个人利益。与之相对的公法，则规定国家、被赋予公共权力的机关团体之间的关系，它们与它们的成员之间的关系，以及它们自身的组织结构。它所强调的是强制与服从，直接维护公共利益。在调整方式上，私法通过广泛的授权性规定，最大程度地将民事
权利的行使交由权利人自我决定，由权利人自享利益也自担风险。当权利的行使有疑义时，基于“有疑义时为自由”的信念，维护权利人的选择自由。3在权利受到侵害时，也要由权利人自主选择救济的方式和程度，同时救济的形式也应当等同于权利本身的性质，救济一方权利的同时，还要考虑到另一方的正当权利。这种权利的自决性与救济的同质性，是私法的显著特征。与之相对的公法，更多具有的是强制性、禁止性的规范。它基于国家公权力的运用，分配各种利益与资源，保障公共秩序。因此其规定更为细致，实体与程序都十分严格。当权力的行使有疑问时，公法所强调的是权力机关的自由裁量，而相对方由于隶属关系，多数情况下只能服从。当利益受到损害时，公法会课加严厉的行政甚至刑事责任，维护秩序。在争议的司法机制方面，公法与私法也有很大不同。具体法律的适用以及各个不同法院部门之间的不同分工，都是以公法和私法的区分界定为基础的。4如欧洲大陆各国，私法争议通常在普通民事法院得到处理，而公法的争端则由普通行政法院管辖。5有些国家还存在专门的宪法法院或特别行政法院，如社会法院和税务法院等。即便在统一法院系统的国家，公法、私法审判也采用不同的规则。总之，在公法和私法区分下，二者的意义是根本不同的。如何充分认识公法和私法的区分关系，因此就成为立法理念和立法实践中不可回避的关键问题，直接关系到一个国家立法的
简论公法与私法之划分 [论文摘要]公、私法的分类是成文法国家对法律规则的基本分类。这种划分在西方国家是从罗马开始起源的，中世纪遇到了瓶颈，但现代又蓬勃发展起来，随着社会变迁，公私法的划分又有了一系列的变革。二十世纪以来，公私法的二分传统出现了一些变化。公、私法的区分代表两种不同的法律价值和形式要求。这对我们明确“公权力”与“私权利”的界限，保护私权利，正确处理公权与私权的关系，进而构建我国的和谐社会具有重要意义。 [论文关键词]公法私法划分 前言 公法与私法的划分是西方法制和法学的一个重要问题，在大陆法系影响的各个法律体系中，奉行市场经济的国家几乎都把公法和私法作为一种基本的分类。公法和私法的划分也是中国法学研究的重要内容之一。本文试从公法和私法划分的必要性、历史和它们之间相互渗透的趋势等方面做些理论性的探讨。 一、公私法划分之开端——罗马帝国统治的应用 （一）罗马公私法划分理论概况 大陆法系的公私法划分起源于罗马法时期。在公法与私法的划分中，罗马法学家的作用是不容小觑的，他们认为，由于法律关系的性质、调整方法及法律后果不同，法律应首先划分为公法和私法。其中，首次正式提出的还是古罗马的五大法学家之一的乌尔比安在其《学说汇纂》中提出的，他说：“他们有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。他认为规定国家事务为整个社会整体谋利益的是公法，保护私权为私人利益的是私法。可见，乌尔比安对公私法的划分基本上是以法律所保护利益标准为基础的。这标志着公私法理论初步的提出。乌尔比安的这一分类得到了查士丁尼的肯定。 （二）罗马重私轻公的公私法划分的背景分析 罗马人以战争征伐起家，然后约在公元前四世纪形成了一个以农业经济为主的社会。罗马帝国在其征服地中海沿岸的国家期间，得到了地主和商贩的支持，这种支持使罗马社会的阶级结构发生了改变，商贩和地主慢慢进入了主流社会，成了罗马帝国的支柱之一。自帝国时期以后，罗马逐步从一个单一的农业社会完成了农业经济与商品经济并存并重的社会，在帝国中期以后，商品贸易和商业交换活动对罗马社会经济的意义甚至占据了主要地位。②这是罗马重私轻公的经济原因。 罗马共和国强大后，不停地开疆拓土，同时罗马国家的政体也发生变化，国家不稳定因素的存在和政体的变化都要求公法也随之变化，否则国家就会出现相应的法律危机，于是公法总是处于变动之中的。也因此，罗马法学家认为，从事公法研究是危险的、无意义的。法学家把注意力都放在了对私法的研究上面，这
公法和私法是指什么？ 总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。⑦如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。 （一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。 “利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。 公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。 私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。 （二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。 一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是应当纳入法治的范围。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的，其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同，私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整遵循的是人格独立、地位平等、
公法、私法和社会法的划分若干问题 一、问题的缘由 公法和私法的划分一直是欧洲大陆法系的传统，这一划分曾经直接影响到大陆法系国家法院系统的建设，即大陆法系国家一般都设立行政法院和普通法院两个系统，前者审理公法案件，后者审理私法案件。不仅如此，在法律研究和教育中，公法学和私法学也形成了相对独立的思想和理论体系。在英美法系中，最初完全不存在公法和私法的概念，英美法系的法院既审理私法案件也审理公法案件。当然这并不意味英美法系的形成中没有大陆法系或罗马法系的影响，马克思曾经指出，在资本主义初期，“即使在英国，为了私法（特别是关于动产的那部分）的进一步发展，也不得不参照罗马法的诸原则”。[1]到了二十世纪初期，在英美法系国家，由于国家行政权的扩大，事实上造成了公法从私法中的分化和独立，一些学者也开始关注私法和公法的划分及其合理因素。[2]我国的法律体系被西方学者认为比较接近于大陆法系[3]，近年来也有学者主张引进公法、私法的概念，同时也有一些学者主张经济法是一个独立的部门。更有一些学者认为我国社会主义法律体系的基本结构应由私法、公法和社会经济法三大部类组成。[4]我国作为一个“后发国家”，法律结构的形成所走过的道路可以比喻为“可持续发展”，即是从公法一元结构直接进入了公法、私法和社会法三元结构。[5]这种构想和学说与二十世纪上半叶日本法学界的观点在形式上有相似之处。 二、日本“法体系”最一般的划分 日本的学者一般认为，法的体系可以从各种不同的角度来分类。例如，有的学者把诸如制定法、习惯法、判例法这样的人为法称作实定法，而把神法和根据理性认识的非人为法称作自然法。有的把在国内适用的法称作国内法，把调整国家间关系的法称作国际法。有的把民法和刑法等规定国民权利和义务的种类、变动、效果等的法律称作实体法，而把规定通过审判、具体实现这些实体规定的法律称作程序法或诉讼法。有的把民法、商法等私法关系的实体法和民事诉讼法统称为“民事法”，而把刑法和刑事诉讼法统称为“刑事法”，等等。因此，根据不同的基准，产生了不同的分类方法，主要有：自然法与实定法、成文法与不成文法、国际法与国内法、固有法与继受法、实体法与程序法、一般法与特别法、任意法与强行法等。[6]但是当代日本法学界对“法体系”最一般的划分是把国内法划分为公法、私法和社会法。 （一）公法和私法 在日本资本主义法制确立时期，法律体系最一般的划分是公法和私法的划分。[7]但是，其划分的标准在学界也不一致，有的认为保护社会利益即公益的法是公法，保护私人利益即私益的法是私法，这在法学界被称作“利益说”。有的着眼于法律关系的主体，认为法律关系的一方或双方是国家或公共团体这样的公共机关时，所适用的是公法，法律关系的双方都是私人时，所适用的是私法，这被称为“主体说”。目前的一般学说“法律关系说”则是根据法律所调整的法律关系的性质来区别公法和私法。[8]这一学说认为，公法是调整权力o服从的关系即不平等者之间的关系的法，而私法是调整平等o对等的立场上所缔结法律关系即平等者之间的关系的法。因此，国家、公共团体与个人的关系，在权力o服从关系的限度内，由公法加以调整。但是，当国家、公共团体以与私人一样的资格加入到与个人的关系中时，因为是平等者之间的关系，应由私法加以调整。[9]按照这一划分，在日本作为公法的有：调整国家组织和国民主权的宪法，规定国家活动规则和各项制度的警察法、土地收用法、国家公务员法、国家行政组织法等行政法，规定犯罪和刑罚的刑法，规定诉讼程序的民事诉讼法和刑事诉讼法，等等。私法主要有：调整私人财产关系和家族关系的民法、调整企业和企业贸易规则的商法、有关票据交易的票据法等。 （二）社会法
私法与公法的区别，国际公法与国际私法的区别主要在于调整对象的差异：国际私法是调整自然人、法人之间的跨越一国地域范围的民事关系，而国际公法调整的是国家与国家之间的外交、政治、军事关系。 总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。 (一)从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。 “利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。 公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。 私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。 (二)从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。 一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是应当纳入法治的范围。公法的基本内容就是为规范国家权力和政府行为而存在的，其根本目的是通过控制公权力来维护私权利。与公法中所面对的国家与公民、政府与社会之间非平等的社会关系不同，私法所谓整的民商事关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。它是人民日常私人生活状况的法律体现。法律对民商事关系的调整
民主与法制 从公法和私法的关系看公司法 的性质和地位 Ξ 郑玉敏 (沈阳工程学院,辽宁沈阳110000) [摘 要] 把法律划分成公法和私法是传统法律的划分方法。现代社会随着经济的综合和系统发展,随着国家经济管理 职能的加强,出现了私法公法化和公法私法化的趋势。公司法就是典型的公法化的私法,因此不能明确地把公司法归入公法或私法,应根据法对社会关系调整的需要归入多个法律部门。 [关键词] 公法;公法;公司法;公法化了的私法 [中图分类号]D911.04 [文献标识码]A [文章编号]1008—4053(2004)02—0016—02 公法和私法的划分起源于罗马法中的市民法和万民法的划分,市民法是调整罗马人之间的法律,万民法是调整罗马人和外来民之间的法律。前者称私法,后者称公法,后来者以此为基础,把法律划分为公法和私法。一般认为,凡主体一方是国家或是涉及国家利益的法律为公法;凡主体之间关系是平等的保护个体利益的法律为私法。因此,人们一般把宪法、刑法、行政法划归公法的范畴;把民法、商法等划归私法的范畴,公司法是传统商法的一部分,自然应属于私法。公法和私法划分的最大意义在于承认私法是平等当事人之间意思自治性的法律,私法领域是排斥国家公权干涉的领域。因此,有利于鼓励市场主体在私法领域的自由竞争,平等交易,促进了经济的发展和市场的进步。但是随着自由资本主义进入到垄断资本主义阶段,垄断不断破坏和损害竞争,而市场本身无法解决这个问题,私法无力反对垄断现象,因此必须由国家依法对经济进行干预。公权力进入了传统的私法领域,在法律领域就逐步出现了私法公法化的趋势,公司法是典型的公法化的私法,具体表现在: 一、公司法体现了国家对公司组织活动的干预 从各国公司法的内容看,无一例外地都规定了国家认可的公司类型、各类公司应当具备的条件、公司设立的程序、股东的权利与义务以及公司内部组织机构的权利与义务等。通过对公司法律地位的确认,特别是通过对公司股东财产责 任的确认来规范公司的内部和外部的活动,从而达到维护股东、公司和债权人的合法权益,维护社会经济秩序和保护交易安全的目的。国家对公司组织与活动的干预,目的是防止对安全交易和公平交易的损害。我国公司法中国家有关机关对股份公司设立和股票上市的审批,更进一步体现了国家对公司组织的监管。 二、公司法是强制性规范任意性规范相结合的法律强制性规范体现公法特征,任意性规范体现私法特征。公司法作为一种组织法,具有鲜明的管理性,因此有许多强制性规范,目的是为了保证公司法中的各种主体(公司股东、董事等)依法活动以维护社会交易的安全和经济秩序的稳定。公司法同时也有许多任意性规范,也体现股东和公司的意愿,体现当事人意思自治和自由处分,体现经济自由和平等交易。公司法强制性规范与任意性规范的并存,表明公司法同时具有公法和私法的特征。 三、公司法中法律责任的综合性 违反公司法,行为人既要承担私法上的民事责任,又要承担公法上的行政责任和刑事责任。就民法、刑法和行政法单独而言,所规定的法律责任性质都是单一的,或者是单一的民事责任,或者是单一的刑事责任。而公司法中的法律责任形式则具有综合性的特点。由三种责任形式,即民事责任、行政责任和刑事责任组成。这主要是因(下转第23页) 6 1Ξ[收稿日期]2004-03-09 [作者简介]郑玉敏(1965-),女,沈阳工程学院副教授,吉林大学法学院博士研究生。
公法和私法的关系 作者：龙卫球 (linli1984520@https://www.doczj.com/doc/9e17853187.html,来源：中国大学生在线更新日期： 2006-07-02 一、认真对待公法和私法的区分关系 当今各国对整个法律材料所做的一个根本性的划分，几乎无一例外地就是将法律分为公法和私法。1可以说，公法与私法的区分是当今整个法律制度基本的、也是首要的分类。宪法、刑法、行政法、国际法为公法，民法，广义上包括商法、劳动法和其他民事特别法为私法。 法律划分为公法和私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。德国著名学者基尔克说，公法和私法的区别，是现代整个法秩序的基础；日本学者美浓部达吉也认为，公法和私法的区分是现代法的基本原则。 公法和私法基本划分之下，公法与私法在固有性质、调整方式、司法机制等方面都存在重大差别。 在固有性质上，私法是以个人与个人之间的平等和自决即私法自治为基础，规定个人与个人之间的关系。国家原则上不作干预，只在发生纠纷不能协商解决时，才由司法机关出面进行裁决。它所强调的是平等与自治，直接维护个人利益。与之相对的公法，则规定国家、被赋予公共权力的机关团体之间的关系，它们与它们的成员之间的关系，以及它们自身的组织结构。它所强调的是强制与服从，直接维护公共利益。 在调整方式上，私法通过广泛的授权性规定，最大程度地将民事权利的行使交由权利人自我决定，由权利人自享利益也自担风险。当权利的行使有疑义时，基于“有疑义时为自由”的信念，维护权利人的选择自由。3在权利受到侵害时，也要由权利人自主选择救济的方式和程度，同时救济的形式也应当等同于权利本身的性质，救济一方权利的同时，还要考虑到另一方的正当权利。这种权利的自决性与救济的同质性，是私法的显著特征。 与之相对的公法，更多具有的是强制性、禁止性的规范。它基于国家公权力的运用，分配各种利益与资源，保障公共秩序。因此其规定更为细致，实体与程序都十分严格。当权力的行使有疑问时，公法所强调的是权力机关的自由裁量，而相对方由于隶属关系，多数情况下只能服从。当利益受到损害时，公法会课加严厉的行政甚至刑事责任，维护秩序。 在争议的司法机制方面，公法与私法也有很大不同。具体法律的适用以及各个不同法院部门之间的不同分工，都是以公法和私法的区分界定为基础的。4如欧洲大陆各国，私法争议通常在普通民事法院得到处理，而公法的争端则由普通行政法院管辖。5有些国家还存在专门的宪法法院或特别行政法院，如社会法院和税务法院等。即便在统一法院系统的国家，公法、私法审判也采用不同的规则。
《外国法制史》课程报告封面 题目：古罗马公法、私法的划分及其意义 姓名：李晓东 学号：1234001401585 班级：2012春法学（专） 分校：合肥市阜南路15号分校 2012年12月1日
目录 一．摘要 (3) 二．关键词 (3) 三．公法、私法划分之缘起 (3) 四．公法、私法划分之収展 (7) 五．公法、私法划分对我国法治建设的意义 (9) (一)公、私法的划分能提高人们对个人权利的认 (10) (事) 公、私法的划分有利于对公权力的有效控 (11) 五．结论 (11) 六．参考文献 (12)
古罗马公法、私法的划分及其意义 摘要: 公、私法的划分自罗马法学家提出以来, 历经几千年的収展传承至今, 无论是对大陆法系还是普 通法系的収展都产生了一定的影响。同时, 公、私法的划分对我国法治建设也有着重要的借鉴意义, 我国 在法治建设过程中应注意吸收公法、私法划分的合理成仹。关键词: 公法; 私法; 公、私法的划分; 罗马法 一、公法、私法划分之缘起 众所周知, 罗马法对后世法律収展的影响源进流 长。德国著名法学家耶林曾在《罗马法精神》中写道, “罗马帝国曾三次征服世界, 第一次以武力, 第事次以 宗教, 第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消失, 宗教随着人民思想觉悟的提高、科学的収展而缩小了 影响, 唯有法律征服世界是最为持久的征服。” 而将法律划分为公法与私法, 幵将这种划分作为整个 法律体系的内在结构, 也是罗马法的首创。古罗马著 名法学家乌尔比安提出“公法是关于罗马国家的法 律, 私法是关于个人利益的法律。”[2 ]这意味着公法规 范是强制性的, 当亊人必须无条件地遵守; 私法是仸
公法、私法的划分，始于罗马法时代。而把这种划分与经济法联系起来，则是现代社会的产物。我们面临着建设社会主义法制国家的重大任务，其中一个重要的方面就是重新认识公法、私法划分的价值及其对经济法形成的影响。 一、划分公法、私法的标准 1.几种有代表性的见解 关于划分公法、私法的标准，法学界看法不一，主要有如下几种学说： 一为利益说（目的说），即以规定国家利益和社会公共利益和社会公共利益的为公法，规定私人利益的则为私法。 二为意思说（意志说），即以规定国家与公民、法人之间的管理服从关系的为公法，规定公民、法人相互之间的平等关系的则为私法。 三为主体说，即以规定国家或具有管理公共事务职能的组织作为主体一方或双方的为公法，规定法律地位平等的主体的则为私法。 从上述学说中可以看出一定的共同性，这就是，社会生活中存在两类不同性质的关系-平等主体之间的、不需要国家公权力参与的关系与不平等主体之间的、需要国家公权力参与的关系，于是产生了作为不同调整手段的公法、私法。 但上述任何一种学说都存在难以解决的某些问题。比如说，作为私法的民法既维护个体利益，也要维护社会公共利益，而作为公法的税法既维护国家利益，也要维护个体利益，因而利益说就不确切。企业内部也有管理服从关系，国家机关之间也有平等关系，因而意思说就不全面。国家作为资产所有者（股东）参加的关系并非公法关系，同一级别的政府机关之间在法定职权范围内发生的监督和制约关系并非私法关系，因而主体说就不严密。 2.可否按综合说来划分公法、私法 综合上述各种学说，可否按照法律调整范围和法律关系主体的特殊性，给公法、私法的区分确定这样一个标准：公法关系属于国家管理的事务，其主体至少有一方为代表公权力的国家机关或依法具有管理公共事务职能的组织（企业、事业单位和社会团体）；私法关系属于公民、法人或其他组织的事务，其主体各方法律地位平等。 假如这种综合说能够吸收上述各种学说的合理性而又避免了它们的局限性，那么这个划分标准大体还是可行的。 至于有人以为公法是指公有制的事物，私法是指私有制的事物，那是一种常识上的误解。 二、在市场经济条件下划分公法、私法的必要性和现实意义
什么是私法、公法又是什么？ 总体而言，公法与私法分类的基本意义在于便于法律的适用。区分二者的实益在于，易于确定法律关系的性质，应适用何种法律规定，应采用何种救济方法或制裁手段，以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理，应适用何种诉讼程序。梁慧星先生在谈及公法与私法的分类时说，法律之分为公法与私法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他同时引用德国学者基尔克的论断：公法与私法的区别是今日整个法秩序的基础。⑦如果这一区别被混淆，甚至无视公法与私法的本质差异，作为社会调整器的法律将会失灵，社会关系和社会秩序将会处于混乱之中。具体言之，公法与私法的划分主要有以下不同意义。 （一）从利益保护的重心来看，公法以维护公共利益即“公益”为主要目的，私法则以保护个人或私人利益即“私益”为依归。 “利益说”曾是公、私法划分标准的有力学说，这种论说是以利益多元化和多极化的客观存在为基础的。罗尔斯·庞德将利益分为个人利益、公共利益和社会利益三类⑧。法律与利益发生联系的纽带是利益主体的行为。法律主体的行为与一定的利益追求相关联，人们努力奋斗所追求的一切都与其利益相关。法律对正当利益的保护是通过设置适当的行为标准来完成的。 公法着重保护的公共利益，首先是超越私主体的具体的和特殊的利益，其次也是其他各种利益的平衡器，在其他各种利益发生冲突时为政府实施调控和干预充当一个正当合理的借口。公共利益是为维护共同体之间的共存共处而存在的，是共同体之间的最高利益和根本利益。就实际情形而论，公法所维护的公共利益表现为各社会共同体之间的秩序、安全、公正、自由等人类基本的生存价值和制度环境。 私法主体在私法调整的社会关系区域内所寻求的是各自独立的私人利益，包括财产利益及人身利益两个方面。值得注意的是，应当严格区别国家作为行政管理者和作为财产所有者两种不同的身份。当国家以特殊的私法主体面目出现时，如以国家名义发行国债、接受无主财产或取得无人继承的财产等，国家所追求的不是一般意义上的国家利益，而仍然属于私法上的“私人”利益，这是由国家的多重法律身份所决定的。 （二）从调整的社会关系即对象来看，公法调整的是国家与公民之间、政府与社会之间的各种关系，主要体现为政治关系、行政关系及诉讼关系等。私法调整私人之间的民商事关系即平等主体之间的财产关系和人身关系。 一般来说，在国家与公民、政府与社会之间的关系中，国家和政府是公共权力的代表，对各种社会公共事务实施管理并向人民提供服务，但这些管理和服务并非管理者随心所欲，而是
简论公法与私法之划分 前言 公法与私法的划分是西方法制和法学的一个重要问题，在大陆法系影响的各个法律体系中，奉行市场经济的国家几乎都把公法和私法作为一种基本的分类。公法和私法的划分也是中国法学研究的重要内容之一。本文试从公法和私法划分的必要性、历史和它们之间相互渗透的趋势等方面做些理论性的探讨。 一、公私法划分之开端——罗马帝国统治的应用 （一）罗马公私法划分理论概况 大陆法系的公私法划分起源于罗马法时期。在公法与私法的划分中，罗马法学家的作用是不容小觑的，他们认为，由于法律关系的性质、调整方法及法律后果不同，法律应首先划分为公法和私法。其中，首次正式提出的还是古罗马的五大法学家之一的乌尔比安在其《学说汇纂》中提出的，他说：“他们有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。他认为规定国家事务为整个社会整体谋利益的是公法，保护私权为私人利益的是私法。可见，乌尔比安对公私法的划分基本上是以法律所保护利益标准为基础的。这标志着公私法理论初步的提出。乌尔比安的
这一分类得到了查士丁尼的肯定。 （二）罗马重私轻公的公私法划分的背景分析 罗马人以战争征伐起家，然后约在公元前四世纪形成了一个以农业经济为主的社会。罗马帝国在其征服地中海沿岸的国家期间，得到了地主和商贩的支持，这种支持使罗马社会的阶级结构发生了改变，商贩和地主慢慢进入了主流社会，成了罗马帝国的支柱之一。自帝国时期以后，罗马逐步从一个单一的农业社会完成了农业经济与商品经济并存并重的社会，在帝国中期以后，商品贸易和商业交换活动对罗马社会经济的意义甚至占据了主要地位。②这是罗马重私轻公的经济原因。 罗马共和国强大后，不停地开疆拓土，同时罗马国家的政体也发生变化，国家不稳定因素的存在和政体的变化都要求公法也随之变化，否则国家就会出现相应的法律危机，于是公法总是处于变动之中的。也因此，罗马法学家认为，从事公法研究是危险的、无意义的。法学家把注意力都放在了对私法的研究上面，这是罗马重私轻公的政治原因，所以罗马的公私法划分有它的局限性。 二、公私法划分之复兴——欧洲现代化的结果 （一）公私法在欧洲复兴的过程 公私法的划分在经历了罗马时期的发展之后，在中世纪遇到了瓶颈期，随着经济的发展和政治原因，公私法的划分再一次出现在人们的视野中。
公法所有权与私法所有权之区别 詹菊生所有权所以合乎理性不在于满足需要，而在于扬弃人格的纯粹主观性。人为了作为理念而存在，必须给它的自由以外部的领域。这是黑格尔在《法哲学原理》中对基本人权及社会成员人格的自我实现、充分彰显价值和有足够的发展空间的依存基础之阐述。显然，这个基础就是所有权。我国《物权法草案》已面世，争议颇多、建议不少。正确区分好公法所有权和私法所有权，可以使物权法的立法意图与法律规范的目标更近一致，会使立法意志和司法实践更加统一，也能有效防范法与法之间的对抗与摩擦。 公法所有权与私法所有权性质内涵不同。宪法是公法，宪法所称的所有权是一种公权利，也就是宪法统领下全社会各类主体之间取得所有权的资格，是宪法对主体取得所有权公权利的一种最高的客观的而非特定的具体的制度保障，而并不是对纷繁难穷的实际存在的财产权归属、财产流转、财产权处分的保障。如所有制形式，社会主体权利，分配形式等。公法所有权的内涵，正如学者所言，更多的具有政治意味，而不是纯粹的法学意味。民法是私法，民法所称的所有权是可以被人们所感知，认识、控制、支配、利用、处分、赖以和满足生存需求的具体财物的所有权。这种所有权藉单个的、特定的、有形的或依赖某种载体而存在，并以特定的形式得以客观的体现。换言之，公法的所有权是宏观的，抽象的，不特定的，是法律的保障制度所赋予的取得资格权，而私法的所有权是微观的、具体的、特定的和法律制度所赋予的占有权和支配权。 公法所有权与私法所有权性质外延不同。基于公法所有权和私法所有权的性质内涵推绎，两者所有权性质的外延也有明显之区别。作为公法的宪法所称的所有权，尽管是一种取得资格和一种获得财产的可能性，但因其是处于国家主权之下所抽象的主权范围内一切资源，其外延
法理学资料-罗马法上公法私法分类的标准 材料一： 罗马法学家根据不同的标准，对广义的法律进行六种分类。其中有些分类如关于成文法和习惯法的划分，在今天也仍有一定的意义。下面就对这些分类作一概括的介绍。 一、公法（jus publicum）和私法（jus privatum） 公法和私法的划分始于罗马法学家乌尔披亚努斯。他的划分标准是：规定国家公务的为公法，如有关政府的组织、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选任等法规；规定个人利益的为私法，如调整家庭、婚姻、物权、债权、债务和继承关系等的法规。公法的规范是强制性的，当事人必须无条件地遵守，正如查士丁尼《学说汇编》中084 所说：“公法的规范不得由个人之间的协议而变更。”而私法规范则是任意性的，可以由当事人的意志而更改，它的原则是“对当事人来说‘协议就是法律’”[58]。最初，罗马国家对私人家庭的事不加过问，家长对家属和家务有绝对的权力，故没有划分公、私法之必要。随着经济和社会的发展，国家对家庭和个人的干预越来越多，终于需要在国家权力和私人活动之间确立一条明确的界限，这样法学上关于公法和私法的划分便应运而生，所以这种区分在当时是具有积极意义的。 罗马法中公法和私法的范围，与后来资本主义国家的情况不同。如前所述，罗马法把诉讼法放在私法中，认为民事诉讼是为了私人的利益，有关诉讼程序的规定，属于私法的一部分。同时，它把盗窃、诽谤等看作是侵犯私权的行为，属于私法的对象。公法与私法的关系，因时代的不同而有变化。随着国家管理只能的健全，一些原属私法的问题，也逐渐纳入公法的范畴；但总的来说，罗马的私法比公法发达，特别是长官法产生后，适应商品经济的发展，建立了一套完善的私法体系。但到帝政后期，由于经济的衰退和国家权力的进一步加强，私法逐渐被公法所吞噬，直到几百年以后的中世纪，方才得到复兴。 材料二： 【补充】公法和私法的划分由来已久，最早可以追溯到古代罗马法时期，它是古罗马法学家的一种杰出的思维创造。在古罗马，由于简单商品经济的发展，客观上促成了当时市民社会与政治社会的分离，由此产生了公私法的第一次主观划分。而首次提出公私法划分的是著名的罗马法学家----乌尔比安，他认为："公法是有关罗马国家稳定的法，即涉及城邦的组织机构，私法是调整公民个人间的关系，为个人利益确定条件和限度，涉及个人福利。"这是公法和私法最经典的定义，在后来的查士丁尼《法学总论》中就采用了这一分类，它规定："法律学习分为两个部分，即公法和私法，公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。"从此，公法和私法作为基本的法律类别确定下来，并为后世所继承，成为一种影响深远的法律理念。 材料三： 公法与私法的划分是大陆法系国家所公认的基本法律分类。它源于罗马法，为罗马法学家乌尔比安所首创。他以法律维护的利益为标准，把法律分为公法和私法，认为“公法规定的是罗马国家状况（如国家机构、宗教机构及其事务，涉及国家的稳定。笔者注释）”,“私法是有关个人利益的规定”①。这种划分反映着国家与个人对立的认识，体现了以法律来维护个人利益空间的用心。这一观念影响了罗马法并强化了私法的发展。优士丁尼《法学总论》中规定:“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”② 至19世纪，随着资本主义商品经济的发展，在以法国、德国为代表的法典编纂和法制改革过程中，罗马法得到继受，公、私法的分类也得到广泛运用。资本主义国家政权建立后，各国纷纷以罗马法为基础，结合本国的实际制定和改造其法律体系。法学家们在开始认真研究现存法律规范和制度时，公、私法的划分就成为他们重建法律制度的重要考虑因素。如果说在罗马法时代公、私法的划分只是初步的，缺乏较成熟和系统的法理底蕴和很深厚的物质生活根基的话，那么在资本主义制度建立后政治制度不断完善和商品经济迅速发展的过程中，在欧洲大陆各国创建近现代法制的同时，公、私法的划分就有了更迫切的理论需求和稳固持久的生活基础。时至今日，公、私法分类在大陆法系各国根深蒂固，极为流行，并与各国的文化交织在一起。美国法学家梅利曼在说明这个问题时认为:“法学家的论文、专著以及法学院学生们的习作，一般都涉及到这种二分法的讨论，而且学者和学生们往往是采用过去讨论中出现的权威性见解作为论述的可靠依据。欧洲和拉丁美洲法学院的学生们一跨进学院，就碰到公法和私法的分类，并且往往不加批判地加以吸收，从而很快在此基础上形成他们的法律观点。”③
公法与私法 中国政法大学宋在友教授【2008.11.5于中国传媒大学】 很高兴有机会就法律问题做个交流。法律问题大家知道很多，在这个有限的时间内，我们讲什么呢？我想讲一下法律的分类问题，公法和私法。 在这里所讲法律的基本分类，是大陆法系对法律的基本划分。它把整个法律分为两大块，公法和私法。大陆法系，大陆是哪个大陆？欧洲大陆，就是以法国、德国为代表的欧洲大陆国家，还包括世界很多国家，非洲、南美和亚洲很多国家，都是属于大陆法系的传统。这个传统是以三个法典为代表的，一个是古代的《罗马法》，一个是近代的《法国民法典》，还有一个是接近现代的1900年生效《德国民法典》。这是大陆法系历史的三个基本法典，都是民法典，大陆法系因此也被称为民法法系。 公法与私法的分类，在古代罗马法里面就出现了。当时罗马法学家乌尔比安说：公法是关于罗马国家的法律，私法，是关于个人利益的法律。为什么当时罗马法学家把法律分成公法和私法？它的动机之一，就是把公法排除在法学家的视野之外，专门研究私法问题。为什么他们当时把公法排除在法学的视野之外？因为公法是关于政治国家的法律。在当时罗马国家，是政治专制的，而在政治专制的国家，有个禁区：政治是个禁忌的问题，这是普遍现象。所以，关于政治的公法，要研究它是很危险的。当时法学家们很聪明，把它排除在法学之外，专门研究私法问题，所以罗马法发达是私法发达，罗马法指的就是罗马私法。 作为传统，罗马法学家把公法排除在视野之外，专门研究私法问题。到近代，这个禁忌就被打破了。就是说，公法（政治的法）这个禁区被近代自然法派打破了。近代自然法学派，是关于公法的理论，专门研究公法问题。他们认为：法律，既要调节个人关系，也要调节统治者和人民的关系，是纵向的，所以它是公法问题。近代公法理论发达，公法制度也发达。从近代开始，私法民法典发达，公法宪法典，也同样发达。从近代开始，公法和私法，无论是理论还是制度都并驾齐驱了。 近代以来，公法、私法的划分背后有一个理论支撑。什么理论能够支撑这个划分？就是近代的政治经济学，这是法律划分为公法和私法的理论基础。近代西
公法与政治文明 内容提要政治文明是人类文明的重要组成部分，公法的健全、完善和公权力产生、运作的制度化、规范化和程序化是政治文明的重要标记。本文首先对公法的涵义、公私法划分的标准和意义，公法的一般作用以及政治文明的涵义、标准进行了较深入的探讨，然后对公法与政治文明的关系、公法对于建设政治文明的作用，以及我国在健全公法，推进政治文明建设方面应 做哪些工作，采取哪些办法等方面的问题进行了研究，提出了作者的有关设想和建议。要害词公法政治文明人类共同体公权力关于公法什么是公法，怎样区分公法和私法；对法律作公私法划分有没有必要；社会主义国家法律应不应作公私法的划分，有没有可能作公私法的划分；我国日前要不要进展公法，公法对于推进我国市场经济和民主政治建设有何作用？对于这些问题。我国法学界一直存在不同观点、不同主张的争论。关于公私法的划分及其标准，英国学者戴维．m．沃克在其编撰的《牛津法律大辞典》中指出，“公法与私法的区分至少自罗马法以来一直得到承认，……一般地，公法规定的是有关国家有组织的政治团体、政府及其部门和它们的代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及负责的规则和原则，至于国家或政府代理机构在不享有特别权力的情况下与个人发生的联系则由私法来调整。公法作为法律制度整体的一个部分，主要调整国家与一般个人之间的关系，而私法则主要调整国家公民个人事务及公民个人之间的关系”。1我国学者郭宇昭在《中国大百科全书．法学卷》中指出，法学家们划分公私法的标准很不统一，主要学说有利益说、主体说、权力说和调整关系说。利益说认为，凡以庇护国家公益为目的的法律为公法，凡以庇护私人利益为目的的法律为私法。主体说认为，凡法律关系主体两方或一方为国家或国家所属的公共团体者为公法，凡法律关系主体两方都是私人者为私法。权力说认为，凡规定国家与公民之间权力服从关系的是公法，凡规定公民之间权利对等关系的是私法。调整关系说则认为，凡调整国家机关之间，国家与公民之间政治生活关系（或称公权关系）的法为公法，凡调整公民之间以及国家与公民之间民事生活（或称私权关系）的法为私法。2学者们关于公法的上述定义和标准分别揭示了公法的基本内容和主要特征。从本色上讲，公法是规范和操纵公权力的法，是调整公权力主体与人类共同体成员的关系以及公权力主体彼此之间关系的法律规范系统。人类共同体是人类在不同历史时期共同生活或为实现必定共同目标，共同进行必定活动而形成的组织体，如古代社会的部落、城邦，现代社会的国家、国际组织以及非政府自治组织等。公权力是人类共同体成员给予共同体组织对内对外作出代表其成员意志和利益的行为的能力或力量。在现代社会，公权力主要指国家权力。除国家权力外，公权力也包罗社会公权力，如社会自治组织对其成员行使的权力以及社会自治组织依法律授权或国家机关托付而对外部相对人行使的权力。在我国，共产党是执政党，执政党自然也行使着重要的公权力。因此，现代公法不仅调整国家机关与公民的关系以及国家机关彼此之间关系，并且调整国家权力与社会公权力的关系以及社会公权力主体与相应社会自治组织内部成员和外部相对人之间的关系。公法是以公权力的存在为前提的，而公权力则是以人类共同体的存在为前提的。有人类共同体就必定有公权力，因为人类共同体为了保存和进展，必需要应付各种自然环境和社会环境的挑战，必需要协调人与自然及人与人之间的彼此关系，为此，必需有公权力介入，有公权力对共同体成员进行组织、领导、治理。人类共同体创设公权力的目的是为人类谋公共利益，但是公权力是由具有个人欲望、个人偏好、个人熟悉局限性的人（只要是人，就不能不具有这些弱点、缺点3）去行使的，这样，公权力在行使过程中就不可幸免地会发生偏离预定目标，发生异化，产生腐败、滥权、侵权等情形。为此，必需有法律对公权力进行规范、操纵，使公权力的行使高效，且合乎预定目的。这种对公权力进行规范、